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2020-09-11

辽宁省阜新市中级人民法院

上诉人（原审被告）：杨菘，女，1994年6月8日生，汉族，现住阜新市海州区。
委托代理人：刘姝曲，系辽宁海泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新永利传媒有限公司，住所地阜新市高新技术产业开发区开通街**。
法定代表人：陈雪，系该公司经理.
委托代理人：齐林，系辽宁凯旋律师事务所律师。

上诉人杨菘因与被上诉人阜新永利传媒有限公司（以下简称永利公司）合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案已审理终结。

【上诉人主张】
杨菘上诉请求：一、请求贵院依法撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽011民初2016号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判令上诉人赔偿被上诉人10万元认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间应为劳务关系，上诉人不应赔偿被上诉人10万元违约金。双方虽然签署《网络直播主播经纪人协议》，但该协议内容实质是上诉人杨菘为被上诉人永利公司提供劳务，并服从被上诉人永利公司管理，按照该公司要求完成公司，被上诉人永利公司利用上诉人杨菘提供的劳动力获取收入，并按月向上诉人杨菘支付报酬，双方之间形成成劳动力的支配与被支配关系，故此，双方之间应为劳务关系。鉴于被上诉人永利公司未对上诉人杨菘进行任何包装、培训等投入，上诉人杨菘解除合同后无需向被上诉人永利公司支付违约金。二、被上诉人永利公司违约在先，上诉人据此解除本案协议有正当理由，不应承担违约责任。被上诉人永利公司在履行本案协议中未按约定对上诉人杨菘进行培训、包装，未进行任何推广，且上诉人杨菘在为被上诉人永利公司提供劳务期间，被上诉人永利公司安排其他男性员工利用上诉人杨菘直播账号与直播平台粉丝进行聊天，骗取粉丝钱款，该行为已涉嫌违法犯罪，如上诉人杨菘继续为被上诉人提供劳务，将来有可能被追究刑事责任，为此上诉人杨菘才不再为被上诉人永利公司提供劳务。故，上诉人解除本案协议有正当的理由，且上诉人杨菘解除协议后没有为其他公司、个人提供劳务，其不存在任何违约行为，不应向被上诉人永利公司支付赔偿金。三、原审法院判令上诉人杨菘承担10万元违约金数额过高。被上诉人永利公司在履行本案协议时对上诉人杨菘没有任何投入，上诉人杨菘也未给该公司造成任何损失，该公司在履行本案协议中的可期待利益也不必然发生，所以，原审法院判定的违约金过高，且无事实及法律依据。综上，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，根据法律规定，对本案进行改判，驳回被上诉人永利公司诉讼请求。
永利公司辩称，1、双方之间是合作关系，本案的纠纷是合同纠纷；2、上诉人违约事实明确，应依约承担违约责任；3、一审认定违约金数额适当，被上诉人予以认可，综上，一审判决认定实事清楚证据确实充分，请求依法维持原判。
【当事人一审主张】
永利公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除原告、被告间于2019年1月23日签订的《网络直播主播经纪人协议》；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金20万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年1月23日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《网络直播经纪人协议》一份，协议约定：甲方是在中华人民共和国境内依法设立的从事网路传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。甲方为乙方提供网络直播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人，在合同期间内甲方全权代理乙方包括但不限于：直播，出版，演出，广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。为此，双方根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，经平等协商一致，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。有关概念：商业活动，是指乙方从事的，有报酬的包括但不限于主播、主持、广告、网络表演、线下表演等活动。非商业公众活动，是指乙方从事的，包括但不限于出席发布会、见面会等社会活动。协议期限为三年，自2019年1月23日起至2022年1月23日止。乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万-30万时，主播拿收益的40%。（3）主播直播账号粉丝在30万-60万时，主播拿收益的50%。违约责任：乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或者解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）。合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台，为其他公司、个人提供商业活动或参与非商业活动的，每参加一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元。2019年6月，被告在其他网络平台进行直播活动。庭审中，被告同意解除双方签订的《网络直播经纪人协议》。上述事实有网络直播经纪人协议以及庭审笔录等材料在案为凭，经开庭质证，可以采信。
二审审理过程中，上诉人申请与证人黄威微信连线为其作证，意图证明被上诉人在履约过程中存在不合法的行为，因黄威与杨菘同为与被上诉人签约的运营及主播，也同样与被上诉人解除了合同，且无其他证据佐证，故不应予以采信；对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。

【二审法院认为】
本院认为，上诉人杨菘与被上诉人永利公司签订的《网络直播主播经纪人协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，故对协议双方均具有约束力，双方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。
关于上诉人提出的“上诉人与被上诉人之间应为劳务关系，上诉人不应赔偿被上诉人违约金”的主张，劳务合同是指双方当事人约定在确定或不确定期限内，一方向他方提供劳务，他方给予报酬的合同。从本案杨菘与永利公司签订的《网络直播主播经纪人协议》已经约定“乙方（杨菘）明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，且内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳务合同的合意。双方收入依靠粉丝赠送的虚拟礼物按协议分配，杨菘作为网络主播可以自主决定直播内容，在直播时有较大自主空间。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳务关系的特征，不应认定双方存在劳务关系。故上诉人此主张本院不予支持。
关于上诉人提出的“被上诉人永利公司违约在先，上诉人据此解除本案协议有正当理由，不应承担违约责任”的主张，上诉人称被上诉人永利公司在履行本案协议中未按约定对上诉人杨菘进行培训、包装，未进行任何推广，但《网络直播主播经纪人协议》第六条第6项约定“乙方签订本协议前从未受过任何商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广”，即签订协议时上诉人已经认可被上诉人对其进行培训、包装及推广；上诉人称在为被上诉人永利公司提供劳务期间，被上诉人永利公司安排其他男性员工利用上诉人杨菘直播账号与直播平台粉丝进行聊天，骗取粉丝钱款，该行为已涉嫌违法犯罪，但未提供充分的证据予以证明。上诉人杨菘与被上诉人永利公司约定合同期限为3年，自2019年1月23日至2022年1月23日，双方应当按照合同约定在该期间内履行各自的义务。虽然杨菘在未征得被上诉人永利公司同意、亦未与被上诉人永利公司协商一致解除合同的情况下，其在合同期满前停止直播，并在其他网络平台从事直播活动，其行为构成违约，应承担违约责任。故上诉人的此项主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人提出的“原审法院判令上诉人杨菘承担10万元违约金数额过高”的主张，因其与被上诉人永利公司签订的《网络直播主播经纪人协议》合法有效。协议中明确约定违约责任：“乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付赔偿金30万元；合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台为其他公司、个人提供商业活动或参与非商业活动的未参加一次乙方应当向甲方支付赔偿金30万元”，该部分关于违约金的约定是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方负有遵守合约的义务。上诉人选择与永利公司签约，能够借助公司的帮助积攒人气、获得更好的收益，而其离职后会导致公司原本积累的粉丝量流失，进而导致利益的减损，约定违约金也是提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，因此该违约金是双方自愿选择的结果，在合同期间内，上诉人违反合同约定的义务终止协议并在其他网络平台从事直播活动，违约事实情楚。虽然协议中对违约金的数额作了明确约定，但被上诉人在一审起诉时已经自行减少，诉讼主张20万元，一审法院在判决时综合考量协议约定的服务期限、薪酬标准、永利公司行使权利时的合理费用等因素，对违约金再次调整为10万元并无不当。虽然此项主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人杨菘的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人杨菘负担。
本判决为终审判决。

