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2023-08-29

甘肃省庆阳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：吴某，女，1988年3月28日出生，汉族，住庆阳市西峰区。
委托诉讼代理人：裴某，甘肃达硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘组织。
法定代表人：武某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨某，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张某，甘肃锦晟律师事务所律师。

上诉人吴某因与被上诉人甘组织（以下简称山里娃公司）合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2023）甘1002民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
吴某1上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回山里娃公司的诉讼请求或发回重审；2．诉讼费由山里娃公司负担。事实和理由：一、一审法院证据认定错误。一审庭审中，上诉人提交的证据《山里娃直播群聊天记录截图》十二张、视频四份、《直播截图》三张、《白凯柱（山里娃）用被告杏正聪快手账号直播卖货截图四张》、《快手平台处罚截图》三张，一审法院认为上诉人提交的证据可以相互印证，并对上述证据的真实性、关联性予以采信。上诉人提交的证据相互印证向法庭说明直播内容都是提前编写的剧本，剧本的内容以“杏正聪家暴吴某1”为主题，将本案中的上诉人吴某1（即翠花）塑造成一个被经常家暴的下精神出现不正常并值得人同情的患者，其目的就是为了获取直播间粉丝打赏（即捐助），并利用网友的同情心售卖被上诉人公司产品。在这中间，为了博取眼球，为了迎合受众“吃瓜群众”的看课心里，要求杏正聪将吴某1打伤并安排在医院，并要求上诉人在医院内进行拍摄直播，并将上诉人吴霞的头发强制进行剃掉。这种扰乱正常的公共秩序，突破正常的伦理道德底线行为，正是《民法典》明确规定的违背公诉良俗，是法律所禁止的行为。正是因为这样国家网信办才不断发文进行整治。一审法院在采信上诉人提交相关证据情况下，判决却对被上诉人的行为予以保护，实在让人匪夷所思。二、上诉人并非无故与被上诉人解除合同，而是被上诉人要求答辩人从事的拍摄内容违法，违背公序良俗，上诉人只能予以拒绝。一审法院认定事实错误。上诉人并非故意违约，而系上诉人一步步在违法边缘行走，多次被平台进行处罚，售卖的产品经常遭到粉丝的投诉，而且国家网信办对主播虚构剧情摆拍打击越来越严，上诉人在看到抖音号“阜阳敏姐”与前夫摆拍家暴，该账号已被封禁，阜阳敏姐也被拘留10日等相关媒体报道，上诉人同时咨询专业的人员，得出的结论都是自己与之的直播公司的无论是直播内容、售卖产品以及税收都存在许多不合法之处。迫于无奈上诉人才选择离开。上诉人害怕自己辛苦经营的主播账号被处罚甚至造成直播永久封禁。只能严格遵守平台规则，对于上诉人要求其从事的违法及有损主播人格、名誉、身心健康的拍摄，只能予以拒绝，以免因违法受到牵连承担相应的民事或者刑事责任。三、快手账号××××××由上诉人注册并进行运营，其所有权归上诉人所有，原审法院法律适用错误；快手账号××××××由上诉人于2019年10月11日在快手官方平台进行实名注册认证，并一直由上诉人进行运营，具有身份所属性，根据快手规定《用户服务协议》，快手用户需完成实名认证，按照注册页面提示填写信息、阅读并同意快手《用户服务协议》且完成全部注册程序后，用户可获得快手平台账户，个人有效身份信息须与注册的身份信息相一致。本案快手账号××××××系上诉人利用其身份证进行实名认证后注册所得，故上诉人对该账号拥有所有权。综上所述，一审法院事实认定不清，证据采信不合法，判决结果严重不公，请求二审法院在查明事实的基础上，作出客观公正的判决。
山里娃公司辩称，一、任何人员在网络上发布的言论和小视频都有网络平台进行监管。凡是有关色情、暴力等违法内容均无法发布，网络平台就会进行相关的检索和管制。答辩人与上诉人签订合同进行合作以后，没有要求上诉人进行过违法或违背公序良俗的行为。上诉人截取了部分短视频片段对法庭进行曲解、误导，且一审中上诉人提交的视频内容仅仅是为了拍摄短视频而进行的虚构，上诉人也认可直播内容都是提前编写的剧本。因此，不存在也实际没有发生过任何违背公序良俗的行为。二、网络主播在抖音、快手平台上通过自己拍摄的一些带有剧情的小视频积累流量，然后再直播带货，在现在的社会生活中随处可见。网络受众也都清楚这些剧情是虚假的，和电视频道播放的电视剧是一样的。如果按照上诉人的逻辑，只要含有家暴片段的电视剧就违背公序良俗，那么反黑电视剧里黑社会组织聚众斗殴、贩毒片段是不是可以理解成教唆观众犯罪、传授犯罪方法，是一种违法行为了。很明显，这是上诉人在与答辩人合作取得了近30万元的收益后，想自己发展而进行的单方面毁约，而为自己找的借口。三、上诉人与答辩人签约之前，其注册的快手账号×××没有任何流量和价值，就和普通人注册一个快手账号一样。在双方签约合作之后，答辩人用自己的公司资源，并投入了大量的财力，为该快手账号进行涨粉，才使得该快手账号浏览量快速增加。后期公司专门的运营团队对该账号进行维护和经营，该快手账号具备了相应的价值。这也是上诉人与答辩人签订《快手主播签约（协议）合同》的原因所在。经过答辩人的经营后，该账号进行直播带货才获得了相对的收入，答辩人也给上诉人进行了提成分配。那么，按照双方签订的合同第九条第3款和第十条第7款明确约定了该快手账号的归属。一审判决认定理由充足。综上，上诉人与答辩人签订的《快手主播签约（协议）合同》合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。上诉人的违约行为给答辩人造成了严重的经济损失和不良的社会影响。一审判决判处结果已经完全照顾了上诉人的利益，完全公平公正。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
山里娃公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除双方当事人签订的《快手主播签约（协议）合同》；2、依法判处吴某1注册的快手ID账号×××昵称（小杏翠花老公）归山里娃公司所有，并承担违约金20000元；3、依法对快手ID账号×××昵称（翠花最困难的主播）、快手ID账号×××昵称（翠花生活号）、快手ID账号×××（翠花小号）进行注销；4、依法判处自诉讼之日起三年内禁止吴某1进行所有网络直播、以及视频拍摄活动并删除对山里娃公司造成不良影响的视频；5、依法判令吴某1承担山里娃公司律师费10000元；6、本案的诉讼费等费用由吴某1承担。

