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2020-10-14

北京市大兴区人民法院

原告：北京翎视传媒科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路5号院4号楼10层1102。
法定代表人：曾令晶，董事长。
委托诉讼代理人：原海波，北京市两高律师事务所律师。
被告：张小丽，女，1996年7月23日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：宋虹，河北宏扬律师事务所律师。

原告北京翎视传媒科技有限公司（以下简称翎视传媒公司）与被告张小丽劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翎视传媒公司的委托诉讼代理人原海波，被告张小丽及其委托诉讼代理人宋虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
翎视传媒公司向本院提出诉讼请求：1.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.本案诉讼费用由张小丽承担。事实和理由：翎视传媒公司与张小丽签订了《全职主播签约协议》，并在其中约定了双方的合作方式、期限、分成比例、违约责任等内容，该协议是一份典型的民商事合同。翎视传媒公司未与张小丽就社会保险、社会福利、劳动时间、休假权利等事项进行约定，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费一直在其他公司缴纳。张小丽作为网络主播，可以自主决定直播的内容和形式，以及直播的时间和场所。张小丽直播所用的道具和设备也是其自行购置的。翎视传媒公司的规章制度不适用于张小丽，张小丽对翎视传媒公司的人身属性并不明显，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。综上，翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系属于合作分成的合同关系，而不属于劳动关系。张小丽的提成计算公式为：提取U币数（即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%）×90%×48%。翎视传媒公司不服北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）作出的京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书的裁决。
张小丽辩称，张小丽做网络直播的上线及下线时间均由翎视传媒公司通过微信或电话进行安排，而且翎视传媒公司对张小丽有工作量的要求。张小丽与翎视传媒公司之间为劳动关系，翎视传媒公司应向张小丽支付拖欠的工资和提成。张小丽的提成计算公式为：主播收到的打赏礼物的U币总数×90%×48%。张小丽同意京开劳人仲委的裁决，不同意翎视传媒公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：
翎视传媒公司主要经营的业务为：组织主播在第三方网络平台上做网络直播。
2019年7月4日至2020年1月2日期间，张小丽在翎视传媒公司担任全职主播。全职主播中的全职是指，张小丽在相应期间只能在翎视传媒公司指定的网络平台上做网络直播，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。
2019年7月4日，翎视传媒公司（甲方）与张小丽（乙方）签订了全职主播签约协议，其中载明：“鉴于：乙方具歌唱、表演等才艺，且认同甲方（公司）理念，希望在各大直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，甲乙双方根据《民法》、《合同法》及相关国家、地方有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。第一条，合同期限：半年，自2019年7月4日至2020年1月3日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见，应签订书面协议。第二条，甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约全职主播。2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理。3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格。4、甲方有权对乙方实施定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条，乙方权利义务：1、乙方享有按时收取薪资。2、乙方只能在合作工会、家族所有或有权开播的平台担任主播。3、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排。……第四条，待遇及支付：乙方待遇由底薪（即工资）加月礼物总流水的48%构成，待遇提成为税后提成。未完成月流水任务则无底薪。比如：主播提成为40%，一个结算月收到的是10000U币（注：U币为主播收到的打赏礼物的计算单位，10U币=1元人民币）；换算后为1000元人民币，税点是10%，那么总提现是：（1000-10%）40%=360元人民币，其他推荐费用全由甲方承担。有效主播每月需要完成50小时/月，22个有效天（注：每次直播至少连续播满1小时为一个有效天），未达到者单个主播无底薪结算，税后提成48%。每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。……”。
翎视传媒公司未与张小丽签订劳动合同。
张小丽的工作内容为，通过手机软件在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天。张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定。
张小丽的工资计算周期为自然月，翎视传媒公司在次月向张小丽发放上个月的工资。张小丽在2019年9月1日至2019年9月30日期间的应发工资金额为4000元。翎视传媒公司未向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的底薪（即工资）和提成。
翎视传媒公司未为张小丽缴纳社会保险费和住房公积金。张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费和住房公积金通过某案外公司缴纳。
另查，翎视传媒公司曾在2019年11月29日上午通过微信通知张小丽下午五点开播，在2019年12月12日上午通过微信通知张小丽：“明天晚上你有PK之王，你是主人公，8点开始”，在2019年12月12日下午通过微信通知张小丽：“等我通知，我说开始PK你就开始”。
2020年1月19日，张小丽到京开劳人仲委申请劳动仲裁，要求：1.翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.翎视传媒公司向张小丽支付2019年11月1日至2019年12月31日期间的奖金400元。2020年5月8日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书，裁决：一、翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；二、翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；三、驳回张小丽的其他申请请求。张小丽同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；翎视传媒公司不同意上述裁决，诉至本院。
翎视传媒公司和张小丽对上述事实没有争议，本院予以确认。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：
1.关于翎视传媒公司与张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间的法律关系是否为劳动关系。
参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，劳动者对用人单位的人格从属性、组织从属性和经济从属性特征系认定双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键要素。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽均符合法律、法规规定的主体资格，且张小丽提供的劳动属于翎视传媒公司业务的组成部分。
就翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系是否为劳动关系的问题。利用电子通讯设备和信息技术手段进行远程用工和劳动，已成为现代信息技术条件下应用范围越来越广泛的一种用工模式，劳动者在该模式下提供劳动的过程往往发生在通常的用人单位的办公场所之外，用人单位在该模式下往往通过信息技术手段与劳动者进行联络；同时，劳动者在提供劳动方面具有更高的灵活性和自主性。上述情况下，劳动者对于用人单位的人格从属性、组织从属性往往表现为技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。即便如此，判断劳动者与用人单位之间的法律关系是否为劳动关系的关键因素，仍未发生实质性变化，即劳动者对用人单位的上述从属性越强，双方之间的劳动关系法律属性就越强。
具体到本案，张小丽对翎视传媒公司的从属性强弱程度，便成为判断双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键。首先，从形式上看。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽进行沟通主要通过现代远程通讯手段进行。虽然张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定，但张小丽只能在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。由此可见，张小丽提供劳动的过程对翎视传媒公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。其次，从内容上看。根据翎视传媒公司在其与张小丽签订的全职主播签约协议中约定的内容和翎视传媒公司通过微信向张小丽发送指令的情况，张小丽需要遵守翎视传媒公司制定的主播管理规定，并接受翎视传媒公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，翎视传媒公司还为张小丽确定了最低工作量标准，并对张小丽的相应劳动时间具有管理、支配权。由此可见，张小丽对翎视传媒公司具有极为明显的人格从属性、组织从属性。
综上，张小丽在为翎视传媒公司提供劳动过程中，对翎视传媒公司具有鲜明的人格从属性、组织从属性和经济从属性。即张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间系在翎视传媒公司的劳动管理下，从事的属于翎视传媒公司业务组成部分的，由翎视传媒公司安排的有报酬的劳动，故双方在上述期间的法律关系属于劳动关系。
2.关于翎视传媒公司在2019年10月1日至2019年12月31日期间应向张小丽支付的工资的数额。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任。本案中，张小丽与翎视传媒公司之间曾存在劳动关系，双方因2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成发放问题产生争议，该款项的性质为劳动报酬，而张小丽就本案申请劳动仲裁的时间为2020年1月19日，故翎视传媒公司应就上述情况承担举证责任。
首先，关于张小丽获取U币的情况。张小丽提交了2019年7月至12月主播明细表。张小丽称上述证据来源于第三方直播平台的工作人员，并当庭出示了相关人员向其发送上述主播明细表的原始微信记录。上述主播明细表中详细记载了张小丽在上述期间每个月的直播总时长、总计有效天数、总计收取U币数、提现U币数等信息；其中，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的总计有效天数分别为：24、25、26、27、30、30，总计收取U币数分别为：109444、149337、341811、667725、2647884、5002496，提现U币数分别为：0、0、0、0、0、2505337。虽然翎视传媒公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，但翎视传媒公司应就相应情况承担举证责任，而翎视传媒公司在本院释明不利后果，且明确表示其公司能够提供相应数据的情况下，拒不提供相应数据，故相应不利后果应由翎视传媒公司承担。据此，本院对张小丽提交的2019年7月至12月主播明细表及其中所载明的有关信息的真实性均予以确认。
其次，关于翎视传媒公司应向张小丽支付的2019年10月至2019年12月期间的工资数额。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的月工资（即底薪）标准根据其获得的U币流水量确定，其标准为：每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。结合本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的有关数据，可以认定翎视传媒公司在2019年10月至2019年12月期间应向张小丽支付的工资数额为25000元。
3.关于张小丽的提成计算基数。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定和双方的陈述情况，张小丽的税后提成计算公式为：U币数（10U币=1元人民币）×90%×48%。至于前述U币数的具体所指，张小丽主张上述U币数是指主播收到的打赏礼物的U币总数。虽然翎视传媒公司对张小丽的上述主张不予认可，并主张前述U币数是指提取U币数，即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%，但根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的税后提成由“月礼物总流水”的48%构成，该约定能够与张小丽的相应主张相互印证。另外，根据本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的信息，张小丽在2019年7月和2019年8月的提现U币数均为0，而翎视传媒公司和张小丽均认可前者向后者发放了2019年7月和2019年8月的提成。由此可见，翎视传媒公司关于张小丽的提成应以提取U币数为基数进行计算的主张明显与上述情况不符。结合上述情况，本院对翎视传媒公司关于张小丽提成的U币计算基数的主张不予支持，并支持张小丽的相应主张，认定张小丽提成的U币计算基数为其收取的总U币数。

【一审法院认为】
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，翎视传媒公司拖欠张小丽2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元，翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述款项的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
翎视传媒公司存在拖欠张小丽2019年10月至2019年12月期间提成的行为，故对翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述期间的提成的诉讼请求，本院不予支持。结合本院确认的张小丽的提成计算公式和2019年7月至12月主播明细表中载明的张小丽在2019年10月至2019年12月期间每月的总计收取U币数进行核算，可以认定京开劳人仲委相应裁决的数额并无不当，但未注明该数额为税后金额，本院对此予以明确。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元（税前）；
二、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元（税后）；
三、驳回北京翎视传媒科技有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由北京翎视传媒科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