2020-05-13

济南市历城区人民法院

原告（反诉被告）：山东星远文化传播有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码：xx。
法定代表人：尹树莲，总经理。
委托诉讼代理人：王正通，男，系该公司经理。
委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吴亚文，女，1992年11月9日出生，汉族，户籍地山东省单县，现住济南市高新区xx。
委托诉讼代理人：王永杰、王棋，均系山东正固律师事务所律师。

原告山东星远文化传播有限公司（以下简称星远公司）与被告吴亚文合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告星远公司的委托诉讼代理人马艺茹、王正通，被告吴亚文及其委托诉讼代理人王棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
星远公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除双方于2019年3月1日签订的独家合作协议和2019年3月31日签订的独家合作附属协议；2.请求判令被告支付违约金40万元；3.请求判令被告承担本案的律师费20000元、公证费4170元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年3月1日，原、被告双方签订了独家合作协议书，该协议第一条第三款约定被告吴亚文在本协议合作期内只能与原告或原告指定方（火山小视频APP，火山号为250054505）就本协议内容进行合作，第五条第二款也约定被告只能通过原告星远公司设立或指定的账户进入直播平台，未经原告书面同意，在本协议有效期内被告不得与原告之外的任何第三人合作，也不得在原告之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。协议第六条约定了违约责任，被告在合作期内到竞争平台直播，应承担不低于30万元的违约责任。并由被告承担原告为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等。自被告在原告指定的火山小视频平台直播以来，原告按月向被告支付租金。原告为提升被告直播收入，花费大量成本，将公司主要人力物力财力优先提供给被告，重点扶持包装被告，并于2019年3月31日签订了独家合作附属协议，约定在合作期内，被告不得擅自无故停播、消极怠工、不配合原告工作。被告自2019年7月26日起，无故在原告指定平台停播，未经原告方同意，擅自在第三方平台（抖音短视频APP，抖音号为S521515）上进行直播，给原告星远公司造成很大损失和恶劣影响，根据双方签订的独家协议，被告已经构成根本违约，资源倾斜协议约定违约金10万元，与独家合作协议互不冲突，据此原告主张解除合同并支付违约金40万元。综上所述，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，并参照行业惯例，被告作为一个完全民事行为能力人，与原告订立的独家合作协议系当事人的真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按约履行。而被告却在原告花费大量成本倾斜资源重点包装被告，使被告有更高的知名度和人气之后，选择背信弃义，，擅自“跳槽”，势必会带走原平台的消费者，这一根本违约行为使原告损失惨重，造成极其恶劣的影响。为维护原告合法权益，故诉至法院。
吴亚文辩称，一、原告未按照协议履行对被告进行宣传、推广的义务，已经构成违约，原告违约在先，被告并不存在违约行为。原、被告双方于2019年3月1日签订的《独家合作协议书》、2019年3月31日签订的《独家合作附属协议》均约定：原告将资源倾斜，包括但不限于人力资源、线上推广、资金，对被告进行扶持，帮助被告发展。另，签订协议时原告承诺每年花费10万元对被告进行宣传，但原告未按照协议约定及承诺对被告进行宣传、包装，原告的行为严重违反了双方约定，原告已经构成违约。其次，鉴于原告的违约行为，被告于2019年7月向原告发送解除合同通知，双方的合作协议已经解除。再次，被告于2019年9月17日、9月20日的直播均属于个人娱乐，并不以盈利为目的，且直播时间均为向原告发送解除合同通知之后，被告并不存在违约行为。二、即使被告存在违约行为，原告主张的违约金过高。首先，从《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》签订的时间来看，《独家合作附属协议》签订的时间在后，附属协议中违约条款的约定是对合作协议中违约条款的变更。即使被告存在违约行为，被告也应按照附属协议中的10万元为限承担违约责任。原告按照两份协议违约责任的叠加要求被告承担违约责任，系因一次违约承担两次违约责任。其次，即使原告按附属协议中的约定要求被告承担10万元的违约责任，原告的主张也过高。违约金的目的是为弥补守约方损失，原告应当提供证据证明其遭受的经济损失。本案中，原告未提供证据证明其经济损失。再次，被告的两次直播均以个人娱乐为目的，被告未从中获取收益，未对原告造成经济损失。综上，原告未按照协议履行对被告进行宣传、推广的义务，已经构成违约，原告违约在先，被告并不存在违约行为。即使被告存在违约行为，原告主张的违约金数额过高。
吴亚文向本院提出反诉请求：1.依法确认双方之间签订的《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》已于2019年7月解除；2.判令被反诉人向反诉人支付违约金10万元；3.本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2019年3月1日，反诉人与被反诉人签订《独家合作协议书》一份，协议约定：反诉人在被反诉人处直播，被反诉人利用其团队、技术、信息和平台优势对反诉人进行包装并推广宣传。2019年3月31日，反诉人与被反诉人签订《独家合作附属协议》，协议约定：被反诉人将资源倾斜，包括但不限于人力资源、线上推广、资金，对反诉人进行扶持，帮助反诉人发展。上述两份协议签订后，被反诉人并未按照协议约定对反诉人进行宣传、包装，被反诉人的行为严重违反了双方约定，已经构成违约。鉴于被反诉人的违约行为，反诉人于2019年7月向被反诉人发送解除合同的通知。反诉人通知被反诉人解除合同后，被反诉人却以反诉人存在违约为由，将反诉人诉至法院。为维护反诉人合法权益，特提起反诉，望法院判如所请。
星远公司对吴亚文的反诉辩称，一、答辩人并未与吴亚文协商一致解除协议，吴亚文是公司力推的主播，答辩人希望让其继续留在公司为公司创造更多的收入，且经过答辩人的努力，吴亚文的收入有大幅度提升，答辩人怎么会在势头正好的时候同意与其解约。是吴亚文因不满佣金提成问题而无故停播，单方面违约。二、答辩人已经尽到了合同义务。答辩人是否按双方约定履行了倾斜资源和合同义务的标准不应仅仅是关注打赏了多少钱、是否天天打赏这些具体包装措施，而应当全面考虑答辩人是否通过其一系列的包装推广措施，最终达到提升吴亚文粉丝量和收益的目的。答辩人在吴亚文直播过程中，公司不低于3名运营进行全程控场、教学，并由一名具备多年运营经验的老运营负责直播。答辩人单独为吴亚文配备直播间，麦克风，由调音师单独调测声卡，在吴亚文身上花费的成本和礼物打赏，远远高于公司其他主播。吴亚文自3月份进公司，一个新人到六月份创收5万多就可以看出公司对吴亚文的扶持。后期公司与山东电视台合作，要求吴亚文报名参加“中国好声音”、山东电视台的“我是大明星”等选秀节目，均被其拒绝，这是公司为提升主播人气而做出的发展战略。且公司的培训会议，吴亚文无故也不参加。公司想把最好的资源和服务给吴亚文，但是吴亚文不接受，现在却反过来说公司未尽到义务。综上，请求法院驳回吴亚文的反诉请求。