一审法院认定事实：2022年6月13日，山里娃公司（甲方）与吴某1（乙方）签订《快手主播签约（协议）合同》，约定双方就在线演艺和直播活动进行合作，第二条合约期限第1款：合作期限为2022年6月13日至2027年6月12日止，共5年；第三条甲方的权利和义务第1款：甲方在合同签订之日起对乙方的快手ID账号拥有使用权、调配权；第8款：甲方将负责安排乙方的直播时间、直播地点，乙方应当按照甲方的要求进行直播；第四条乙方的权利和义务第9款：乙方应遵守国家法律、法令、保护自己的公众形象；第五条利益分配及结算第1款：乙方收入以GMV（商品交易总额）作为计算依据；第六条竞业限制第1款：合同有效期内，无论是否收取报酬，乙方不得直接或间接通过合作社交平台账号或其他任何途径，发布任何商品、商铺及任何第三方的信息，或对任何商品、商铺及任何第三方以任何方式进行宣传；第2款：仅在甲方安排的第三方平台从事在线演艺活动；第七条商业秘密第1款：甲乙双方应对本合同所涉及的任何内容（包括利益分配）以及甲乙双方履行本合同过程中相关的一切法律、商业、合作业务的所有信息保密，未经对方允许不得向双方以外的任意第三方披露（因国家法律或政府部门、人民法院等要求必须公开的及应甲方经营需要的除外），不得在同行或者同事之间谈论；第2款：任一方违反保密义务，给对方造成损失的，应给予足额赔偿；第3款：本保密条款不因合同的解除或终止而无效，双方应继续履行保密义务直至保密信息已经为公众所知。第九条违约责任第1款第（6）项：乙方违反竞业限制条款和保密条款的，甲方有权单方面主张解除本合同及全部附件，且乙方应向甲方足额支付违约金；第3款：完全违约本协议无法继续履行，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准以违约实际造成的损害加协议未履行部分对守约方造成的潜在的经济损失金额的3倍作为赔偿金，并且乙方的快手ID账户终身归甲方所有，乙方3年内不得在快手平台或其他同类社交平台进行直播或拍摄其他视频；第5款：任何一方向合同违约方主张权利的，违约方应当支付守约方维权所支付的费用，包括诉讼费、律师费等；第十条协议的解除、变更和终止第7款：本附件合作期间及合作终止或解除后，合作账号的所有权归属于甲方，乙方应自合同签订后三个工作日内，配合甲方更换合作账号绑定的手机号码、商务联系方式等。双方约定的合作账号为吴某1在合同签订前注册并使用的快手号：×××（昵称：小杏翠花老公）。合同签订后，山里娃公司为吴某1提供剧本，主题为杏正聪家暴吴某1（角色名为“翠花”），通过直播方式获取流量，推销货物。山里娃公司每个月向吴某1支付不超过5000元的提成。2022年11月3日起，吴某1拒绝为山里娃公司进行网络直播。后吴某1自己通过快手ID×××（昵称：翠花最困难的主播）、快手ID×××（昵称：翠花生活号）、快手ID×××（翠花小号）等账号直播带货，在直播平台上披露双方的利益分配规则：“比如说我挣100万，正能量山里娃挣200万”，发布内容为“山里娃西峰3套房、西安1套房、车3辆”、“在庆阳市市政府上班，有媳妇儿，媳妇也是正式工，跟毛毛只不过是……你们懂吗”、“我走的时候说咱们不能播了，把号给我，把合同撕了解约，他们说那不行，五年押了我6万块钱……都是我挣的钱，杏正聪给他买了房子，100万，交了70几万，剩下钱在山里娃那里放着”等言论，连线的网友发表“惹不起，人在西峰惹不起，他想叫人没命就没命”、“不按照他的意思做还要整你”、“谭婷是他的玩物，在山上随便玩儿”等言论，吴某1答复“他是跟我说过”、“是福不是货是货躲不过”。上述直播内容被大量网友观看。
另查明，山里娃公司为向吴某1主张权利，支出律师费10000元。
二审期间，吴某1提交以下证据：第一组：2022年夏季六、七月份杏正聪与被上诉人负责人直播视频一份，证明被上诉人负责人与上诉人杏正聪在快手直播间以相互辱骂、相互殴打等内容进行直播。直播内容充满暴力语言污秽。含有“日你妈”，“谁不弄书就不是他妈养的”。这样的内容是国家网信办2023年“清朗”专项整治明确禁止，法律所不允许，也有悖公序良俗。第二组：2022年7月14日被上诉人负责人雇佣水军在卖货直播间进行当托，虚假夸大产品质量，欺骗消费者视频三份，证明被上诉人负责人每晚花50元雇佣水军在直播带货期间充当托，用虚假事实欺骗消费者，夸大产品质量，鼓动粉丝进行购买。这种行为明显涉嫌欺诈，法律所禁止。对于上诉人而言，明知被上诉人存在违法行为只能拒绝或者离开。第三组：被上诉人负责人用污秽的语言辱骂上诉人视频两份，证明被上诉人负责人在直播间用“婊子”污秽的语言辱骂上诉人，以来吸引眼球进行直播。这是上诉人坚决所不能容忍的。在这样的情况下，上诉人不得不与被上诉人解除合同。第四组：收据一份，证明双方在签订合同时被上诉人收取上诉人履约保证金5万元，该笔费用系双方对违约金的约定，一审法院又重新判决违约金，二者明显重复，对上诉人不公平。山里娃公司质证称，对第一组证据的真实性无异议，但是视频上的人是公司的姓白的主播。该证据达不到上诉人的证明目的，在一审时上诉人已经提交了大量的证据，该视频也是根据剧本拍摄的视频，不具备真实性，与电视剧片段同类，如果该视频违背公序良俗，那么网络上就无法继续拍摄该短视频。上诉人用的2023年的专项禁止规定来约束2022年的网络行为是不合理的，视频发出后是有相关部门审核才发出的。快手平台发布的时候会打上故事内容为虚构的字样。对第二组证据恰好证明被上诉人在一审中提出的上诉人泄露公司商业秘密，对被上诉人进行诋毁，而且内容也不是事实，公司没有在带货期间雇佣水军。第三组证据与本案没有关联性，一审审理的是合同纠纷，与网络侵权没有合并审理，上诉人提出的网络侵权一审全部驳回。对第四组证据收据，收据是公司出具的，但是内容不真实，公司刚才问上诉人支付的是现金还是转账，上诉人称是现金，公司没有收到过该笔钱。该份证据一审时上诉人向法庭提交过，法官询问是否要作为证据提交，上诉人没有作为证据提交，也没有主张该笔钱，上诉人一审称这5万元是从其工资里扣除的。
山里娃公司提交视频截图一份，证明上诉人在上诉状中所说剃头发博取大众眼球的视频，该视频时间为2021年9月23日，是与我方签订合同之前，与被上诉人无关，被上诉人与上诉人建立合同关系是2022年6月。吴某1质证称，对证据截图的证据三性均不认可，截图上无法显示视频形成时间，截图上的时间为思念的梦的一个快手名称，而并不是该视频的形成时间。
经审查，本院对吴某1提交的第一至第三组证据和山里娃公司提交的证据予以采信。对吴某1提交的第四组证据收据，一审中山里娃公司承认其真实性，但吴某1不是用现金缴纳，而是在每月的报酬中扣除。因双方在支付报酬时对此已作处理，故对该证据不予采信。
一审认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于山里娃公司与吴某1签订的《快手主播签约（协议）合同》效力问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，双方签订的合同违反了效力性强制性规定时才无效。吴某1关于案涉合同违反《营业性演出管理条例》第六条的规定而无效的主张，没有法律依据。合同亦不存在违反公序良俗的内容。案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。关于吴某1存在的违约行为问题，《中华人民共和国民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”同时案涉合同第四条第9款亦明确约定，吴某1应遵守国家法律。双方当事人合作进行在线演艺和直播活动，应坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化。吴某1提供的《山里娃直播群聊天记录截图》、《直播截图》等证据只是截取了山里娃公司组织的直播活动中的片段，断章取义，并不全面，不足以证明山里娃公司组织吴某1进行的直播活动的目的是为宣扬不健康内容。吴某1以此为由拒绝按约定进行网络直播的行为属违约行为。吴某1在未主张解除合同的情况下，通过自己的其他账号进行直播、演艺活动，发布商品信息，在快手平台上披露其与山里娃公司之间的利益分配信息，违反了合同第六条、第七条第1款约定，应承担相应违约责任。关于双方签订的《快手主播签约（协议）合同》解除问题，根据合同第九条第1款第（6）项的约定，吴某1违反合同第六条、第七条的，山里娃公司享有合同解除权，故山里娃公司的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于吴某1注册的快手账号×××（昵称：小杏翠花老公）权属问题，短视频平台账号权属之争本质上是对账号所代表的市场经济价值的归属之争，账号注册行为本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和具有一定的市场影响力，才具有市场价值。该账号虽由吴某1注册，但是合同签订后山里娃公司对吴某1的快手直播活动、视频拍摄等投入了资金和人力，对吴某1的快手账号进行运营，并且双方在合同第九条第3款、第十条第7款中明确约定合作账号的所有权归属于山里娃公司。故山里娃公司主张确认吴某1注册的快手ID账号×××（昵称：小杏翠花老公）归其所有的诉讼请求成立，予以支持。关于山里娃公司主张吴某1承担违约金20000元问题，虽然山里娃公司未提供证据证明吴某1违约给其造成的实际损失，但吴某1自认在合同签订后山里娃公司每个月向其支付不超过5000元的提成，并且结合合同第五条约定的收入计算方式，表明吴某1履行合同期间每个月为山里娃公司带来的收入至少高于5000元，吴某1的违约行为给山里娃公司造成了预期利益损失。综合合同性质、合作期限、合同履行情况、双方过错程度及给山里娃公司造成的损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对山里娃公司的该项诉讼请求予以支持。关于山里娃公司主张吴某1承担律师费10000元的诉讼请求，山里娃公司为主张权利支付的律师费，属于因吴某1违约造成的实际损失，符合合同第九条第5款约定，故对山里娃公司的该项诉讼请求成立予以支持。关于山里娃公司主张对快手ID账号×××（昵称：翠花最困难的主播）、快手ID账号×××（昵称：翠花生活号）、快手ID账号×××（翠花小号）进行注销的诉讼请求，合同未明确禁止吴某1注册其他账号，且案涉合同经山里娃公司要求并经一审法院确认解除，该合同解除后对吴某1不再有约束力，山里娃公司以吴某1擅自在其他平台或同平台进行直播为由主张注销上述账号的诉讼请求不成立，不予支持。关于山里娃公司主张自诉讼之日起三年内禁止吴某1进行所有网络直播、以及视频拍摄活动的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。案涉合同并非劳动合同，吴某1也不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的这部分约定不符合法律规定，山里娃公司无权对吴某1在合同解除后的行为作出禁止性要求，且一审法院已判决吴某1以支付违约金的方式承担违约责任，再苛以竞业限制，剥夺其相应的劳动权利显失公平。故山里娃公司的该项诉讼请求不成立，不予支持。关于山里娃公司主张吴某1删除对山里娃公司造成不良影响视频的诉讼请求，吴某1在直播平台上发布“山里娃跟毛毛只不过是……你们懂吗”、“我走的时候说咱们不能播了，把号给我，把合同撕了解约，他们说那不行，五年押了我6万块钱”等贬损性言辞，默认网友“惹不起，人在西峰惹不起，他想叫人没命就没命”、“不按照他的意思做还要整你”、“谭婷是他的玩物，在山上随便玩儿”等言论，而对于言论内容中所涉相关事实，吴某1未提交充分证据证明其发表言论的客观真实性，其发表的上述言论在网络上广泛传播，导致公众对山里娃公司公司产生负面认识，造成山里娃公司公司社会评价降低的后果。故山里娃公司的该项诉讼请求成立，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条第二款、第五百七十七条、第五百八十五条、第一千零二十四条之规定，判决：一、解除山里娃公司与吴某1签订的《快手主播签约（协议）合同》；二、确认快手ID账号×××（昵称：小杏翠花老公）归山里娃公司所有；三、吴某1于判决发生法律效力之日起十日内向山里娃公司支付违约金20000元、律师费10000元；四、吴某1于判决发生法律效力之日删除对山里娃公司造成不良影响的视频；五、驳回山里娃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由吴某1负担。
【二审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”双方当事人签订的《快手主播签约（协议）合同》并无违背上述规定的内容，故吴某1认为无效的理由不能成立。案涉快手××××××账号（昵称：小杏翠花老公）在双方合同中明确约定由山里娃公司终身所有，故对山里娃公司要求判处该账号归属该公司的诉讼请求予以支持。吴某1在网络上发表的视频，明显含有贬低山里娃公司的相关言论，一审判决由其删除相关视频并无不当，应予维持。
关于违约责任问题。合同履行中，山里娃公司为利用网友的同情心理获得打赏和推销货物，提供剧本，由杏正聪扮演家暴吴某1的情景；杏正聪、吴某1为了获取物质利益，配合拍摄。双方当事人以牟利为目的编造低俗情景的行为与社会主义核心价值观不符。关于拒绝继续合作的原因，吴某1称是因为直播内容违法，违背公序良俗；山里娃公司则称吴某1不愿继续履行合同是想撇开山里娃公司从而单独获取直播收益。因为双方均存在违背社会主义核心价值观的行为，山里娃公司对案涉快手账号推广过程中付出一定精力和成本，吴某1不是选择更改拍摄内容而是提前结束合作，确实给山里娃公司造成相应损失，吴某1应当承担相应责任。但因山里娃公司设定的主题违反公序良俗，应当减轻吴某1的责任。一审法院酌情考虑的预期利益损失金额基本适当，但没有充分考虑山里娃公司的过错问题，故适当调整其违约金为10000元。律师费用在双方合同中有明确约定，故予支持。
综上所述，吴某1的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条第二款、第一千零二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持某人民法院3某第2号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更某人民法院3某第2号民事判决第三项为：吴某1于本判决发生法律效力之日起十日内向甘肃山里娃娱乐新媒体有限公司支付违约金10000元、律师费10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各550元，由甘肃山里娃娱乐新媒体有限公司各负担250元，吴某1各负担350元。
本判决为终审判决。