2020-09-08

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F1－1101，统一社会信用代码：91420100MA4KN0120T。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尹锋，男，汉族，1991年12月5日出生，住湖北省嘉鱼县，
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。
法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人尹锋、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鱼行天下公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判尹锋按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销原审判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；3、撤销原审判决第三项，驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令尹锋承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：1、涉案协议2021年7月31日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2017年11月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（1）涉案合同不符合法定及约定的解除条件。根据合同法第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，尹锋无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与尹锋未达成解除合同的合意，二则尹锋作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故尹锋解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因尹锋违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2017年11月解除，于法无据。（2）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求尹锋履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》，在协议有效期内，尹锋不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求尹锋遵守该约定直至协议到期终止。另外，根据合同法第一百一十条，本案鱼行天下公司主张尹锋停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求尹锋继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。2、一审判决尹锋支付的违约金54万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因尹锋违约而产生的直接损失及预期可得利益。（1）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。具体到本案，尹锋作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞争平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。根据协议约定，鱼行天下公司有权要求尹锋支付违约金500万元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至110万，己作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（2）考虑到网络直播行业的特殊性，尹锋的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞争平台使得原平台投入“血本无归”。另一方面，主播违约至竞争平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至尹锋的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但尹锋单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。（3）尹锋虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张。合同法第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失。本案尹锋主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。3、尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现尹锋严重违约且拒不改正，尹锋无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决中判令鱼行天下公司向尹锋支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于尹锋应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。4、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由尹锋承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，相关维权的合理支出应按合同约定由尹锋承担。综上，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
尹锋的上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2813号民事判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元；2、本案的一、二审诉讼费用均由鱼行天下公司承担。事实与理由：1、原审法院认定鱼行天下公司不违约，并判令尹锋向鱼行天下公司支付54万元违约金，缺乏法律依据。原审法院已查明鱼行天下公司至今尚欠付尹锋合作费用17，109.19元，且尹锋曾多次要求支付，鱼行天下公司仍拒不履行支付义务，尹锋迫不得已通知鱼行天下公司解除合同，以上事实均可证明是鱼行天下公司违约在先。原审法院认定鱼行天下公司不存在违约情形，在酌定违约金时未综合考虑鱼行天下公司的过错程度，在此基础上判处尹锋承担54万元的违约金判罚，与法律规定不符。2、违约金的判罚应以鱼行天下公司受到的“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、尹锋实际从平台取得的收益、以及尹锋承担判决结果及执行能力等情况;最终尹锋应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用177，333元减去欠付尹锋的17，109.19元费用为限，即160，223.81元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。（1）违约金的认定应当以“实际损失”为基础，鱼行天下公司并未举证受有实际损失，事实上其也不存在任何实际损失。（2）鱼行天下公司亦不存在任何预期利益损失。第一，根据合同法第一百一十三条的规定，预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。尹锋的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。第二，即使鱼行天下公司存在预期利益损失，原审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人武汉斗鱼网络科技有限公司的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定尹锋对鱼行天下公司承担54万元的违约金没有法律上的依据。第三，违约金在我国法律规定中以补偿性为主，在民事审判中以填平为原则。鱼行天下公司在原审中仅对其受有实际损失进行口头陈述，并未就其损失进行任何举证，应不认为其受有实际损失。就涉案合同而言，尹锋一方负担游戏解说，鱼行天下公司一方负担提供报酬，性质上属于劳务合同；且尹锋的解说行为是给鱼行天下公司带来经济利益的行为，即使尹锋停止解说也只是会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，而不会给鱼行天下公司带来任何经济上的损失；如果允许酌定高额的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。综上，请求二审依法改判，支持上诉请求。
尹锋对鱼行天下公司的上诉请求答辩称：请求驳回鱼行天下公司的上诉，支持尹锋的上诉请求。
鱼行天下公司对尹锋的上诉请求答辩称：请求驳回尹锋的上诉，支持鱼行天下公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、尹锋继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、尹锋立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、尹锋2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；5、尹锋承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
尹锋向一审法院提出反诉请求：1、解除尹锋与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠尹锋的合作费用41，000元（基本合作费用30，000元及礼物分成11，000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：尹锋和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，曾与武汉斗鱼网络科技有限公司签订过解说合作协议。2016年7月31日，以鱼行天下公司为甲方，尹锋为乙方，双方签订一份《解说合作协议》，约定尹锋到鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日至2021年7月31日，合作费用为每月15，000元，要求每月有效直播时长（直播人气为20，000人次）不低于200小时；协议第6.2条特别保证条款约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，尹锋不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期内的类似解说员协议。若尹锋违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还已付的合作费用”、“一次性支付违约金叁仟万元整”等违约责任。解说合作协议签订后尹锋在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给尹锋。2017年11月，尹锋基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付尹锋2017年11月基础费用4，275元（有效直播时长57小时）和虚拟礼物分成12，834.19元（12，821.41元+12.78元）。涉案协议正常履行期间（2016年8月至2017年10月），尹锋获得的基础费用平均为15，000元左右，虚拟礼物分成平均20，000元左右。解说合作协议签订后，尹锋在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因尹锋解除合同而受的损失包括：1、尹锋离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对尹锋有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为尹锋提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对尹锋网络形象进行营销，同时还对尹锋的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，尹锋在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持尹锋的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为尹锋的粉丝，但因尹锋违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，尹锋未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
二审中，上诉人鱼行天下公司向本院提交了如下证据1、（2019）厦鹭证内字第80599号《公证书》；2、鱼行天下公司为培养尹锋支出的带宽资源金额核算表；3、尹锋在虎牙平台的直播数据。经质证，上诉人尹锋对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对上述证据不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和尹锋2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付尹锋合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是尹锋基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然尹锋有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，尹锋已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了尹锋为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹锋在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，尹锋应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因尹锋已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2017年11月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，本院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，本院以尹锋实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定尹锋向鱼行天下公司支付违约金54万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，尹锋支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和囯合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、鱼行天下公司和尹锋的《解说合作协议》于2017年11月解除；2、尹锋于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金54万元；3、鱼行天下公司于本判决生效之日起十日内向尹锋支付2018年11月基础费用4，275元和未付虚拟礼物分成12，834.19元；4、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；5、驳回尹锋的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14，700元，由鱼行天下公司负担7，350元，尹锋负担7，350元。反诉案件受理费416元，由尹锋负担312元，鱼行天下公司负担104元。
【二审法院认为】
本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，鱼行天下公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，改判尹锋继续履行《解说合作协议》、向鱼行天下公司支付违约金110万元、驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；尹锋上诉请求撤销原判第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元。经审查，一审判决对案涉解说合作协议法律效力、鱼行天下公司欠付尹锋合作费用事实、尹锋违约事实、违约金数额的认定以及对鱼行天下公司诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。鱼行天下公司、尹锋的上诉理由没有新证据予以支持，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鱼行天下公司、尹锋的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15，116元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担9，571.09元，上诉人尹锋负担5，544.91元。
本判决为终审判决。

2020-06-16

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：孙杰，女，1998年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵子铭，北京市兰台（长沙）律师事务律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南趴趴文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道**奥克斯广场****。
法定代表人：还龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。

上诉人孙杰因与被上诉人湖南趴趴文化传媒有限公司（以下简称“趴趴公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
孙杰上诉请求：1、请求撤销（2019）湘0105民初9938号民事判决并依法予以改判；2、本案诉讼费用由趴趴公司承担。事实和理由：一、一审法院判决事实不清，证据错误：1、一审法院认定孙杰为知名主播是严重错误的；2、趴趴公司的工作人员的行为是管理行为，而非培训；3、孙杰在一审法院申请三位证人出庭，都证明了趴趴公司没有向主播提供过“市场开拓、形象宣传、推广培训、提供合作资源、演艺包装”的义务，也没有投入大量的人力物力财力，而一审法院在判决中对此只字未提，该行为是一审法院严重的事实遗漏；二、一审法院法律适用错误：1、孙杰与趴趴公司之间签订的合作协议具有极强的人身专属性和依附性，属于债务的标的不适用强制履行的情形，一审判决仅以合同未到期为理由，要求孙杰继续履行人身依附性的协议，明显属于法律适用错误；2、本案系趴趴公司根本违约在先，导致合同目的无法实现，孙杰有权解除合同，并非孙杰单方违约；3、本案违约金计算依据错误。
趴趴公司辩称：1、孙杰已经造成了根本性违约的情况属实，一审开庭时孙杰也对其根本性违约的事实予以确认；2、一审判定的违约金金额已经大幅度的酌情降低了标准。
【当事人一审主张】
趴趴公司向一审法院起诉请求：1、判令孙杰继续履行《网络主播合作协议》；2、判令孙杰向趴趴公司支付违约金人民币200000元；3、判令孙杰承担趴趴公司为处理本纠纷已发生的律师费15000元；4、判令孙杰承担案件全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）。
孙杰向一审法院反诉请求：l、判令撤销双方《网络主播合作协议》；2、判令趴趴公司返还收取孙杰合同期内的提成，共计56454元；3、判令趴趴公司承担律师费8000元；4、判令反诉受理费由趴趴公司承担。

