作者： chen

2021-01-12

盘州市人民法院

原告：贵州九歌文化传媒有限公司，住所：贵州省六盘水市盘州市翰林街道江源路城市公馆D栋5-1号，统一社会信用代码91520222MA6JCCTD4B。
法定代表人：王猛，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡若翰，男，1996年1月25日生，苗族，住贵州省盘州市。
被告：李贵丽，女，1988年7月3日生，汉族，住贵州省盘州市。

原告贵州九歌文化传媒有限公司与被告李贵丽合同纠纷一案，本院于2020年12月18日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州九歌文化传媒有限公司的委托诉讼代理人胡若翰到庭参加诉讼，被告李贵丽经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告贵州九歌文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原被告签订的《独家主播合作协议》；2、请求人民法院依法判处被告支付原告违约金50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告李贵丽系九歌文化传媒公司签约合作主播艺人，于2020年8月31日签约合作，在抖音平台进行直播演绎活动。抖音账号ID：1739930637，网名：微微。根据九歌文化传媒公司与被告签约合作合同中明确规定每个自然月中直播不得少于104小时，在线直播有效天数不得少于26天，被告在2020年10月17日开始断播至2020年11月24日一共连续停播38天，已违反《独家主播合作协议》中第三条、第四条，被告同时违反合作安排中规定不得未经原告同意不得与其他公司或账号的视频拍摄宣传以及直播活动以及第六条的约定，其行为已经构成严重的违约。被告于2020年11月7日与第三方抖音账号ID：802555877，网名：@盘州市景悦足浴，拍摄并发布了一期抖音宣传视频，现在经原告多次与被告沟通，致使双方签订的合作协议无法继续履行，致使双方合同目的无法达成，并且被告在停播期间也拒绝参加公司安排主播艺人活动培训，以各种理由搪塞拒绝履行合同。综上所述，被告者单方面停播，且时长已到38天，被告在未经原告的同意之下，与第三方拍摄宣传视频，其行为已经构成了严重的违约，致使双方目的无法实现。依照协议约定，被告方在单方违约的情形之下应承担相应的违约责任。原告为维护自己的合法权益，特依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其他法律的规定，诉至贵院，望贵院如判所请。
被告李贵丽未到庭，未作答辩，亦未提供证据。

本院经审理认定事实如下：2020年8月31日原告（简称“甲方”）与被告（简称“乙方”）签订《主播签约合同书》，内容：“第一条定义与解释：1、网络直播活动：指乙方进行网络直播相关的活动，包括但不限于展示唱歌、跳舞、游戏技巧等才艺，在线解说，参加比赛、综艺、演出、访谈、广告、代言等活动，同时包含乙方以其公众形象参与的各类线上线下演艺活动。2、在线直播有效天：乙方单日在线直播时长满4小时计为1个在线直播有效天，在线直播有效天不重复计算。3、在线直播时长：乙方单场连续直播满120分钟且无挂播、他人替播等无效直播情形，则视为有效直播（以后台数据和录屏为准）并计入在线直播时长。第二条合作期限：1、本协议有效期为【12】个月，自2020年8月31日至2021年8月31日止。若甲方未于本协议有效期届满前提出到期不再续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。2、直播合作期限到期后，乙方确认并同意，甲方具有优先续约权；甲方决定不与乙方续签本约或因任何原因解除本直播协议的，直播合作终止，直播合作期限的最后一日即为直播合作终止日（“直播合作终止日”）。3、基于对乙方网络直播活动开展的具体情况（包括但不限于内容质量、内容稀缺性等）的综合考量，甲方有权依其独立判断决定是否对乙方予以奖励或处罚：（1）奖励机制：若乙方通过其个人创意、表现达到了良好的互动、传播或内容效果，甲方有权（但无义务）视具体情况（包括但不限于乙方的粉丝数、观众数、收到的赞数、直播间活跃度等）酌情给予乙方一定奖励，具体奖励内容以甲方意见为准。（2）惩罚机制：若乙方当月的直播时长未达标，或内容质量不符合甲方要求，或违反本协议项下之约定，则甲方有权视具体情形酌情决定不予支付当月保底，有权对乙方的主播等级、权限、推广资源等进行调整。第三条合作内容：1、乙方与甲方达成独家直播合作关系，成为甲方平台之签约主播，乙方保证本协议有效期内通过甲方平台开展网络直播活动，且其内容符合下述质量要求：（1）有质量、有看点地展现个人才艺。（2）在室内进行的直播内容要求展现尽可能多的场景，如厨艺、瑜伽、演奏乐器、画画、唱歌等富有艺术与生活气息的活动。（3）甲方基于其运营安排提出的其他合理要求。2、乙方保证本协议有效期内每自然月的在线直播时长不得少于104小时，在线直播有效天数不得少于26天。以下将前述在线直播时长及在线直播有效天数并称为“直播时长”。3、甲乙双方同意，本协议项下的合作为独家排他性合作，即本协议有效期内，甲方公司是乙方开展网络直播活动的唯一公司，未经甲方事先同意，乙方不得在任何其他竞品公司或平台开展任何网络直播活动。第四条合作安排：1、乙方在甲方指定的直播平台登录甲方指定的账号、以甲方指定的方式进行主播活动。未经甲方事先书面同意，乙方不得在其他直播平台或使用其他账号或以其他方式进行直播活动。同时，乙方在甲方指定网络直播平台ＩＤ作为网络身份识别的重要标志，乙方作为网络主播的其他线下宣传活动也应当征得甲方的书面同意方可进行。2、双方进一步确认并同意，合作期限内，甲方拥有对直播账户（包括该账户对应的任何收费账户）的管理权，未经甲方事先同意，乙方不得对该账户或该账户中的任何价款、信誉、信息进行修改。3、甲方将安排专业技术人员负责乙方主播活动的培训指导工作，向乙方提供专业指导建议及宣传推广，并承担该等培训指导所需花费的费用；乙方应积极参与甲方安排的培训，并遵从专业人士对其工作及生活层面提供的指导、建议。4、乙方应保证，在主播合作期限内，甲方为其唯一、排他的合作方，其不得与任意第三方（不论该方是否与甲方存在竞争关系）就主播协议项下的任何合作安排或类似活动达成任何协议、意向或安排。5、乙方承诺，向甲方提供的个人信息，包括身份证号、银行账号、联系方式、居住地址等合法有效。乙方承诺在抖音平台都是本人真实出镜直播，不挂录像视频、照片等，不消极直播。乙方要保证直播内容积极向上，无不良及非法内容，遵守平台直播内容相关条例，符合法律法规及相关政策的规定，乙方在直播过程中触犯相关条例，甚至触犯法律法规，则属乙方个人行为与甲方无关，由乙方负全责。期间导致甲方受损，则乙方须承担赔偿责任。甲方在接收到直播平台相关投诉时，可以要求乙方暂停演艺直播活动，并且保留单方解除合同的权利。第五条合作收益及支付方式：1、双方确认并同意，乙方因本主播协议而可取得的收益应视平台规定而定。因乙方在甲方指定的直播平台进行互联网直播演艺获得虚拟礼物（道具）收益的情形下，甲、乙双方同意在该收益按以下方式进行分配：乙方应获得的费用＝乙方获得的虚拟礼物总收益×30%。2、双方确认并同意，乙方可得提成收益应根据当月平台结算时间自提，乙方可得保底收益，每月保底3000元，主播根据当月平台结算时间按30%提成自提，一个月提成如没有超过保底的3000元，甲方在下月的15号把差的部分结算到乙方指定的账户。乙方账户信息：135××××3516户名：李贵丽，微信：×××。第六条违约责任：1、乙方不履行或不完全履行本主播协议项下的任何义务，或作出虚假的陈述与保证，乙方签约不按时直播，停播超6天，断播均构成违约。除非另有约定，违约方应尽一切合理努力继续履行本主播协议项下的义务，采取补救措施实现其陈述及保证或继续履行其陈述与保证，并就该等违约给另一方造成的全部损失承担赔偿责任，包括但不限于另一方所遭受的直接损失、预期可得利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费（公证费）、律师费、诉讼费等。2、若乙方违反本主播协议之约定或者乙方单方解除本协议的，乙方应向甲方支付违约金，违约金的数额应为以下两者中的较高值：1）50000元人民币（大写：人民币伍万元整）；2）乙方在甲方所取得收入的20倍。3、基于对乙方网络直播活动开展的具体情况（包括但不限于内容质量、内容稀缺性等）的综合考量，甲方有权依其独立判断决定是否对乙方予以奖励或处罚：1）奖励机制：若乙方通过其个人创意、表现达到了良好的互动、传播或内容效果，甲方有权（但无义务）视具体情况（包括但不限于乙方的粉丝数、观众数、收到的赞数、直播间活跃度等）酌情给予乙方一定奖励，具体奖励内容以甲方意见为准。2）惩罚机制：若乙方当月的直播时长未达标，或内容质量不符合甲方要求，或违反本协议项下之约定，则甲方有权视具体情形酌情决定不予支付当月费用，或部分支付当月费用，及对乙方的主播等级、权限、推广资源等进行调整。第七条其他：1、本主播协议于文首所载签署之日起生效，对本主播协议的任何修订和补充均须经双方共同签署书面协议后方可生效。2、本主播协议任何条款无效并不影响本主播协议任何其他条款的有效性。3、未经对方事先书面同意，双方在本主播协议项下的任何权利义务均不得转让给任何第三方，但甲方因并购、重组等商业安排需将本主播协议项下的权利义务转让至其继受方的除外。4、通知：1本主播协议项下发出的或做出的每项通知、要求或其他通讯应为书面形式，并按文首所示地址或传真号码交付或邮寄给有关一方。2通知应于以下日期视同送达：（1）如派专人递交，递交之日视同送达；（2）如以航空挂号信寄送，航空挂号信付邮后七（7）日（即加盖邮戳后（7）日视同送达；或（3）如以电传、电子邮件、传真或电报发送，发送之日后首个工作日视同送达。3主播合作期限内，双方对本协议所示信息变更的，应在此类变更后应及时书面通知对方”。
原被告合同签订后，原告组织被告进行培训，被告系原告主播艺人，抖音账号ID:1739930637，网名：微微。被告从2020年10月17日起至2020年11月24日开始断播，停播38天。在直播期间，原告向被告支付了1200元。
2020年11月7日被告与第三方抖音账号ID:802555877，网名：＠盘州市景悦足浴拍摄并发布抖音宣传视频。
上述事实，有当事人的陈述，并有原告提供的营业执照复印件、主播签约合同书复印件、培训签到表复印件、直播开放平台记录复印件、U盘中的视频等证据在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为，原被告签订的合同《主播签约合同书》，系双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条【合同法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。第五百六十五条【合同解除程序】当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。被告在未经原告允许的情况下与第三方抖音账号ID:802555877，网名：＠盘州市景悦足浴拍摄并发布抖音宣传视频，被告未履行合同义务，已构成违约，并给原告造成断播，原告主张请求解除原被告签订的《主播签约合同书》，依法予以支持。
原告主张被告支付违约金50000元的问题。原被告在签订《主播签约合同书》第六条违约责任，“若乙方违反本主播协议之约定或者乙方单方解除本协议的，乙方应向甲方支付违约金，违约金的数额应为以下两者中的较高值：1）50000元人民币（大写：人民币伍万元整）；2）乙方在甲方所取得收入的20倍”。该约定是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同约定的条款合法有效。被告未按合同约定履行义务，系违约行为，故对原告主张被告支付违约金50000元的诉请，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起解除原告贵州九歌文化传媒有限公司与被告李贵丽于2020年8月31日签订的《主播签约合同书》。
二、被告李贵丽于本判决发生法律效力后十五日内一次性共支付原告贵州九歌文化传媒有限公司违约金50000元。
如本判决书确定的义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费525元，由被告李贵丽承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。

2021-01-12

中山市第一人民法院

原告（反诉被告）：王某松，男，1981年10月5日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：伍成才，广东凯成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余立城，广东凯成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：某司甲，住所地广东省中山市。
法定代表人：王某，总经理。
委托诉讼代理人：王某敏，该司员工。
委托诉讼代理人：魏文珊，广东厚弘律师事务所律师。
第三人：某司乙，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：胡敏。