根据当事人陈述和本院审查认定的证据，本院认定事实如下：
2019年3月1日，星远公司（甲方）与吴亚文（乙方）签订《独家合作协议书》一份，协议主要内容为：“甲方同意利用其团队、技术、信息和平台优势，在本协议合作期间为乙方提供展示平台和技术指导。乙方同意接受并承诺在本协议合作期间只与甲方进行独家合作。第一条：合作原则（三）本协议的合作方式为线上线下全约艺人独家合作，即乙方在本协议合作期间内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作。第三条合作期限自2019年3月1日至2029年3月28日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方则构成根本违约。第五条双方的权利义务（甲方）的权利义务1.合作期间，甲方有权根据市场需要，安排乙方参与相关平台活动，如无特别情况，乙方必须参加。（二）乙方的权利义务2.乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，且提供的注册信息应当完整、真实、合法、有效。不能自行申请账户或者通过其他任何形式进入该平台从事与本协议所约定的相同或相似的活动。未经甲方书面同意，在本协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。6.乙方有义务为甲方提供的平台出谋划策，维护声誉与利益，维护直播间的正常直播秩序，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权随时终止合同，并要求乙方承担一切损失和责任。第六条违约责任（二）乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任。（五）如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方承担不低于30万元的违约责任。（六）因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等。”吴亚文在协议尾部签名加摁手印，星远公司在合同尾部加盖公司公章。
2019年3月31日，星远公司（甲方）与吴亚文（乙方）签订《独家合作附属协议》一份，协议约定本附属协议属于资源倾斜协议，与独家合作协议互不冲突。双方的合作期限为2019年4月1日至2020年3月31日，合作期内，乙方不得擅自、无故停播，消极怠工，不配合甲方工作，否则乙方则构成根本违约。（此附属协议合作期限为甲方资源倾斜期限，与独家合作协议期限互不冲突）。当双方任何一方违约，发展到只能用终止合同的办法解决问题时，可按以下方式处理：（1）延迟或停止，违约方承担一切支出费用。（2）终止合同，违约方应赔偿守约方人民币10万元整。吴亚文在协议尾部签名加摁手印，星远公司在协议尾部加盖公司公章。同日，吴亚文同星远公司签署“承诺书”，吴亚文承诺在直播期间做到以下几点：二、绝不私自接受客户（粉丝）红包、现金等一切与金钱有关的行为；三、绝不私自会见客户（粉丝）；五、不私自联系公司其他主播，不拉帮结派，不给其他主播传递负面情绪，不谈论不发表损害公司利益的消息言论。如因吴亚文的原因给星远公司或平台造成经济损失或不良影响的，吴亚文自愿按所造成经济损失的双倍进行赔偿。
吴亚文于2019年3月17日至2019年7月26日在星远公司提供的平台上进行直播，星远公司于2019年3月向其发放工资1538.34元、2019年4月发放5479.775元、5月发放8691.83元、6月发放18571.595元、7月发放1136.25元。吴亚文在星远公司平台进行直播期间最高平台收入为53061.7元。吴亚文于2019年7月27日加入哈尔滨叶炼文化传媒有限公司（以下简称叶炼文化公司）所属公会，并于2019年8月5日至2019年10月31日在叶炼文化公司平台上进行直播。另，星远公司为保全证据，就吴亚文在上述期间的直播行为过程在山东省济南市齐鲁公证处办理公证，星远公司支出公证费用4170元。

【一审法院认为】
本院认为，星远公司与吴亚文之间签订的《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且两份协议互不冲突，双方均应按约履行。星远公司诉称吴亚文违反双方签订的《独家合作协议书》，在双方协议未解除的情况下擅自在非甲方指定平台（叶炼文化公司）表演。吴亚文辩称其已经于2019年7月份和星远公司解除协议，在叶炼文化公司直播系解除协议之后，且在叶炼文化公司进行直播是个人娱乐，不以盈利为目的，其不存在违约行为。对此，本院认为，根据星远公司提供的微信聊天记录可以证实吴亚文无故不参加公司培训，也不参加星远公司为其安排的相关平台活动，且微信聊天记录中星远公司是在2019年8月9日回复吴亚文：“原来你还退群了，就这样吧”，据此可以认定双方解除协议的时间是2019年8月9日。但根据星远公司持本院在（2019）鲁0112民初9236号案件中出具的调查令所调证据显示，吴亚文在2019年7月27日就已经加入了叶炼文化公司所属公会。吴亚文虽辩称在叶炼文化公司进行直播是个人娱乐，不以盈利为目的，但其未能提供证据证实其主张，且互联网企业以“用户为王”、“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点，用户数量与流量是互联网企业命脉之所在，其擅自在其他平台直播，会使原平台为其推广所吸引的用户流失。根据双方签订的《独家合作协议书》第六条第二款约定：“乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任”。根据星远公司提供的证据，吴亚文在星远公司直播期间最高平台收入为53061.7元，现星远公司按《独家合作协议书》约定向吴亚文主张300000元的违约金有事实和法律依据，本院予以支持。
星远公司主张吴亚文违反《独家合作附属协议》约定，按约定吴亚文应向其支付违约金100000元。对此，吴亚文辩称是星远公司违反该协议，未对其进行资源倾斜及宣传包装，星远公司违约在先。为证实其主张，吴亚文申请调取历城区人民法院（2019）鲁0112民初9236号庭审笔录，并提供了其与星远公司曾经的运营马鑫的通话录音、星远公司发布的招聘信息证实其主张，星远公司称马鑫是公司原来的运营，仅在星远公司待了3个月，马鑫无权判定星远公司与吴亚文之间的合同效力问题。招聘信息是星远公司在网上发布的具有宣传力的广告，不作为对投简历人的承诺，对签约主播的具体福利待遇应以双方的具体约定为准。本院认为，根据吴亚文申请调取的本院（2019）鲁0112民初9236号庭审笔录中证人华蜜的当庭陈述：“2018年10月份，刚开始是40%，后来降为35%，执行同一标准。直播过程中收入是来自粉丝的礼物打赏。公司在我直播过程中没有对我包装宣传帮助等，对其他主播也没有包装宣传帮助。”可以证实星远公司在与吴亚文合作期间并未按《独家合作附属协议》约定对其进行资源倾斜，也未对其进行包装宣传帮助。本案中，星远公司虽然申请众多证人出庭作证，证明是吴亚文不参加公司培训，不配合公司，违约在先。但星远公司所申请的证人均是其本公司员工，和公司有利害关系，因此，本院对星远公司申请出庭的证人所作证言不予采信。综上，本院认定星远公司违反双方签订的《独家合作附属协议》。因此，对星远公司要求吴亚文向其支付违约金100000元的诉讼请求不予支持，对吴亚文要求星远公司向其支付违约金100000元的反诉请求予以支持。
关于星远公司主张的律师费和公证费，双方签订的《独家合作协议书》第六条第六款约定：“因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、评估费等等。”且星远公司提供了委托代理合同、律师费打款记录和公证费发票，因此，本院对星远公司主张吴亚文向其支付律师代理费20000元、公证费4170元的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、确认本诉原告山东星远文化传播有限公司与本诉被告吴亚文于于2019年3月1日签订的《独家合作协议书》、于2019年3月31日签订的《独家合作附属协议》于2019年8月9日解除。
二、本诉被告吴亚文向本诉原告山东星远文化传播有限公司支付违约金300000元。
三、本诉被告吴亚文向本诉原告山东星远文化传播有限公司支付律师费20000元。
四、本诉被告吴亚文向本诉原告山东星远文化传播有限公司支付公证费4170元。
五、反诉被告山东星远文化传播有限公司向反诉原告吴亚文支付违约金100000元。
上述所列一至四项，均限本诉被告吴亚文于本判决生效之日起十日内给付。上述所列第五项，限反诉被告山东星远文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7662元，减半收取计3831元，由本诉原告山东星远文化传播有限公司负担903元，由本诉被告吴亚文负担2928元；反诉费2300元，减半收取计1150元，由反诉被告山东星远文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2020-09-17