原审法院认定事实：2017年12月7日，趴趴公司（甲方）与孙杰（乙方）签订《网络主播合作协议》（以下简称《协议》）。该协议约定的主要内容为：一、定义。甲方是一家互联网主播经纪公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的直播平台达成了战略联盟，乙方为知名主播，乙方愿意与甲方进行深度合作，在甲方指定的直播平台进行网络直播。2、基本约定。甲乙双方为平等合作关系，在合作期内甲方在全世界范围内全权独家代理乙方互联网直播演艺与商业活动的相关事务。合同期内，甲方作为乙方的独家经纪公司，有权代表乙方与有关方签署和履行互联网直播演艺与商业活动的相关协议，乙方应遵守以甲方名义签署的相关协议的约定并承担相应法律后果。本协议合作期限3年，自2017年12月7日起至2020年12月7日止，期限届满前经双方协商同意，期限自动延续一年，双方协商未果的，甲方有权在书面通知乙方后单方面解除合同并不承担任何责任。甲方与其他第三方在本协议期内签署之合同期限，若超出本协议有效期，经乙方确认后，本协议有效期顺延至甲方与第三方的合同有效期截止日。本协议试用期为协议生效日之后，乙方正常履行甲方所述的平台直播义务起15日至30日。三、报酬与支付方式。乙方在按照本协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按约定向乙方支付报酬。本协议项下乙方应获得的报酬包括底薪和礼物收益，甲方按照以下方式向乙方支付报酬：在乙方满足每月最低直播要求的情况下，乙方应获得的每月保底为4000元，不足每月最低直播要求的，甲方有权不予支付底薪，或根据实际情况相应地扣减每月的底薪；甲方按乙方在甲方或甲方指定的工作平台获得的虚拟道具向乙方支付分成，分成规则和计算方式由甲方制定，并按一定标准进行提成和分配，甲方分成25%，乙方分成25%；甲方对乙方进行市场开拓、形象宣传、推广和培训等费用由甲方承担，按照约定向乙方提供演艺包装、附带服务等义务，并作为本协议双方的合作对价；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或甲方指定的第三方结构以汇款方式进行，在次月的25日后扣除乙方应当支付给甲方的费用后支付给乙方。四、甲方的权利与义务。甲方应提供合作资源，以各方共同认同的合理方式宣传乙方，尽可能提高乙方在直播行业内的知名度，使乙方获得更多粉丝关注；甲方有权自主决定一种或几种推广方式（包括但不限于QQ、微信、微博、论坛及其他一切网络渠道和社交媒体）为乙方进行合法合理的宣传等。甲方有权根据需要更改委托事项，乙方应根据甲方的需求达成更改后的委托事项，但甲方应提前向乙方告知更改的具体情况；甲方有权依据乙方实际情况为其介绍直播任务，如无特殊情况，乙方应当按时参加直播；甲方应根据协议的约定按时足额向乙方支付其处理委托事项的酬劳。五、乙方的权利与义务。乙方有权在及时完整履行本协议项下所有义务条件下要求甲方支付合作费用；甲方代理乙方联系安排演艺活动，并与第三方签订有关协议，未经甲方同意，乙方不自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何相关协议；未经甲方事先书面同意，乙方不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权给第三方使用，亦不得把个人或合作录制的演艺音频、视频授权给其他同类直播平台使用或擅自发布；乙方在直播平台每月有效直播时间不低于120小时，乙方在直播中未经允许不得观看其他直播平台；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得在甲方指定范围外进行直播演艺活动，不得以非甲方认可的名义进行直播演艺，且演艺过程中不得出现非甲方的产品和广告，更不得在其他平台进行演艺直播等。六、声明及保证。甲乙双方分别向对方陈述并保证：签署本协议前，乙方已知悉本协议项下所有内容，充分了解甲方签约主播的基本要求，并且乙方有条件及有能力接收甲方安排的工作；甲乙双方一致确认本协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系等；特别保证：由于本合同一经双方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力物力财力为乙方创造互联网直播演艺环境，乙方保证在本协议有效期内，任何情况下，未事先征得甲方书面同意，乙方均不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非甲方书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，乙方须向甲方支付违约金50万元，签约的任何第三方须对乙方向甲方承担连带赔偿责任。七、保密义务……八、违约金……若乙方违反本协议第二条、第五条、第六条、第七条任一约定或本协议项下其他约定的，甲方有权解除本协议并要求乙方承担如下一种或多种违约责任：每违反一次，则要求乙方向甲方赔偿50万元；向甲方返还已付的合作费用；向甲方返还乙方违约所得的全部收益；造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，应当赔偿甲方因此支付的费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿、和解金、律师费、政府罚款等甲方因此支付的全部费用）……未经甲方书面安排或许可，乙方若以任何形式擅自参与第三方的商业活动或比赛，或利用自身影响力或形象与他方进行任一形式的商业化合作，包括但不限于开设淘宝店及类似网店，设立商品或服务品牌等，构成违约，乙方应按违约收益双倍向甲方赔偿，或按照每场次商业活动或每项商业许可不低于50万元赔偿甲方等。
2018年9月20日，趴趴公司向原审法院提起诉讼，要求孙杰继续履行《协议》，要求孙杰向趴趴公司支付提现佣金4467元，律师费15000元等。2018年12月14日，趴趴公司与孙杰达成调解。原审法本院出具（2018）湘0105民初6344号民事调解书载明的调解内容为：一、孙杰与趴趴公司继续履行2017年12月7日签订的《协议》；二、孙杰在2018年12月31日前向趴趴公司支付提现佣金4467元、律师费5000元及诉讼费用2064.5元；三、孙杰于2018年12月17日前在趴趴公司主播群内说明事情经过，向趴趴公司赔礼道歉，并联系类似主播，呼吁遵守协议；四、孙杰履行完毕上述第一、二、三项义务后，趴趴公司放弃向孙杰主张2018年12月14日之前的所有违约责任；五、双方就本案再无其他争议……趴趴公司与孙杰当庭确认，上述调解书已实际履行。
趴趴公司当庭称，孙杰自2018年8月后基本不在趴趴公司指定的平台进行直播，之后偶尔有直播，但均未超过规定的120小时。趴趴公司于2019年8月得知孙杰在未经趴趴公司允许的情况下，私自在斗鱼平台进行直播。对此，孙杰当庭确认，其确实于2019年在斗鱼平台进行直播，其于2019年3月4月依然在趴趴公司指定的平台进行直播，但收入较低，其原因系家庭困难，爷爷奶奶需要支付医疗费，需要直播挣钱（孙杰提供了其爷爷孙仁村、奶奶郭映飞出具的《证明》）。当时调解系因为其系学生，而且因主播事由导致其学业成绩挂科，不知道怎么处理。对此，趴趴公司认为孙杰挂科时并没有直播，对于孙杰家庭困难等不予认可。
另查明，趴趴公司当庭称，孙杰在其公司实际从事主播期间，即2018年1月至2018年8月，总收益为28万元左右，根据趴趴公司与孙杰之间的协议，虎牙平台收取了50%，趴趴公司获得了25%，孙杰得到了25%，根据转账凭证，孙杰实际获得了69239元。孙杰当庭认可已收到69239元，对于孙杰提出的56454元提成的反诉请求，孙杰未提出充分的证据予以证明。
还查明，孙杰提出，根据协议，趴趴公司应该给孙杰等主播提供场地、设施、设备，应当为孙杰等主播进行培训、推广等，趴趴公司为孙杰推广的31万粉丝为僵尸粉，实际粉丝只有31个，孙杰自己在家中进行直播，并没有使用趴趴公司的场地与设备，孙杰使用的场地与设备都是其自行购置，故趴趴公司存在违约，孙杰对趴趴公司提交的协议存在误解，且两份协议均在趴趴公司方，该协议中主要约定了趴趴公司的权益，有利于趴趴公司的条款有17条，而有利于孙杰一方的条款只有3条。另外，孙杰还提出，趴趴公司的工作人员对孙杰进行威胁，孙杰要求撤销协议或解除协议。对此，趴趴公司认为，其已提供微信截图等证据证明，趴趴公司在孙杰直播期间安排专业的运营管理人员对其进行直播培训，协助孙杰增长粉丝数量，截至诉讼之日，孙杰的粉丝数量达到33万，孙杰提出的僵尸粉并未充分举证予以证明。根据协议，孙杰签订合同后三年内委托趴趴公司担任其全世界的独家经纪人，合作代理人，因孙杰在合同期间内未经趴趴公司同意在其他平台进行直播，孙杰的行为已构成违约。趴趴公司为提供直播场地进行了办公装修、租赁，孙杰可选择在趴趴公司提供的场地内进行直播，也可不在规定的场地进行直播。但网络直播活动不同于其他经济活动，主播与其用户带来的流量，属于趴趴公司的核心资源。趴趴公司投入的资源提升了主播的知名度能给孙杰带来巨大的粉丝量。孙杰在具有一定的知名度后，在合同期内故意到有竞争关系的其他平台进行直播，已违反了诚信义务，破坏了平台之间的良性关系等，故孙杰的行为存在严重违约。根据协议，孙杰应向趴趴公司支付违约金为50万元，因考虑到孙杰具体原因，在该案中以20万元予以主张。对于孙杰提出，趴趴公司的工作人员对孙杰进行威胁，对此，趴趴公司不予认可，孙杰亦未提出充分的证据予以证明。
再查明，趴趴公司因该案与潇湘律师事务所签订了《委托代理合同》，趴趴公司已向该律师事务所支付律师费为15000元。孙杰因该案与北京市兰台（长沙）律师事务所签订了《委托合同》，孙杰向该律师事务所支付了8000元的律师费。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实及证据，本院认为，律师费发票，趴趴公司对发票系另案发票进行了合理解释，且趴趴公司提交了委托代理合同以及律师费转账记录及律师费收费收据证明律师费的实际发生，故一审认定律师费实际发生并无不妥，本院予以认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

【二审法院认为】
第一，《合作协议》约定的合作期限为2017年12月7日至2020年12月7日，孙杰在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。
第二、孙杰上诉提出其不应该承担违约金及律师费的请求，因孙杰作为违约方单方面解除合同，《合作协议》第八条约定了违约金，故孙杰应当依照合同约定承担相应的支付违约金的责任。

【一审法院认为】
原审法院认为，趴趴公司与孙杰签订《协议》时，孙杰已满18周岁，具有完全民事行为能力，孙杰并未举证证明其在签订该《协议》受欺诈或胁迫之情形，且在孙杰违约后，趴趴公司曾向原审法院主张权利。在该案中，孙杰聘请了律师参加诉讼并自愿达成调解。在调解协议中，孙杰承认其违约并同意继续履行该《协议》。尽管该《协议》的两份原件均在趴趴公司处，但并不影响孙杰对该《协议》所受的拘束力。因孙杰在反诉中未提出要求趴趴公司交付合同原件的诉求，孙杰可在判决生效后要求趴趴公司向其交付《协议》原件。根据上述事实，原审法院认为，孙杰对于该《协议》所载明的权利义务等内容具有充分认识，故对于孙杰提出对于该《协议》存在重大误解等理由，原审法院不予支持。该《协议》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。孙杰与趴趴公司均可根据《协议》约定享有各自权利，同时也应根据《协议》约定履行各自义务。根据《协议》约定，未经趴趴公司同意，孙杰不得迟延、停止工作或在趴趴公司指定范围外进行直播活动，否则应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向趴趴公司支付违约金500000元及损失。该案中，趴趴公司与孙杰并未就孙杰在其他平台直播所产生的收益进行举证，趴趴公司亦未要求孙杰返还该损失，故原审法院对此不予处理。根据《协议》的约定，趴趴公司为孙杰在全世界范围内开展演艺事务的独家全权经纪人或独家合作代理人。孙杰在《协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《协议》的约定，且该协议并未到期，故对于趴趴公司要求孙杰继续履行该《协议》并承担违约责任的诉讼请求，原审法院予以支持。孙杰系违约方，本《协议》亦不存在无法履行等情形，《协议》亦未约定孙杰具有解除协议的权利，故对于孙杰要求解除该《协议》的反诉请求，原审法院不予支持。对于趴趴公司提出律师费15000元。趴趴公司在该案中已实际支付该项费用，且根据《协议》的约定，孙杰因违约应承担该项律师费，但该项费用明显较高，原审法院参照湖南省律师收费办法，酌情认定律师费为5000元。对于孙杰提出要求趴趴公司返还收取合同期内提成56454元。经查，根据趴趴公司的陈述，孙杰在趴趴公司主播期间的共同收益为28万元左右，根据《协议》约定，平台公司已收取50%，约为14万元，趴趴公司获得25%，约为7万元，孙杰获得25%，约为7万元，在根据趴趴公司提供的明细，孙杰已收到69293元，与趴趴公司的意见基本一致，孙杰亦当庭确认已收到69293元。因孙杰未就其主张提出充分证据予以证明，故对于孙杰的该项意见，原审法院不予支持。对于孙杰提出的要求趴趴公司承担律师费8000元的请求，因孙杰系违约方，因此产生的律师费损失应由其自行承担，故对于孙杰的该项请求，原审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人孙杰与被上诉人趴趴公司签订《网络主播合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于本案的争议焦点：
第一，《合作协议》约定的合作期限为2017年12月7日至2020年12月7日，孙杰在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。但该《合作协议》需要孙杰亲自履行，不能以其他方式替代履行，孙杰已在其他平台直播，孙杰以其行为已事实解除了双方之间的《合作协议》，《合作协议》在客观上不宜继续履行，孙杰以其到其他平台直播的行为表明已经解除了双方签订的《合作协议》，一审法院判决要求孙杰继续履行协议没有事实依据，判处不当，本院予以改判。
第二、孙杰上诉提出其不应该承担违约金及律师费的请求，因孙杰作为违约方单方面解除合同，《合作协议》第八条约定了违约金，故孙杰应当依照合同约定承担相应的支付违约金的责任。对于孙杰应当支付趴趴公司的违约金的具体金额。，一审法院结合该案的具体情况，综合考虑孙杰的违约情节，酌情认定孙杰应向趴趴公司支付的违约金为10万元，具有事实依据，并无不当。另关于律师费的问题，趴趴公司确委托代理律师代理本案，一审判决支持5000元律师费并无不妥，本院予以支持。
综上所述，孙杰的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决第二项、第三项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决第一项、第四项、第五项；
三、解除湖南趴趴文化传媒有限公司于2017年12月7日与孙杰签订的《网络主播合作协议》；
四、驳回湖南趴趴文化传媒有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回孙杰的其他反诉请求。
本案本诉一审受理费4526元，因适用简易程序减半收取为2263元，由孙杰承担；反诉费706元，由孙杰承担。本案二审受理费4526元，由上诉人孙杰承担。
本判决为终审判决。