原告王某松与被告某司甲（以下简称某司甲）,第三人某司乙（以下简称某司乙）合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理后，被告某司甲向本院提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理。本院依法先适用简易程序，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王某松的委托诉讼代理人伍成才，被告（反诉原告）某司甲的法定代表人王富及委托诉讼代理人魏玉珊、王玉敏到庭参加诉讼，第三人某司乙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告王某松向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付原告艺人直播分成费用67903元；2.判令被告支付原告天睿公会返点金额22634元（按10%计算）;3.判令被告支付原告退还加盟费30000元；4.判令被告支付原告违约金100000元；5.判决原告与被告解除加盟代理合作协议。诉讼过程中，原告变更第一诉讼请求金额为75022元，变更第二项诉讼请求金额为25007元，并撤回第五项诉讼请求。事实与理由：被告与原告于2020年5月1日签订书面加盟代理合作协议书，授权原告加盟其在酷狗繁星平台成立的天睿公会，成为其在广州的代理商。原告方不是作为被告方委托代表、雇员或合伙人，原告方无权以被告方的名义签订协议，使被告方负责费用及承担任何义务。原告每个月推荐艺人主播给被告，通过试镜，录制视频，递交材料后，由艺人主播与被告签约，加入被告的天睿公会，通过酷狗繁星平台审核后正式成为主播，并由此产生直播收益。艺人主播的收益除去酷狗繁星平台系统抽成50%以外，该艺人主播的提成由原告与艺人商定，艺人占35%,原告占15%,被告所属天睿公会另外从第三人酷狗繁星平台获得22%返点，其中10%由天睿公会再另行返点给原告。从2020年6月起，原告先后向被告所属天睿公会推荐了七名艺人主播：1.王某梅（TR小燕妹妹）、2.王某佳（TR小佳妹妹）、3.王某霞（潮汕霞妹）、4.王某淳（1小纯Baby)、5.蔡某冰（TR冰妮Baby)、6.梁莉芬（任星龙）、7.谢雪（Y轩轩子）,并成功在酷狗繁星平台开播，产生了可观的直播收益。按照双方合同约定，每月直播所产生的收益，被告方在当月月底结算当月总收益，并和原告方对账。双方确认后，被告方应按照本合同约定的分成比例，于次月25日前将款项全额转到原告方账户，原告方收到后于五天内即30号向艺人主播进行对应的发放。被告在收到第三人酷狗繁星平台相关费用后却迟迟不肯向原告及艺人主播付款，在被告多次催促下，被告于2020年8月25日才将2020年6月直播分成费用15390元通过微信支付给原告。截止2020年11月30日，被告一共拖欠艺人主播分成费用158441元（不包含平台抽成费用）。由于被告拒不按照代理协议履行付款义务，也不肯与原告推荐的主播书面签约，导致主播人心浮动，有三个主播宁愿支付高额转会费愤而转向其它公会（同属酷狗繁星平台）。被告的违约给原告造成了巨大的经济损失。原告为维护自己的合法权益，根据合同法及民事诉讼法的相关规定，特向法院提起诉讼，请法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。
被告某司甲辩称，一、鉴于王某松在庭审中已承认其有成立广州市壹号传媒公司，以及开办壹号传媒公会经营与某司甲向竞争的主播项目的事实，某司甲认为王某松行为已经构成严重违约，因此王某松在《民事起诉状》主张的诉求请求无事实和法律依据，应予以驳回。1.关于王某松主张的诉讼请求第一项、第二项及第四项，根据某司甲与王某松签订的《加盟代理合作协议书》可知，某司甲在酷狗繁星平台上已成立天睿传媒公会，而王某松无公会平台资格但有大量的主播资源。故某司甲同意王某松作为合作方，王某松旗下的艺人加入天睿公会在酷狗繁星直播平台上开展直播活动获取利益。该艺人由王某松独自管理、对接、结算和提供场地开播，某司甲仅提供合作协议书约定的指导、培训义务。合作协议书第六章第十四条：本合同期间，禁止乙方主经营与甲方竞争的主播项目业务，如其业务获得利益归合伙人，造成损失按实际损失赔偿。合作协议书第六章第十五条：如因乙方原因导致合同无法履行而解除，乙方推荐艺人签约的《网络主播协议》仍需继续履行至合约期结束，期间停止乙方的分成费用，甲方无需按本合同约定支付相应款项。合作协议书第六章第十六条：未经甲方书面许可，乙方在其他网站从事与本协议规定的在线演艺直播活动相同或类似行为，视为乙方当方面违约，甲方有权要求乙方立即停止未经许可的合作，同时乙方需要向甲方支付违约金人民币10万元。协议履行期间，王某松于2020年7月23日在广州市白云区市场监督管理局注册成立广州市壹号传媒有限公司。2020年8月10月，在酷狗繁星直播平台创建壹号传媒公会，从事直播活动。2020年9月，王某松煽动某司甲公会下的多名主播转会至其公会名下。而王某松庭审中抗辩某司甲曾批准其开办公司，该抗辩理由不充分应予以驳回，从时间上看王某松是于2020年8月8日以招聘不到艺人为由微信王添，王添仅建议开营业执照到58网站招聘，并未同意其开办传媒公司的营业执照和另行在酷狗平台开设公会进行艺人主播活动。实际上，王某松早于2020年7月23日未经某司甲同意就办理广州壹号传媒公司营业执照，2020年8月10日在酷狗平台开办壹号传媒公会并开展艺人主播活动，该行为与王某松是否微信询问王添如何招聘艺人一事并无关联，是王某松早已预谋自行设立公司和公会，其行为有违诚实信用原则，已构成根本违约，严重损害某司甲的合法权益，且在王某淳案中某司甲提交的证据可得知，艺人王某淳在录音中承认，关于转会费是都是“老板”出的，即转会费实际是王某松支付，也是王某松恶意煽动艺人们转会。依照协议约定某司甲有权拒绝向其支付直播分成收益，恳请法院驳回王某松在的诉讼请求第一项、第二项及第四项。2.关于王某松主张的诉讼请求第三项，合作协议书第五章第十二条第1点第2点约定，由甲方对乙方推荐的艺人提供与本项目有关的必要协助、指导、材料提交、心态培训、技能培训、艺人包装等。合作协议书第八章“加盟本公司条件”第1点加盟费30000元，某司甲认为基于双方意思表示，王某松同意加盟某司甲并支付加盟费，目的是签约后利用公司平台和资源培训、提升王某松旗下艺人主播水平。现双方签订的合作协议书并未解除，该协议仍在履行期间，某司甲按协议约定提供平台资源和主播培训义务，2020年8月发现王某松违约情形后也多次要求其停止运营壹号传媒保留艺人继续在天睿公会开播，但王某松不仅未停止壹号传媒公会，还不断转走推荐艺人到壹号传媒公会开播扩大某司甲经济损失，该行为已经构成根本违约，且合作协议也并未约定退还加盟费等条款，因此某司甲无需向其返还加盟费，恳请法院驳回王某松诉讼请求第三项。二、基于王某松违约，某司甲有权根据双方签订的《加盟代理合作协议书》提出反诉要求其赔偿可得预期损失、违约金100000元，以及返还对艺人的扶持款。1.关于计算可得预期损失，应先确定五名主播艺人王某佳、王某淳、王某梅、蔡某冰、王某霞每月主播收益、公会返点等数据（详细见附件一）。预期损失计算公式：（某司甲总收益开播月数）x停播月数，本案中，某司甲的反诉状中关于艺人预期损失的计算公式不明确，应以本答辩状公式为准。根据中山市第一人民法院协助查询函（回执）内容，可以明确：王某霞2020年8月收益的100%为7458.37元；王某霞2020年9月收益的100%为12822.52元；某司甲收益：2020.8、9公会返点12.5%:2326元，月平均：1163元，停播共计32个月，逾期损失为1163×32=37216元。王某淳2020年8月收益的100%为6717.83元；王某淳2020年9月收益的100%为9545.03元；某司甲收益：2020.8、9公会返点12.5%:1821元，月平均911,911×32=29152元。蔡某冰2020年8月的部分收益为4524.09元，剩余收益在公会抽成；蔡某冰2020年9月的部分收益为1375.49元；剩余收益在公会抽成；某司甲收益：2020.8、9公会返点12.5%:750元，月平均375,375×32=12000元王某佳2020年8月的部分收益为17800元，剩余收益在公会抽成；王某佳2020年9月的部分收益为14133.87元，剩余收益在公会抽成；某司甲收益：【（扶持期）8月天睿公会收益+8月公会返点22.5%】+9月公会返点=11212+(16669+5316)22.5%+(13258+4073)12.5%=18325元，月平均：9163,9163×32=293216元。王某梅2020年8月的部分收益为55170.93元，剩余收益在公会抽成；王某梅2020年9月的部分收益为17913.68元，剩余收益在公会抽成；王某梅2020年10月的部分收益为6674.07元，剩余收益在公会抽成；王某梅2020年11月的部分收益为4325.81元，剩余收益在公会抽成；王某梅2020年12月的部分收益为6306.62元，剩余收益在公会抽成；王某梅2021年1月的部分收益为6006.64元，剩余收益在公会抽成；王某梅2021年2月的部分收益为4419.3元，剩余收益在公会抽成；王某梅2021年3月的部分收益为3851.41元，剩余收益在公会抽成；王某梅2021年4月的部分收益为1047.73元，剩余收益在公会抽成；某司甲收益：【（扶持期）8月天睿公会收益+8月公会返点22.5%】+2020.9-2021.4公会返点12.5%=36938+(49405+20989)22.5%+611512.5%=53541元，月平均：5949,5949×31=184419元，以上共计556003元。2.关于违约金100000元，依据合作协议书第六章第十六条：未经甲方书面许可，乙方在其他网站从事与本协议规定的在线演艺直播活动相同或类似行为，视为乙方当方面违约，甲方有权要求乙方立即停止未经许可的合作，同时乙方需要向甲方支付违约金人民币100000元。截止至今，王某松仍未停止运营壹号传媒公会，恶意煽动艺人转会至壹号传媒公会，不断扩大某司甲损失，某司甲有权依据合同约定要求王某松赔偿违约金100000元。3.关于返还艺人扶持款，合作协议书第八章“加盟本公司条件”第8点，三个月提前结算扶持期。证明王某松与某司甲之间已在《合作协议书》就有协商约定对王某松推荐艺人有扶持计划，王某松本人已知情。《天睿传媒艺人扶持协议》的第一条合作内容约定，第一个月扶持星币3000000-5000000左右，人民币约30000-50000。第二个月到第三个月扶持星币看具体情况而定，基本创收费用与主播除去扶持星币甲乙50%对分。第二条合作期限，扶持日期合作期限为三个月，自2020年6月1日至2020年9月1日。第三条工作时间、收益第1点，前3个月除去扶持到后台星币，剩余后台星币与甲方乙方50%50%,无返点提成。第五条违约罚款第2点，若乙方在本协议约定合作期间内违约，停播，给甲方造成经济损失，则甲方有权向乙方追偿不低于30000元的违约赔偿。本案中，其一虽《天睿传媒艺人扶持协议》不是由王某松本人签订，但实际上《合作协议书》第八章“加盟本公司条件”第8点已经约定结算扶持期事宜，因此该份《扶持协议》约定内容是《加盟合作协议书》的附件合同，《扶持协议》约定的期限在《加盟合作协议书》期限内，扶持的对象均是王某松基于《合作协议书》推荐的艺人王某梅、王某佳，王某松以及推荐艺人是扶持对象的实际获益者。其二从某司甲提供的证据“全员暴富天睿”微信群可得知，王某松与王放锐有共同参与《加盟合作协议书》项目，也明确某司甲有对王某松旗下艺人提供7920000扶持星币，不排除是王放锐个人表见代理行为签署《扶持协议》,王某松应对该协议承担法律责任。其三从王某梅主动返还扶持款事宜可以得知，根据双方的交易习惯王某松应向某司甲返还扶持星币，但因为艺人王某梅6月属于自提收益，因此由某司甲与王某松协商后由王某梅通过微信直接向某司甲运营王添返还扶持款24890元。其四庭审中关于是否应当返还扶持款问题，王某松、王某梅均未否认，只是抗辩称已经返还完毕无需返还某司甲主张的尚欠款项，并对于星币换算公式有异议和认为应当由艺人王某梅继续返还剩余款项。在《扶持协议》的第一条合作内容约定第一个月扶持星币3000000-5000000左右，人民币约30000-50000,该约定已经明确星币换算公式：100星币=1元，以及在某司甲提供的酷狗客户平台关于星豆换算的截图和根据王某松自己担任壹号传媒公会会长的操作经验均可得知，双方对该换算公式应是无异议的。因此，鉴于双方签订的《合作协议书》、《扶持计划》,以及微信群、微信转账记录可得知，某司甲与王