2023-09-05

北京市第三中级人民法院

【裁判理由】
法院生效裁判认为，本案争议焦点为：北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否构成劳动关系。
第一，从双方合意及《独家经纪合同》的签署过程看，案涉《独家经纪合同》明确约定“本合同为合作服务合同，并非劳动合同，双方并不因签订本合同而建立劳动关系”，王某虽主张《独家经纪合同》为北京某传媒公司反复使用的格式合同，但从双方洽商过程看，《独家经纪合同》经双方多次沟通确认，王某还对合同具体条文提出了修改意见，尤其是对于核心的收益分配部分着重进行了对己方有利的修改并加入了最终合同文本中，可见王某对合同重要条款具有充分的谈判议价能力。此外，王某在加入北京某传媒公司前已拥有80余万粉丝，其与上一家单位亦建立了经纪合同关系，可见王某对经纪合同关系并不陌生。上述《独家经纪合同》系双方真实意思，应当尊重双方共同确认的法律关系性质。
第二，从合同内容和目的看，双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化进一步提升王某在抖音、快手等自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度，继而通过艺人参与商业活动及获得外界相应收入并依据约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬/收益分配、违约责任等权利义务约定，与一般劳动合同构成要件存在明显不同，难以体现双方存在建立劳动关系合意。
第三，从合同实际履行情况看：一是人格从属性。案涉《独家经纪合同》约定“甲方有权利按照甲方公司或自媒体平台中关于自媒体达人及自媒体图文、音频视频的各项规章制度对乙方的艺术行为、演出行为、以及各项行为进行必要的管理”，王某在合同履行过程中需进行钉钉打卡，属于基于演艺经纪行为所衍生出的管理行为，不应当然视为双方具有劳动法律意义上的人身从属性。二是收入情况。《独家经纪合同》约定王某基于月交易金额不同而获取不同保底费用和提成，扣除相关必要费用后双方按比例分成；北京某传媒公司将收入分配支付给王某，王某有权依照合同约定对收入分配的结算提出异议，其对于收益分配具有较强协商权；王某的主要收入来自于广告费用等收益，王某受欢迎程度越高，其与北京某传媒公司的潜在收入就越高，这与劳动关系中用人单位掌握生产资料，劳动者处于经济弱势地位的特征存在明显不同，王某对于北京某传媒公司并不存在经济上的依赖性，双方不存在劳动法律意义上的经济从属性。三是对外名义。王某系以自己创建的自媒体账号对外开展宣传工作，用户识别的是王某个人，而非北京某传媒公司，北京某传媒公司仅对外代表王某接洽演艺活动，王某创建及运营自媒体的行为，不属于劳动者代表用人单位对外进行的职务行为，双方不具有劳动法律意义上的组织从属性。
综合上述情况，双方并不具备明显的劳动关系人格、经济、组织从属性特征，无法认定王某与北京某传媒公司构成劳动关系，故法院依法作出如上裁判。

驳回上诉，维持

2023-09-05

镇原县人民法院

原告：甘组织。
法定代表人：张某1,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：姚某，宁夏瀛智律师事务所律师。
被告：张某2,男，1994年9月3日出生，汉族，农民，住甘肃省镇原县。

原告甘组织与被告张某2合同纠纷一案，本院于2023年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘组织委托诉讼代理人姚某、被告张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
甘组织向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间签订的《主播签约协议》;2.判令被告不得使用原告设计的直播方案、演艺形象、剧情信息进行直播活动；3.判令被告张某2向原告支付违约金300000元；4.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告甘组织的法人张某1与被告张某2系旧识，因被告没有工作及收入来源，遂请求原告带他在快手平台上从事网络直播业务。原告从最基础的知识教起，带他了解网络直播系统，熟悉平台操作规范，投入大量资金对其进行包装，为其量身打造专属人设“牛弟弟”,并通过原告所有的百万级粉丝账号为其蹭热度、拉流量，一步步手把手的将被告带入直播行业，使其成为了一名有一定热度和粉丝基础的网络主播。2022年5月5日，原告与被告签订《主播签约协议》,约定甲方（甘组织）担任乙方在互联网上演艺的独家经纪公司，有权对乙方在线上演艺平台的个人直播和互动演艺进行管理，由此产生的收益由双方合作分成。合同期限五年，自2022年5月5日至2027年5月5日。在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每月总直播时长未达60小时，甲方有权终止协议或者调整签约分配协议。双方对违约责任约定如下：1.乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿人民币1000000元违约金。2.乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付人民币200000元整。(1）未经甲方同意擅自接受第三方邀请、组织从事表演商业活动；(2）大经方同意自行安排非网络商业演出的；(3）未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的……3.其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。同时双在《签约补充协议》中约定，乙方必须严格按甲方要求的账户进直播演艺，未经甲方同意不可给其他账户倒流量或者借号直播。2023年3月起，被告未在原告指定账号直播，私自借号直播，并且利用原告为其打造的人设，设计的直播方案、策划方案、剧情信息等进行话题炒作并私自倒流给其他多个账号，致使原告名下账号大量粉丝流失，原告为此受到巨大损失。原告认为，被告不按照合同约定的时长和账号进行直播，已构成违约，同时利用原告为其提供的条件和影响力为第三方主播倒流量，致使原告大量粉丝流失，遭受巨大损失，严重违背诚实信用原则。且被告能够成长为一名具有一定热度和影响力的网络主播系原告投入大量资金和精力进行培养的结果。合同约定，依据《主播签约协议》约定的违约责任，应向原告支付违约金1200000元。原告在结合自身实际损失和预期利益损失后，酌情向被告要求支付违约金300000元，合情、合理、合法，故提出上述请求。
张某2辩称，其与甘组织法定代表人张某1系表兄弟关系。双方也签订了《主播签约协议》及《签约补充协议》,其确有违约事实，但其停播并开播小号导流是因为张某1及其妻子不让其在直播中带货，且经常对其进行辱骂和打压，导致其丧失直播信心，为此双方发生争议，故双方都有违约行为和过错，故其不同意支付违约金，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。张某2对甘组织提交的微信转账支付凭证的证明目的有异议，称5万元培养费为双方正式签约前其2021年的工资，经审查，甘组织未对该5万元的性质提供其他证据佐证，张某2异议成立，对微信转账支付凭证的证明目的不予认定。结合当事人陈述及认定的证据，本院认定事实如下：2021年8份，张某2跟随甘组织法定代表人张某1学习网络直播活动。2022年5月5日，双方签订“主播签约协议”、“签约补充协议”及“主播签约收益分配协议”,约定甘组织担任张某2在互联网上演艺的独家经纪公司，对张某2在线上演艺平台的个人直播和互动演艺进行管理，由此产生的收益由双方合作分成。合同期限五年，自2022年5月5日至2027年5月5日，同时约定了双方的权利义务关系及违约责任。2023年3月起，因甘组织不同意张某2在直播间的部分带货行为，双方发生争议，张某2遂不在公司指定的账号“傻妹妹613”直播，而在其小号“张总（勇往直前）”开始直播带货，同时利用公司指定的大号给其小号“张总（勇往直前）”和其妻子直播账号“农村改改”导流，甘组织遂收回其指定账号，张某2再未在该账号直播，即停止履行合同义务。
另查明，甘组织于2021年分五次向张某2支付5万元，于2022年6月13日向张某2支付演员费13580元。
又查明，张某2与甘组织签订“主播签约协议”、“签约补充协议”及“主播签约收益分配协议”后，共直播10个月，甘组织共向张某2支付佣金77801.96元。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。张某2与甘组织签订了“主播签约协议”、“签约补充协议”及“主播签约收益分配协议”,系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。张某2在2023年3月与甘组织就直播带货发生争议后，未能正确处理争议，私自停播，且违反“签约补充协议”中的第二条第4项“乙方必须严格按甲方要求的账户进行直播演艺，未经甲方同意不可给其他账户倒流量或者借号直播，如果发现乙方在其他账户直播甲方有权向快手官方举报封禁”的约定，未能在其公司指定的账号“傻妹妹613”直播，而开设小号“张总（勇往直前）”,同时利用公司提供的大号的流量给其小号“张总（勇往直前）”及其妻子直播账号“农村改改”导流，虽然双方未合意解除合同，但张某2的私自停播及违反独家合作的约定开设小号直播的行为已构成根本违约，双方已无继续履行合同的可能和必要，故甘组织要求解除“主播签约协议”及附属协议的请求于法有据，应予支持。关于违约金，结合张某2在职期间的创收能力，粉丝量及其文化程度，对合同违约金性质及后果的认知能力，约定明显过高，虽然甘组织在诉讼请求中有所下调，但仍然过高。甘组织提交了张某2在职直播期间前11个月的收入明细，作为预期损失的计算依据，但从整个合同期限来看，该样本时间较短，且网络直播活动具有一定的不确定性和不稳定性，故该收入明细只可作为参考，不能单独作为裁判依据。本院依据甘组织的实际损失及前期投入，兼顾合同的履行情况、预期利益、双方的过错程度、张某2在职期间的收入情况、离职后的经济状况及履约能力，根据公平原则和诚实信用原则综合判断，酌情将违约金调整为8万元。甘组织要求张某2不得继续使用其设计的直播方案、演艺形象、剧情信息进行直播活动，未提供事实依据和关联证据支持，不予采信。张某2辩称甘组织也有违约行为，不让其带货，对其经常辱骂和打压，导致其丧失合作信心，未提供证据证实，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十八条、第五百八十四条、第五百八十五条规定，判决如下：