2020-08-24

宿松县人民法院

原告：梁睿，男，1995年6月9日出生，汉族，住安徽省望江县。
被告：章明慧，女，1995年5月8日出生，汉族，住安徽省宿松县。

原告梁睿与被告章明慧合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告梁睿、被告章明慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
梁睿向本院提出诉讼请求：1.判令章明慧向梁睿支付违约金201983.85万元人民币、差旅费1516.3元人民币、礼物扶持18556.1元人民币，共计222055.75元人民币；2.解除梁睿与章明慧之间签订的主播独家合作协议合同；3.判令章明慧承担本案诉讼费用。事实和理由：梁睿与章明慧于2019年9月28日签订主播独家合作协议合同以下简称协议，合同约定了双方就有关网络直播业务合作中的应尽的义务。合同双方均具有完全民事行为能力，双方在明确自愿的情况下签订了该协议，该协议为双方真实意思表达。本协议约定合作期限为一年，自2019年9月29日起至2020年9月28日止，现本协议仍在有效期内。双方合作至2020年12月时，章明慧开始以各种理由，包括但不限于身体不适、回家过年、照顾亲戚等缺席直播，梁睿初始对章明慧断播原因予以理解，并提醒章明慧断播时间过长将会造成违约，须遵守合同约定达到继续直播，但章明慧却失信违约，一直没有继续直播，2020年3月、4月、5月、6月甚至无故缺席直播，未达到协议中的约定的直播时长规定。直至起诉之日，梁睿已反复告知章明慧应遵守协议内容进行直播演艺，但章明慧无视协议约定，一直拖延不作为，缺席直播至今，已构成违约。协议7.2条规定乙方应在甲方安排的互联网演绎平台进行直播演艺，并保证每月直播时间不得少于26天，每日直播时间不得少于6小时。如有特殊情况，须提前向甲方请假，经双方同意后另行安排，非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约，乙方必须保证直播天数22天，每天直播4小时以上，否则视为乙方违约，需要承担甲方因此产生的损失按9.2、9.3、9.4处罚。该条规定系双方协商确定的章明慧每月应达到的直播时长以及违约条件，章明慧签署该协议时也已明确了解了有关直播时长的规定，但仍无故缺席直播，违反了合同约定，构成违约。协议7.14规定本协议期内，未经双方协商一致，乙方不得以任何理由、任何形式单方面终止、解除本协议，或以实际行为不履行本协议，本协议仍在有效期内，且双方并未沟通协商一致决定终止、解除本协议，章明慧单方面不以实际行动履行本协议，已构成违约。合同法第一百零八条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。协议9.1、9.2、9.3明确规定了违约责任，根据合同法第一百一十四条规定被告应按照协议规定，赔偿支付违约金200万人民币。但梁睿出于对章明慧收入情况以及后续生活的考虑，决定酌情减少违约金的数额，按照2019年12月章明慧遵守协议内容进行正常直播演绎时公司月收入为标准，每月公司收入计22442.65元人民币233777.6元人民币×0.48×0.2，从章明慧违约之日起至合同期止，即2020年1月至2020年9月，违约月数共计9个月，公司损失收入共计201983.85元人民币，故要求被告支付违约金201983.85元人民币。根据合同约定章明慧应返还梁睿已支付的全部预付费用和保底费用，梁睿在合同履行期间使用梁睿名下账户星盛传媒招主播以礼物形式在章明慧直播间支付章明慧价值18556.1元的预付费用扶持，章明慧应返还该部分费用。因本次诉讼所产生的差旅费共计1516.3元人民币，章明慧应根据合同内容承担该部分费用。以上所有章明慧应承担的金额共计222055.75元人民币，故章明慧应支付梁睿222055.75元人民币并承担本案诉讼费。综上所述，双方存在合同关系，章明慧行为已构成违约。请求贵院判令被告赔偿支付梁睿222055.75元人民币并承担本案诉讼费用，同时解除双方签订的主播独家合作协议合同。
章明慧辩称，双方所签署的主播独家合作协议本身就存在问题，当初是与杭州星盛传媒有限公司签的合同，但后来公司没有成立，变成了与梁睿个人签订的协议，合同本身就不能成立，且签署协议前对方所承诺的奖励，报酬一直不予支付，存在欺诈的行为，故该协议是违法的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（梁睿所提交的证据二直播时长截图、证据三直播间页面截图，证据四法大大电子文件签署技术报告，证据五六月直播时长截图，证据八七月直播时长截图），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据作如下论证：
一、关于梁睿提交的证据。
证据一，《主播独家合作协议》，证明梁睿与章明慧签署了合作协议，存在合同关系，且合同具有法律效力。章明慧认为合作协议确实是自己签的字，但是与公司签的并不是与个人所签，后来公司没有成立，该合作协议存在欺骗，承诺的奖励和工资也没有支付。本院认为，鉴于章明慧对签字的真实性无异议，对该合作协议予以采信，至于该协议是否对章明慧具有约束力，在说理部分详述。
证据六，礼物扶持消费截图，证明梁睿为培养章明慧支付的预付礼物费用共计18556.1元，章明慧应根据合同约定返还该部分费用。章明慧认为该礼物费用18556.1元认可，但在进工会之前以及从事直播后，对方所承诺的奖励一直未兑现。本院认为，该证据能够证明梁睿通过预付礼物费用的方式为章明慧进行推广和宣传，金额为18556.10元。
证据七，差旅费消费凭证，证明梁睿为本案所支出的差旅费共计1516.3元。章明慧不认可该证据的支出。本院认为，由于该证据系复印件，无法核实其真实性。
证据九，章明慧2019年12月收入流水截图，证明章明慧在协议期内2019年12月的礼物流水为233777.6元，其中梁睿按分成比例所得部分为22442.65元。章明慧认为该收入是平台给自己的，并没有给对方造成任何损失，相反因为对方所做承诺迟迟不兑现，给自己造成了不少损失。本院认为该证据仅能反映2019年12月份章明慧的礼物流水为233777.6元，但不能证明章明慧的平均收益水平。
二、关于章明慧所提交证据。章明慧与梁睿签约前的微信聊天记录、签约后直播期间与梁睿的微信聊天记录、签约后梁睿让章明慧打平台活动的微信聊天记录、与同公会主播聊天记录，证明梁睿并未按照承诺兑现奖励。梁睿对上述证据的合法性、真实性、关联性均有异议，认为与本案无关。本院认为该证据只是反映章明慧在微信中的交涉过程，仅能侧面反应梁睿在某次活动中对章明慧作出过礼物流水奖励、返点的承诺，但该承诺并未载明在《主播独家合作协议》之中，并非合同的主要内容，即使梁睿拖延不付，也未构成根本违约，故不能成为章明慧直接停播的理由。

根据当事人的陈述以及本院认定的的证据，本院查明事实如下：2019年9月28日，梁睿以杭州星盛传媒有限公司的名义（甲方）与章明慧（乙方）签订《主播独家合作协议》，梁睿在甲方一栏签名，未加盖杭州星盛传媒有限公司印章，章明慧在乙方一栏签名。该合作协议主要内容为：甲方愿意利用其自身优势与资源为乙方进行推广宣传,扶持乙方进行网络主播业务;乙方愿意成为甲方独家签约网络主播,乙方的推广用名为Xs-球球，合作期限自2019年9月29日至2020年9月28日止，乙方同意根据甲方的要求,在联网演艺平台，即由互联网公司拥有或运营的互联网直播平台及直播频道,包括但不限于YY娱乐平台、网易bobo、一直播、阿里直播、腾讯now、腾讯视频、陌陌、奇秀、花椒、繁星、斗鱼、虎牙的网站及其子网站、客户端、APP应用以及将来新注册、开发的网站、应用等进行直播活动。甲方对乙方作为甲方独家签约的网络主播提供直播技术、摄制和录音技术及软硬件技术支持，并对乙方及乙方工作成果进行推广、宣传，包括但不限于:以甲方认为的合理方式在各类媒体上向公众宣传乙方、提高乙方知名度;通过甲方进行协议视频、协议音频的发布、推广、营销活动;以乙方名义开通或管理微博、微信、博客、专栏等宣传渠道;举办现场活动等,具体推广宣传安排由甲方另行通知,甲方享有最终决定权。甲乙双方同意并确认本条约定的技术支持及推广、宣传系甲方对乙方主播进行物质支持的途径之一,系甲方根据本协议之约定给与乙方的具体收益和对价之重要组成部分。甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方,尽可能的提高乙方在主播行业内的知名度,使乙方获得更多网络用户的关注,但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺。乙方因履行本协议产生的收益,甲方获得总收益的20%,乙方获得总收益的80%。甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金;甲方有权制定主播管理规定对乙方进行监督和管理,相关规定对本协议有影响的,乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格。乙方应在甲方安排的互联网演艺平台进行直播演艺,并保证每月直播时间不得少于26天，每日直播时间不得少于6小时,如有特殊情况,须提前向甲方请假,经双方同意后另行安排,非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约，乙方必须保证直播22天，每天直播时间4小时以上，否则视为乙方违约，需要承担甲方因此产生的损失(按9.2、9.3、9.4处罚)。如乙方单独终止、解除本协议，或以实际行为不履行本协议的,视为乙方违约，需赔偿甲方违约金人民币200万元，或按照违约时已履行协议期内近12个月乙方获得的月平均收益的18倍赔偿，以前述两者中金额较高者为准。2019年12月份章明慧的流水收入为233777.6元，其中，梁睿获得收入22442.65元，梁睿为推广章明慧支付的预付礼物费用共计18556.1元，2020年1月至7月，章明慧未按照协议约定进行直播。