原告（反诉被告）王某松分别围绕诉讼请求及答辩意见提供了证据。被告（反诉原告）某司甲就其答辩意见及反诉请求提交证据。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2020年5月1日，某司甲（甲方）与王某松（乙方）签订《加盟代理合作协议书》（以下简称加盟协议）,约定：鉴于甲方具有文化艺术经营资质的酷狗繁星平台签约公司，在酷狗繁星平台上成立了天睿传媒公会，且乙方拥有大量优质的艺人主播资源，欲与甲方合作，以共同推进某司甲天睿公会的发展；鉴于甲方在酷狗繁星平台成立了天睿公会，现授权乙方加盟甲方，成为其在广州的代理商；本合同期限为3年，自2020年5月1日起至2023年5月1日；乙方的加盟模式为乙方在广州市白云区室开设主播店经营酷狗繁星主播项目，具体地址以乙方实际经营地为准；作为一个企业法人或经营者，乙方应就其活动自行承担经营费用和相关风向，处理与艺人主持之间的劳务关系，以及从合法经营中获得利润；艺人主播每个月直播总收益包括两部分：一、星豆；二、酷狗繁星平台给予艺人主播的底薪。该两部分收益由乙方自行与推荐的主播艺人分配；乙方和艺人主播之间的具体合作模式（如全职和兼职）以及分成比例亦可自行协商，超出上述标准的主播艺人分配；艺人主播的收益方式结算如下：乙方推荐的艺人通过试镜及录制视频，并成功提交资料签约后，每月直播所产生的收益，甲方在当月月底结算当月总收益，并和乙方对账。双方确认后，甲方应按照本合同约定的分成比例，于次月25日将款项全额转到乙方账户，乙方收到后于5天内即30号前向艺人主播进行对应的发放；甲方应按约定按时间向乙方支付艺人直播分成费用；本合同期内，乙方不得与其他同类网络平台签订任何合作协议，乙方不得有任何煽动家族/艺人/金主/服务于外站的行为；本合同期间，禁止乙方经营与甲方竞争的主播项目业务，如其业务获得利益归合伙人，造成损失按实际损失赔偿；如因乙方原因导致合同无法履行而解除，乙方推荐艺人签约的《网络主播协议》仍需继续履行至合约期结束，期间停止乙方的分成费用，甲方无需按本合同约定支付相应款项；未经甲方书面许可，乙方在其他网站从事与本协议规定的在线演艺直播活动相同或类似行为，视为乙方单方面违约，甲方要求乙方立即停止未经许可的合作，同时乙方需向甲方支付违约金100000元。合同还约定了其他事项。某司甲在该协议书落款甲方处加盖公章，王某松在乙方处签名并捺指模。
2020年7月23日，广州市壹号传媒有限公司（以下简称壹号传媒公司）登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资）,现法定代表人、股东为潘伟明。2020年8月10日，壹号传媒公司在酷狗繁星直播平台成立壹号工会。2020年9月24日，壹号传媒公司企业性质由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）,股东由王某松、王放锐变更为潘伟明，法定代表人、董事由王某松变更为潘伟明。
2020年8月25日，某司甲方向王某松发送对账单，对账单载明艺人（星龙、圆登登、昵称为快乐、冰妮、小燕妹妹、小佳妹妹、轩轩子、小纯baby、潮汕霞妹）6月份、7月份税后收益14632.6元。同日，某司甲方说16432-1042=15390,并向王某松微信转账15390元。
2020年9月，王某霞（酷狗ID1404160726)、王某淳（酷狗ID1683899804)、王某佳（酷狗ID1512774054）以“我要付费转会”为由申请转会，审核结果为“已操作转会申请”,王某梅（酷狗ID1535583225）以“公会产生严重过错，我要申请退会”为由申请退会，审核结果为“经核实您所属合约公司为挂靠公会，平台暂无法处理您的申请”。壹号传媒公会主页显示王某霞、王某淳、王某佳为该公会主播。
另查，某司甲主张应返还其艺人扶持款54310元，提供天睿传媒艺人扶持协议及微信群名为“全员暴富天睿（3)”的微信聊天记录予以证明。其中天睿传媒艺人扶持协议是某司甲作为甲方与天睿传媒广州分公司作为乙方（列明代表人：王放锐，地址：双飞人大夏）于2020年6月1日签订，载明：甲方扶持乙方推荐优质合作主播……第一个月扶持星币300万至100万左右，约3到5万元……第二个月到第三个月扶持星币看具体情况而定，基本创收费用与主播除去扶持星币甲乙50%对分；前3个月除去扶持到后台星币，剩余后台星币与甲方乙方50%,无返点提成……扶持时间过后，乙方主播后台收益由乙方自行安排。该协议甲方处某司甲法定代表人王富签名，乙方处加盖某司甲印章。微信群聊天记录的微信群成员为王添、王某松、王放锐，某司甲称王添是其公司人员，王放锐与王某松是合作关系，同时王放锐是王某梅的父亲，其中部分聊天内容如下：2020年6月4日，王添说：……TR小燕……累计70万币，王某松回复赞赞赞的表情，王放锐回复ok;2020年6月8日，王添说：……6月8号刷小佳30万，累计100万币；2020年6月30日，王添说：……上个星期六刷了600万给燕梅，累计700万，6/30刷92万，累计792万。2020年7月10日，王某梅向王添转账24890元。某司甲主张792万星币价值79200元，扣减已支付24890元，应当返还金额为54310元。
再查，王某松提交其与王添的微信聊天记录，拟证明其成立壹号传媒公司是经过某司甲同意的。其中部分微信聊天内容如下：2020年8月8日，王某松说：房租加水电每个月一万……王添说：你去办个传媒行业的营业执行，然后注册58平台可以招人啊……王某松说：好；靠这几个这样的成绩不说亏，肯定赚不了的。
还查，王某松向本院申请调取王某梅、王某霞、王某淳、王某佳、蔡某冰的实名认证信息及2020年6月至今所有直播分成费用明细及某司乙与某司甲之间关于上述人员的转账记录。本院依法向王某松出具律师调查令，查询函回执内容显示：王某梅（酷狗ID1535583225)、王某霞（酷狗ID1404160726)、王某淳（酷狗ID1683899804)、王某佳（酷狗ID1512774054)、蔡某冰（酷狗ID1712312945）与某司甲之间的结算金额分别为105716.2元（2020年8月至2021年4月期间）、20280.89元（2020年8月至9月）、16262.86元（2020年8月至9月）、31933.87元（2020年8月至9月）、5927.59元（2020年8月至2021年5月）,王某松据此主张某司甲应向其支付其推荐的主播直播分成费用75022元【(105716.2元+20280.89元+16262.86元+31933.8元+5927.59元）70%30%】、天睿公会返点金额22634元【(105716.2元+20280.89元+16262.86元+31933.8元+5927.59元）70%10%】。

【一审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。某司甲与王某松签订的协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于某司甲、王某松是否违约的问题。从合同的履行情况来看，协议书约定本合同期间，禁止王某松经营与某司甲竞争的主播项目业务，王某松违约于2020年7月23日成立壹号传媒公司且随后在酷狗繁星直播平台成立壹号工会，从事直播活动，其向某司甲推荐的案涉王某霞、王某淳、王某佳主播亦转到壹号工会，某司甲与王某松签订案涉加盟代理合作协议，由王某松向其推荐优质艺人主播、共同推进某司甲的合同目的明显无法实现，王某松的行为显属重大违约，应承担相应的违约责任。王某松抗辩其成立壹号传媒公司是经过某司甲同意，某司甲不予确认，且其提供的微信聊天记录并未反映某司甲同意其成立壹号工会，对其该抗辩意见，本院不予采纳。合同约定因王某松违约，导致合同无法履行的，停止王某松的分成费用，某司甲无需按照合同约定支付相应款项，故此，某司甲未支付王某松违约期间的直播分成费不构成违约；同理，王某松主张某司甲向其支付直播分成费及返点款项，本院不予支持。
关于违约责任的认定和处理问题。加盟协议约定，王某松在其他网站从事与本协议规定的在线演绎直播活动相同或类似行为，视为王某松单方面违约，王某松应向某司甲支付违约金100000元。虽然王某松抗辩该协议约定的是其他网站，但是联系加盟协议的上下文条款，王某松直接在酷狗繁星直播平台成立壹号工会从事直播活动的行为，明显违反了合作协议的约定及违背合作协议的合同目的，某司甲主张依据该条规定，王某松向某司甲支付违约金100000元，本院予以支持。关于某司甲主张王某松赔偿预期损失289163元的主张。首先，某司甲主张该预期损失并无明确的合同约定，其次，在本院已支持王某松向某司甲支付违约金100000元，且对于王某松主张的违约期间的分成费用未予支持的情况下，某司甲未举证证明其实际损失超出合同约定的违约金数额，本院对于某司甲主张的预期损失，不予支持。
对于王某松主张退回加盟费30000元的问题。王某松主张退回加盟费即要求解除双方签订的案涉合同，如前所述，双方签订案涉合同的合同目的已无法实现，综合本案合同履行情况及双方庭审所述，本院认定案涉合同予以解除。由于合同未约定合同期限届满后或合同解除后对于已经交纳的加盟费如何处理，结合合同约定合作期间及双方实际履行合同的实际情况、违约程度，本院酌定某司甲向王某松返还加盟费20000元，对于超出的部分，本院予以驳回。
关于某司甲主张王某松返还艺人扶持款54310元的问题。
某司甲主张王某松是艺人扶持协议的相对方，王某松不予确认，某司甲提供的证据亦不足以证明其主张，且即使认定扶持协议的相对方是王某松，该协议亦未对某司甲为扶持主播而投入的扶持新币如何处理进行约定，故此，某司甲主张王某松返还艺人扶持款54310元，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，判决如下：

一、被告某司甲于本判决发生法律效力之日起七日内向原告王某松返还加盟费20000元；
二、反诉被告王某松于本判决发生法律效力之日起七日内向反诉原告某司甲支付违约金100000元；
三、驳回原告王某松的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告某司甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费元（原告王某松已预交）,由原告王某松负担元，被告某司甲负担元并于本判决生效之日起七日内迳付原告王某松；反诉受理费元，（反诉原告某司甲已预交）,由反诉原告某司甲负担元，反诉被告王某松负担元并于本判决生效之日起七日内迳付反诉原告某司甲。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

2020-12-31

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭春梅，女，汉族，1996年3月15日出生，住江西省吉安市万安县。
委托诉讼代理人：雷剑兵，广东仲权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁烁，广东仲权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州迦和商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源岐山路**606。
法定代表人：黄巧鸿。
委托诉讼代理人：洪晓，广东一航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海潮，该公司经理。