合肥市包河区人民法院

原告：合肥爱仕文化传媒有限公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路**。
法定代表人：田若贤，总经理。
被告：章婷，女，1998年1月16日出生，汉族，自由职业，住安徽省池州市贵池区。

原告合肥爱仕文化传媒有限公司与被告章婷合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告合肥爱仕文化传媒有限公司法定代表人田若贤，被告章婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告合肥爱仕文化传媒有限公司向本院提出如下诉讼请求：
判令被告支付原告违约金50万元，并承担诉讼费。
事实与理由：被告于2018年10月1日与原告达成合作协议,被告到原告代理的平台公会做主播;原告为被告提供直播间、直播设备、直播电脑、补贴收入、水电、技能指导,并安排被告在搜狐千帆平台做主播,双方达成一致合作协议。在合同期内,现今被告业务因能力提高,继续遵守合同约定,自己私下违约脱离原告的公会;原告联系被告经过多次协商无果,被告拒不履行合同约定,表现出无任何契约精神的状态;至此原告已经严重违约,导致公司的巨大损失,对公司的形象与经济都产生很大的影响。原告为维护自身的合法权益，诉至贵院。
被告章婷辩称：我没有违约，不知道原告为什么要告我。我一直都在原告安排的搜狐千帆平台下直播，并且没有加入其它任何公会，原告解散公会没有通知我，我不知情。

经庭审举证、质证，本院查明如下事实：2018年9月10日，原告合肥爱仕文化传媒有限公司（甲方）与被告章婷（乙方）签订《主播合作协议》一份，约定：乙方签约成为甲方旗下网络主播，通过甲方提供的平台进行各种内容的视频、音频直播活动；合作期限10年，自协议签署之日起生效；甲方有权按照本合同约定为乙方安排在指定平台的直播事宜；双方还对双方的权利、义务进行了约定，其中，违约责任约定在合作期内，若乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方公司安排、管理公会旗下的其他经纪公司、公会、互联网平台上进行网络直播演出的，构成根本违约，甲方有权要求乙方赔偿人民币50万元。合同还就其他事项作了约定。协议签订后，原告安排被告在搜狐千帆平台做主播，2020年5月中旬，因原告方公会解散后安排在6间房平台公会直播，被告未去该平台直播，后被告于2020年5月底又自行回到搜狐千帆平台申请做了个人主播，原告发现后，与被告交涉未果，故诉讼来院。
以上事实，有原告提供的原、被告双方身份信息、工商登记材料、主播合作协议、QQ聊天记录及截图及当事人陈述等所证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定属实。

【一审法院认为】
本院认为，原告合肥爱仕文化传媒有限公司与被告章婷签订的《主播合作协议》，系原告提供的格式合同，依合同约定，“在合作期内，若乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方公司安排、管理公会旗下的其他经纪公司、公会、互联网平台上进行网络直播演出的，构成根本违约，甲方有权要求乙方赔偿人民币50万元。”合同中对被告违反约定赔偿50万元，对原告违约未作同等的约定，对被告明显不公平。原告方公会解散后安排被告在6间房平台公会直播，被告未去该平台直播，后被告又自行回到搜狐千帆平台申请做了个人主播，主观上存在过错，应承担相应的违约责任，结合原告的收益及违约给原告带来的损失及民法上的公平原则，酌情确定被告给付原告违约赔偿50000元。
被告于2020年5月份离开后，双方的合同关系实际也已经解除，故原告诉请解除原、被告签订的《主播艺人经纪合同》的请求理由成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第三十九条、第四十条第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告合肥爱仕文化传媒有限公司与被告章婷于2018年7月8日签订《主播艺人经纪合同》；
二、被告章婷于本判决生效之日起十日内支付原告合肥爱仕文化传媒有限公司违约赔偿50000元；
三、驳回原告合肥爱仕文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4400元，原告合肥爱仕文化传媒有限公司负担4000元，被告章婷负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

2020-09-02

北京市大兴区人民法院

原审原告：宋宇宁，女，1992年5月3日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：高会芬，北京市京兴律师事务所律师。
原审被告：成都沁言文化传播有限公司，住所地四川省成都市温江区凤溪大道北段**********。
法定代表人：方波，总经理。
委托诉讼代理人：白韬博，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。
原审被告：北京安凡娱乐科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路****7056。
法定代表人：黄超群，总经理。
委托诉讼代理人：郑敏（兼原审被告黄超群的委托诉讼代理人），女，1994年2月21日出生，汉族，北京安凡娱乐科技有限公司法务，住福建省泉州市泉港区。
原审被告：黄超群，男，1986年11月15日出生，汉族，北京安凡娱乐科技有限公司总经理，住福建省泉州市洛江区。

原审原告宋宇宁与原审被告成都沁言文化传播有限公司（以下简称成都沁言公司）、原审被告北京安凡娱乐科技有限公司（以下简称安凡娱乐公司）、原审被告黄超群劳务合同纠纷一案，本院作出（2017）京0115民初18182号民事判决，已发生法律效力。北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民再115号民事裁定书，裁定：1.撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初18182号民事判决；2.本案发回北京市大兴区人民法院重审。原审原告宋宇宁的委托诉讼代理人高会芬，原审被告成都沁言公司的委托诉讼代理人白韬博，原审被告安凡娱乐公司及原审被告黄超群的共同委托诉讼代理人郑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宋宇宁受成都沁言公司的安排在他趣直播网络平台从事直播服务，并提供了相关的直播服务，双方虽未签订书面的劳务合同，但已经形成事实上的劳务合同法律关系。双方均应依约诚实履行合同义务。宋宇宁依约提供了直播服务，成都沁言公司应按照约定及时足额向宋宇宁支付劳务费。根据查明的事实，成都沁言公司尚需支付宋宇宁劳务费186025.65元，故对宋宇宁要求成都沁言公司给付劳务费186025.65元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。双方均认可当月15号至20号结清上月劳务费，按照此约定成都沁言公司应于2017年7月20日前向宋宇宁结清2017年6月之前的劳务费，但实际情况是成都沁言公司并未及时足额向宋宇宁支付剩余劳务费，已构成违约，故对宋宇宁要求成都沁言公司自2017年7月21日起给付利息的诉讼请求，予以支持，但计算基数应以本院确认的剩余劳务费186025.65元为准且利息应分段计算。
二、安凡娱乐公司及黄超群不应承担连带给付责任
从安凡娱乐公司提供的合同书可以看出其公司与成都沁言公司之间为合作关系，并非共同经营网络平台的关系，宋宇宁对该证据真实性不予认可，但未提交相反证据予以佐证，故本院对该合同书真实性予以确认。宋宇宁提交安凡娱乐公司支付款项的账单详情，据此认为安凡娱乐公司及黄超群应承担连带给付责任，但宋宇宁明确认可安凡娱乐公司支付的款项指向的是其在2017年9月在案涉平台的直播收入分成，根据成都沁言公司与安凡娱乐公司签订的合同书可知双方在2017年7月31日已终止合作，因此安凡娱乐公司在2017年10月向宋宇宁支付2017年9月的直播收入分成，并不意味着其公司需要对2017年6月之前宋宇宁应得的直播收入承担连带给付责任。故宋宇宁要求安凡娱乐公司及黄超群对未付劳务费及利息承担连带给付责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

【再审法院认为】
本院认为：本案涉及以下争议焦点
一、成都沁言公司与宋宇宁存在劳务关系、劳务费数额及利息的认定

一、成都沁言文化传播有限公司于本判决生效后十日内给付宋宇宁劳务费186025.65元及利息（以186025.65元为基数，自2017年7月21日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以186025.65元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
二、驳回宋宇宁的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件诉讼费用6168元（案件受理费5908元，公告费260元），由宋宇宁负担1887.49元（已交纳），由成都沁言文化传播有限公司负担4280.51元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