【一审法院认为】
一、《主播独家合作协议》对章明慧是否具有约束力；
二、章明慧是否应承担违约责任。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、《主播独家合作协议》对章明慧是否具有约束力；二、章明慧是否应承担违约责任。
一、关于《主播独家合作协议》对章明慧是否具有约束力的问题。
章明慧辩称，主播独家合作协议于2019年9月28日与杭州星盛传媒有限公司签署的，但后来该公司没有成立，变成了与梁睿个人签订的协议，故合同不能成立。本院认为，梁睿在该合作协议甲方一栏签字并未加盖杭州星盛传媒有限公司印章，杭州星盛传媒有限公司在合同签订之时与签订之后并未成立，梁睿并非杭州星盛传媒有限公司的法定代表人，其签字行为只能是个人行为，并不是公司意志的表达，梁睿虽在2020年3月19日成立了杭州星企盛元传媒科技有限公司，但涉案合作协议并未得到双方的追认。同时，在签订该合作协议之后至2019年12月，双方也均按照约定实际履行了合同的权利与义务，因此，梁睿与章明慧互为该合作协议的相对方。此外，章明慧在该合作协议乙方一栏签名，其作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，应当能够对签名的风险以及相应的法律后果作出理性的判断，故章明慧对其签名行为应承担民事法律责任。综上，梁睿、章明慧签订《主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，该《主播独家合作协议》合法有效，对双方具有约束力，对章明慧辩称合同不能成立的理由，本院不予支持。章明慧辩称签署协议前梁睿所承诺的奖励，报酬一直不予支付，存在欺诈的行为，但双方并未将所谓的承诺条款纳入《主播独家合作协议》，且章明慧所提交的证据不足以反映承诺的奖励、返点系合同的组成部分，如章明慧认为其意思表示存有瑕疵，对方可能构成欺诈，可在签订该合作协议后一定期限内依法行使撤销权，现其在较长时间怠于行使权利，视为对该意思表示的认可，对章明慧的该项辩称理由，本院亦不予支持。
二、关于章明慧是否应承担违约责任。
涉案合作协议明确约定章明慧应在梁睿安排的互联网演艺平台进行直播演艺，并保证每月直播时间不得少于26天，每日直播时间不得少于6小时，如有特殊情况，须提前向梁睿请假，经双方同意后另行安排，非因梁睿原因章明慧不得缺席，否则视为章明慧违约，现章明慧单方面在2020年1月至2020年7月期间未按照协议约定进行直播，以自己的行为表明不履行合同义务，已明显违反涉案合作协议的约定，故应承担违约责任。我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方约定违约金为赔偿200万元，或按照违约时已履行协议期内近12个月章明慧获得的月平均收益的18倍赔偿，由于双方约定的违约金过高，故应考虑章明慧违约给梁睿造成的损失，进而对约定的违约金进行核减。由于章明慧自2019年9月28日签订合同后，至2020年1月开始停播，与梁睿合作的期限较短，梁睿为推广章明慧实际仅支出了18556.1元，后期未再为推广章明慧而进行投入，并未造成扩大损失，而梁睿仅在2019年12月就从章明慧的礼物流水中获得了22442.65元当月收益，同时，梁睿并非直播平台的提供方，仅是提供推广宣传服务，章明慧并未因停播而占用梁睿的网络推荐位资源和网络宽带资源，因此，章明慧并未给梁睿造成实际损失，其给梁睿造成的损失主要体现为合同履行后可以获得的利益，由于章明慧与梁睿合作时间较短，章明慧并未因梁睿的推广而成为知名主播，其收入具有不确定性，在订立合同时，双方对每月的收益均不能预见，同时，梁睿提交的章明慧2019年12月的礼物流水，不能反映章明慧的平均收益情况。因此，本院结合梁睿的实际投入、已获得的收益、后续未再投入的事实，以及考虑合同履行时间较短、投入与收益比进而获得的预期利益等因素，为体现诚实信用原则与公平原则，本院酌定章明慧应支付的违约金为5万元，对梁睿主张的超出部分不予支持。在庭审中，鉴于双方均同意解除《主播独家合作协议》，对梁睿要求解除《主播独家合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。因梁睿所提交的差旅费票据皆是复印件，不能核实其真实性，且合作协议对应的违约条款为9.4条（不适用于9.3条），该条款对此部分的承担并无约定，故对梁睿要求支付1516.3元差旅费的诉讼请求不予支持，同理，因合作协议对应的违约条款并无约定，且梁睿为推广章明慧支出的18556.1元已通过收益收回，故对梁睿要求返还18556.1元扶持费用的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告梁睿与被告章明慧于2019年9月28日签订的《主播独家合作协议》。
二、被告章明慧于本判决生效之日起十日内支付原告梁睿违约金5万元。
三、驳回原告梁睿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4630元，减半收取2315元，由原告梁睿负担1265元，被告章明慧负担1050元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

2020-08-27

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：施江涛，男，汉族，1996年11月6日出生，住浙江省杭州市余杭区，
委托诉讼代理人：张繁，湖北万中亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，1999年9月29日出生，住浙江省杭州市余杭区，
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********d法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。

上诉人施江涛与被上诉人赵某、武汉鱼行天下文化传媒有限公司及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司合同纠纷一案，因不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决，向一审法院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人施江涛上诉请求：1、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第二项，“赵某，被告施江涛于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司连带支付违约金8580000元”，并改判：驳回鱼行天下公司要求施江涛承担违约金的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人鱼行天下公司、赵某承担。上诉理由：原审法院判决，“上诉人施江涛应当对被上诉人赵某的违约责任承担连带责任”，既没有事实依据也没有法律依据。上诉人施江涛不应当承担任何责任。（一）上诉人施江涛是受被上诉人赵某委托与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称“鱼行天下公司”）签订《解说合作协议》（以下简称“《协议1》”），且该协议已经解除，该协议对上诉人施江涛不具有约束力。（二）虽然被上诉人赵某与被上诉人鱼行天下公司于2017年9月30日签订了新的《解说合作协议》（以下简称“《协议2》”），但上诉人施江涛并不是该合同的主体，故该合同对上诉人施江涛不具有约束力。（三）从合同的履行情况来看，上诉人施江涛与被上诉人鱼行天下公司并无订立合同的意思表示。被上诉人鱼行天下公司只与被上诉人赵某产生了民事法律关系，且被上诉人鱼行天下公司对合同的相对方是知情的。（四）被上诉人赵某指定上诉人施江涛的银行账户作为收款账户只是一种合同履行方式，并不能视为上诉人施江涛需要承担合同义务。（五）被上诉人赵某与上诉人施江涛如何分配直播收益的问题，属于双方意思自治行为，与被上诉人鱼行天下公司不具有任何关联性。原审法院认定上诉人施江涛对资金拥有控制权属于事实错误。（六）被上诉人赵某指定上诉人施江涛账户作为自己的收款账户并不会影响《协议2》的履行，也不会损害被上诉人鱼行天下公司的权益。二、原审法院适用“公平原则”判决上诉人施江涛承担连带责任，属于法官自由裁量权的滥用。（一）本案并不符合“公平原则”适用的情形。（二）原审法院适用公平原则进行判决有违合同相对性原则。（三）原审法院适用公平原则进行判决有违民事意思自治原则。三、原审法院判决的违约金适用条款错误，与事实及法律规定不符。1、《协议2》之9.3条所约定的违约责任更符合本案情形，9.6条并不符合。2、《协议2》中第9.3条和第9.6条均为格式条款，应当按照第9.3条调整被上诉人赵某与被上诉人鱼行天下公司之间的行为。
被上诉人鱼行天下公司辩称：被上诉人认为一审认定施江涛对赵某的违约责任承担连带责任，事实认定清楚，法律适用正确。主要理由有如下几点：一、从事实层面来看，上诉人是施江涛是涉案直播账号的注册主体，且实际参与了涉案协议签署并享有涉案协议的收益，与鱼行天下公司存在事实上的权利义务关系。二、从法律层面来看，上诉人施江涛提供其银行账号作为涉案协议的收款账户，一审认定上诉人施江涛承担连带责任符合最高院的相关规定。三、从公平原则来讲，上诉人施江涛实际获取占有了赵某在斗鱼平台的直播收益及赵某在虎牙平台的违约所得，一审认定上诉人施江涛承担连带责任符合公平原则。四、涉案的违约的直播行为持续了两年多构成重大违约符合涉案协议9.6条约定的违约情形，按照协议约定，上诉人施江涛及赵某应向鱼行天下公司支付三千万违约金，一审法院已将协议约定的违约金大幅调解，不存在适用条款错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵某未到庭答辩。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出起诉请求：1、赵某继续履行与鱼行天下公司、书强传播中心签订的《解说合作协议》；2、赵某立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、赵某在2020年8月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相似相关的任何形式的合作行为；4、赵某、施江涛向鱼行天下公司支付违约金15000000元；5、赵某、施江涛返还合同预付款819680元；6、赵某、施江涛承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
赵某向一审法院提出反诉请求：1、解除鱼行天下公司与赵某之间于2017年9月30日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠赵某的合作费用403533元（基本合作费用153533元、虚拟物品收益分成80000元和商业推广费用170000元）；3、本案的诉讼费用由鱼行天下公司承担。