一、解除甘组织与张某2签订的“主播签约协议”及附属协议；
二、张某2支付甘组织违约金8万元；
三、驳回甘组织的其他诉讼请求。
上述判项第二项限判决生效后10日内执行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由张某2负担4000元，甘组织负担1800元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。

2020-06-01

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：沈阳星巢文化传媒有限公司，住所地：沈阳市铁**。
法定代表人：张晓帆，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张爽，系沈阳沈川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李旭，住址：沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：刘士喜，系辽宁一雷律师事务所律师。

上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司因与被上诉人李旭合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员宋刚、
审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判被上诉人李旭赔偿上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司违约金10万元；2.请求二审人民法院依法改判本案的诉讼费、律师费由被上诉人承担；事实及理由：一、一审判决中认定“在2018年8月29日签订的协议中约定10万元的违约金，但该数额明显过高……”，上诉人认为一审法院认定错误，在上诉人与被上诉人签订的协议中，均系双方的真实意思表示，彼此要对自己的行为承担法律责任。在双方签订的合同的期限内，被上诉人于2019年7月15日停止直播，未书面告知上诉人，且在其他平台即并非双方约定的平台进行直播，属于违约行为，一审法院也对该行为进行了认定，即认定该行为系违约行为，既然是违约行为就应该承担双方合同约定的法律后果，即给付违约金10万元。但一审人民法院却认为金额过高，显然违背了双方签订合同时的意思自治；被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担不利的法律后果，即给付违约金10万元；二、对于一审人民法院判决被上诉人赔偿上诉人违约金的金额问题。一审法院认定“……签订的协议中约定10万元的违约金，但该数额明显过高，本院予以调整，考虑到公平原则及原、被告基于合同的收入情况等因素，本院酌定5000元为宜”。上诉人认为该赔付明显过低，即使认为上诉人与被上诉人之间约定的金额过高，亦应当适当调整，而不是从10万元直接直接调整为5000元。上诉人在一审庭审后提供的上诉人与被上诉人各自的收入情况来看，自2018年9月至2019年6月的直播期间内，被上诉人月收入接近1万元，其给上诉人创造的利润为大约22431元，被上诉人在合同还有14个月的期限内，却私自离开上诉人，到其他平台进行直播，存在严重的违约行为，即使不按照双方约定的违约金10万元计算，按照创造的现有价值来看，被上诉人至少应当赔偿上诉人5万元的违约金，但绝不是一审法院认定的5000元整，因为该金额与被上诉人给上诉人造成的实际损失亦不相符，这样既考虑了公平原则，也与法律的规定相吻合；三、从现行的社会现象来看，网络直播行业中的违约行为愈演愈烈。像被上诉人这样的网络主播在每个传媒公司都有十几人甚至几百人，每月的收入从几千元至数十万元不等。即使某一网络主播在同一平台遇到更好的合作工会（公司）急于跳槽，主播不用支付任何费用，而是由接收工会以该主播实际收入进行计算，转会费为1万元至3万元不等；联系到本案中，被上诉人在与上诉人签订的独家合作协议的期限内（包括所有直播平台），私自转入陌陌平台进行直播，是严重的违法行为，如果仅仅像一审法院判决的支付违约金5000元整，对于向被上诉人这样的高收入的直播人员，没有任何的约束力，这样对传媒公司的利益是无法保护的，损失相当严重，显然违背公平原则；仅仅在沈阳一个城市，像上诉人这样的传媒公司就有200余家，如果每位主播都可以肆意的实施违约行为，不承担任何责任，那公司的利益如何保护？如何为社会创造价值？如何保护合法的用人单位的利益？如果这种肆意违约的行为不能有效得到制止，则会乱象丛生，无法维护正常的“市场”经营秩序。综上，为了维护传媒行业的稳定秩序，依法约束不正当谋取利益的违约人，请求二审人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人李旭辩称，1.被上诉人不存在违约行为，被上诉人是经双方协商一致后，上诉人认可才离开公司的。因直播平台必须把直播收入打入直播者个人银行账户中，被上诉人在上诉人公司时，需要将自己的银行卡交由公司保管，用于接收直播平台收入，公司扣除提成后才把剩余部分返给被上诉人开工资，公司惯例是只有离职后才把银行卡还给本人，被上诉人也是在与公司协商一致离职后，公司才把银行卡返还给被上诉人的，因此上诉人公司返还银行卡行为就是双方协商一致的证据。上诉人公司一审认可了返还银行卡行为，却辩称系公司保管银行卡员工的个人行为是背离事实的，员工在没有领导指示的情况下是不会自作主张的，同时保管银行卡和返还银行卡均系员工职务行为，均代表了公司。被上诉人得到公司认可并领回银行卡后就离开了，以被上诉人当时的认识并无签订解除或终止合同文书，留存证据的法律意识，这也符合此种情境下的交易惯例和常理，对此请法庭酌情考虑。2.被上诉人在被告公司工作总计十个月时间，扣除被告公司提成约三万元，每个月平均工资只有5000元，这只相当于一般劳动者的平均月工资，并不是高收入群体，与当下一些所谓网红直播的高额收入更不可相提并论，而且这份收入也是被上诉人付出了辛苦的劳动所得。在上诉人公司辛辛苦苦工作十个月总计收入五万元，更何况上诉人公司已经从被上诉人收入中收取了可观的提成，现在上诉人反而要求被上诉人赔偿十万元，明显有悖公理、有失公平。3.上诉人公司承诺为被上诉人发展提供支持，对被上诉人进行培训、包装、宣传推广，但均未兑现，工作的十个月期间上诉人没有为被上诉人进行任何培训推广，未支付任何费用。被上诉人也未因此受益，从始至终均系一个普普通通的低收入网络工作者。因此本案与那些艺人公司为艺人包装推广花费巨资，推高艺人知名度和收入，最后发生违约纠纷的案例迥然不同。对比本案，不需投入，仅需签一纸合约，就可以收取提成，还可要求巨额赔偿，简直是异想天开。上诉人公司像被上诉人一样签订了协议，离职后仅取回银行卡的员工还有十几个，上诉人公司不专注公司运营发展，妄想以此获取巨资收入，如支持其诉请将会发生连环诉讼，无疑是极不公平的。4.被上诉人在上诉人公司期间，从始至终都是辛苦工作但收入不高，且看不到任何发展前景，被上诉人离开上诉人公司后就不再从事直播工作，赋闲2个多月没有找到其他工作后，直到上诉人起诉时才又做了直播工作，但现在仍是时断时续。与上诉人所称的为获取其他公司高收入而跳槽完全不一样，被上诉人目前仍是收入仅能维持自己日常支出的低收入者。
【当事人一审主张】
沈阳星巢文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告违约金10万元；2.本案诉讼费、律师代理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年8月29日，原告星巢公司（甲方）与被告李旭（乙方）签订艺人网络直播主播签约协议，内容有：甲方是从事互联网演艺娱乐，推广艺人，在互联网上有专属的演出资源和平台。乙方具有特定的演艺才能或艺术天赋。乙方同意与星巢公司合作，将星巢公司所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台。乙方将甲方作为互联网演艺分享的独家合作方，并在甲方提供的互联网平台上进行各项演艺活动。甲方拥有乙方在该平台上演艺所产生的演艺产品在全球范围内的所有权。甲、乙双方是合作关系，不应当被视为构成任何合伙、雇佣或委托代理关系。本合约合作期限为三年，从2018年8月29日至2020年8月29日止。乙方同意服从甲方工作时间的安排。甲方应按照合作的约定履行自己在甲方所提供的平台上演艺的工作，并保证本合约签订时并未与任何第三方存在网络演艺经纪合约或其它与本合约冲突的其他合约。本合约期间，乙方未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽、安排任何与互联网相关的事项。乙方应服从甲方对其网络直播的安排，并保证尽最大努力，以专业、守时、敬业的工作态度投入，全身心投入各项演艺工作。乙方在甲方平台上的所有演艺所有权归甲方所有。甲方有权自行或授权第三方进行现场直翻、录音录像、复制、发行由乙方表演的录音录像制品或通过信息网络向公众传播。甲、乙双方协商一致可以解除合约。任何一方丧失本合约的民事权利能力和民事行为能力或因不可抗力导致本合约无法继续履行情况之一，合约终止，双方互不承担违约责任。合作期间，乙方不能兼职在其他平台上进行演出。如乙方未经甲方同意，擅自在除甲方指定平台以外的任何互联网平台以任何形式进行演出的，则乙方构成根本性违约，乙方须要赔偿甲方违约金10万元。任何一方行使本合约解除权，应当书面通知对方。本合约自书面通知送达对方时解除。因乙方违约导致合约解除，乙方应向甲方支付违约金10万元。甲、乙双方遵守合约，违反本合约的规定，应承担违约责任。如果给对方造成经济损失或法律诉讼而遭受经济损失的，违约方向守约方承担违约责任为实际损失。此外还需要支付守约方维护收益所支出的费用，包括但不限于律师代理费等。以上合同签订后，被告从2018年9月初进行直播，于2019年7月15日停止直播，离开原告处。被告离开拓告处后，又在其他平台上进行直播。
另查，2018年12月12日，原、被告又签订协议，约定合作期限为1年，从2018年12月12日至2019年12月12日。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为：原、被告于2018年8月29日及2018年12月12日签订的协议均是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为合法有效的合同。原、被告又于2018年12月12日签订了协议，合作期限1年，属合同变更。被告于2019年7月15日停止直播，未书面通知原告，离开原告处，且又在其他平台上进行直播，属违约行为，应承担相应的违约责任。
关于违约金的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。在2018年8月29日签订的协议中约定10万元的违约金，但该数额明显过高，本院予以调整。考虑到公平原则及原、被告基于本合同的收入情况等因素，本院酌定5000元为宜。
【二审法院认为】
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于双方在《艺人网络直播主播签约协议》中关于违约金的数额过高，而上诉人所提供的证据又不足以证明其实际损失的情况下，原审法院依被上诉人申请，综合考量了双方剩余合作期限、收入及其他因素而酌定判决被上诉人支付5，000元并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，250元，由上诉人沈阳星巢文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2023-09-25