上诉人郭春梅因与被上诉人广州迦和商贸有限公司（以下简称迦和公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初17570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人郭春梅及其委托诉讼代理人雷剑兵、丁烁，被上诉人迦和公司的法定代表人黄巧鸿及其委托诉讼代理人洪晓、张海潮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
郭春梅的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并判令郭春梅无须向迦和公司支付违约金。2.判令由迦和公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实及理由：（一）一审判决在查明事实部分，错误查明或遗漏了以下事实：1.郭春梅入职迦和公司，迦和公司除了提供底薪5000元+提成的待遇外，还提供住宿，这是郭春梅愿意入职迦和公司很重要的原因，也能证明双方建立的是劳动关系。2.在2019年7月之前，迦和公司的业务都是在蘑菇街、阿里巴巴等平台开设网店，经营服装，郭春梅的工作，就是为迦和公司销售服装，并兼顾整理货物及发货等工作。庭审时，迦和公司对此也未予否认。郭春梅只是迦和公司的网络销售人员，迦和公司不可能也没有能力培训艺人，双方建立的关系不可能是艺人合作关系，而只能是劳动关系。3.郭春梅的工作强度是非常大的。直播前的准备和直播，是密切相关、不可分割的，一审判决却认为直播前的准备并不能视为是迦和公司在直播之外对其进行的工作内容安排和管理，属事实认定错误。4.迦和公司对郭春梅有管理处罚权限。5.郭春梅是2018年5月入职迦和公司［迦和公司当时尚未成立，张海潮是以关联公司北京米巢文化传媒有限公司（以下简称米巢公司）的名义与郭春梅签订合同］，当时郭春梅专科尚未毕业。6.郭春梅在当学会公司的网店直播，所针对的粉丝都是广州当学会电子商务有限公司（以下简称当学会公司）网店既有的粉丝，并非迦和公司的粉丝，也非郭春梅的粉丝。（二）一审判决认定双方订立的法律关系并不属于劳动合同关系，显然是错误的。1.《艺人网络合作协议》完全是迦和公司为了掩盖双方劳动关系、规避自身责任、加重郭春梅责任的一份不公平、不合理的合同。迦和公司以《艺人网络合作协议》替代劳动合同，是意图规避劳动合同法强制性规定、逃避用人单位责任的行为。2.双方签订的《艺人网络合作协议》已囊括了劳动合同的主要内容，而社会保险、劳动保护、职业危害防护等内容，正是迦和公司作为用人单位，想要规避的责任。3.郭春梅按迦和公司指令和要求工作，接受迦和公司的管理，从迦和公司处获得工资报酬，这显然具有经济人身从属性。4.一审判决认为郭春梅与迦和公司之间不存在劳动关系中的管理与被管理关系，完全是错误的。迦和公司严格限定了郭春梅的工作时间，郭春梅工资也需要由迦和公司核定及发放，一审判决认为双方建立的不是劳动关系，完全是错误的。（三）《艺人网络合作协议》应当属于无效协议，一审法院认定该协议整体上仍是有效的合同，属于事实认定错误。迦和公司利用《艺人网络合作协议》替代劳动合同，意图掩盖双方的劳动关系，从而实现逃避自身作为用人单位的责任义务、加重劳动者责任的非法目的，《艺人网络合作协议》已违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的约定，存在以合法形式掩盖非法目的及违反法律、行政法规的强制性规定之情形，应当无效。《艺人网络合作协议》是迦和公司提供的格式合同，其中第10.2条为格式条款，该条款免除迦和公司自身责任，加重郭春梅责任、排除郭春梅主要权利，应当认定无效。（四）一审判决郭春梅支付迦和公司100万元违约金，既不合法也不合理，应予撤销。1.双方建立的是劳动关系，郭春梅离职无须支付违约金给迦和公司，且《艺人网络合作协议》第lO.2条是无效的格式条款，一审法院不应直接适用该条款。2.迦和公司并未对郭春梅进行艺人方面的培训，也未支付任何培训费用，郭春梅离职并未给迦和公司造成损失。而且郭春梅与迦和公司剩余的合同期限不足9个月，迦和公司的损失不可能超过100万元。3.郭春梅在当学会公司的网店直播，所针对的粉丝都是当学会公司网店既有的粉丝，并非迦和公司的粉丝。4.郭春梅2018年5月至2020年4月30日，在迦和公司处工作2年期间，以高强度方式工作所获得的全部劳动报酬都不足50万元。而剩余的合同期限不足9个月，但一审判决却要求郭春梅赔偿100万元，缺乏合理性。5.一审法院对迦和公司这样并无任何艺人经营资质、超范围非法经营的行为不进行任何惩戒，缺乏公平性。综合本案的情况，郭春梅认为即便法院最终认定《艺人网络合作协议》有效，在确定郭春梅承担违约金时，也应当以迦和公司的实际损失为限，而不能简单机械的适用格式条款中约定的违约金数额。（五）一审判决若生效，将会带来不良的示范作用和后果，应予撤销。另，在二审开庭以后，郭春梅表示已经就双方是否存在劳动关系问题提起劳动仲裁，请求驳回迦和公司的诉讼请求或中止审理本案。
迦和公司辩称：（一）一审法院已经充分查明案件事实，不存在错漏情况。1．迦和公司根据协议支付给郭春梅的费用，就是基本的劳务费用及合作商品的销售提成，无任何支付所谓“劳动报酬5000元”的意思表示。迦和公司的法定代表人将自己租赁的别墅提供给主播们（包括郭春梅）作为晚间的休息场所，这与所谓迦和公司提供住宿给员工是有本质区别。2.为了郭春梅更好的专注直播，创造更好的销售业绩，迦和公司特意为郭春梅安排了多名工作助理协助其处理直播外的其他事项，事实上，迦和公司从未对郭春梅在直播外提供任何的工作要求，当然郭春梅在与迦和公司合作期间偶尔会帮迦和公司整理下货物或发货，但这都不是迦和公司所要求的，系郭春梅的自发行为。迦和公司作为长期从事网络直播经营的公司，有长期网络直播的丰富经验，迦和公司工作人员张海潮有近十年的培养网络主播、网红的经验，与郭春梅合作期间，张海潮以多种方式对郭春梅进行培训。3.郭春梅按照协议约定进行直播及开展相关工作是其应尽的合同义务，并不能据此认定双方之间系劳动关系。郭春梅为了获得更多的收入，直播更长的时问，系其自发选择的。关于直播时间选择、直播时长的确定都是迦和公司、郭春梅及商品销售方三方协商共同确定，迦和公司从来也无法单独决定郭春梅的直播时间。4.迦和公司从未收取过郭春梅的任何罚款。5.郭春梅违约必然会导致迦和公司粉丝流量（用户群体）的转移且已造成公司利益的损失。郭春梅是根据迦和公司提供的网络直播平台以及迦和公司合作的商家进行直播卖货，在这一合作模式中由迦和公司作为网络直播平台提供方及商品销售方提供方，同时迦和公司提供了直播场地、直播设备，投入巨大，而郭春梅几乎没有任何财产性投入，郭春梅之所以能够进行直播均有赖于迦和公司提供的基础条件，郭春梅之所以能够通过直播并拥有粉丝有赖于迦和公司持续不断的投入；通过合作所形成的粉丝实际上就是商品的用户群体，迦和公司也需要依靠粉丝群体购买商品的分成来获得收益，这也是迦和公司的最重要的经济来源，而郭春梅的违约行为势必导致用户群体的流失。（二）一审法院认定双方订立的法律关系系合作关系符合案件事实及法律规定。1.迦和公司与郭春梅建立合作关系系双方真实意思表示，郭春梅的直播行为完全符合艺人的特征。2.鉴于行业特性及郭春梅的工作特性，主播工作本身就与郭春梅本人有很强的关联性，必须要郭春梅本人完成协议约定直播任务才算履行了协议，故此在协议中约定合同期限、直播方式，直播时间等都是理所应当，至于双方约定报酬事宜也是建立合作的主要目的。3.郭春梅并非按照迦和公司的指令工作，而是迦和公司按照双方签订协议开展合作。无论迦和公司是否借鉴其他公司的合同模板来与郭春梅签订协议，均不影响协议签订后的法律效力，双方均应当遵守，郭春梅认为协议系格式条款无任何法律依据。4.根据协议约定，郭春梅在直播后所得提成收益是由三方的合作方式决定的。（三）一审法院认定《艺人网络合作协议》系合法有效的合同，属于依法认定案件事实。1.迦和公司与郭春梅签订的协议，均未有任何条款加重了郭春梅的责任，案涉协议应当是合法有效的合同。2.《艺人网络合作协议》并非格式合同，相应的10.2条款也并非格式条款。该条款是合法有效的条款，郭春梅违约时应当按照约定承担违约责任。在履行协议的过程中，迦和公司投入了巨大的经济成本，而郭春梅是纯获利的，迦和公司实现协议目的有赖于郭春梅积极履行协议，一旦郭春梅违约，迦和公司投入的巨额成本将全部亏损，并将面临来自网络直播平台，商家的违约追责，迦和公司需要承担巨大的违约责任。而郭春梅并不需要向直播平台、商家承担任何责任，从这一角度看，迦和公司因郭春梅违约所需要承担的违约风险远远大于郭春梅因违约需要向迦和公司承担的违约风险。郭春梅与迦和公司根本不是劳动关系而是合作关系，除在直播时外，迦和公司根本无权也不会干涉郭春梅的自由，郭春梅完全可以自行与其他企业建立劳动关系。（四）一审法院判决郭春梅支付违约金100万元，合理合法，依法应当予以维持。因为郭春梅单方面违约，导致迦和公司在合作期间积累的粉丝流量损失殆尽，这也直接导致迦和公司的客户群体的损失，如在剩余9个月的合作期郭春梅正常履行协议的话，肯定将积累更多的客户群体，在剩余的协议期内直播所带来的商品销售收益将会成倍或者几何数字增长。同时根据协议约定，在合作期间郭春梅需要配合迦和公司开展线上线下的商业活动，由于郭春梅违约，导致相关商业活动无法开展，相关商业活动收益也无法正常获得。在一审中，迦和公司主张的是要求郭春梅承担150万元的违约责任而非100万元，一审法院经过审理认为，因迦和公司不能证明具体遭受了多少经济损失，故此依法进行调处并最终认定郭春梅需承担100万的违约责任。（五）一审判决充分考量了案件事实及社会影响，一审判决结果对构建诚信有序的经济市场有极大的正面警示效应，是具有示范性效应的公正判决。
【当事人一审主张】
迦和公司向一审法院起诉请求：1.解除迦和公司与郭春梅于2019年1月29日签订的《艺人网络合作协议》，郭春梅自合同解除之日起两年内，不得再从事网络直播业务；2.郭春梅向迦和公司支付违约金150万元；3.本案诉讼费由郭春梅负担。