一审法院认定事实：赵某为一名主播，施江涛与其为经纪或代理关系。因2017年5月赵某尚未满18周岁，故以施江涛的名义与鱼行天下公司签订合同。
2017年5月31日，以鱼行天下公司为甲方，以上海丞译文化传播工作室为乙方，以施江涛为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，该协议约定：施江涛作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说，协议期限为2017年6月1日起至2018年5月31日止，每月有效直播时长不低于120小时，人气要求为每分钟在线人次均值达到10000人次；合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，基础费用为225600元，其中包括鱼行天下公司向上海丞译文化传播工作室一次性支付著作权及肖像使用费共计45120元，其他部分按照附件六《基础费用明细表》的约定进行支付。
此协议签订后，鱼行天下公司向上海丞译文化传播工作室支付了著作权及肖像使用费45120元，上海丞译文化传播工作室也于2017年6月2日全额支付给了施江涛。
合同履行过程中，实际从事直播的人为赵某，施江涛收款后另行与赵某结算。
2017年9月30日，因此时赵某已满18周岁，故赵某与鱼行天下公司、书强传播中心再次签订一份《解说合作协议》，约定书强传播中心指派赵某作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说，协议期限为2017年10月1日起至2020年8月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，基础费用若满足如下两种标准之一的，则按照该种标准支付，具体如下：a.若赵某于本协议有效期内每一月份，其直播房间每分钟在线人次均值达到140000人次的有效直播时间均达到100小时以上的，则鱼行天下公司按照基础费用每年2678877.9元的标准向书强传播中心支付，其中鱼行天下公司向书强传播中心一次性支付著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）计789600元；b.若赵某于本协议有效期内每一月份，其直播房间每分钟在线人次均值达到50000人次但不足140000人次的有效直播时间均达到100小时以上的，则鱼行天下公司按照基础费用每年1889968.59元的标准向书强传播中心支付，其中鱼行天下公司向书强传播中心一次性支付著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）计789600元。鱼行天下公司同意于2017年10月将根据赵某当月直播效果，额外给予赵某一定的直播奖励费用，该费用与2017年10月基础费用合并支付。协议项下的全部基础费用，由鱼行天下公司在赵某每月有效直播时间符合本合同约定情况下按照附件六《基础费用明细表》约定的付款明细进行支付。上述任一种方式中，需按月付款的，由鱼行天下公司在次月的25号之前支付当笔款项的80%至书强传播中心指定的银行账户，剩余款项作为书强传播中心履行本协议的保证金，保证金于鱼行天下公司认可书强传播中心具备履行本协议义务能力后及时返还至书强传播中心指定的银行账户。服务费用为本协议因在履行过程中书强传播中心所产生的合理费用，由鱼行天下公司承担并支付。鱼行天下公司承担的服务费用范围为基础费用的20.6%，若实际产生的费用超出上述比例，则超出部分由赵某自行承担。服务费用由鱼行天下公司在次月基础费用的付款周期内支付至书强传播中心特定账户。
解说合作协议第5条还对赵某和书强传播中心之间的权利义务和结算标准等问题进行了约定。
解说合作协议第3.4条还约定：鱼行天下公司按照合同约定向书强传播中心支付合作费用，即视为鱼行天下公司已经履行了本合同约定的付款义务。书强传播中心、赵某之间的费用由书强传播中心与赵某自行结算，但书强传播中心或书强传播中心指定的第三方应及时根据相关约定将本协议约定的基础费用支付至赵某的个人银行账户。赵某应当保证其提供的银行账户信息准确无误。因赵某提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知书强传播中心，导致书强传播中心或书强传播中心指定的第三方无法及时付款的不构成书强传播中心违约。若因书强传播中心、赵某因费用结算而引起纠纷、诉讼或赔偿给鱼行天下公司造成损失的（包括但不限于书强传播中心拖欠赵某薪资费用时鱼行天下公司先行垫付赵某薪资的款项），鱼行天下公司有权在应付合作费用中先行扣除，不足部分由书强传播中心、赵某承担连带赔偿责任。三方将施江涛的银行账户作为了赵某的收款账户。
解说合作协议还约定“在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书强传播中心、赵某均不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）”。赵某违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，鱼行天下公司可要求赵某承担“返还应得的所有收益”、“向鱼行天下公司一次性支付违约金叁仟万元整”或“将于已履行合约期内，以书强传播中心单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订前，上海丞译文化传播工作室于2017年8月28日已向赵某支付了协议约定的著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）789600元。
解说合作协议签订后赵某则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并依据协议约定的基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给赵某。
最后一份合同履行期间（2017年10月至11月），赵某获得的基础费用平均为120000元左右，虚拟礼物分成75000元左右。
2017年12月，赵某在微博中称之后将在虎牙平台进行直播，且亦实际停止了在斗鱼平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付赵某2017年11月的基础费用108100元，以及未兑换的虚拟礼物分成136354.94元（75795.52元+60559.42元）。
庭审中，鱼行天下公司陈述其因赵某解除合同而受的损失包括：1、赵某离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对赵某有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为赵某提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对赵某网络形象进行营销，同时还对赵某的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，赵某在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持赵某的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为赵某的粉丝，但因赵某违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，赵某未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
以上事实，有解说合作协议、支付凭证、微博截屏、公证书、公证费发票和当事人陈述等在卷予以证明。
二审期间，上诉人提交新证据：网页截图一份。证明赵某已经于2020年1月16日回到斗鱼平台继续进行直播。
被上诉人鱼行天下公司质证意见：对网页截图的真实性无异议，赵某回到斗鱼进行直播了，但履行的不是原来的那一份《解说合作协议》，我方与赵某已签订了新的协议。
一审法院事实清楚，本院予以认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和赵某签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。施江涛在此协议中虽然只是代赵某收款，但合作费用全部进入了其银行账户，施江涛对资金有控制权，享有了核心权利，赵某对合作费用享有的是一种待实现的债权，施江涛如果不承担责任，将使鱼行天下公司的债权实现处于不确定状态，基于公平原则，施江涛应当对赵某的违约责任承担连带责任。第一、关于鱼行天下公司是否欠付赵某合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用（包括著作权及肖像使用费）、虚拟礼物分成、商业推广费用，是赵某基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然赵某有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，赵某已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。根据查明事实，鱼行天下公司尚欠赵某2017年11月基础费用108100元、虚拟礼物分成136354.94元，其应当向赵某支付。赵某主张的商业推广费用170000元，其没有提供有效证据证明，一审法院不予采信。第二、关于鱼行天下公司主张返还的合同预付款819680元的问题。根据两份协议的约定，鱼行天下公司支付45120元、789600元均属于一次性支付著作权及肖像使用费，虽然协议也约定了视为基础费用的一部分，但此费用的对价是授权鱼行天下公司使用赵某的著作权及肖像，既然双方约定采取一次性支付的方式，即使赵某解除合同，此款也不应退还。第三、合作协议约定了赵某为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但赵某在协议未届满的情况解除合作协议，其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，赵某应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因赵某已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2017年11月30日解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第四、关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以赵某获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑其还获得了鱼行天下公司在涉案协议中支付的著作权及肖像使用费789600元，同时考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定赵某向鱼行天下公司支付违约金8580000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，赵某支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉鱼行天下文化传媒有限公司和赵某签订的《解说合作协议》于2017年11月30日解除；二、赵某、施江涛于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司连带支付违约金8580000元；三、武汉鱼行天下文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向赵某支付2017年11月基础费用108100元、虚拟礼物分成136354.94元；四、驳回武汉鱼行天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回赵某的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费116718元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担81703元，赵某、施江涛共同负担35015元。一审反诉案件受理费3677元，由赵某负担1838元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1839元。
【二审法院认为】
本院认为，施江涛提出其与鱼行天下公司于2017年5月31日签订《解说合作协议》已被2017年9月30日的《解说合作协议》替代，其不是2017年5月31日《解说合同协议》的签订方，不应在本案中与赵某共同承担违约责任的上诉意见。经查，2017年5月31日，因赵某未满十八岁，以施江涛的名义与鱼行天下公司《解说合作协议》，合作期限为2017年6月1日至2018年5月31日，在合作期限内，因赵某年满18周岁，赵某又于2017年9月30日与鱼行天下公司签订第二份《解说合同协议》，该协议的合作期限为2017年10月1日至2020年8月31日。此后，鱼行天下公司与赵某实际履行的协议为2017年9月30日《解说合同协议》，2017年9月30日《解说合同协议》实际取代了2017年5月30日《解说合同协议》，2017年5月30日《解说合同协议》已未继续履行。虽两份《解说合同协议》中约定收款账户为施江涛，但施江涛作为赵某的经纪人，其从鱼行天下公司收取直播费用实为代赵某收取。施江涛是否将直播费用支付给赵某，为赵某与施江涛之间个人结算问题。施江涛并非为2017年9月30日《解说合同协议》的相对方，赵某在合作期内违反合同约定，与鱼行天下公司的竞争对手虎牙公司合作，赵某应向鱼行天下公司承担支付违约金的民事责任，而鱼行天下公司也未提交证据证明赵某与虎牙公司建立合作关系为施江涛指使或授意，鱼行天下公司请求判令施江涛与赵某共同承担支付违约金的民事责任，无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，施江涛的上诉请求成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第二项；
三、赵某于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司连带支付违约金8580000元；
一审本案本诉案件受理费116718元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担81703元，赵某共同负担35015元。一审反诉案件受理费3677元，由赵某负担1838元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1839元。二审案件受理费71860元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。

2020-08-31

广州市白云区人民法院

原告：广州迦和商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源岐山路29号606。
法定代表人：黄巧鸿，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘希锋，山东敬人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海潮，该司经理。
被告：郭春梅，女，汉族，1996年3月15日出生，身份证住址江西省吉安市万安县，
委托诉讼代理人：雷剑兵，广东穗峰律师事务所律师。