2020-09-02

安徽省合肥市中级人民法院

上诉人（原审原告）：安徽柏辰文化传媒有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区宿松路**云之谷财创中心**1201-1204。
法定代表人：朱坤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王磊，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪池，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李艳，女，1996年9月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托诉讼代理人：李权峰，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

上诉人安徽柏辰文化传媒有限责任公司（以下简称柏辰文化公司）因与被上诉人李艳合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18539号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
柏辰文化公司上诉请求：撤销一审民事裁定，指令合肥市包河区人民法院对本案进行审理。事实与理由：一、柏辰文化公司与李艳之间为演艺经纪合同关系，绝非劳动合同关系，理由如下：1.从合同形式分析，双方之间签订的合同名称是《演艺经纪合同》，并在合同中明确了合同性质、内容，为“进行独家演艺业经纪管理合作，乙方委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托，担任乙方的独家经纪管理人”。2.从合同的内容、合同目的分析，涉案合同系柏辰文化公司为李艳提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定，双方没有建立劳动关系的合意。3.从经济从属性分析，根据合同中对“收益分配”的约定及实际履行情况，柏辰文化公司与李艳获得的收益皆来源于第三方直播平台，李艳在第三方平台直播，平台支付的收益提成再由双方按约定分成；同时，该条也明确约定，李艳的收入系合同收益，并非工资，故双方之间合同关系不具有经济从属性，更不存在所谓“约定薪酬发放”。4.从人身属性分析，合同中对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是演艺经纪服务行为的实施，是柏辰文化公司作为经纪人安排李艳的主播活动，而不是劳动关系意义上的管理，柏辰文化公司为实施合同，受李艳委托，对合作事宜进行安排、规划和实施，这是实施演艺经纪合同的方式，不应被理解为劳动人事管理；再者，商业合同中约定相互之间的权利、义务也是本应之意。5.本案本反诉案由均系合同纠纷，李艳提出反诉，而不是另行提起劳动仲裁，说明李艳认可双方之间的演艺经纪合同关系。事实上，双方发生纠纷后，应李艳要求，双方共同前往劳动仲裁部门咨询，劳动仲裁部门审查合同后已经明确本案纠纷不属于劳动争议范围。6.根据司法实践，相关网络主播合同纠纷，一般均倾向于认定为合同关系，而非劳动关系。因为行业运作模式特殊性、新颖性、时效性，一般是相关平台、公司包装、宣传主播（包括为其争取平台热搜、推荐位等），以期待主播在平台获得人气甚至爆红从而获取合同约定分成，如认定为劳动关系，任何一个主播均具有任意合法无责解约权，该行业将无法正常发展，亦导致相关平台、公司难以为继，培养的主播有点名气就会跳槽（或被挖走）且不承担任何违约责任，对相关平台、公司非常不公平。二、原审裁定中通过援引案例来补强说理的行为没有法律依据。理由如下：1.原审法院所援引的的案例仅仅以“同类型”三个字就产生了对于本案的“援引效力”，并没有对其案号或者其他具体细节予以论述。2.据原审法院所述，合肥高新技术开发区劳动仲裁委于2019年12月6日立案受理了该类型案件，即原审法院的观点依据为该区仲裁委出具的《受理通知书》，但该文书并非可以作为免证事实的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实或已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”，不可用来直接引用。所以原审法院在论述观点中通过援引该案例来补强说理的行为没有法律依据。三、与本案完全一致的同类型案件，即另案上诉人与王丹梅合同纠纷案件，合肥市中级人民法院已经裁定属于合同争议，指令合肥市包河区人民院审理。
李艳辩称，一、李艳和柏辰文化公司签订的演艺经纪合同中描述本合同的性质并非委托合同，而是兼有居间、行纪、劳务、代理、投资等多种属性的复合型合同。这说明本合同不排除劳动合同的可能。二、从案涉合同的内容看，约定李艳每月的工作时间及薪酬发放的方式，这些已具备了劳动合同法的特点，即管理与被管理关系。三、从实际履行来看，李艳上班的时间如有请假，要严格履行请假程序，如未能到岗，公司还采取开除、扣钱等措施。2019年4月19日，双方在派出所介入的情况下，公司要求李艳出具的书面解约申请书上，也注明了2019年3月份的工资未发放等信息。四、双方签订的合同是格式合同，合同中对签约者的种种约束充斥全文，如果从合同的内容不足以认定合同的性质，但从实际的履行工作中被管理及欠工资的事实，能充分地认定双方存在劳动关系，因此一审法院认定李艳和柏辰文化公司的系劳动关系事实清楚，使用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
【当事人一审主张】
柏辰文化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李艳向柏辰文化公司支付违约金142369.29元；2.判令李艳向柏辰文化公司赔偿损失100000元；3.本案诉讼费用由李艳承担。
李艳向一审法院提出反诉：1.判令柏辰文化公司支付李艳劳务费共计3.8万和提成2565.7元（2019年1月底4000元、3月份3万、4月份4000元，从2018年10月至2019年5月，总收入855247的3%共2565.7元）；2.判令柏辰文化公司支付李艳违约金25657.4元；3.由柏辰文化公司支付本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：2018年12月8日，柏辰文化公司（甲方）与李艳（乙方）签订《演艺经纪合同》一份，约定：1、甲乙双方同意，进行独家排他性的演艺（娱乐）业经纪、管理、合作，乙方同意并委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托，根据本协议的约定担任乙方的独家经纪管理人。2、本合同期限为3年，合作区域为全世界。3、甲乙双方的合作范围包括但不限于：电影、电视、网络等各种媒体；公开演唱演出及舞台的演出和拍摄制作；商业宣传，如：电视、报纸、电台、互联网等；出席参加的各类商务及公关活动；乙方的个人形象、肖像权、名誉权、著作权等权利的有大事务活动；公益活动、广告、形象代言；其它任何与演艺（表演、演出娱乐等）事项有关的商业及公活动。甲方独家代理和经纪乙方在上述3条款中所涉及各项内容的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使独家经纪代理。鉴于娱乐（演艺）行业的复杂性及飞速发展，不可能全部列举，如以上范固、内容存在疏漏之处或出现新的形式，乙方不得以所谓存在属于未约定内容而拒绝履约或与第三方进行合作；亦可视为，在合同期限内，乙方所有与通常理解下演艺（娱乐）行业有关的行为（事实）均被包含在合同范围内。乙方通过在此签署本协议向甲方进行一项不可撤销的特别授权。授权甲方代表（代理）乙方在任何与本合同履行有关的文件上签字，包括但不限于著作权许可、代言合同、演出合同、商业宣传合同等等。甲乙双方所签订的本协议为独家排他协议：乙方未经甲方书面允许，不得与除甲乙双方外任意第三方就本协议项下所涉及范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何协议。可为第三方提供类似服务，并且有权以许可、授权和合作经营等方式与任意第三方共同享有和承担本协议项下甲方所有或部分权利和义务，但本经纪协议的整体转让不在此列。甲方有权在为乙方制定了整体规划，对本协议项下所规定范围内的所有业务合作方面全权独立地进行有关安排、规划和实施，甲方对此具有最终决策权，并获得相应收益；甲方有权派专人负责对乙方进行整体形象策划设计、相关培训，对乙方不利于本协议实施整体目标的言行和习惯进行提醒和建议；甲方有权了解与本协议实施有关的乙方心理、生理变化、目前现状、社会关系等资讯，并提出各种建议和相关安排。本协议期间，当甲方安排与任意第三方发生冲突的情况下，乙方必须优先首先服从甲方安排；甲方有权在乙方反本以任一条款规定的前提下、暂停或永久停止或不履行甲方任一或所有义为、并有要求乙方支付违约金、赔偿、直到解除合同。甲方应充分保障乙方的各项权益和促进收益的有效实现，完成乙方的全方位经业务；甲方在实施本协时、应依据乙方自身的个人特点度身定做有关经纪规划，在实施过程中、应充分尊重乙方自愿，友好协商，充分披露相关信息。乙方有权要求甲方严格依据合同所规定的目标、全面实施为自己进行的经纪业务，并且依据合同和收益的保护和收益方面的收取；乙方在甲方实施本协议的过程中，应享有参与权、知情权，并且有权向甲方提出合理的建议和意见。甲乙双方在本协议有效期内所进行的各项合作和活动而产生的所有收入，无论此项收入产生于本协议有效期内或之后。前述收入包括不退预付款、利润分成等。所有收入由甲方代收；甲乙双方确认，甲方为实施本协议而产生的日常开支、人力成本及为乙方所作的日常宣传推广等费用，该项费用作为成本列入扣除项目之列。收入在实际收到后应扣除甲方代表乙方或为乙方利益所实际支付的非常规费用。“非常规费用”是指该费用不属于扣除范围，但甲方为了乙方及其利益支付的费用，包括但不限于与乙方从事此项收益直接相关的交通、运输、通讯、法律服务、公关等费用。甲乙双方应将上述收入扣除上述项目后的余额按甲方所制定的分配方案进行分配。支付方式：甲方在每次实际收到款项并与支付方结算完毕后三十个工作日之内，将应付乙方金额按乙方指定付款方式付给乙方。经甲乙双方协商一致，可以变更或提前终止本协议。出现以下情况的，乙方可以随时解除本协议。在本协议期间，甲方在实际收到款项后，且双方均对款项支分成（扣除）达成书面一致意见后，迟延三个月以上未向乙方支付，经书面催告后仍不支付的。出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本协议：乙方未遵守本协议任一条款及甲方为实施本协议而制定、规划安排或者甲方代表乙方对外签订的合约（文件）的；乙方违反本协议的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本协议规定范国内的任何方面或形式的合作的；乙方未向甲方披露真实和充分的个人资讯和相关情况（含本协议末尾乙方特别声明内容），致使甲方认为其已经严重影响本协议的签署、履行或继续履行的……。任何一方违反本协议约定的事实即构成该方违约。除本协议另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用等内容。
上述合同签订后，李艳即至柏辰文化公司工作，柏辰文化公司出具的工资载明：2018年10月份工资338.8元，12月份基本工资2000元、绩效工资1930元、奖金9337元、个人所得税616.7元，税后实发工资12650.3元。2019年2月17日柏辰文化公司通过朱坤账户转付李艳收入14233.4元；同年4月6日，柏辰文化公司通过朱坤账户转付李艳收入16786.82元；4月26日，柏辰文化公司通过朱坤账户转付李艳收入16166.21元。因款项支付产生纠纷，2019年5月10日经公安机关协商，李艳出具解约申请，后因工资数额未能达成一致意见，引起本案诉讼。