一审法院审理查明：迦和公司于2018年8月10日登记成立，登记的经营范围为服装批发、服装零售、服装辅料零售、服装辅料批发、互联网商品销售、互联网商品零售，等等。迦和公司的自然人股东黄巧鸿与其本案诉讼代理人张海潮系夫妻关系，两人于2017年2月17日出资成立了案外人米巢公司。郭春梅于2018年7月专科毕业之后，则与米巢公司签订了《艺人网络合作协议》。
2019年1月29日，迦和公司（甲方）与郭春梅（乙方）签订《艺人网络合作协议》，约定：甲方是一家从事网络多媒体互动应用的公司，而且与多家网络视频媒体企业存在长期战略合作伙伴的关系，希望与乙方通过签订本协议，在为乙方提供第三方平台的同时，丰富所述平台的用户体验；乙方是依法持有中国国籍的公民，具有完全的民事行为能力和责任能力，而且乙方拥有一定的直播或销售技能，希望通过与甲方签订本协议，可以在甲方的合作互动平台上进行直播，同时获得甲方所支付的相关费用；本协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止；甲方负责向乙方提供在第三方互动平台的直播销售权益，同时承担与第三方就第三方互动平台的合作谈判和协调工作；甲方有权利根据来自于第三方反馈的最终用户意见，对乙方就其在第三方互动平台的直播情况提出修正意见，并同时有权根据本协议项下第5.3条款严格约束乙方的直播行为；甲方有权自主组织、协调和安排乙方参与到第三方互动平台进行展示，并有权在提前通知乙方且乙方时间允许的前提下，要求乙方配合甲方完成商务合作（如有商务合作收入的，双方将按本协议项下6.2条款约定进行商务收入分成），如乙方未能根据甲方前述要求进行配合，应提前不少于3个工作日提出；未经甲方允许，乙方无故停播超过10天或不配合甲方商务客户的广告推广活动，甲方有权停止乙方本月任何薪资报酬的发放，且乙方须赔偿因此造成甲方的经济损失15000元/次；甲方有义务根据本协议项下约定的方式，向乙方履行直播费用及商务收入分成的支付义务；乙方同意并接受，在本协议签署生效后，甲方是乙方在第三方互动平台的唯一集中管理方，乙方仅有权在甲方做出的依法且合理安排下，在甲方向乙方提供的第三方互动平台进行直播；乙方有权就其直播销售，根据本协议项下的约定，获得由甲方所支付的销售费用及商务收入分成；除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让；甲乙双方同意，乙方通过直播产生的劳务费用构成包括：合作商品的销售提成，在乙方按照甲方规定直播时长有效完成的基础上每月不少于5000元，少于5000元的部分由甲方补充，多于5000元的部分按照实际金额发放，具体提成比例甲方会依据所对接商家的不同提前与乙方沟通，获得双方认同后方可进行（以上所涉及费用均包含甲方向乙方支付的竞业保障补偿金）；每月需满足26天有效天（每天8小时以上，按照与商家实际沟通结果计算）；甲乙双方同意，若在直播过程中，甲方通过商务开发引入的商务客户并达成商务合作的，甲方在不会影响乙方形象的前提下，有权要求乙方配合完成商务合作（包括但不限于广告等商务宣传推广活动），乙方应积极配合甲方完成上述商务合作，如有商务合作收入的，双方将按照商务合作协议中确定的商务合作收入金额进行分成，具体分成时间及方式由双方在商务合作收入到账后另行商议确定；本协议项下的结算统计周期为15-20天（需排除退换货时间），具体结算周期参照平台结算周期及商务合作协议之付款时间约定；费用结算自本协议签署生效之日起实行按自然月结算，自每个结算统计周期完成后的次月起15个工作日内，甲方向乙方以电子邮件或微信的方式提供本协议项下6.3条款所述的结算报表，自乙方完成确认或默示确认后，甲方应在5个工作日内向乙方履行支付义务；乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整；未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整；若乙方通过甲方在第三方平台开通直播以及销售权限，在解除本协议后甲方有权将第三方平台开通的直播以及销售权限收回；乙方在本协议有效期内，除甲方统一安排的线上直播及线下活动外，其余时间所发生的任何行为均与甲方无涉。
上述协议签订后，迦和公司前期有安排郭春梅在直播之外处理货物整理及发货事宜，但后来则让郭春梅专门负责直播，直播时间均是从晚上六点到六点半之间开始，但对于下播的时间迦和公司表示其并未对郭春梅作出要求。迦和公司与郭春梅均确认直播的场地系由迦和公司提供，但郭春梅称直播设备则由迦和公司或第三方公司提供。迦和公司表示直播之外的时间，郭春梅并无需听从其公司的安排；但郭春梅则表示其需要听从迦和公司的安排，需要提前熟悉产品并准备话术。同时，迦和公司与郭春梅双方确认，每月的直播薪酬系在下月发放。
另查，2019年7月8日起，迦和公司开始安排郭春梅为案外人当学会公司的三角衣柜淘宝店铺进行直播。2020年3月24日，案外人当学会公司的股东邓时机在“三角衣柜直播款式对接群”的微信群中向张海潮提出“然后蛋蛋（即指郭春梅）就播到31号结束”“他就过来我们这边的直播间播”。2020年3月31日下午，郭春梅以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与迦和公司并未同意。2020年3月31日，迦和公司与案外人当学会公司终止了直播合作。2020年4月1日，张海潮与郭春梅进行沟通，张海潮称“想好了，我给你安排宁莎，暂时的，然后宁莎暂时的过差不多一个月左右，在给你安排其他的，保障你每个月不会比三角衣柜赚的少多少”，郭春梅回复“算了，我不播”“不是我跟你说我要回去了，那你还在这里安排工作”“我也从蘑菇街，从零到有一点小起色，然后又转阿里巴巴，从零到有一点小起色……我现在就是想在从来，我觉得我没有这个”“让我接那也不是我的粉丝呀”“那我如果播别的，我不是一样要重新让他们去了解我呀”“我就不想播了”。次日晚，郭春梅则开始在案外人当学会公司处进行直播，对此郭春梅表示是其主动联系案外人当学会公司的。
另查，2020年4月2日下午，案外人当学会公司股东邓时机与张海潮进行电话通话，在通话中邓时机询问张海潮是否可以让郭春梅当晚为其公司进行直播，但张海潮并未同意。同日夜，邓时机与张海潮就郭春梅的事宜进行商谈，邓时机称“就是直接她去我们那里做，然后按我上次说的那个东西，就是我转10万给你”“你相当是拒绝我了，然后我就不得已没办法，我就去找她”，张海潮问邓时机“在之前没找么”，邓时机称“之前没有”，张海潮问“你现在是不是就想让蛋蛋（即郭春梅）在你店播”，邓时机称“恩”，张海潮问“那你终止合作干啥呀”，邓时机回复“因为我的毛利支撑不起啊”“其实我可以给你买断费100万的这种说辞”“对啊，只是说辞”“然后实际支付10万我是很有诚意的”“就是如果说到最后这事谈不成，那我没办法，我也只能继续去做”“就是让她继续播我店”“然后风险我承担”。
另查，在迦和公司与案外人当学会公司合作直播三角衣柜店铺期间，当学会公司向迦和公司支付的2019年7月至2020年2月的直播佣金分别为49429元、87367.5元、95721元、110830元、125674元、118500元、40100元、16390元。而迦和公司提交了其向郭春梅微信转账的证据，拟证实其在2019年3月1日至2020年2月29日期间已向郭春梅支付了39万元左右的薪酬，其中有“蛋蛋10月工资”的文件发送记录。同时，迦和公司提交了房屋租赁合同及租金付款证明、装修费用明细及收据，拟证实其租赁房屋及装修费用损失631089元；另提交了电商直播主播教程及微信聊天记录，拟证实其对直播人员进行过培训，付出了培训成本。但郭春梅对上述房屋租赁及装修损失、培训成本均不予认可。
诉讼中，郭春梅主张其与迦和公司之间订立的是劳动合同关系，并提交了微信群聊天记录，显示张海潮在微信群中要求“以后吃完的饭菜、饮料等食物，请大家各自带到楼下，现在没有阿姨，不要往门口乱扔”“电梯门口的灯记得走之前要关”，郭春梅以此证实其需要接受迦和公司的管理，是迦和公司的员工。但迦和公司认为上述内容并不能推定双方存在劳动关系。另外，郭春梅还提交了单方制作的直播时长表，拟证实迦和公司安排其进行高强度的直播工作，但该直播时长表显示大部分天数的直播时间在5-6个小时，仅有极少数如双十一、双十二的日期直播时间在8小时以上。
再查，在迦和公司与郭春梅所签订的《艺人网络合作协议》中，对于争议解决条款双方约定“如果协商不能解决，任何一方均可以向北京市朝阳区人民法院通过提呈诉讼方式解决”。迦和公司称该协议是找他人拿的格式合同做范本签订，相应的条款未做修改，合同双方住所地及案涉合同签订地、履行地均不在北京市朝阳区。经查，该《艺人网络合作协议》的内容，与郭春梅与案外人米巢公司所签订的《艺人网络合作协议》基本一致。而郭春梅则主张案涉与迦和公司所签订的《艺人网络合作协议》系无效的格式合同。
上述事实，有工商登记信息、《艺人网络合作协议》、微信聊天记录、通话录音、转账证明及当事人陈述等证据证实。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭春梅向本院提交以下证据：1.郭春梅与迦和公司负责人张海潮的微信聊天记录原件；2.迦和公司工作群的聊天记录原件（部分为复印件），证据1-2共同拟证明郭春梅接受迦和公司的管理，双方建立的是劳动关系。3.三角衣柜淘宝店铺2019年7月至今流量数据原件，拟证明郭春梅在当学会公司的网店直播，所针对的粉丝都是当学会公司网店既有的粉丝，并未为当学会带来新的粉丝。4.郭春梅直播时的部分视频，拟证明郭春梅的工作内容就是在网上销售服装，实际上属于网络营销人员，而并非艺人。5.劳动争议仲裁收件单原件；6.案件受理通知原件，证据5-6共同拟证明郭春梅已就与迦和公司之间的劳动关系申请劳动争议仲裁[案号：穗云劳人仲案（2021）38号]，并已成功受理。7.案件开庭通知复印件，拟证明与郭春梅工作内容完全相同的同事早已申请劳动争议仲裁。8.郭春梅直播所用账号页面截图，拟证明郭春梅直播的账号属于当学会公司，并非郭春梅个人的账号，不存在导致迦和公司粉丝流失或转移的情形。迦和公司质证认为：证据1的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该材料无法证明双方是劳动关系。对证据2中第16-17页的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该微信群不是迦和公司的内部群，是有公司员工、合作主播与合作伙伴的工作人员、主播共同建立；对证据2中其余聊天记录的真实性、合法性、关联性不予确认。证据3的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该数据是由第三方公司作出的统计，并非是官网的统计。证据4的真实性、合法性确认，关联性不予确认，郭春梅在迦和公司培训合作期间已经在网络群体中形成了网红的认定。证据5-6的真实性、合法性确认，关联性不予确认，本案是合作纠纷不是劳动纠纷。证据7的真实性、合法性、关联性均不予确认，与本案无关。证据8有关的粉丝量并不能反映销售的增长关系。迦和公司向本院提交以下证据：1.张海潮与郭春梅微信聊天记录原件、张海潮对外培训网络主播价目表原件、张海潮与培训主播微信聊天记录原件、张海潮采访记录原件（部分为截图），拟证明张海潮有多年的网络主播培训经验，且张海潮事实上有对郭春梅进行了网络直播的培训。2.张海潮与郭春梅微信聊天记录原件、郭春梅直播截图一张，拟证明郭春梅在和迦和公司合作期间，有其他商家企图与郭春梅建立合作关系，网络主播按照行业惯例均是与公司建立合作关系而非劳动关系。3.张海潮与郭春梅微信聊天记录原件，拟证明迦和公司专门安排工作人员配合郭春梅进行直播工作。4.张海潮与郭春梅微信聊天记录原件，拟证明郭春梅与迦和公司合作期间，有较强的自主权，双方是合作关系。5.郭春梅2020年3月份三角衣柜直播销售提成打印件，拟证明郭春梅与迦和公司建立一种“合作分成”的合作关系。6.郭春梅部分直播时长统计打印件、郭春梅与张海潮微信聊天记录原件、郭春梅罢录直播视频文字记录及郭春梅母亲陪同直播截图原件，拟证明郭春梅有权自主决定直播时长，乃至有权单方面停止直播，更体现其自主权利。7.集团群微信聊天记录原件，拟证明迦和公司从未收取过郭春梅任何罚款，所谓罚款仅限于群内成员娱乐活动经费。8.郭春梅与迦和公司法定代表人微信聊天记录原件，拟证明郭春梅与迦和公司法定代表人平时相处融洽，不存在苛责对待的情况。9.三角衣柜对接微信群直播数据原件（部分为截图），拟证明双方合作后促进了直播数据增长。10.明细表打印件、微信聊天记录（包括转账情况、对账情况）原件、支付宝转账记录原件、2019年6月短视频光盘，拟证明郭春梅收入情况以及其在2019年6月拍摄短视频，当学会公司未结算2020年3月的提成。11.微信聊天记录原件（包括直播计划、直播群记录、官方机构要求、郭春梅转发官方信息），拟证明郭春梅直播并非由迦和公司单方决定而是多方共同协商确定的。12.三角衣柜郭春梅微信记录原件，拟证明郭春梅有直播自主选择权。13.当学会平台信息截屏，拟证明郭春梅违约之后在当学会公司直播，当学会公司重点宣传。14.微信记录原件，拟证明郭春梅是网红艺人。15.三角直播观看截图原件，拟证明当学会公司、迦和公司、郭春梅合作期间直播售货增长巨大。郭春梅质证认为：证据1中可以提供原始载体的证据的真实性、合法性确认，关联性不予确认，无法提供原始载体的证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；相关证据均不能证明双方是合作关系，也不能证明张海潮在网络直播培训上面有知名度和影响力。证据2的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该证据不能证明郭春梅与其他三家合作的情形，即便有联系，郭春梅也向迦和公司进行了汇报，不存在私下合作的情形。证据3的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该证据可以证明工作内容是需要接受迦和公司的指挥和安排，双方是劳动关系。证据4的真实性、合法性确认，关联性不予确认，不能证明郭春梅有其他的卖货行为。证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，双方并没有核对3月份的销售记录。证据6的直播时长没有异议。证据7的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该群是迦和公司的工作群。证据8的真实性、合法性确认，关联性不予确认，郭春梅的工作强度非常大，迦和公司的要求也很严格。证据9部分证据的真实性、合法性确认，关联性均不予确认，郭春梅的工作都是接受迦和公司的管理。证据10的真实性、合法性、关联性确认，但郭春梅没有收到2020年3月的提成。证据11的真实性确认，关联性不予确认，郭春梅的工作都是由迦和公司统一安排的。证据12的真实性、合法性确认，关联性不予确认，不能证明郭春梅有直播自主权，仅是对直播部分款式的建议而已。证据13的真实性确认，但该账号是属于当学会公司所有，可证明郭春梅没有上传过任何作品。证据14的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该证据不能证明郭春梅是网红艺人。证据15的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该证据只是截取了部分直播的时间，没有完整表示三角衣柜的情况。
二审查明，郭春梅就双方是否存在劳动关系的问题已提起劳动仲裁，现劳动仲裁案件尚未审结。双方确认2019年2月至2020年2月期间，迦和公司已向郭春梅支付的提成金额为381193.3元；迦和公司尚未向郭春梅支付2020年3月的提成。迦和公司主张郭春梅2020年3月的提成金额为76663.404元。