原告广州迦和商贸有限公司（以下简称迦和公司）与被告郭春梅合同纠纷一案，本院于2020年7月14日受理后，依法适用简易程序，由审判员白亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告迦和公司法定代表人黄巧鸿及委托诉讼代理人刘希锋、张海潮，被告郭春梅及其委托诉讼代理人雷剑兵，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告迦和公司诉称：原告是从事电子商务直播销售产品的公司，被告郭春梅是原告旗下签约的网络直播艺人，被告自2018年5月大学刚毕业就在原告公司进行直播工作。2019年1月29日，原告与郭春梅签订《艺人网络合作协议》，约定被告在原告提供的网络直播平台进行直播并销售指定产品，原告向其支付报酬。在原告的培养扶持下，被告的能力逐步增强，销售业绩逐步增大。因协议约定被告仅有权在原告提供的平台上进行直播，不得在其他平台上参与线上线下活动，因此双方特别约定了竞业保障条款：最低保障5000元，其余收入按照销售额提成，该费用包括竞业保障补偿金。被告的收入从每月1万元增长到6万元左右。协议同时约定，如发现被告在其他平台直播，原告将追究被告违约责任，应向原告一次性支付违约金100万元整；未经原告同意，被告在协议有效期内不得单方面提出解约，否则应当一次性支付违约金100万元外，并且两年内不得从事电商直播性质的销售活动，一经发现追加支付违约金50万元。2020年4月1日，被告未经原告允许提出辞职，4月2日0时36分，案外人当学会公司老板邓时机主动面谈要求让被告为其公司工作，表示愿意出资10万元购买被告与原告签署的合同，原告未同意。邓时机坚决要求郭春梅为其公司店铺直播，并主动提出承担一切后果。原告发现被告自2020年4月2日晚至今一直就在当学会公司直播。被告的跳槽行为导致大量客户丢失，给原告造成严重负面影响，给原告造成重大损失。被告的行为构成根本性违约并导致协议无法履行，被告应当承担违约责任，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告于2019年1月29日签订的《艺人网络合作协议》，被告自合同解除之日起两年内，不得再从事网络直播业务；2、被告向原告支付违约金150万元；3、本案诉讼费由被告负担。
被告郭春梅答辩称：原、被告之间是劳动关系，而非合作关系，原告利用《艺人网络合作协议》掩盖双方建立劳动关系的事实，规避其作为用人单位的责任和义务，加重被告义务，其相关诉请不应得到支持。《艺人网络合作协议》具备了劳动合同的全部要素，而入职原告公司是被告第一份正式工作，此时被告人生阅历及社会认知非常浅，根本无能力区分原告提供的《艺人网络合作协议》与劳动合同有何区别。原告也并不具备培养打造艺人或为艺人提供经纪、代理等服务的能力和资质，其与被告签订的协议，完全是利用了被告初出社会、年少无知，误导被告，目的是为了规避、减轻自身作为用人单位的责任和义务，加重被告的责任义务，对被告作出各种限制，实现其剥夺被告之目的。原告的行为，若各企业都效仿，显然会破坏和谐的劳动用工关系，不应得到法律的支持。案涉《艺人网络合作协议》属于原告提供的格式合同，原告缺乏相应资质，且意图规避劳动合同法的强制性规定，应属于无效协议，或者至少其中单方加重被告义务的第10.2条等条款应当无效，该条款约定若被告解约或违约需承担150万元巨额违约金，而对原告解约或违约却没有做任何违约金的约定，显然是免除自身责任、加重对方责任的格式条款。原告提出的赔偿金额150万元，没有事实依据，依法不能成立。原告不为被告购买社保，给被告安排的工作强度极大，2020年3月底又再次调整被告工作，被告无法忍受而提出辞职，并未对原告造成损失，原告无权要求被告赔偿。即使原告有损失，也不是被告造成，而是原告自身原因所致，原告未提供任何有效证据证实其实际损失的金额。综上，原告的诉请缺乏事实及法律依据，依法不能成立，请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：原告迦和公司于2018年8月10日登记成立，登记的经营范围为服装批发、服装零售、服装辅料零售、服装辅料批发、互联网商品销售、互联网商品零售，等等。原告迦和公司的自然人股东黄巧鸿与其本案诉讼代理人张海潮系夫妻关系，两人于2017年2月17日出资成立了案外人北京米巢文化传媒有限公司（以下简称米巢公司）。被告郭春梅于2018年7月专科毕业之后，则与米巢公司签订了《艺人网络合作协议》。
2019年1月29日，原告迦和公司（甲方）与被告郭春梅（乙方）签订《艺人网络合作协议》，约定：甲方是一家从事网络多媒体互动应用的公司，而且与多家网络视频媒体企业存在长期战略合作伙伴的关系，希望与乙方通过签订本协议，在为乙方提供第三方平台的同时，丰富所述平台的用户体验；乙方是依法持有中国国籍的公民，具有完全的民事行为能力和责任能力，而且乙方拥有一定的直播或销售技能，希望通过与甲方签订本协议，可以在甲方的合作互动平台上进行直播，同时获得甲方所支付的相关费用；本协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止；甲方负责向乙方提供在第三方互动平台的直播销售权益，同时承担与第三方就第三方互动平台的合作谈判和协调工作；甲方有权利根据来自于第三方反馈的最终用户意见，对乙方就其在第三方互动平台的直播情况提出修正意见，并同时有权根据本协议项下第5.3条款严格约束乙方的直播行为；甲方有权自主组织、协调和安排乙方参与到第三方互动平台进行展示，并有权在提前通知乙方且乙方时间允许的前提下，要求乙方配合甲方完成商务合作（如有商务合作收入的，双方将按本协议项下6.2条款约定进行商务收入分成），如乙方未能根据甲方前述要求进行配合，应提前不少于3个工作日提出；未经甲方允许，乙方无故停播超过10天或不配合甲方商务客户的广告推广活动，甲方有权停止乙方本月任何薪资报酬的发放，且乙方须赔偿因此造成甲方的经济损失15000元/次；甲方有义务根据本协议项下约定的方式，向乙方履行直播费用及商务收入分成的支付义务；乙方同意并接受，在本协议签署生效后，甲方是乙方在第三方互动平台的唯一集中管理方，乙方仅有权在甲方做出的依法且合理安排下，在甲方向乙方提供的第三方互动平台进行直播；乙方有权就其直播销售，根据本协议项下的约定，获得由甲方所支付的销售费用及商务收入分成；除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让；甲乙双方同意，乙方通过直播产生的劳务费用构成包括：合作商品的销售提成，在乙方按照甲方规定直播时长有效完成的基础上每月不少于5000元，少于5000元的部分由甲方补充，多于5000元的部分按照实际金额发放，具体提成比例甲方会依据所对接商家的不同提前与乙方沟通，获得双方认同后方可进行（以上所涉及费用均包含甲方向乙方支付的竞业保障补偿金）；每月需满足26天有效天（每天8小时以上，按照与商家实际沟通结果计算）；甲乙双方同意，若在直播过程中，甲方通过商务开发引入的商务客户并达成商务合作的，甲方在不会影响乙方形象的前提下，有权要求乙方配合完成商务合作（包括但不限于广告等商务宣传推广活动），乙方应积极配合甲方完成上述商务合作，如有商务合作收入的，双方将按照商务合作协议中确定的商务合作收入金额进行分成，具体分成时间及方式由双方在商务合作收入到账后另行商议确定；本协议项下的结算统计周期为15-20天（需排除退换货时间），具体结算周期参照平台结算周期及商务合作协议之付款时间约定；费用结算自本协议签署生效之日起实行按自然月结算，自每个结算统计周期完成后的次月起15个工作日内，甲方向乙方以电子邮件或微信的方式提供本协议项下6.3条款所述的结算报表，自乙方完成确认或默示确认后，甲方应在5个工作日内向乙方履行支付义务；乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整；未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整；若乙方通过甲方在第三方平台开通直播以及销售权限，在解除本协议后甲方有权将第三方平台开通的直播以及销售权限收回；乙方在本协议有效期内，除甲方统一安排的线上直播及线下活动外，其余时间所发生的任何行为均与甲方无涉。
上述协议签订后，原告迦和公司前期有安排被告郭春梅在直播之外处理货物整理及发货事宜，但后来则让被告郭春梅专门负责直播，直播时间均是从晚上六点到六点半之间开始，但对于下播的时间原告迦和公司表示其并未对被告郭春梅作出要求。原、被告均确认直播的场地系由原告迦和公司提供，但被告郭春梅称直播设备则由原告迦和公司或第三方公司提供。原告迦和公司表示直播之外的时间，被告郭春梅并无需听从其公司的安排；但被告郭春梅则表示其需要听从原告的安排，需要提前熟悉产品并准备话术。同时，原、被告双方确认，每月的直播薪酬系在下月发放。
另查，2019年7月8日起，原告迦和公司开始安排被告郭春梅为案外人广州当学会电子商务有限公司（以下简称当学会公司）的三角衣柜淘宝店铺进行直播。2020年3月24日，案外人当学会公司的股东邓时机在“三角衣柜直播款式对接群”的微信群中向张海潮提出“然后蛋蛋（即指被告郭春梅）就播到31号结束”“他就过来我们这边的直播间播”。2020年3月31日下午，被告郭春梅以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与原告迦和公司并未同意。2020年3月31日，原告迦和公司与案外人当学会公司终止了直播合作。2020年4月1日，张海潮与被告郭春梅进行沟通，张海潮称“想好了，我给你安排宁莎，暂时的，然后宁莎暂时的过差不多一个月左右，在给你安排其他的，保障你每个月不会比三角衣柜赚的少多少”，郭春梅回复“算了，我不播”“不是我跟你说我要回去了，那你还在这里安排工作”“我也从蘑菇街，从零到有一点小起色，然后又转阿里巴巴，从零到有一点小起色……我现在就是想在从来，我觉得我没有这个”“让我接那也不是我的粉丝呀”“那我如果播别的，我不是一样要重新让他们去了解我呀”“我就不想播了”。次日晚，被告郭春梅则开始在案外人当学会公司处进行直播，对此被告郭春梅表示是其主动联系案外人当学会公司的。
另查，2020年4月2日下午，案外人当学会公司股东邓时机与张海潮进行电话通话，在通话中邓时机询问张海潮是否可以让被告郭春梅当晚为其公司进行直播，但张海潮并未同意。同日夜，邓时机与张海潮就被告郭春梅的事宜进行商谈，邓时机称“就是直接她去我们那里做，然后按我上次说的那个东西，就是我转10万给你”“你相当是拒绝我了，然后我就不得已没办法，我就去找她”，张海潮问邓时机“在之前没找么”，邓时机称“之前没有”，张海潮问“你现在是不是就想让蛋蛋（即郭春梅）在你店播”，邓时机称“恩”，张海潮问“那你终止合作干啥呀”，邓时机回复“因为我的毛利支撑不起啊”“其实我可以给你买断费100万的这种说辞”“对啊，只是说辞”“然后实际支付10万我是很有诚意的”“就是如果说到最后这事谈不成，那我没办法，我也只能继续去做”“就是让她继续播我店”“然后风险我承担”。
另查，在原告迦和公司与案外人当学会公司合作直播三角衣柜店铺期间，当学会公司向原告迦和公司支付的2019年7月至2020年2月的直播佣金分别为49429元、87367.5元、95721元、110830元、125674元、118500元、40100元、16390元。而原告迦和公司提交了其向被告郭春梅微信转账的证据，拟证实其在2019年3月1日至2020年2月29日期间已向被告郭春梅支付了39万元左右的薪酬，其中有“蛋蛋10月工资”的文件发送记录。同时，原告迦和公司提交了房屋租赁合同及租金付款证明、装修费用明细及收据，拟证实其租赁房屋及装修费用损失631089元；另提交了电商直播主播教程及微信聊天记录，拟证实其对直播人员进行过培训，付出了培训成本。但被告郭春梅对上述房屋租赁及装修损失、培训成本均不予认可。
诉讼中，被告郭春梅主张其与原告迦和公司之间订立的是劳动合同关系，并提交了微信群聊天记录，显示张海潮在微信群中要求“以后吃完的饭菜、饮料等食物，请大家各自带到楼下，现在没有阿姨，不要往门口乱扔”“电梯门口的灯记得走之前要关”，被告郭春梅以此证实其需要接受原告方的管理，是原告的员工。但原告迦和公司认为上述内容并不能推定双方存在劳动关系。另外，被告郭春梅还提交了单方制作的直播时长表，拟证实原告迦和公司安排其进行高强度的直播工作，但该直播时长表显示大部分天数的直播时间在5-6个小时，仅有极少数如双十一、双十二的日期直播时间在8小时以上。
再查，在原告迦和公司与被告郭春梅所签订的《艺人网络合作协议》中，对于争议解决条款双方约定“如果协商不能解决，任何一方均可以向北京市朝阳区人民法院通过提呈诉讼方式解决”。原告迦和公司称该协议是找他人拿的格式合同做范本签订，相应的条款未做修改，合同双方住所地及案涉合同签订地、履行地均不在北京市朝阳区。经查，该《艺人网络合作协议》的内容，与被告郭春梅与案外人米巢公司所签订的《艺人网络合作协议》基本一致。而被告郭春梅则主张案涉与原告迦和公司所签订的《艺人网络合作协议》系无效的格式合同。
上述事实，有工商登记信息、《艺人网络合作协议》、微信聊天记录、通话录音、转账证明及当事人陈述等证据证实。