【一审法院认为】
柏辰文化公司与李艳基于双方签订的《演艺经纪合同》产生的纠纷是否属于劳动争议范围。

【一审法院认为】
一审法院认为，李艳至柏辰文化公司工作，约定每月工作时间，并对薪酬如何发放进行约定，双方的关系具有管理与被管理关系，应为《劳动法》调整的范畴。且同类型案件，当事人以系劳动争议为由向合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会已于2019年12月6日立案受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，双方当事人之间纠纷应向劳动仲裁机构提起仲裁，对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。现双方提起诉讼，依法应驳回起诉。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回柏辰文化公司的起诉；二、驳回李艳的反诉。本诉案件受理费2468元，在本裁定生效后退回柏辰文化公司，反诉案件受理费728元，在本裁定生效后退回李艳。
本院认为，本案二审争议焦点在于柏辰文化公司与李艳基于双方签订的《演艺经纪合同》产生的纠纷是否属于劳动争议范围。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。案涉《演艺经纪合同》的主要内容为双方就柏辰文化公司为李艳提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定。且案涉合同中也明确说明了“本合同兼有居间、行纪、劳务、代理、投资等多种属性的复合型合同”。根据合同中对“收益分配”的约定，李艳收入的多少并非由柏辰文化公司决定。其与柏辰文化公司获得的收益皆来源于第三方直播平台，李艳在第三方平台直播，平台支付的收益提成再由双方按约定分成，因此该约定不能体现双方具有经济从属性。合同中对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是基于演艺经纪服务行为的管理，而不是劳动关系意义上的管理。李艳虽主张本人要严格遵守公司的规章制度及考勤管理，但未提供相应的证据证明。综上所述，双方之间基于《演艺经纪合同》产生的权利义务关系不属于劳动合同关系，相关争议亦不属劳动争议。原审法院裁定驳回起诉不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18539号民事裁定；
二、本案指令安徽省合肥市包河区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

2020-08-10

山东省菏泽市中级人民法院

上诉人（原审被告）：王培培，女，1995年2月9日出生，汉族，住郓城县。
委托诉讼代理人：范中杰，山东青宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郓城佳艺文化传媒有限公司。住所地：郓城县金河路东段金河小区。
法定代表人：彭东菊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨洪涛，郓城志达法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王春娟，郓城志达法律服务所法律工作者。