【一审法院认为】
迦和公司与郭春梅之间所订立的法律关系性质问题。
【二审法院认为】
郭春梅是否应当向迦和公司支付违约金100万元的问题。

【一审法院认为】
一审法院认定事实：本案争议焦点之一为迦和公司与郭春梅之间所订立的法律关系性质问题。
郭春梅抗辩称，迦和公司借签订《艺人网络合作协议》的名义规避其作为用人单位的责任和义务，双方之间实际订立的系劳动合同关系，该《艺人网络合作协议》已具备了劳动合同的全部要素。一审法院认为，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系，而建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，虽然迦和公司、郭春梅所签订的案涉《艺人网络合作协议》中，有合同双方当事人的主体信息，并约定了合同期限（有效期两年）、工作内容（在互动平台进行直播）、劳务费用构成（合作商品销售提成+商务收益分成）、工作时间（每月满足26天有效天，每天8小时以上），同时还约定了保密条款和竞业保障内容，与上述法律对于劳动合同应当具备的大部分条款基本吻合，但该《艺人网络合作协议》却并未对社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，郭春梅亦未要求迦和公司为其缴纳社会保险，故从该内容的欠缺来看，双方之间签订的《艺人网络合作协议》并不完全符合劳动合同的特征。
其次，因劳动关系具有经济人身从属性的特征，该人身从属性则决定了劳动合同的权利义务一般不能进行概括性转让。而案涉《艺人网络合作协议》中约定，“除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让”，从该条款文义内容可证实，若郭春梅要向第三方转让其在该协议项下的权利义务，则需要征得迦和公司的书面同意，亦即郭春梅的合同权利义务在迦和公司的同意下可以进行转让，该约定显然与劳动关系的人身从属性特征不符。
再者，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间在管理上亦具有从属性，劳动者需要接受用人单位的管理。本案中，郭春梅抗辩称迦和公司对其进行了直接的管理，为此提交了微信聊天群的聊天记录拟予佐证。根据该微信聊天记录显示，迦和公司的张海潮要求群内成员要清理食物、饮料等垃圾，要求群内成员在离开的时候关灯。但上述要求并不能直接证实迦和公司系按照劳动关系的要求对郭春梅进行直接管理，在迦和公司为郭春梅提供直播场地的情况下，其要求郭春梅清理食品垃圾并在走之前关灯，是出于对保持工作场所清洁卫生和节约用电成本的善意要求，即使在一般的合作关系当中也可提出，因此，仅凭该类聊天内容并不能证实郭春梅的抗辩主张。而迦和公司表示其对郭春梅的直播时间仅就开播时间进行了要求，对于下播时间并未做规定，虽郭春梅对迦和公司所称的下播时间没有要求的意见不予认可，但从郭春梅所提交的其自行制作的直播时长表可以证实，郭春梅在直播时每天的直播时长长短不一，即不能证实迦和公司就每次直播的时间长短对郭春梅有固定要求。同时，迦和公司确认其在郭春梅直播之外并无其他安排，虽郭春梅表示其在直播之前需要提前熟悉产品和准备话术，但该行为是其为进行直播活动而作的准备，并不能视为是迦和公司在直播之外对其进行的工作内容安排和管理。因此，从郭春梅的举证来看，其并未提交证据证实迦和公司对其进行考勤管理，也未提交证据证实迦和公司对其制定了规章制度并要求其予以遵守，故一审法院认定其与迦和公司之间不存在劳动关系中的管理与被管理关系。
综上，本案郭春梅是具有网络直播技能的艺人，能够进行主播活动，而迦和公司能够向其提供直播平台，使其能够进行主播活动，且双方对直播的收益分配进行了约定，双方通过合作活动实现共同收益。因此，虽双方在协议中对合同期限、工作内容、劳务费用构成、工作时间及保密条款和竞业保障等内容进行了约定，但双方并未就社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，从现有证据来看也不能证实双方存在订立劳动合同关系的合意，双方之间亦不存在管理与被管理的隶属关系，故案涉《艺人网络合作协议》的性质仍为一般的合作合同，双方因此所订立的法律关系并不属于劳动合同关系。
本案争议焦点之二为案涉《艺人网络合作协议》的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因迦和公司与郭春梅所订立的并非劳动合同关系，故郭春梅抗辩称迦和公司系以签订案涉《艺人网络合作协议》方式掩盖双方之间的劳动关系，意图规避劳动合同法的强制性规定，逃避己方作为用人单位责任的主张，缺乏事实依据，其以此主张案涉协议无效的理由不符合上述法律所规定的法定无效情形，一审法院对此不予采纳。郭春梅抗辩迦和公司无艺人培训或经纪等资质，其无资质而与郭春梅签订的《艺人网络合作协议》违反了《营业性演出管理条例》的规定，应属无效。但该条例所规定的营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动，而郭春梅在相关平台进行直播的行为，并不属于现场类的文艺表演活动，郭春梅依据该条例主张案涉协议违反法律、行政法规的强制性规定而无效的意见，缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”首先，从案涉合同形式上看，虽然除了郭春梅的个人信息、合同期限是手写以外，其余内容均为打印而成，且迦和公司亦承认该合同是借用他人范本制作，但判断合同是否为格式合同，并非以人工书写或机器打印为界限，书写的方式和合同范本的借鉴仅为合同的形成手段，而非认定格式条款的依据。其次，关于郭春梅抗辩所称的合同条款排除了其主要权利，加重了其违约责任，免除了迦和公司的违约责任，合同的10.2等条款应认定为无效条款的问题。虽然案涉合同中并无约定迦和公司违约责任，但合同同样亦未排除郭春梅通过直播获得收益的权利，双方的主要权利义务在合同中均有明确的约定，即使该协议是借用了其他合同作为范本，郭春梅作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立案涉合同时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，故其在该协议中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。而合同第10.2条中，第10.2.1条约定“乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整”；第10.2.2条约定“未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整”。该第10.2.1条是对郭春梅在合同有效期内违约参与其他直播或线上、线下活动的行为约定了违约金金额，但该约定并未加重郭春梅在正常履约情况下的责任，亦未排除其合同权利，故该条款并非无效的格式条款。而第10.2.2条，则是要求郭春梅在合同有效期内不能单方违约提出解约，否则应支付违约金100万元，且解约之后两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，否则应在100万元违约金的基础上再追加支付50万元的违约金。依照第10.2.2条款的约定，郭春梅在解约之后两年内的工作选择受到了限制，已经对其主要权利进行了排除，虽在该协议中就直播所得费用构成中载明包含了竞业保障金，但并未明确该竞业保障金的金额或计算方式，即不足以证实迦和公司已就竞业限制向郭春梅提供了合理的补偿金等保障，而迦和公司也无证据证实其对该条款尽到了提示、说明义务，故对于解约之后的竞业限制及追加违约金的约定，显然属于加重郭春梅责任并限制其主要权利的格式条款，应属无效。但该10.2.2条款中关于在合同有效期内单方违约解约违约金的前半部分约定，则如前文所述不属于加重郭春梅责任或排除其主要权利的条款，应属有效。综上，虽双方关于竞业限制及其违约金约定的部分条款内容无效，但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，而案涉《艺人网络合作协议》的其他条款内容，并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，即该协议在整体上仍是有效的合同。
本案争议焦点之三为案涉《艺人网络合作协议》的解除问题。
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据案涉《艺人网络合作协议》的约定，该协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止，即在协议有效期内，合同双方在未达成协商一致的情况下，若无法定或约定事由，不得擅自解除合同。但郭春梅在2020年3月31日下午，以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与迦和公司并未同意。此后，迦和公司于2020年4月1日与郭春梅进行沟通时表示安排郭春梅去做“宁莎”的直播，但郭春梅予以了拒绝，并于次日晚开始在案外人当学会公司处进行直播。显然，郭春梅以回家备孕为由要求与迦和公司终止网络直播合作的理由，并不属于合同法所规定的可以单方解除合同的法定事由，亦不是双方当事人在案涉协议中所约定的可以单方解除合同的情形，故郭春梅并未就合同解除与迦和公司达成一致，双方签订的案涉《艺人网络合作协议》并未解除。郭春梅在其与迦和公司所签订的《艺人网络合作协议》尚未解除且仍在有效期内的情况下，明确向迦和公司
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点为：郭春梅是否应当向迦和公司支付违约金100万元的问题。
关于《艺人网络合作协议》的效力问题。《艺人网络合作协议》是双方的真实意思表示，应认定合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。郭春梅主张迦和公司签订《艺人网络合作协议》属于规避劳动合同法的相关规定，以合法形式掩盖非法目的，应认定《艺人网络合作协议》无效。若郭春梅认为双方之间存在劳动关系且双方在劳动关系存续期间迦和公司存在违反相关劳动法律法规的情形，其完全可以在相关劳动争议案件中主张并处理，目前郭春梅已申请相关劳动仲裁。因此，郭春梅主张因双方签订《艺人网络合作协议》，导致其劳动权益受损，《艺人网络合作协议》应认定无效，理据不足，

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由郭春梅负担。
本判决为终审判决。

2020-07-22

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：黄崇港，男。
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都星辉数德文化传播有限公司。住所地：四川省成都市高新区天益街38号1栋。统一社会信用代码：91510100MA6BX39T07。
法定代表人：陈金华，总经理。
委托诉讼代理人：李洁，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯利，广东广和律师事务所律师。
原审被告：深圳市小象互娱文化娱乐有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道高新南七道高新工业村R2-A座101。统一社会信用代码：91440300MA5DRR7W5C。
法定代表人：窦雨潇，董事长。
委托诉讼代理人：於思嘉，广东港联律师事务所律师。

上诉人黄崇港因与被上诉人成都星辉数德文化传播有限公司（以下简称星辉数德公司）、原审被告深圳市小象互娱文化娱乐有限公司（以下简称小象互娱公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人黄崇港上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回星辉数德公司全部诉讼请求，或发回重审。2、由星辉数德公司承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院在法庭审理终结7个月后，接受星辉数德公司的变更诉讼请求，并未给予答辩期，也未再次开庭，即作出支持变更后请求的裁判，程序违法，应发回重审。本案于2019年5月7日进行证据交换；2019年5月8日进行了庭审。庭审中星辉数德公司明确的诉讼请求是：“（1）判令黄崇港继续履行《演艺人经纪合同》；（2）黄崇港支付经纪报酬至实际清偿之日止（自2018年3月1日暂计至2019年3月31日共计8184824元）；（3）判令黄崇港支付违约金300万元；（4）黄崇港承担律师费15万元、公证费1654元；（5）小象公司与黄崇港连带承担违约责任；（6）黄崇港、小象公司承担诉讼费。”庭审结束7个月后，判决书载明2019年12月13日，星辉数德公司最终变更第一项、第二项诉讼请求为：“（1）解除星辉数德公司与黄崇港之间的《演艺人经纪合同》；（2）判令黄崇港向星辉数德公司支付经纪报酬5570668.6元。该变更后的诉讼请求已经与2019年5月8日庭审原诉讼请求截然不同。法院在法庭辩论终结后，接受星辉数德公司诉讼请求的变更，属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而最高法司法解释，变更诉讼请求，应当在法庭辩论结束前。所以本案中，星辉数德公司变更诉讼请求提出时间违反法律规定；原审法院接受其请求，并作出判决，程序违法。而在2019年12月13日，星辉数德公司变更诉讼请求后，一审法院应该给黄崇港新的举证期限；并应该就该新的诉讼请求重新开庭，听取黄崇港新的答辩意见，再进行判决。而且，假如有重新开庭机会，黄崇港本人因被通知诉讼请求变更，有机会将黄崇港一审律师庭审不利的认为自认予以撤销。但2019年12月13日，一审法院仅就调取的证据进行质证后，未开庭审理新的诉讼请求；并于七日后作出判决，剥夺了黄崇港获得公正审理的机会，程序违法。
二、黄崇港一审律师在庭审中，违背客观事实，作出不利于的黄崇港的自认，黄崇港已经向律师协会投诉。一审法院依据黄崇港一审律师陈述及自认进行事实认定，明显错误。（一）黄崇港一审律师在庭审中陈述的黄崇港在2018年8月就提出解约与事实不符。法院因得出黄崇港提出解约意向，以及认为黄崇港在诉讼中坚持要求解除合同的情形，均与事实不符。星辉数德公司目前2020年1月仍在对黄崇港礼物分成；黄崇港与星辉数德公司之间合同关系存续至今。截止目前，黄崇港的直播间仍在黄崇港公会专用频道7222，而且在虎牙直播平台的直播间中，载明的黄崇港的直播公会仍为“云图电竞”，这是证明一个主播所属的最重要且为全行业认可的证明。一审判决认定黄崇港“主动将其在虎牙直播平台房间的频道移出星辉数德公司所属公会专有频道”，属于事实认定错误。且星辉数德公司的公会（因被广州云图竞技信息科技有限公司（以下简称云图公司）收购，公会名称变更为“云图电竞”）至今仍在获取黄崇港直播礼物收益的20%，如果黄崇港2018年8月已经通知星辉数德公司解除，不可能在如此长时间内，依然分账予黄崇港。而且，如一审法院认定2019年12月13日合同解除的，那么星辉数德公司仍然继续侵占黄崇港礼物分成的行为及涉及金额，已经构成犯罪。所以，黄崇港一审代理律师在诉讼中包括答辩、庭审意见都是违背黄崇港真实意思的表达，一审法院不能作为认定事实依据。而且，2019年12月13日星辉数德公司变更诉讼请求后，一审法院未开庭审查，尤其未审查黄崇港代理人是否有新的承认诉讼请求的特别授权，诉讼程序有瑕疵。黄崇港给予一审代理律师的授权仅针对的是法院寄送的原继续履行合同的诉讼请求，对变更后的解除合同的诉讼请求一无所知。所以应当认为黄崇港一审代理律师在变更诉讼请求后，未获得特别授权，无权作出承认星辉数德公司诉讼请求的意思表示。（二）黄崇港一审代理律师在庭审中陈述的“不清楚涉案合同是否为当时的签订合同内容”，与事实不符；星辉数德公司提交的涉案合同存在着插页替换的情形，法院不应认定涉案合同真实性。事实上，星辉数德公司让黄崇港签署了三份合同。星辉数德公司提交的涉案合同虽然有黄崇港在最后一页签名，但是合同每页都没有黄崇港签名，特别是合作分成比例部分没有黄崇港的签名，存在着拆分组合情形。一审代理律师没有申请法院鉴定合同真实性以及完整性，虽是黄崇港的过错，但尊重事实，二审法院应给予一次实质正义的主张机会。
三、涉案合同签约时间异常和分成比例显失公平，一审法院未详细查明签约的情况即真实性，即按照涉案合同约定判令高额赔偿，显然错误。如前所述，涉案合同每页均未有黄崇港签字。涉案合同第1页载明：“签约时间是2018年3约1日在成都市高新区达成如下约定”；而判决书第16页查明的黄崇港与虎牙公司签订合同的时间是2018年3月1日，且所有的主播签约均在虎牙所在的广州番禺。黄崇港在2018年3月1日没有去往成都的纪录，所以应当认为涉案合同存在着重大疑点。其次，整个行业中，主播与经纪公司的经纪合约都是8：2至多7：3分成；可以查询所有的已经生效判决。星辉数德公司也可提供十几份涉案的材料，来证明此行业惯例。就合同本身，经纪公司基本无需为主播支付对价，黄崇港不可能在薪酬未获得大额提高的情况下，就同意将自己的一半收入分给经纪公司。因此，二审法院应当在查明星辉数德公司提供的涉案合同真实性、完整性的基础上予以裁判。
四、虎牙后台公会签约主播的网上签约流程中，黄崇港与星辉数德公司有关礼物分成约定，应当认定是签署新的合同而变更原合同约定。一审法院仍然按照50%比例计算礼物分成金额，明显错误。虎牙直播平台的公会签约主播网上流程中，公会首先发出邀请，邀请页面写明了分成比例，主播在收到邀请后，在网上点击同意，双方就达成了加入公会合意。这里公会的邀请写明了具体礼物分成比例，应当视为邀约。主播的网上点击同意，视为承诺。而该网上签约流程是发生于2018年3月1日后，应当视为本案黄崇港与星辉数德公司签订了新的合同，变更涉案合同约定。一审法院已经查明星辉数德公司从2018年3月至2019年11月5日直接从虎牙后台分取黄崇港礼物收益的20%。星辉数德公司辩称：“因为虎牙公司后台分成上限为3成，所以只能填写20%的分成比例”，明显没有逻辑。首先，作为经纪公司实力雄厚，拥有专业人员，完全可以让黄崇港出具仍按照涉案合同履行承诺；其次，合同履行至律师函发出时隔几个月，星辉数德公司均未向黄崇港主张，与常理相悖，应当认定星辉数德公司同意变更。最后，按照谁主张谁举证原则，星辉数德公司应当对其主张承担举证责任，否则网上签约应当视为合法有效新合同，变更了原涉案合同（不考虑涉案合同真实性）。
五、一审判决要求黄崇港承担800万违约金，没有法律依据。不考虑黄崇港一审代理人违背当事人意志的自认行为，一审法院在判决书21页写明：“涉案经纪合同并不因黄崇港单方提出解约即予以解约，直至星辉数德公司于2019年12月13日予以确认变更诉讼请求，同意解除经纪合同，双方至此对解除合同迖成一致，故本院判令涉案经纪合同于2019年12月13日予以解除。”一审法院对本案涉案合同解除的法律性质认定是合意解除，而非法定解除、也非合同约定的单方解约权情形。而本案涉案合同9.3条约定的是擅自解除合同承担800万违约金情形。所有，对于合意解除的，不属于一方擅自解除，不适用该800万原违约金条款。一审判处800万违约金没有法律依据。而根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。所以，本案不应考虑之后合同继续履行，星辉数德公司可获得的预期收益的损失。但一审法院在违约金说理部分又以“黄崇港已有擅自解除合同之事实违约行为，违反经纪合同约定”判令800万违约金，此为自相矛盾的认定。一方面认定解约的时间是按照双方合意；一方面又认定是认为黄崇港解约行为应支付违约金，匪夷所思。一审法院从未查明过黄崇港有解约的事实行为，星辉数德公司至今仍然分得黄崇港直播劳动收益；且是星辉数德公司在2019年12月13日向法院主张解除合同。那么本案应当认为是星辉数德公司单方提出解除合同；无论黄崇港一审代理人的同意解除合同是否是当事人的真实意思表示，都不应认定黄崇港单方擅自解约，不应被判定承担800万违约金。
综上，星辉数德公司在本案合同关系中并未支付任何对价，已经获利巨大，又凭一纸合同和一个判决，试图让黄崇港向其承担1300多万的债务，何其不公。恳请法院主持公正，将一审判决依法纠正或发回重审。
星辉数德公司辩称，一、因黄崇港多次明确要求解除合同，所以星辉数德公司在2019年12月13日一审庭审中表示同意解除，由此双方达成解除合意。同时基于一审法院通过调査取证方式査明的黄崇港收入明细，星辉数德公司重新计算了诉讼请求金额。一审法官经黄崇港、星辉数德公司双方确认该等变更后，予以同意并继续审理并做出判决，符合法律规定。1、星辉数德公司同意解除经纪合同的基础是黄崇港己经多次要求解除合同。且完全脱离与星辉数德公司的经纪合作。（1）黄崇港于2018年8月上旬口头通知星辉数德公司解除《演艺人员经纪合同》，称已与小象公司达成合作，并在直播过程中宣告转会小象。（2）黄崇港在2019年4月18日，2019年5月8日以及2019年12月13日庭审中，均明确要求解除合同。一审庭审中法官向星辉数德公司释明经纪合同具有一定人身属性。所以，在2019年12月13日最后一次庭审时，面对黄崇港再次明确要求解除合同，星辉数德公司只能表示同意。同时，基于黄崇港擅自解除合同行为确凿，星辉数德公司依据《演艺人员经纪合同》第9.3条约定相应增加了违约金金额至800万元。基于上述变更情形，法官当庭询问黄崇港、小象公司意见，黄崇港、小象公司表示同意该等变更。2、黄崇港的实际行为与他作出解除合同的意思表示完全一致。星辉数德公司在一审期间充分举证证明黄崇港修改了直播账号昵称，将星辉改成了小象公司简称“EL”。2018年9月8日在直播间公开说明转会小象。2018年9月将自媒体联系方式都改到小象公司名下。据此，黄崇港解约的行为确凿。3、黄崇港直播账号一直绑定在星辉数德公司后台，是因为黄崇港没有自行迁移账号的权利，对黄崇港而言属被迫绑定。因为本案一审判决尚未生效、纠纷至今未决，所以星辉数德公司一直没有解绑他的直播账号。由此，直播账号至今未解绑，并不能推定他有继续履约的意愿和行为。依据虎牙平台直播账号管理规则，除非主播和经纪公司协商一致，或主播支付解约金后才能强行解绑，否则经纪合同正常到期前主播直播账号只能绑定签约公会。出于平台规则限制，黄崇港直播账号至今绑定在星辉数德公司公会。又出于直播行业“不直播即掉粉”特殊性，黄崇港为了维持粉丝量和自我身价的稳定，只能照常直播。4、黄崇港一审代理律师为特别授权代理，在2019年4月18日，2019年5月8日以及2019年12月13日多次开庭期间，经法官询问，其代理律师均明确要求解除合同。黄崇港对本案重要事实向一审法院作出了完全虚假的陈述，坚称其没有与虎牙平台私定合同、更没有收取年薪，但后经法院调查取证发现事实恰好相反。所以，我们有理由相信黄崇港二审中突然主张律师越权做出解约意思表示，也不具真实性，只是规避责任的托辞。综上，星辉数德公司和黄崇港的合作范围是全方位的“演艺经纪”，“直播”仅仅是其中一项。黄崇港自20
【当事人一审主张】
星辉数德公司向一审法院起诉请求：1、判令黄崇港继续履行《演艺人员经纪合同》；2、判令黄崇港向星辉数德公司支付拖欠的经纪报酬直至实际清偿之日止（自2018年3月1日起暂计至2019年3月31日共计3184824元）；3、判令黄崇港向星辉数德公司支付违约金300万元；4、判令黄崇港承担本案律师费15万元、公证费1654元；5、判令小象公司与黄崇港连带承担违约责任；6、判令黄崇港、小象公司承担本案