【一审法院认为】
原告迦和公司与被告郭春梅之间所订立的法律关系性质问题。

【一审法院认为】
本院认为：本案争议焦点之一为原告迦和公司与被告郭春梅之间所订立的法律关系性质问题。
被告郭春梅抗辩称，原告迦和公司借签订《艺人网络合作协议》的名义规避其作为用人单位的责任和义务，双方之间实际订立的系劳动合同关系，该《艺人网络合作协议》已具备了劳动合同的全部要素。本院认为，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系，而建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，虽然原、被告所签订的案涉《艺人网络合作协议》中，有合同双方当事人的主体信息，并约定了合同期限（有效期两年）、工作内容（在互动平台进行直播）、劳务费用构成（合作商品销售提成+商务收益分成）、工作时间（每月满足26天有效天，每天8小时以上），同时还约定了保密条款和竞业保障内容，与上述法律对于劳动合同应当具备的大部分条款基本吻合，但该《艺人网络合作协议》却并未对社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，被告郭春梅亦未要求原告迦和公司为其缴纳社会保险，故从该内容的欠缺来看，双方之间签订的《艺人网络合作协议》并不完全符合劳动合同的特征。
其次，因劳动关系具有经济人身从属性的特征，该人身从属性则决定了劳动合同的权利义务一般不能进行概括性转让。而案涉《艺人网络合作协议》中约定，“除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让”，从该条款文义内容可证实，若被告郭春梅要向第三方转让其在该协议项下的权利义务，则需要征得原告迦和公司的书面同意，亦即被告郭春梅的合同权利义务在原告迦和公司的同意下可以进行转让，该约定显然与劳动关系的人身从属性特征不符。
再者，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间在管理上亦具有从属性，劳动者需要接受用人单位的管理。本案中，被告郭春梅抗辩称原告迦和公司对其进行了直接的管理，为此提交了微信聊天群的聊天记录拟予佐证。根据该微信聊天记录显示，原告公司的张海潮要求群内成员要清理食物、饮料等垃圾，要求群内成员在离开的时候关灯。但上述要求并不能直接证实原告公司系按照劳动关系的要求对被告郭春梅进行直接管理，在原告为被告郭春梅提供直播场地的情况下，其要求被告郭春梅清理食品垃圾并在走之前关灯，是出于对保持工作场所清洁卫生和节约用电成本的善意要求，即使在一般的合作关系当中也可提出，因此，仅凭该类聊天内容并不能证实被告郭春梅的抗辩主张。而原告迦和公司表示其对被告郭春梅的直播时间仅就开播时间进行了要求，对于下播时间并未做规定，虽被告郭春梅对原告所称的下播时间没有要求的意见不予认可，但从被告郭春梅所提交的其自行制作的直播时长表可以证实，被告郭春梅在直播时每天的直播时长长短不一，即不能证实原告迦和公司就每次直播的时间长短对被告郭春梅有固定要求。同时，原告迦和公司确认其在被告郭春梅直播之外并无其他安排，虽被告郭春梅表示其在直播之前需要提前熟悉产品和准备话术，但该行为是其为进行直播活动而作的准备，并不能视为是原告迦和公司在直播之外对其进行的工作内容安排和管理。因此，从被告郭春梅的举证来看，其并未提交证据证实原告迦和公司对其进行考勤管理，也未提交证据证实原告迦和公司对其制定了规章制度并要求其予以遵守，故本院认定其与原告迦和公司之间不存在劳动关系中的管理与被管理关系。
综上，本案被告郭春梅是具有网络直播技能的艺人，能够进行主播活动，而原告迦和公司能够向其提供直播平台，使其能够进行主播活动，且双方对直播的收益分配进行了约定，双方通过合作活动实现共同收益。因此，虽双方在协议中对合同期限、工作内容、劳务费用构成、工作时间及保密条款和竞业保障等内容进行了约定，但双方并未就社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，从现有证据来看也不能证实双方存在订立劳动合同关系的合意，双方之间亦不存在管理与被管理的隶属关系，故案涉《艺人网络合作协议》的性质仍为一般的合作合同，双方因此所订立的法律关系并不属于劳动合同关系。
本案争议焦点之二为案涉《艺人网络合作协议》的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因原告迦和公司与被告郭春梅所订立的并非劳动合同关系，故被告郭春梅抗辩称原告迦和公司系以签订案涉《艺人网络合作协议》方式掩盖双方之间的劳动关系，意图规避劳动合同法的强制性规定，逃避己方作为用人单位责任的主张，缺乏事实依据，其以此主张案涉协议无效的理由不符合上述法律所规定的法定无效情形，本院对此不予采纳。被告郭春梅抗辩原告迦和公司无艺人培训或经纪等资质，其无资质而与被告郭春梅签订的《艺人网络合作协议》违反了《营业性演出管理条例》的规定，应属无效。但该条例所规定的营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动，而被告郭春梅在相关平台进行直播的行为，并不属于现场类的文艺表演活动，被告郭春梅依据该条例主张案涉协议违反法律、行政法规的强制性规定而无效的意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”首先，从案涉合同形式上看，虽然除了被告郭春梅的个人信息、合同期限是手写以外，其余内容均为打印而成，且原告迦和公司亦承认该合同是借用他人范本制作，但判断合同是否为格式合同，并非以人工书写或机器打印为界限，书写的方式和合同范本的借鉴仅为合同的形成手段，而非认定格式条款的依据。其次，关于被告郭春梅抗辩所称的合同条款排除了其主要权利，加重了其违约责任，免除了原告的违约责任，合同的10.2等条款应认定为无效条款的问题。虽然案涉合同中并无约定原告迦和公司违约责任，但合同同样亦未排除被告郭春梅通过直播获得收益的权利，双方的主要权利义务在合同中均有明确的约定，即使该协议是借用了其他合同作为范本，被告郭春梅作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立案涉合同时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，故其在该协议中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。而合同第10.2条中，第10.2.1条约定“乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整”；第10.2.2条约定“未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整”。该第10.2.1条是对被告郭春梅在合同有效期内违约参与其他直播或线上、线下活动的行为约定了违约金金额，但该约定并未加重被告郭春梅在正常履约情况下的责任，亦未排除其合同权利，故该条款并非无效的格式条款。而第10.2.2条，则是要求被告郭春梅在合同有效期内不能单方违约提出解约，否则应支付违约金100万元，且解约之后两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，否则应在100万元违约金的基础上再追加支付50万元的违约金。依照第10.2.2条款的约定，被告郭春梅在解约之后两年内的工作选择受到了限制，已经对其主要权利进行了排除，虽在该协议中就直播所得费用构成中载明包含了竞业保障金，但并未明确该竞业保障金的金额或计算方式，即不足以证实原告迦和公司已就竞业限制向被告郭春梅提供了合理的补偿金等保障，而原告迦和公司也无证据证实其对该条款尽到了提示、说明义务，故对于解约之后的竞业限制及追加违约金的约定，显然属于加重被告郭春梅责任并限制其主要权利的格式条款，应属无效。但该10.2.2条款中关于在合同有效期内单方违约解约违约金的前半部分约定，则如前文所述不属于加重郭春梅责任或排除其主要权利的条款，应属有效。综上，虽双方关于竞业限制及其违约金约定的部分条款内容无效，但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，而案涉《艺人网络合作协议》的其他条款内容，并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，即该协议在整体上仍是有效的合同。
本案争议焦点之三为案涉《艺人网络合作协议》的解除问题。
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据案涉《艺人网络合作协议》的约定，该协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止，即在协议有效期内，合同双方在未达成协商一致的情况下，若无法定或约定事由，不得擅自解除合同。但被告郭春梅在2020年3月31日下午，以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与原告迦和公司并未同意。此后，原告迦和公司于2020年4月1日与被告郭春梅进行沟通时表示安排郭春梅去做“宁莎”的直播，但被告郭春梅予以了拒绝，并于次日晚开始在案外人当学会公司处进行直播。显然，被告郭春梅以回家备孕为由要求与原告迦和公司终止网络直播合作的理由，并不属于合同法所规定的可以单方解除合同的法定事由，亦不是双方当事人在案涉协议中所约

一、确认原告广州迦和商贸有限公司与被告郭春梅于2019年1月29日签订的《艺人网络合作协议》，已于2020年7月13日解除；
二、于本判决生效之日起十日内，被告郭春梅向原告广州迦和商贸有限公司支付违约金100万元；
三、驳回原告广州迦和商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9150元，由原告广州迦和商贸有限公司负担3050元，由被告郭春梅负担6100元。上述费用原告已预交，其中被告应负担部分由被告在履行判决时直接向原告给付，本院不予退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。