吉林省四平市中级人民法院

上诉人（原审被告）：孙某，女，1994年4月20日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。
委托诉讼代理人：宋春晖，吉林世耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四平市鑫鼎文化传媒有限公司，住所地吉林省四平市铁西区阳光首府2号楼112室商网。
法定代表人：闫某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：栾倩雯，吉林尚理律师事务所律师。

上诉人孙某因与被上诉人四平市鑫鼎文化传媒有限公司（以下简称鑫鼎传媒公司）合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2023）吉0302民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日立案后，依法适用二审独任制公开开庭进行了审理。上诉人孙某及其委托诉讼代理人宋春晖，被上诉人的委托诉讼代理人栾倩雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
孙某上诉请求：一、撤销四平市铁西区人民法院（2023）吉0302民初1663号民事判决书第一项、第二项、第三项或裁定驳回鑫鼎传媒公司的起诉；二、一、二审诉讼费用由鑫鼎传媒公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、一审法院直接认定孙某与鑫鼎传媒公司为平等主体间的合同关系错误。1．根据最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》的规定，《合作协议》不能证明双方之间是合作关系，并且在当前司法实践中都是坚持实质性审查原则，并不是以双方签订的名为“演艺经纪合同”或“合作协议”的文件认定双方之间不存在劳动关系，因为在新就业形态情况下，已经有大量的平台企业或者用工合作单位通订立竞技、合作等合同规避与劳动者建立劳动关系。2．虽然《合作协议》没有直接体现劳动合同的条款，但《合作协议》有众多条款体现为劳动关系的特征。3．本案中，孙某进行直播，是按照鑫鼎传媒公司已经规定好的直播内容及流程进行直播，足够体现出鑫鼎传媒公司对直播内容的控制。4．一审法院认为孙某遵守鑫鼎传媒公司的工作制度及劳动纪律、孙某遵守鑫鼎传媒公司奖惩办法、鑫鼎传媒公司严格控制了孙某的工作时间及工作量、鑫鼎传媒公司对孙某的工作过程进行控制等等都是为了履行合同的管理，不应视为人身隶属关系的管理错误。5．一审法院认为孙某收入最终都来源于粉丝打赏，收入数额具有不稳定性和不可预知性，鑫鼎传媒公司无法掌控，且还约定了分成比例，因此孙某的收入不能认定为劳动报酬错误。综上，在孙某所从事的是直播行业这种新就业形态下，且在最高人民法院已经下发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》等文件对新就业形态的审判工作进行了规定，但一审法院还是不顾直播行为特点，罔顾事实，依据十分荒谬的理由认定孙某与鑫鼎传媒公司不构成劳动关系错误。二、根据最高人民法院下发的《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发（2022）36号）第7条的规定，本案应当认定鑫鼎传媒公司与孙某之间存在劳动关系。1．孙某与鑫鼎传媒公司签订的合同名为《合作协议》，但《合作协议》中的众多条款反而证明鑫鼎传媒公司与孙某是劳动关系。2．根据社保缴费单，能够证明本案鑫鼎传媒公司为孙某办理并交纳了养老保险，这直接说明鑫鼎传媒公司与孙某是劳动关系。3．根据鑫鼎传媒公司总经理给孙某的工资转账记录及孙某的收入纳税明细，其报税项目为正常工资薪金，扣缴义务人为鑫鼎传媒公司，这能充分证明孙某的报酬是由鑫鼎传媒公司支付的，并且性质是工资，并不是合作分成。4．根据孙某提交的群聊天记录及证人证言，能够认定鑫鼎传媒公司严格控制了孙某的工作时间及工作量，孙某工作具有持续性，孙某对工作时间及工作量亦不能自主决定；能够证明孙某需遵守鑫鼎传媒公司的工作制度及劳动纪律，并且十分严格；能够证明孙某需遵守鑫鼎传媒公司奖惩办法；能够证明鑫鼎传媒公司对孙某的工作过程进行控制。5．鑫鼎传媒公司还与其主管、主持人员本签订《合作协议》，足以证明鑫鼎传媒公司与工作人员签订《合作协议》就是为了掩盖劳动关系。6．根据鑫鼎传媒公司的招聘广告，足以证明鑫鼎传媒公司招聘的主播是公司职工，其与主播之间是劳动关系。7．《合作协议》没有约定的，鑫鼎传媒公司也要对孙某进行管理和处罚，是公司制定的管理制度要求员工遵守。综上，本案已经形成了完整的证据链证明孙某与鑫鼎传媒公司之间成立劳动关系，在司法实践中，只要存在上述的几种情形就可以认定成立劳动关系。三、本案中，孙某提交的大量的证据用以证明双方之间为劳动关系，一审判决对孙某所举的证据总是视而不见，并在判决中隐藏这些证据，在整个一审判决中其“举证质证的证据情况部分”完全缺失，其目的就是为掩盖孙某提交的证据能够证明双方是劳动关系的事实，进而做出错误的事实认定，做出错误的判决。四、一审法院认为鑫鼎传媒公司没有支付工资不构成根本违约十分错误。本案中，鑫鼎传媒公司在支付工资的宽限期过后还不支付工资，那么无论孙某与鑫鼎传媒公司是构成劳动关系还是合作关系，鑫鼎传媒公司支付工资都是其最根本义务。五、一审法院用孙某的工资收入去认定鑫鼎传媒公司的实际损失错误，因为孙某的工资收入为应分成所得扣除给主持人900费用，就是孙某的工资收入，而鑫鼎传媒公司收入为分成所得扣除主持人剩余费用、运营的费用、以及购买流量的费用，并且运营的费用及购买流量的费用都很大。六、在本案一审开庭庭审过程中，鑫鼎传媒公司的证人吕帅出庭作证。在作证时，孙某代理人询问其“你在公司有保底工资吗。”，吕帅回答“没有”，孙某代理人询问其“公司对你进行管理和罚款吗。”，吕帅回答“没有”。但根据孙某提交的证据，吕帅在公司工作是有保底工资的，也接受公司的管理，并受到过罚款的处罚，很显然，吕帅在出庭作证时当庭作虚假证言。作伪证，妨碍民事诉讼，孙某对吕帅作假证一事要求一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定给予处罚，并向审判人员递交申请书，但审判人员却拒绝接收申请书，对孙某的合法要求不予理睬，希望二审法院指令一审法院纠正错误。综上，请求二审人民法院支持孙某的上诉请求。
鑫鼎传媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回孙某的上诉请求，维持原判。
鑫鼎传媒公司在一审法院起诉请求：1．判令鑫鼎传媒公司与孙某双方于2020年11月3日签订的《合作协议》于鑫鼎传媒公司起诉之日解除；2．依法判令孙某返还鑫鼎传媒公司签约合作费2万元；3．判令孙某支付违约金135775.12元；4．判令孙某承担本案诉讼费用、律师费。

一审法院认定事实：2020年11月3日鑫鼎传媒公司与孙某双方签订了一份《合作协议》，约定由鑫鼎传媒公司为孙某在全球范围内独家的且排他的演绎活动的合作伙伴，鑫鼎传媒公司享有孙某演艺活动的独家的且排他的合作权及直播权，在合作期内，孙某每月在鑫鼎传媒公司指定的第三方平台上开展演艺活动的时长不得低于最低直播要求（孙某每月在第三方平台上开展演艺活动的时间不得少于260小时，且保证每月开展演艺活动不少于26个有效日，每日单次开播60分钟以上累计时长、开播4小时以上算一个有效日）；双方合作期限为2020年11月3日至2023年11月3日；孙某在合作期限内可以获得鑫鼎传媒公司发放的签约费，签约费额度共计20000元；孙某合作收入包括基础收入（如有）和合作费用分成，均按月结算，于次月30日前支付；合作期内，孙某自行购买社会保险、商业险、意外险等保险，孙某应就自身的人身和财产安全尽最大的注意义务，如孙某发生疾病、人身伤害等任何人身和财产损失的，与鑫鼎传媒公司无关，由孙某自行负责；孙某不得擅自使用他人账号或未在鑫鼎传媒公司工会管理内的其他账号进行直播，在未经鑫鼎传媒公司书面同意的情况下，孙某不得与除鑫鼎传媒公司以外的任何第三方就本协议所涉及范围及内容进行限禁形式的合作，不得与其他任何在线直播等演艺平台开展限禁形式的合作，禁止在除鑫鼎传媒公司指定的任何第三方直播平台开展演艺活动；鑫鼎传媒公司有权对孙某的演艺活动提出督导意见，孙某应及时整改；孙某违反最低直播要求的，鑫鼎传媒公司有权不予支付该自然月的基础收入及合作费用，孙某连续2个月及以上或累计3个月及以上违反最低直播要求，或以明示或默示的行为拒绝开展演绎活动的，构成违约，鑫鼎传媒公司有权要求孙某返还签约合作费，并要求孙某承担违约责任，违约金的数额在违约金300万元或者孙某在合作期限内累计获得的收入（包括但不限于基础收入、合作签约费及合作费用分成等）总额的15倍之间任选一种。鑫鼎传媒公司有权根据业务运营情况或本身协议履行情况，解除本协议。鑫鼎传媒公司为实现债权而产生的律师费由孙某方承担。经庭审询问，鑫鼎传媒公司与孙某双方均认可直播收益配比为，第三方平台抽成50％，公司和主播各抽成25％，其中团提的情况下由该团所有主播共分25％的抽成。另查明，孙某昵称安可自2020年10月起在快手平台开播至2022年12月26日止，2022年12月27日起未再直播。截至2022年11月30日，鑫鼎传媒公司累计向孙某支付2020年10月-2022年10月的直播收入分成278254元（共计25个月），鑫鼎传媒公司为诉讼事宜产生律师费2000元。鑫鼎传媒公司为孙某缴纳了2022年9月-2023年2月的社会保险并代为申报个人所得税，其中2022年9月-2022年10月社保缴费单位及个人部分均由孙某负担。鑫鼎传媒公司营业范围为一般项目：文艺创作、广告制作、广告发布、广告设计、代理、社会经济咨询服务、软件开发、个人互联网直播服务、企业形象策划、礼仪服务、电影摄制服务、文化娱乐经纪人服务、其他文化艺术经纪代理、体育经纪人服务、技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广、会议及展览服务、专业设计服务、咨询策划服务、市场调查（不含涉外调查）、组织文化艺术交流活动、市场营销策划、包装服务、翻译服务信息技术咨询服务、计算机系统服务、信息系统集成服务、网络与信息安全软件开发、数据处理服务、动漫游戏开发、商务代理代办服务、旅客票务代理、文化用品设备出租、体育用品设备出租、非居住房地产租赁、票务代理服务。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）许可项目：演出经纪、营业性演出。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