一审法院认定事实，星辉数德公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），成立日期2017年9月22日，注册资本：10万元，经营范围包括经营演出及经纪业务等。公司原股东为肖昱（出资5万元，占股50%），杨婷（出资5万元，占股50%），原法定代表人为肖昱。2018年8月21日变更股东为云图公司，占股100%），法定代表人变更为陈金华。
2018年3月1日，星辉数德公司与黄崇港签订了《演艺人员经纪合同》一份，主要内容为：经纪方：星辉数德公司（甲方），艺人：黄崇港（乙方），双方于2018年3月1日达成如下协议：1.合作方式：1.1双方依据本合同约定确立乙方对甲方的独家演艺经纪委托合作关系，甲方作为乙方的独家经纪方、代理人，处理和管理本合同约定范围的乙方演艺活动并代表乙方与有关方签署和履行演艺活动协议。1.2甲方作为乙方的独家经纪方，经营乙方的文化演艺活动，积极向有关演艺经营方、唱片公司及影视机构等推荐乙方，争取乙方承担相应演出任务。1.3乙方委托和授权甲方独家经济活动限于本合同约定的范围（该范围内有关活动均称为演出或演艺活动），具体包括：（1）网络直播及演艺（包括但不限于：游戏直播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包含网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式）；（2）国内外影视剧演出；（3）国内外舞台戏剧、话剧、歌舞、小品、各类晚会演出；（4）作为嘉宾、主持人等身份，参与国内外广播、电视节目和现场表演与宣传活动；（5）在国内外担任国内外厂家、品牌、商业或公益活动的代言人，或者在国内外拍摄有关厂家、品牌的商业广告及其他公益广告；（6）在国内外参加唱片录制，或者MTV、MV等拍摄制作；（7）对包含乙方演出内容的影视制品、录音、录像制品或演出画面的经营、使用授权或许可；（8）涉及乙方在上述各项活动中形成的个人形象、肖像权、名誉权、著作权等及其使用的一切活动；（9）双方共同确认的其他事务。1.4甲方在推荐和经纪乙方演出时，以甲方名义与有关接受或邀请方签署演艺方面的协议，但乙方应遵守以甲方名义签署的演出协议的约定并承担相应法律后果。2.合作内容：2.1合作期限：本合同项下的合作期限为5年，即2018年3月1日至2023年3月31日，如有必要，经双方协商同意，可以延长合作时间，合作期限届满时，如仍有未结清事项，则合作期限顺延至结清为止。2.2地域范围：略。3.经纪事项种类：略。4.对外报价体系：略。5.演出机会：5.1甲方通过其各种资源、途径向乙方推荐、提供演出机会，并以口头、书面、电子邮件等形式通报乙方，乙方应按照甲方所签署协议的约定完成演出任务。5.2在甲方推荐、提供演出机会的同时，乙方亦可通过其自身资源、途径寻找演出任务，向甲方通报有关演艺信息或其他邀请信息，甲方与有关演艺组织方、邀请方商谈和安排演艺条件、签署有关演出协议。6．合作收益：6.1经纪酬金：6.1.1在本合同有效期内，甲方从乙方的演艺收益（包括因演艺事业而获取之酬金、各种形式的馈赠、奖金或权益及其他任何形式的一切利益）中提取其经纪报酬：甲方提取佣金的比例为各项演艺事务报酬金额50%；扣除甲方佣金及相关费用后，其余收入全部归乙方。6.1.2任何一方取得演艺收益款项后30个工作日，应按约定比例向对方进行分配。6.2经纪成本：6.2.1甲方对乙方进行市场开拓、演艺与形象宣传和推广等的成本均由甲方承担，按照约定向乙方提供演艺包装、附带服务等义务；前述各项投资、服务等成本和费用均由甲方自行承担，并作为本合作双方的合作对价。6.2.2如某项演艺经纪未成交或未取得演艺收益，乙方无须就甲方已付出的经纪活动、相应服务另外支付报酬，即甲方承担能否取得经纪报酬及其多少的风险。7.双方权利和义务：7.1甲方权利及义务：7.1.1甲方为乙方提供拍摄和演出机会，并承担经纪乙方演艺活动所涉及的策划、包装、规划、安排及实施；对外谈判、签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务；以及对属于约定范围内的各种权益的转让和权利行使独家代理和管理权。7.1.2对于确定的演艺事项，除非不可抗力或者因伤、病等突发事件以及乙方无法克服的客观原因以外，乙方在指定的时间、地点工作，不得迟到、早退或缺席，更不得离组擅自活动。如因乙方原因给甲方或合作方造成损失的，乙方应赔偿甲方的直接、间接损失（包括但不限于前期收入及支出费用、签约费用、向第三方支付的违约金与赔偿金及甲方预期利润、向乙方索赔所支出的律师费等，甲方有权直接从乙方其他活动收入中扣取），并承担由此产生的各种法律责任。7.1.3乙方委托甲方代理乙方联系、安排演艺活动，并与第三方签订有关协议与合同。未经甲方同意，乙方不得自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何协议。7.1.4乙方拥有自己的肖像权，但其权利的维护和许可由甲方管理和独家代理和处理。7.1.7甲方须严格执行本合同，全方位地完成乙方的经纪业务，并为乙方提供相应约定配套服务。但甲方无须为乙方购买或缴纳任何社会或商业保险。7.1.8甲方可依据乙方自身条件及特点制定有关经纪计划。在实施过程中，应充分尊重乙方意愿，友好协商。7.2乙方权利及义务：7.2.1乙方有权要求甲方严格按照合约规定，全面实施为自己进行的经纪业务活动；并且乙方须遵守本合同关于经纪和演艺的约定及甲方为履行本合同进行的相应安排。7.2.2乙方有权依据本合同约定获取相应收益，获得权益上的保护。7.2.3在合同实施过程中，乙方享有充分的知情权、参与权，有权向甲方提出合理的意见和建议，并得到甲方的充分尊重。7.2.6乙方严格遵守本合同的各项规定和规划安排及甲方经纪演出与他方有关协议的约定。8.特别承诺：略。9.违约责任：9.2乙方违反合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，直接或间接与第三方进行合同规定的任何形式的合作或直接签署演出协议，应赔偿甲方损失，双方确认乙方的赔偿金额为300万元，该赔偿金系双方基于未来的演艺发展情况商定，双方不应任何原因主张减少前述赔偿。9.3乙方擅自解除本合同的，乙方应赔偿甲方损失，双方确认乙方的赔偿金额为800万元，该赔偿金系双方基于未来的演艺发展情况商定，双方不应任何原因主张减少前述赔偿。9.4乙方违反本协议任意一条的约定，每发生一次，乙方应赔偿甲方损失10万元，双方确认该赔偿金额系双方基于未来的演艺发展情况商定，双方不应任何原因主张减少前述赔偿。其他约定条款略。
2018年9月，星辉数德公司与黄崇港就经纪合约事项发生纠纷。2018年9月5日，黄崇港（微信名：虎牙童子，微信号：woaiXXX）与星辉数德公司法定代表人陈金华通过微信进行沟通，陈金华称：“你直接让小象找我就行了，你没必要两边为难，他们想要你，为什么自己不来找我，反而你出面。”2018年9月8日，陈金华向黄崇港发出微信称：“童子，根据经济合同的约定，我们现在在洽谈一些商家的微博推广合作，请马上提供你的微博账号密码给到我方，如因你拒绝提供，导致我方商业合作失败，造成的商业损失，我方将根据合同要求赔偿。因我方已多次向你进行索要密码，均未得到恢复，本次将是我方最后一次索要，如你仍拒绝提供，我方将视为你拒绝履行合同义务”。
2018年9月6日，小象公司人员（微信名：喵欧尼，微信号：vikXXX）与星辉数德公司法定代表人陈金华进行微信沟通，称：“你好，我是小象这面负责童子的经纪人”，“窦总派我来的”，“童子是自愿进入小象来，我们也是强烈意向欢迎他来我们这面的”，“童子的经济合同已经和我们签了”，“你们直接走法务流程就好了，因为童子的事情接下来都是我们帮忙解决和处理的。”
2018年9月11日，黄崇港分别在今日头条网站、哔哩哔哩网站另外注册了“虎牙小童子啊”账号并发布文章，并未得到星辉数德公司授权及安排。
2018年9月12日，虎牙直播平台工作人员（微信名：睿Min°，微信号：ruiXXX）与星辉数德公司法定代表人陈金华进行微信沟通，称：“我们这边收到了小象的一个需求把童子的开播频道调到66区，这个在虎牙这边只要主播有这个需求我们可以帮他操作，不过呢，主播的后台签约关系依旧是在7222这个频道，签约时间和分成方式不变。因为现在童子所在频道由你们在管理，我需要知会一下你们。”陈金华回复称：“好滴，感谢官方通知。”
2018年9月21日，小象公司的官方微博账号“小象互娱”发出微博：“欢迎童子@虎牙小童子加入EL，我们合作愉快”并附印有黄崇港肖像的广告图片，广告图上的文字宣传内容为：“9月23日18点，房间号：818929，童子入住EL，海量福利等你来拿。”2018年9月22日，黄崇港的微博账号“虎牙小童子”对“小象互娱”发布的该条微博进行了回复：“携手并进”。2018年9月23日，“虎牙小童子”发布微博：“今天起，我将加入EL公会，希望在往后的日子里，携手EL越走越远，我的直播事业能更上一层楼……”并附印有黄崇港肖像的广告图片，广告图上的文字宣传内容与前述广告图片基本一致。
2018年9月23日，黄崇港在直播时称“换工会了……换工会不是换平台，不一样，以前是星辉的……晚一点会跟大家说一下为什么换工会”，“跟大家说一下为什么会转会，首先转会肯定是没有钱的……是看哪个工会……待得会舒服一点，哪个工会资源给得多一点。”
2018年9月20日、9月27日，星辉数德公司委托广东广和律师事务所分别向黄崇港、小象公司发出了《律师函》，相关邮件均已妥投签收。
虎牙直播平台是指广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）运营的与游戏、综艺等直播有关的所有网站、软件、应用程序、宣传平台等产品的总称，包括但不限于虎牙网站（huya.com及其子页面）、虎牙移动应用程序、精彩世界、虎牙TV客户端、虎牙官方自媒体账号等产品，星辉数德公司在虎牙直播平台所属的公会频道为：7222，公会原名称为：星辉传媒，现更名为：云图电竞。黄崇港的虎牙直播平台账号（昵称：EL-童子）列在该公会的签约主播名单中，但该工会所列其他签约主播账号的昵称大部分冠有“星辉-”的前缀。
星辉数德公司为证明黄崇港目前的身价、收入情况，提交了星辉数德公司原股东肖昱、杨婷与云图公司双方于2018年8月20日签订的《公司股权转让协议书》、云图公司出具的《童子评估收购报告》、虎牙直播平台所在公会的管理页面显示黄崇港在2018年10月的身价为4388952元、以及虎牙直播平台显示的黄崇港2018年3月1日至2019年3月31日期间每日收入（金元宝）截图，并根据该数据自制了黄崇港拖欠直播经纪报酬一览表，一览表显示黄崇港在该期间收取的直播分成共计为2492864766金元宝，根据虎牙直播平台规则，1000金元宝等于1人民币，故星辉数德公司认为黄崇港在该期间取得的直播分成为2492864.77元，该金额为黄崇港在虎牙直播平台取得总收益的80%，剩余20%虎牙直播平台已直接分配给星辉数德公司所属公会，根据经纪合约约定，黄崇港的演艺收入均应由星辉数德公司分成50%，因此在该期间黄崇港尚欠星辉数德公司30%的直播收益分成，为934824元（2492864.77元÷80%×30%）。
根据星辉数德公司申请，一审法院依法向虎牙公司调取了虎牙公司与黄崇港签订的《虎牙主播服务合作协议》及补充协议，以及虎牙公司向黄崇港发放的收益流水。一审法院据此查明如下：
2017年5月1日黄崇港与虎牙公司签订了《虎牙主播服务合作协议》，约定黄崇港授权虎牙公司及其关联公司对于黄崇港的所有商业活动拥有独家代理权，合作期限为12个月，即2017年5月1日至2018年4月30日，合作费用包括：（1）基础合作费用，根据虎牙直播平台后台统计的直播天数、直播时长、平均在线人数排名，分别取得不同等级的合作费用。（2）道具（礼物）分成。（3）年终奖励：直播满一年，且满足相应的排名条件要求，则将获得相应的年终奖励。
2017年9月1日，黄崇港与虎牙公司签订了《<虎牙主播服务合作协议>补充协议》，约定1.将基础合作费用变更为每月基础合作费用，变更了直播天数、直播时长、平均在线人数排名相对应的不同等级的合作费用金一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，黄崇港二审提交以下证据：1、（2020）深盐证字第2013号公证书；2、（2020）深盐证字第2014号公证书；共同证明：截至2020年1月17日公证当日（并持续），黄崇港在虎牙直播后台显示的公会仍为星辉数德公司；星辉数德公司也持续对黄崇港的礼物收益分成，黄崇港并未单方解除涉案合同；星辉数德公司事实上也未解除涉案合同。3、（2020）深盐证字第2016号，证明目的：星辉数德公司与黄崇港虎牙后台的签约，并对分成比例的约定，构成新的合同是对涉案合同的变更（即使涉案合同真实）。4、黄崇港在虎牙直播后台签约记录截图，证明目的：2019年3月1日，星辉数德公司与黄崇港公会签达成30%分成比例后，又变更为20%；应是对分成比例约定的真实意思表示，是对涉案合同约定分成比例的自愿变更。5、2019年12月1日至2020年5月31日黄崇港与星辉数德公司收益分成情况统计表；6、2019年12月1日至2020年5月31日黄崇港与星辉数德公司收益分成明细；共同证明：黄崇港持续对星辉数德公司的礼物收益分成，黄崇港并未单方解除涉案合同；星辉数德公司事实上也未解除涉案合同。星辉数德公司质证称：证据1真实性认可，关联性不认可。证据1显示：童子的昵称为“EL-童子【烧饼铺】”，依然显示的信息是小象公司在虎牙的公会简称“EL”。而且，黄崇港2018年9月23日直播中已表明转会小象娱乐，并且自媒体联系方式都改到小象名下。其直播账号虽然至今仍挂在“云图竞技”公会名下，但对于黄崇港而言，属于被迫绑定。因为依据虎牙平台规则，主播和公会未能协商一致，主播不能强行在合同未到期前迁移直播账号。要么双方协商一致，要么主播支付解除约后，才可以强制解约解绑公会，而本案中童子与星辉数德公司的诉讼至今未解决。其次，童子从未向星辉数德公司支付违约金，所以童子的账号仍旧被迫绑在星辉数德公司后台，不能作为其继续履行合同的依据。证据2真实性认可，关联性不认可。二八分成，是虎牙平台自设的分成模式，并非黄崇港和云图公司达成的合意。星辉数德公司在一审庭审中向法庭充分展示了公会后台邀约主播时显示的分成模式选项，说明只能被动按照平台自设的模式选择，无法按照双方真实合意自定义分配比例。所以双方才在纸质经纪合同中明确约定了五五分成模式。证据3公证书的形式真实性认可，但公证书的内容和本案诉争没有任何关联，同时星辉数德公司无法认可内容真实。证据3展示了小象公会“EL聚点”邀请主播签约的流程，与本案无关。该公证书第24页明确显示了虎牙平台主播解约规则。依据规则，合约期间主播不能单方线上解约，除非与公会协商一致解约，或者主播向公会支付违约金强制解约。由此可见，黄崇港直播账号仍旧绑定在星辉数德公司公会名下，并非其本意，而是无法强制迁移直播账号而造成的僵局，事实上其解约意愿和行为确凿。所以印证了童子本人事实上不愿意与星辉数德公司继续履行合同的账户，绑定也只是被平台规则所限。证据4真实性无法确认。公会和主播只能在虎牙平台既定的分成模式中选择，不能按照真实意思自定义，所以线上选择的分成模式不能代表双方的合意，而是要以双方签署的纸质约为准。对于证据5、证据6，这是童子登陆自己的后台就可以看到的，童子自己后台的收入明细。由于黄崇港提交的证据复印件数字看不清楚，所以根据证据规则，童子应该提供公证书或者当庭演示给我们看，如果核对无误的话，星辉数德公司就确认真实。对证据6的数字真实性认可，对其关联性不予认可。本案至今未解决，所以童子的后台一直绑定于星辉数德公司后台，最终将依据生效判决确认的解除时间来确认星辉数德公司应得的经济报酬。如果星辉数德公司多收取了童子的经济报酬，星辉数德公司承诺愿意予以退还或者以债权债务相抵销的方式扣减童子被生效判决认定的债务金额。星辉数德公司二审提交以下证据：1、线上合作与线下合作。截止至2020年6月20日，虎牙平台对黄崇港的身价评估指为6839020元。主播身价是计算主播违约金的参考因素之一。2、网页截图–虎牙公告，证明目的：2017年6月8日，日发布的公告“虎牙直播白金公会&主播相关义务”：1、首段即载明“主播与公会签约是一种线上协议，签约时长双方可以选择在3个月–36个月不等”2、第二条第10项载明“主播在签约期内，需履行以下义务…若主播成为白金公会签约主播，则权利义务受白金公会及虎牙平台相关法律文件约束；若与本签约规则相冲突，则以线下法律文件为准…”虎牙平台规则明确规定了主播与公会的合约与线上签约不一致时，应当以线下法律文件为准。3、网页截图–YY平台规则，证明目的：直播行业的头部平台YY直播平台也明确规定以纸质合约为准。“以线下合同为准”实际上是直播行业的通行惯例。黄崇港质证意见如下：对于证据1，真实性予以认可，但是不认可关联性。证据1记载的虎牙平台对黄崇港的身价评估没有科学依据，而且我国法律以及司法实践从未以第三方对自然人的身价进行计算，而作为衡量违约金高低的客观标准。证据2真实性予以认可，关联性不予认可。虎牙平台给予了公会与主播之间10%-30%的礼物分成比例的选择，而且选择的过程是公会与主播双方需同意，具体是公会发起并在平台上勾选分成比例，然后主播予以同意。双方的电子签约过程是符合法律要约与承诺的实质构成。我国法律是明确支持电子合同，是双方真实意思表示，肯定其效力。所以在虎牙平台上双方对于分成的选择应当视为一种新的合同，是对原分成比例（即使原合同真实的）的一种变更。证据3，该份证据与本案没有关联性。而且在所有的直播平台公司中，格式合同都明确经纪公司必须保留给予主播70%的所有收益，以保障主播能够在主播平台获取利润，并更好的完成直播的劳务活动。