上诉人王培培因与被上诉人郓城佳艺文化传媒有限公司（以下简称佳艺公司）合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王培培及其委托诉讼代理人范中杰，被上诉人佳艺公司的法定代表人彭东菊及其委托诉讼代理人杨洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王培培上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佳艺公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由佳艺公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，王培培不存在任何违约行为，佳艺公司已经以实际言行解除了双方的主播合作协议。从一审开庭时王培培提交的微信聊天记录及语音、支付宝转账记录、押金退回记录、佳艺公司派人把放置在王培培家里的电脑等设备拉走等证据证实，佳艺公司已经以实际言行解除了双方的合作协议。而佳艺公司申请调查的王培培在吉林省××号的资料并不能证明王培培存在根本违约的情况，也不符合协议第四条第七项的规定：不得再签署任何和本合同相同或类似的合同。王培培没有与任何第三方签署相同或类似的合同，不存在任何所谓的根本违约行为。从对合同法第九十四条相关解释可知，当事人一方迟延履行其主要债务，还不能称之为根本违约，只有当其迟延履行行为致使相对方合同目的不能实现时，才可将之称为根本违约。（二）一审判决认定事实不清，判决王培培赔偿佳艺公司预期利益130000元没有事实根据和法律依据。王培培和佳艺公司签订的协议是共担风险、共享收益的合作关系，而非劳动关系或劳务关系。双方之间不存在严格的人身依附性和人身从属性，双方合作不限制人身自由，没有具体工作时间的限制和工作时长的限制。从双方签订的合作协议第三条第二项可知：甲方须利用自身资源为乙方安排各类线上演出、活动以及网络直播等各类网络演艺活动。从该约定及一审中王培培向法庭提交的王培培在家直播后来佳艺公司将设备拉走等证据可知，佳艺公司对王培培管理比较松散，王培培直播活动相对比较自由，直播的时间、次数和场所也由王培培自主安排、自主决定、自由控制，且王培培的直播内容和形式都具有较大的自由性和自主性，播出内容只要不违反法律法规的禁止性规定即可。因此，王培培和佳艺公司之间属于一方以公司形式（注册公司），另一方以自身资源形式（才艺、人脉等）的合作，属于松散型的合作关系。也就说，双方的合作模式自由松散，收益亦不固定。而预期利益即预期利润，必须具有必然性、确定性和可预见性特征。佳艺公司要求的预期利益损失不具有上述特征，王培培直播过程中获得的人气、打赏均不具有必然性、确定性和可预见性。因此，佳艺公司主张的所谓实际损失和预期损失均不具有确定性，一审法院酌情认定预期损失130000元应为事实不清。（三）佳艺公司违约在先，故意隐瞒底薪收入，且佳艺公司违反法律规定强制扣留王培培薪酬作为押金，延迟发放薪酬，存在违法、违约和过错，应当承担违约责任。在双方签订的合作协议附件第三条王培培工资构成中，佳艺公司利用王培培刚入行对行业惯例的不了解，故意隐瞒底薪这一部分收入，对王培培存在严重欺诈行为。直到一审最后一次质证时，王培培根据佳艺公司向法庭提交的收入清单方才得知存在这一项底薪收入。从双方在协议附件一中关于经纪收益的约定来看，经纪收益是指在合同有效期内所产生的所有收益在扣除差旅交通等合理费用后的所有收入，而在附件三中可知王培培的收入只包括基础提成、勤奋奖金、满勤奖金、绩效奖金、年度奖金五项。很明显，佳艺公司故意隐瞒侵占了底薪这一项重大收入，更没有将底薪支付给王培培。因此，佳艺公司在签订合同之初，就对王培培存在合同欺诈。佳艺公司作为王培培的经纪管理人，其上述做法不仅构成严重违约，而且涉嫌职务侵占刑事犯罪，王培培将视情况保留采取进一步法律措施的权利。（四）合作协议中约定的违约责任不对等、不公平。合作协议中第六条违约责任条款双方权利义务不对等，过分加大了王培培的违约责任，模糊和减轻了佳艺公司的违约责任。条款明显不公平，权利义务不对等，应为一审法院不可采信的条款。（五）一审判决举证责任分配不当。一审判决中显示，佳艺公司同意王培培暂停直播，并期待王培培的重新直播。但根据双方协议书第三条第二项约定：甲方须利用自身资源为乙方安排各类线上演出、活动以及网络直播等各类网络演艺活动。从该条款可知，双方签订的合作协议中没有约定王培培每天直播时间和每周（月）直播天数。王培培的直播活动是根据佳艺公司的需求为王培培安排，王培培的各类演艺活动系应佳艺公司的安排或指示才得以实施。在佳艺公司已经明示解除合同抑或中止合同停播的情况下，王培培没有收到来自佳艺公司要求继续履行合同或者复播的任何指示或通知，且一审中佳艺公司也没有提供任何指示通知王培培要求复播的证据。而一审法院却将本应由佳艺公司承担的通知恢复协议或通知复播的举证责任，分配给王培培一方，将佳艺公司的举证义务变成了期待复播的期待权利。因此，一审法院举证责任分配不当。综上所述，恳请二审法院综合上述五种情况，对一审判决依法予以改判。
佳艺公司辩称，（一）双方签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。协议签订后双方应本着诚实守信，依约履行。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王培培诉称涉案合同已解除的上诉理由于法无据。双方的聊天记录只能是王培培请假，佳艺公司法定代表人出于好意给介绍兼职，双方都没有解除涉案合同的合意。王培培在涉案合同没有解除的情况下即在其他平台上进行直播，属恶意违约。王培培与佳艺公司签订合同的履行期限为三年，只履行一年就恶意违约，致使佳艺公司的合同目的无法实现。佳艺公司为了王培培的直播效果，先期对王培培的形象及直播效果进行了培养，但王培培对履行涉案合同没有诚实守信，应当承担违约赔偿责任。（三）王培培诉称佳艺公司隐瞒底薪不成立。涉案合同中，双方已约定收入的分配方式，平台所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放。王培培诉称的所谓底薪实际上是六间房平台根据主播每月收到礼物的兑点给付的奖励，对该奖励如何分配六间房平台并不干涉，在王培培主播一年的时间里是非常清楚的。（四）王培培与佳艺公司签订涉案合同后，即成为佳艺公司专属签约艺人。佳艺公司作为王培培的经纪公司，为提高王培培在直播平台中的人气，势必存在一定的推广行为、经济支出等合理成本。如王培培在约定合同期间继续履行合同，佳艺公司必然会产生一定的收益，从而减少公司运行中的成本。王培培的恶意违约行为致使佳艺公司的合同目的无法实现，给佳艺公司造成极大的经济损失。一审法院判决王培培赔偿佳艺公司违约金和可预期利益等共计130000元，合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
佳艺公司向一审法院起诉请求：1.解除佳艺公司、王培培签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议；2.判令王培培支付违约金300000元；3.本案诉讼费、保全费由王培培承担。诉讼过程中，佳艺公司变更第2项诉讼请求为：要求王培培赔偿违约金88246.17元、预期利益损失196102.6元，共计284348.77元。