【一审法院认为】
鑫鼎传媒公司与孙某之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1．孙某与鑫鼎传媒公司之间为合同关系还是劳动关系；2．孙某是否存在违约行为，是否应向鑫鼎传媒公司支付违约金。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的首要焦点是鑫鼎传媒公司与孙某之间是合作关系还是劳动关系。根据双方签订的《合作协议》，孙某与鑫鼎传媒公司不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；鑫鼎传媒公司对孙某的直播内容未作出强制性规定，孙某依据合作协议进行直播并不属于对鑫鼎传媒公司的履职行为，而鑫鼎传媒公司基于合作关系对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；孙某的直播收入虽由鑫鼎传媒公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，鑫鼎传媒公司无法掌控和决定孙某的收入金额，仅依据其与孙某、直播平台之间约定的比例进行收益分配，孙某基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬，因此鑫鼎传媒公司与孙某签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间不构成劳动关系，系平等民事主体间的合同关系。关于被告是否违约的问题。《合作协议》系鑫鼎传媒公司与孙某的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。经庭审询问，孙某自认于2023年4月起在澎涞文化公司直播间直播，合作协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，孙某擅自停播，并在其他公司直播间直播违反合同约定，构成违约。孙某主张其停播系因为鑫鼎传媒公司2022年12月25日前未按时支付2022年11月的合作收入分成，经催讨，鑫鼎传媒公司法定代表人将其移除工作群，从本案查明的事实来看，鑫鼎传媒公司确有逾期付款的行为，但是《合作协议》约定的合作收入支付时间本身存在一个月的宽限期，从催款至孙某停播，鑫鼎传媒公司存在迟延支付的时间较短，鑫鼎传媒公司存在履行瑕疵，但不足以构成根本违约。孙某亦未向本院提交充足证据证明鑫鼎传媒公司利用孙某从事违法犯罪活动或鑫鼎传媒公司对其作出了明确解除《合作协议》的意思表示，故对孙某的该项抗辩，一审法院不予采信。关于违约金的数额问题。协议约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，综合考虑网络直播行业的特点、未直播的时长（无故停播时双方合作期限内尚有10个月未履行）及原因、实际造成的不利影响，结合孙某的实际收益情况（2020年10月-2022年10月被告直播有效月25个月，共收入278254元，月平均收入约为11130元），根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定违约金额为16695元（11130元×15％×10个月）为宜。协议明确约定鑫鼎传媒公司有权根据业务运营情况或本身协议履行情况，解除本协议，现孙某违约，鑫鼎传媒公司请求解除双方签订的《合作协议》。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”一审法院于2023年6月8日向孙某送达起诉状副本，鑫鼎传媒公司与孙某双方签订的《合作协议》于2023年6月8日解除。关于签约金，鑫鼎传媒公司主张2020年11月3日签订《合作协议》后，向孙某支付了2万元，但未向一审法院提交充足证据证明，故对鑫鼎传媒公司要求孙某返还签约金2万元的诉请，一审法院不予支持。律师代理费2000元因协议中有明确约定，应由孙某承担。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十五条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、2020年11月3日四平市鑫鼎文化传媒有限公司与被告孙某签订的《合作协议》于2023年6月8日解除；二、孙某于本判决生效之日起十日内支付原告四平市鑫鼎文化传媒有限公司违约金16695元；三、孙某于本判决生效之日起十日内支付四平市鑫鼎文化传媒有限公司律师代理费2000元；四、驳回四平市鑫鼎文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为1．孙某与鑫鼎传媒公司之间为合同关系还是劳动关系；2．孙某是否存在违约行为，是否应向鑫鼎传媒公司支付违约金。
一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉《合作协议》约定双方合作期限自2020年11月3日至2023年11月3日，合同履行期间持续至民法典施行后，故本案应当适用民法典的规定。
二、关于孙某与鑫鼎传媒公司之间为合同关系还是劳动关系的问题。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。首先，从合同内容来看，合同名称即为“合作协议”，合同条款中的表述多为“合作内容”“合作期限”“合作费用分成”等，合同第15页特别申明第11.2条明确约定“本协议之签订仅证明甲乙双方就约定内容达成合作关系，甲方明确知悉和确认，乙方并未与甲方建立任何劳动关系，且本协议条款的任何形式的解读均不应认定为乙方与甲方建立了劳动关系，甲方不得以任何理由向乙方索要与劳动关系相关的劳动报酬、社会保险、员工福利等，甲方的社会保险和公积金由甲方自行承担，与乙方无关”。孙某作为具有完全民事行为能力的人，对上述合同内容理应明知，就合同内容来看，鑫鼎传媒公司与孙某之间没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，而并非劳动关系。其次，从人身隶属性来看，鑫鼎传媒公司与孙某系平等的法律主体，案涉合作协议系经双方协商一致签订的，鑫鼎传媒公司基于双方之间的合作关系按照合同约定对孙某进行必要的管理，不应视为双方存在人身隶属关系。最后，从经济往来看，孙某作为网络主播，其收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定进行收益分配，鑫鼎传媒公司无法掌控和决定孙某的收入金额，其基于协议向孙某支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，从双方签订的合作协议合意、合作内容、人身隶属性及经济往来等方面分析，鑫鼎传媒公司和孙某之间并不符合劳动关系的构成要件，一审法院按合同关系认定双方权利义务、履行及违约等情况，并无不当，本院对孙某提出的双方为劳动关系的上诉请求不予支持。
二、关于孙某是否存在违约行为，是否应向鑫鼎传媒公司支付违约金的问题。案涉《合作协议》系基于鑫鼎传媒公司与孙某的真实意思表示签订，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合作协议约定鑫鼎传媒公司享有孙某演艺活动的独家且排他的合作权及直播权，在合作协议履行期间孙某应仅在鑫鼎传媒公司指定的第三方平台开展演艺活动。孙某自2022年12月27日起未再鑫鼎传媒公司指定平台进行直播，且孙某在一审中自认其于2023年4月开始在澎涞文化公司直播间直播，孙某的上述行为违反合作协议的约定，致使鑫鼎传媒公司签订合同时的目的无法实现，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。结合本案具体情况，一审法院综合考虑网络直播行业的特点、孙某未直播的时长及原因、实际造成的不利影响，结合孙某的实际收益情况酌定孙某需支付的违约金额为16695元，较为合理，本院予以维持。关于孙某上诉主张鑫鼎传媒公司未按时支付工资构成根本违约的问题。鑫鼎传媒公司确有逾期向孙某支付工资的行为，但是根据《合作协议》第5.2条约定当月的基础收入及合作费用分成于次月的30号前支付，即双方约定支付合作收入的时间存在一个月的宽限期，从孙某2022年12月25日催款至孙某2022年12月27日停播，鑫鼎传媒公司存在迟延支付的时间较短，鑫鼎传媒公司迟延支付孙某工资的行为属于履行瑕疵，但不足以使孙某订立合同的目的落空，故鑫鼎传媒公司的行为不构成根本违约，更不能作为孙某违约的理由。对于欠付工资的问题，孙某可另行主张权利。
综上，孙某的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费362元，由孙某负担。（已交纳）
本判决为终审判决。
本判决书生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

2023-09-28

广东自由贸易区南沙片区人民法院

原告：广州博冠信息科技有限公司。
法定代表人：丁磊。
委托诉讼代理人：徐爽，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘丹丹，该公司员工。
被告：王凡。
第三人：北京微播视界科技有限公司。
法定代表人：任利锋。

原告广州博冠信息科技有限公司与被告王凡、第三人北京微播视界科技有限公司合同纠纷一案，本院于2022年7月28日立案。根据原告的申请，本院于2022年8月3日作出（2022）粤0191民初11004号民事裁定书，查封、扣押、冻结王凡、微播公司名下价值2000000元的财产，并予以执行。本案依法适用普通程序，由审判员独任审理，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐爽、潘丹丹，被告到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止违约行为，包括：（1）停止在微播公司运营的“抖音”平台进行视频直播活动，以及使用个人肖像、艺名宣传直播的行为、（2）删除被告个人微信账号在朋友圈发布的私服游戏宣传广告及停止通过被告个人社交账号宣传私服游戏的行为；2、被告承担《主播合作协议》约定的违约金200万元；3、被告承担原告因被告违约支出的公证费共计2800元；4、被告承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：一、原告、被告签订《主播合作协议》，约定双方视频直播合作模式为独家合作模式，且约定被告不得实施损害原告关联公司权益的行为。原告及关联公司拥有CC直播平台的知识产权和合法经营权。2020年5月13日，原告（甲方）与被告（乙方）（艺名：路飞）签订《主播合作协议》约定：第2.1条：就视频直播合作模式，双方确认为独家模式，即乙方与网易独家合作，即在合作期间，乙方应将CC直播平台作为视频直播的独家平台，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动；此外，不得将乙方的署名（包括但不限于真名、笔名、艺名、昵称等指示身份的文字、符号等信息）、肖像（包括但不限于真人肖像、卡通肖像、画像等）自行在其他频道或平台或再授权给任何第三方使用。第7.3条：如乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义务，或出现其他经网易公司判断可能对协议合作及网易公司及（或）其关联公司权益造成损害的行为的，网易公司有权视情况采取如下一种或几种救济措施，如因此给网易公司及（或）关联公司造成损失的（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费、鉴证费、人工费、直接收益、预期收益等），乙方应负责赔偿……（3）限制/冻结乙方在CC直播平台的权限；（4）限制/冻结乙方的账号……（10）终止合作。第3.1条：本合同有效期从2020年5月1日至2023年5月31日。《主播合作协议》符合直播行业惯例，不违反强制性法律规定。被告作为具有完全民事行为能力的网络主播，其与原告签订的涉案协议系双方当事人意思自治的结果，因此该协议合法有效，对双方均有约束力。二、被告擅自停止在CC直播平台的直播，转至第三人运营的“抖音”平台进行视频直播，并通过微信朋友圈发布损害原告关联公司权益的私服游戏广告，构成严重违约。自2022年4月2日起，被告在未与原告进行任何沟通的情况下，擅自停止了在CC直播的全部直播活动。近日，原告发现被告自2022年4月18日起，即以“大话西游手游路飞”作为艺名（后更名为“大话西游手游飞羽”），在第三人运营的“抖音”平台进行视频直播活动，其行为严重违反了《主播合作协议》第2.1条的约定。原告为制止被告的违约行为，于2022年4月19日通过微信联系被告要求其立即停止在抖音平台等第三方平台进行直播等违约行为。然而，被告在收到微信通知后未停止其违约行为，并继续在抖音平台进行直播。此外，被告作为网易《大话西游手游》的官方游戏主播，却在其微信朋友圈宣传《大话西游手游》的私服，其行为明显损害了《大话西游手游》权利人即原告关联公司的合法权益，严重违反了《主播合作协议》第7.3条的约定。2022年5月23、24日，被告通过其微信号“×××”在微信朋友圈发布“纵横西游”新区开服的宣传广告，该广告系《大话西游手游》的私服广告。原告通过微信联系被告后，被告承认了其在推广私服，但并未删除私服广告。三、被告应当立即停止违约行为，并按照协议约定承担200万元违约金及赔偿原告由此支出的公证费。《合作协议》第3.3条：双方特别确定，且乙方明确同意：未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解除本协议或中断、终止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则的规定追究违约责任。第7.1条：如乙方违反2.1、2.2、2.3、4.4（5）条的约定，及/或乙方严重违约的，则网易公司将有权收回乙方在CC直播平台上已获得的全部平台/合作资源，有权按照7.3条追究乙方的违约责任，并有权要求乙方支付违约金。根据《主播合作协议》的约定及民法典的相关规定，被告单方违约，应承担包括但不限于采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等违约责任。因此，原告请求法院判令被告立即停止在“抖音”平台进行视频直播、删除其个人微信账号在朋友圈发布的私服游戏宣传广告及停止通过被告个人社交账号宣传私服游戏、向原告支付违约金200万元及赔偿原告因本案产生的公证费支出2800元。

经审理查明：2020年5月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播合作协议》（合同编号201A202007002450），载明：被告视频直播时所使用的常用艺名为“路飞”，CCID为“354673020”。该《主播合作协议》载明：鉴于甲方及（或）其关联公司（后称网易公司）拥有CC直播平台的知识产权及合法运营权，网易公司拟向乙方提供视频直播平台、技术支持及管理服务，乙方愿根据本协议的约定及CC直播平台的政策规则，通过网易平台所提供的CC直播平台进行视频直播。
《主播合作协议》第一条“名词及定义”约定：1.2视频直播是指通过信息网络向公众/用户提供包括但不限于脱口秀、主持（包括但不限于节目主持/频道主持等）、相声、曲艺、歌曲演唱、乐器演奏、舞蹈表演、才艺技能，有关游戏操作/游戏讲解/游戏解说/游戏技能展示及（或）与游戏相关的内容分享等在内的任何形式的、包括但不限于直播、录播、转播等现时或将来可能出现的任何形式的表演及（或）才艺展示、内容分享等活动。1.3视频制作是指将脱口秀、主持（包括但不限于节目主持/频道主持等）、相声、曲艺、歌曲演唱、乐器演奏、舞蹈表演、才艺技能，有关游戏操作/游戏讲解/游戏解说/游戏技能展示及（或）与游戏相关的内容分享等加工/制作/录制成视频，并以在线视（音）频的方式提供/展现给游戏玩家/公众/用户，供游戏玩家/公众/用户欣赏、播放、观看。特别说明的是，视频直播的概念已包含了视频制作，但如果双方就视频制作的合作要求有别于视频直播时，则遵从与本协议中有关视频制作的特殊约定。1.4其他频道或平台是指包括（但不限于）与CC直播平台业务范围相同或相近的，由第三方主办、运营的现时或将来可能会出现的各种形式的语音、视频类平台、论坛、网站、节目、软件、APP、电台、电视台等；或虽与CC直播平台业务范围不相同或不相近似，但也提供游戏视频录制/制作/发布平台的第三方主办、运营的在线平台、论坛、网站等。
《主播合作协议》第二条“合作内容”约定：2.1就视频直播合作模式，双方确认为如下模式：（1）A独家模式即乙方与网易公司【独家】合作，即在合作期间，乙方应将CC直播平台作为视频直播的【独家平台】，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动；此外，不得将乙方的署名（包括但不限于真名、笔名、艺名、昵称等指示身份的文字/符号等信息）、肖像（包括但不限于真人肖像、卡通肖像、画像等）自行在其他频道或平台使用或再授权给任何第三方使用。2.2如乙方具备“视频制作”的才艺，则网易公司有权要求：乙方应将CC直播平台作为视频制作的【独家平台】，并仅在CC直播平台发布视频，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频制作/录制/发布/讲解/解说活动；2.3鉴于合作过程中网易公司将可能给予乙方优惠性的平台资源及（或）合作政策（具体以网易公司实际给予的资源/执行的政策为准）及在合作过程中主播将可能获悉/了解/掌握CC直播平台的有关信息（包括但不限于商业信息），故乙方在此明确同意：合作期满/解约之日起【90】天内，乙方不得/不会与其他任何频道或平台缔结任何合作关系，不得/不会在其他任何频道或平台从事任何视频直播活动。
《主播合作协议》第三条“合作期限”约定：3.1本合同有效期从2020年5月1日至2023年5月31日。合作期满，网易公司享有优先续约权，且如到期后双方在15天内未能签订续约合同，则网易公司有权主张本合同已视为自动续期。如网易公司主张为自动续约则续约时长同本合同有效期时长，后续续约合同到期后的续约处理按照本条款执行，乙方表示无异议。3.3未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解除本协议或中断、终止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则的规定追究违约责任。
《主播合作协议》第五条“合作待遇&合作政策”约定：5.2就乙方在CC直播平台进行视频直播的合作收益，双方约定按如下方式进行结算：如由第三方（如：与主播签订了劳务协议的第三方公司、或负责主播费用结算的公会公司）负责主播的费用结算的（后文统称为“负责主播结算的第三方”），则在网易公司与该等“负责主播结算的第三方”进行费用的结算后，由该等第三方负责主播费用、酬劳、分成等款项的结算。主播应承诺不向网易公司及（或）其关联公司主张任何酬劳、费用、分成。网易公司将可能会对该等“劳务主播”以一定的标识、权限、管理数据进行区分（主播同意以网易公司的标识、权限、管理数据为准进行识别，如主播有任何疑问应及时与网易公司进行沟通）。主播同意不得因与“负责主播结算的第三方”之间的费用结算纠纷而影响、中断、终止在CC直播平台的视频直播及/或因与第三方之间的费用结算纠纷而转向网易公司进行追讨（无论该种追讨方式为何种形式），否则视为主播严重违约，主播应对网易公司承担违约责任。此外就主播费用的结算如涉及个人所得税及/或其他税费的代扣代缴义务的，由该等负责主播结算的第三方负责。七、违约责任。
《主播合作协议》第七条“违约责任”约定：7.1如乙方违反2.1、2.2、2.3、4.4（5）条的约定，及/或乙方严重违约的，则网易公司将有权收回乙方在CC直播平台已获得全部平台/合作资源，有权按照第7.3条追究乙方的违约责任，并有权要求乙方支付违约金（违约金金额至少应为人民币200万元整）。7.2在未经双方书面协商一致的情况下，乙方不得擅自解除本合同，如乙方擅自解约的（或实际已不再履约的），网易公司有权要求乙方向网易公司支付违约金（违约金金额至少应为人民币200万元整），且有权按照7.3条追究乙方的违约责任，此外乙方的解约行为将视为无效。7.3如乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义务，或出现其他经网易公司判断可能对本协议合作及网易公司及（或）其关联公司权益造成损害的行为，网易公司有权视情况采取如下一种或几种救济措施，如因此给网易公司及（或）关联公司造成损失的（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费、鉴证费、人工费、直接收益、预期收益等），乙方应负责赔偿：（1）中断视频直播；（2）责令限期改正；（3）限制/冻结乙方在CC直播平台的权限；（4）限制/冻结乙方的账号；（5）通知负责主播结算的第三方中止、终止与乙方合作收益的结算与支付等。
诉讼中，原告确认因被告违反《主播合作协议》的独家模式在其他平台开展直播活动，被告的CC平台直播账号于2022年4月19日被封禁。
原告、被告均确认《主播合作协议》于2023年5月31日到期后终止。
另查明，名为“网易《大话西游》游戏软件[简称：《大话西游》V1.0.0]”的软件的著作权人为网易（杭州）网络有限公司。
原告主张，网易（杭州）网络有限公司为其关联公司，其与网易（杭州）网络有限公司均为注册于开曼群岛的网易公司通过中间控股实体100%控股的公司。
再查明，原告主张，其要求被告支付违约金的依据为《主播合作协议》第7.1条、第7.3条；被告在履行上述合同期间转向“抖音”平台开展视频直播及视频录制活动，并通过微信朋友圈发布损害原告关联公司权益的私服游戏广告，违反了《主播合作协议》的约定。据原告提交的由广东省广州中南公证处于2022年6月2日出具的某第2号公证书载明：2022年5月26日，原告的委托代理人潘丹丹前往公证处申请进行证据保全，在公证员现场监督下打开陈锐伟的手机进行以下操作：
（一）下载并安装“抖音火山版”APP，搜索“大话西游手游飞羽”，进入该用户抖音主页面，显示该用户粉丝数为6.4万，于2022年4月18日至5月12日期间进行多场直播活动，每次直播时长为十几分钟到几小时不等，最长为8小时23分钟。
（二）打开“微信”软件，登录陈锐伟使用的微信号为×××的微信账户，点击打开名称为“cc-路飞”的联系人微信聊天页面，进入个人信息页面显示其微信号为×××，聊天内容如下：2022年4月19日，陈锐伟问：“你咋跑去抖音了？”对方回复：“帮忙，号做起来我就撤退了。”陈锐伟问：“谁啊，这是。”对方称：“我之前的一个大哥，欠人情，过来帮个忙，号做起来稳定差不多了，找个其他人接手。”陈锐伟称：“这个不行的，你这边还有合同，别这么搞，抖音路飞……”对方称：“我知道有合同，这个号都不是我的，回头路飞这个名我也不用了，我要去现实搬砖了六哥。”陈锐伟称：“你这声音，人家一听就出来了。”对方回复：“哈哈哈哈我开个变声器呗。”，陈锐伟称：“下播先。”对方回复：“先让我给这场弄完吧六哥，有人查到我这来了？”陈锐伟称：“一个个都瞎搞，人家举报给我了，不然我这么快知道。”对方回复：“哈哈哈，就知道，够快的，一个多小时就被发现了。”陈锐伟又称：“先下了吧，都在看这个事。”对方回复：“压不住了嘛。”。2022年4月25日，对方问：“六哥，晚上有时间没，让你帮个忙，今天直播的时候，封停了两个号，你帮我添把火，我就可以溜回现实生活了，就说因为我导致的封停。”。2022年5月24日，陈锐伟问：“咋回事，搞起私服了。”对方回复：“最近封了没事做，疫情闹的。”
（三）点击进入微信号为×××的微信账户的朋友圈，显示该账户朋友圈分别于2022年5月23、24日发布了名为“纵横西游”的游戏宣传文案并附多张游戏图片及下载链接，文案内容包括“拒绝快餐变态服，一比一还原官方”。通过对比可见，原告提供的《大话西游》游戏界面、游戏角色、游戏道具与前述“纵横西游”图片的部分内容一致或高度相似。
原告就该次公证支出公证费2800元。原告主张，其要求被告承担公证费的依据为《主播合作协议》第7.3条。
为进一步证明被告在“抖音”平台进行视频直播并发布“大话西游手游”私服宣传，原告提供其微信名为“雄三刀”与“月儿”的工作人员之间的微信聊天记录、昵称为“大话西游手游飞羽”及“大话西游手游山人”的抖音账号的信息作为证据。
（一）微信聊天内容如下：2022年4月19日，“月儿”发送一张名为“大话西游手游路飞”的抖音直播页面截图并称：“阿怪看到，他说签独家都可以去，是不是官方不管了，想让他们主播都去。”“雄三刀”称：“这个微信不是路飞？”“月儿”称：“就是路飞，我去了，声音都是他，小号微信呗。”并发送了一段37秒的直播视频。2022年4月26日，“月儿”又发送了两张昵称为“大话西游手游飞羽”的抖音直播页面截图并称：“路飞还在播啊，改了名字在播，感觉做了点声音处理，但是还是能听出来是他。”“雄三刀”称：“嗯，我今天一直都在看，明显就是他，这个也可以搞一下，没有处理，就是他，很明显。”“月儿”称：“这是拿着CC积累的人脉去抖音啊。”“雄三刀”回复：“嗯，给公司的领导反馈了，这个得搞这种人不行得。”
“月儿”发送的前述时长37秒的视频显示：直播画面为抖音平台网络直播间，直播账号昵称为“大话西游手……”，账号头像与“月儿”发送的抖音页面截图显示的一致，直播内容为大话西游手游的游戏过程，并可听见鼠标、键盘操作声，主播称：“我开个变声器呗。”主播还在就游戏内容与观众进行互动，一观众在直播间发布信息称：“多挖点隐身也行，别来丹残了”，主播则回应“你没看现在的丹残就已经变少了吗？”
（二）昵称“大话西游手游飞羽”及“大话西游手游山人”的抖音账号显示抖音号均为dhxy0413，粉丝群群名均为“大话西游手游路飞”。“大话西游手游飞羽”的粉丝群发生以下对话：2022年4月23日，“望尽天涯路”@“大话西游手游飞羽”称：“起床直播了。”“小黑粉”称：“八成路飞在死觉，山人慕容在准备。”，“望尽天涯路”回应：“慕容也行。”2022年4月25日，“小黑粉”又称：“不播了，路飞崩了，在播该吃他的席了。”“大话西游手游山人”的粉丝群的群成员“大话西游福利官”分别于2022年11月18日、21日、31日在群内发送了多条宣传游戏的信息。
原告主张，dhxy0413这一抖音账号在2022年4月19日粉丝量即达5.9万，这与该账号使用了“大话西游手游路飞”作为昵称有直接关系，因为大话西游手游系一款知名游戏，被告也即“路飞”也是CC平台的知名主播，正是看中了被告的知名度和影响力，被告所称