一审法院认定事实：2017年10月30日，佳艺公司、王培培以佳艺公司具备整合全国娱乐资源为艺人推广的实力、王培培拥有演艺潜质，为使王培培获得演艺事业高层次发展从而给双方带来经济利益为由，签订郓城佳艺文化传媒主播合作协议一份。双方约定佳艺公司、王培培之间的关系为合作关系；王培培为佳艺公司的专属签约艺人，佳艺公司为王培培的独家排他性经纪人，经营区域为全国范围内；合同期自2017年10月30日至2020年10月30日；经纪管理内容包括但不限于网络演艺、涉及王培培的个人形象、肖像权、名誉权、著作权的一切事务活动、其他一切可能对双方权益和收益产生影响的一切事务活动以及佳艺公司代理和经纪王培培在上述经纪管理内容涉及各项内容的收益获得等等业务，以及对王培培的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使经纪代理；合作期内，王培培未经佳艺公司书面允许，不得与任何第三方就约定的各项经纪管理内容进行任何形式的合作，也不得自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。违约责任为：任何一方违反约定即构成违约；王培培违反合同约定，致使佳艺公司不得不终止合同或王培培无合法事由单方终止合同，王培培作为违约方应向佳艺公司赔偿损失并支付违约金，损失按照实际发生的计算；违约金的计算方式有两种：1.人民币30万元、2.艺人上年度的演艺收益总额，计算方式取最高值为准。协议附件约定了双方合作期间所有收入的分配方式；所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放，主播工资为基础提成即平台给付提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金；押金为每月预留薪资的30%，次月发放。
2017年9月1日，佳艺公司和北京六间房科技有限公司（以下简称六间房公司）签订合作协议一份，约定协议期满前30日书面不再续签外，协议自动续签一年，以此类推，还约定佳艺公司旗下艺人同意签约主播用户协议，并提交签约申请。2017年8月1日，王培培和六间房公司签订金牌主播合作协议一份，合作期限为2017年12月1日至2020年11月30日，协议到期后除非任何一方在终止前三个月内发出终止协议的通知，否则协议自动续签三年。该金牌主播合作协议约定合作期内，王培培未经该公司书面同意，擅自在除该公司平台以外的其他互联网渠道进行演出的，构成根本性违约。
郓城佳艺文化传媒主播合作协议和金牌主播合作协议签订后，佳艺公司为包括王培培在内的主播正常开展工作，支出了一定的房租、电费、互联网专线租赁费、设备等物品购置费用等等。2017年9月至2018年10月期间，王培培在约定的平台进行了正常直播；2018年11月未进行直播；2018年12月的礼物提成仅为21元，王培培没有收益，佳艺公司该月的收益为家族提点5.25元、服务费0.42元。王培培在正常直播期间，共获得收益为105190元，按照佳艺公司、王培培约定的收益分配比例，佳艺公司获得收益98045.63元即平均月收益为7003.26元，该收益的组成为王培培播出提成的30%、六间房公司根据王培培收到礼物的兑点而给付的奖励、家族提点、服务费等。
2018年3月11日，王培培经绝恋家族（吉林省炫茗文化传媒有限公司）推荐，和广州市××钧网络科技有限公司线上签约进行主播并获得报酬，直至2018年10月28日。2018年10月22日，王培培以开店为由要求停播一段时间，并表示其等店里稳定后再播，佳艺公司没有反对，但是双方没有约定恢复直播的具体日期。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于案由问题。佳艺公司、王培培签订协议，明确约定其间的关系为合作关系，没有证据证明其间具有法律意义上委托和受托的民事法律关系，也不具有明显的行纪合同特征，故本案的案由可定为合同纠纷。
佳艺公司、王培培签订的协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。当事人应该按照协议约定全面履行自己的义务。根据法律规定，一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到或者可以预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在佳艺公司、王培培的合同履行期限内，王培培在广州市××钧网络科技有限公司平台擅自进行网络主播并取得一定收益；且其在该平台擅自进行主播期间借口开店而申请暂停直播，并非要求解除合同，其违约的主观意思明显，严重违反了佳艺公司、王培培之间的约定，构成了根本违约。王培培的违约行为导致佳艺公司、王培培之间的协议无法继续履行，且佳艺公司、王培培现均无继续履行协议的意思表示，故对佳艺公司要求解除该合作协议的诉讼请求予以支持；同时王培培应承担相应的违约责任。
关于佳艺公司的预期利益损失。王培培辩称佳艺公司在签订协议时隐瞒了“底薪”应该给王培培的行业惯例，但没有提交证据予以证明。佳艺公司、王培培协议中的收益分配约定双方的所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放，明确主播工资为基础提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金，并未显示“底薪”应当支付给王培培。因此，可以认定王培培在2017年8月至2018年10月正常直播期间的实际收益为105190元，在扣除相关的实际支出和损耗之前，佳艺公司的月平均收益约为7000元。2018年10月22日王培培要求暂停直播，并非要求解除合同，此前此后王培培均在其他平台直播，其违约的主观恶意明显，此时尚有22个月的合同期未履行。虽然佳艺公司同意王培培暂停直播，但佳艺公司在当时并不知晓王培培存在违约情形，只是听信了王培培暂停直播的理由，期待王培培的重新直播。因此，佳艺公司逾期利益损失的计算时间应认定为22个月。
关于影响佳艺公司逾期收入的相关因素。根据本案查明的事实和证据并结合网络直播行业的特性，主播行业存在主播的个人特长与平台各项资源优势相结合进行的经营获益、平台与主播之间的利益绑定等情况，以特定主播的直播行为为内容，以粉丝打赏等为营收手段，追求数据流量、粉丝数。主播具有相当的经济价值、收益能力，粉丝与主播之间具有一定粘合性，主播资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中。平台具有相当的客户资源、媒体宣传资源、社会知名度、稳定的经营模式、合理的运营成本以及盈利预期等情况。佳艺公司、王培培的收益均受到王培培直播时长、自身能力状态、受众时间、粉丝打赏、平台的经营状况、行业经营风险等因素的影响。虽然王培培在佳艺公司处的直播收入有一定起伏，但王培培的继续直播显然能为佳艺公司带来一定的收益。
王培培辩称佳艺公司未对其进行宣传推广不符合行业特点及常理。王培培在佳艺公司签约平台进行直播获益的行为本就一定程度上依赖于佳艺公司及其签约平台的影响力，佳艺公司作为王培培的经纪公司势必存在一定的推广行为、经济支出等合理成本。结合佳艺公司提交的证据，可以看出在王培培直播过程中佳艺公司产生了一定经营性支出，也必然会出现设备的折旧、损坏等合理消耗，且这些支出和消耗会随着主播播出的时长有所变化。佳艺公司的该部分支出和消耗，不仅含有王培培直播的合理成本，也包括其他人员的直播成本，无法确定其间的比例，从而导致涉及王培培剩余合同期内的佳艺公司付出的直播成本无法具体界定。因此，在计算佳艺公司的纯收益时，应考虑予以适当扣除。
综上，在佳艺公司、王培培约定的合约期内，王培培继续履行合同，佳艺公司必然会获得一定的收益。王培培违约行为致使佳艺公司受到一定的预期利益损失。综合考虑网络直播行业的特性和市场行情变化、王培培自身直播能力变化、直播网络平台运行状况及其对佳艺公司政策变化，结合佳艺公司为保障王培培继续进行正常直播而存在实际合理支出、佳艺公司在王培培正常直播期间的月平均收益和王培培在其他平台进行直播获得收益的情况，可酌情认定尚未履行合同期内佳艺公司预期利益损失为130000元。
关于违约金的计算。佳艺公司、王培培约定违约金为人民币30万元，或者艺人上一年度的演艺收益总额;两种计算方式取最高值。参考佳艺公司的预期利益损失数额，显然其违约金约定过高，应依法予以适当减少。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
【二审法院认为】
本院认为，佳艺公司（甲方）与王培培（乙方）于2017年10月30日签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议第一条约定，“本合同期3年，自2017年10月30日至2020年10月30日有效”；第二条约定，“1.甲方为乙方的独家排他性之经纪人（即独家经纪人），经营区域为全国范围内。2.乙方未经甲方书面允许，不得与除甲方以外任何第三方就本合同第一条约定的各项经纪管理内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同”。在合同实际履行过程中，王培培在其他平台线上签约进行主播并获得报酬，违反了双方关于佳艺公司为王培培独家经纪人的约定。王培培在合同履行期尚未届满的情形下，不再履行案涉合同，存在违约行为，应当承担违约责任。
王培培主张佳艺公司以实际言行解除了双方之间的主播合作协议，该项主张不能成立。如一审判决所述，2018年10月22日，王培培以开店为由要求停播一段时间，并表示其等店里稳定后再播，佳艺公司没有反对。但王培培未提出明确的解除合同的意思表示，也不能依此认定佳艺公司同意解除双方之间的主播合作协议。
关于底薪的分配问题。双方签订主播合作协议后，王培培从佳艺公司处获得的报酬应当以双方之间的合同约定为准。在主播合作协议中，明确约定主播工资为基础提成即平台给付提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金，押金为每月预留薪资的30%，次月发放，并未涉及底薪。王培培认为佳艺公司故意隐瞒底薪收入，违约在先，缺少合同依据。
关于王培培应承担违约责任的数额认定问题。双方签订的主播合作协议第六条违约责任约定，“违约金的计算方式为以下两种：1.人民币30万元；2.艺人上一年度的演艺收益总额（以违约前一年的艺人依照本合约第五条获得的总收益为准）。上述两种计算方式取最高值为准”。一审法院根据案件具体情况，综合衡量本案相关因素，行使自由裁量权，对双方约定的违约责任进行调整，酌定王培培向佳艺公司支付130000元违约金，已经保护了王培培的合法权益，数额认定并无不当。
综上所述，王培培的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人王培培负担。
本判决为终审判决。