【一审法院认为】
本院认为：本案为合同纠纷。第三人经本院合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，本案应适用民法典的相关规定。《主播合作协议》系原告和被告的真实意思表示，合法有效，对双方均产生法律约束力。
关于被告是否存在原告主张的擅自停止在CC直播平台直播而前往其他平台直播的情形，本院评析如下：
首先，dhxy0413抖音账户于2022年4月13日以被告的身份信息进行实名认证，被告确认该认证行为系由其实施。被告还确认其为原告提供的“月儿”于2022年4月19日发送给“熊三刀”的时长为37秒的视频中的说话人员，而视频反映了dhxy0413抖音账户使用“大话西游手游路飞”的昵称在抖音平台开展直播活动且直播内容为大话西游手游的游戏过程。即使被告关于当时其系为他人代为操作游戏账号的辩解属实，亦不改变其确为当时的抖音直播活动的开展主体也即直播主播的事实。
其次，在原告人员陈锐伟与被告发生于2022年4月19日的微信对话过程中，陈锐伟询问“你咋跑去抖音了”并告诫“这个不行的，你这边还有合同，别这么搞”时，被告表示其在“帮忙做号”“我知道有合同，这个号都不是我的……”，并未对其行为性质进行澄清，未否认其系在抖音平台开展直播活动；陈锐伟提及“你这声音，人家一听就出来了”后，被告反而回应“哈哈哈哈我开个变声器呗”，陈锐伟提议被告“下播”，被告却回复“先让我给这场弄完吧”，陈锐伟告知被告已被举报后，被告又回复“哈哈哈，就知道，够快的，一个多小时就被发现了”。如被告关于其当时并非在抖音平台开展直播活动的说法属实，在其行为已经引发原告人员误解并被以违反《主播合作协议》为由进行劝诫时，其正常做法应当是及时予以说明、澄清。然而，被告的以上种种回应内容明显与该种被误解情形下的正常反应不符。
以上信息可以相互印证，证明被告于2022年4月19日在抖音平台使用dhxy0413抖音账户开展了大话西游手游直播活动。被告关于该抖音账户已被其转让的说法及其提供的相应证据不足以否定前述事实。dhxy0413抖音账户在2022年4月18日至2022年5月12日期间开展了多场直播活动，虽然无类似于“月儿”于2022年4月19日发送的前述视频反映该期间的直播活动均由被告实施，但在被告确于2022年4月19日实施过前述直播行为且该抖音账户由被告进行实名认证的情况下，原告关于该期间的直播活动系由被告实施的主张已经达到高度盖然性的证明标准，被告对该主张予以否认，应当提供相应场次直播的录像等证据作为反证，现被告未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。
据此，被告已经违反《主播合作协议》第2.1条关于以CC直播平台作为独家直播平台的约定，且被告在原告人员对其进行劝诫后仍不停止违约行为，原告有权依据《主播合作协议》第7.1条要求被告承担违约责任。
关于违约金数额的认定问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，首先，根据《主播合作协议》第7.1条的约定，在被告违反第2.1条约定的情况下，原告有权要求被告支付违约金，违约金金额至少应为200万元。原告要求被告支付违约金200万元符合前述约定。其次，从《主播合作协议》签订的背景及目的来看，原告应系基于对被告主播事业寄予更高的商业回报的期望，据此才签订独家排他性直播合作协议，并约定较长的协议履行期间及金额较高的违约金。《主播合作协议》约定违约责任条款的目的是为了保证协议履行的稳定性，符合主播直播行业的交易习惯，不违背公平原则，亦未排除被告的主要权利，故应为有效，被告据此亦理应预见到其违约成本。再次，直播平台运营公司与主播之间的独家合作，系通过主播的解说特点、风格、水平、人气指数等具有人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、扩大市场份额来实现直播平台运营公司盈利，同时亦给主播带来收益。网络直播行业竞争激烈，其核心系主播资源的竞争。故在市场竞争中应当注重保护直播平台运营公司培养主播的利益，鼓励、保障其逐步培养优秀主播，规制其他公司违规挖人及主播不正当跳槽等现象。本案中，被告在《主播合作协议》约定的合作期限尚余三分之一有余的情况下到其他平台从事直播活动，势必会对原告造成一定影响，已违背诚实信用原则，该行为不应予以认可及鼓励。原告要求被告支付违约金200万元依据充分，本院予以支持。
现《主播合作协议》第3.1条约定的合作期限及第2.3条约定的90天限制期限均已届满，原告再行要求被告停止在抖音平台进行视频直播活动，并不得使用个人肖像、艺名宣传直播，缺乏依据，本院不予支持。
原告要求被告承担基于本案纠纷发生的公证费，符合《主播合作协议》第7.3条约定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条规定，判决如下：

一、被告王某1于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州博冠信息科技有限公司支付违约金200万元；
二、被告王某1于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州博冠信息科技有限公司赔偿公证费损失2800元；
三、驳回原告广州博冠信息科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22822元，财产保全申请费5000元，由被告王某1负担。
如不服本判决，原告广州博冠信息科技有限公司、被告王某1可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于某中级法院1。