【一审法院认为】
一、涉案《演艺人员经纪合同》的效力以及是否予以解除。
二、被告黄崇港是否拖欠星辉数德公司经纪报酬。
三、违约金金额。
【二审法院认为】
一、一审程序是否违法；
二、黄崇港是否违约及合同是否解除；
三、黄崇港应否支付经纪报酬；
四、违约金是否过高。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案系合同纠纷。本案争议焦点在于：一、涉案《演艺人员经纪合同》的效力以及是否予以解除。二、被告黄崇港是否拖欠星辉数德公司经纪报酬。三、违约金金额。
对于争议焦点一，星辉数德公司与黄崇港签订的《演艺人员经纪合同》的效力以及是否予以解除。当事人就民事权利义务的设立签署合同，缔结合同关系，系民事法律行为，书面合同经双方当事人签字或盖章即成立，合同成立则产生法律约束力，当事人应按约履行。黄崇港在签订涉案经纪合同时已成年，具备完全的民事行为能力，能够对于合同条文约定充分理解，涉案经纪合同关于酬金分配比例及违约金等的约定内容，亦不属于显失公平的情形，黄崇港称不确定星辉数德公司在本案中提交的合同内容与其当时签订的合同内容是否完全一致，并无证据证明，一审法院不予采信。综上，该经纪合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
根据一审法院已查明的情况，自2018年9月开始，黄崇港与星辉数德公司的法定代表人陈金华已开始就经纪合约事项产生纠纷，黄崇港提出解约意向，且其自行更改了其微信密码导致星辉数德公司无法代理操作、使用，其与小象公司的新浪微博账号均发布了微信内容为其入驻小象公司EL公会的广告图片，其在直播中陈述其已转公会，其虎牙账号前缀由“星辉-”变更为“EL-”，其主动将其在虎牙直播平台的房间频道移出星辉数德公司所属公会专有频道，以上行为均违反了经纪合同约定，在本案诉讼中其亦坚持要求解除合同。黄崇港称系因星辉数德公司怠于履行其作为经纪公司的义务因此黄崇港才提出解除合同，但黄崇港在与星辉数德公司经纪签约期间，其在虎牙直播平台取得的收入有明显上升趋势、其与虎牙公司签订的合作合同对其身价有较大幅度的提升，黄崇港薪酬收入的提升不可避免与作为星辉数德公司的经纪公司息息相关，黄崇港认为星辉数德公司怠于履行经纪公司义务，无事实依据，一审法院不予采信，且，即便黄崇港在星辉数德公司履行经纪业务上与之存在分歧，亦不能构成黄崇港单方提出解约、实施违约行为的理由。涉案经纪合同并不因黄崇港单方提出解约即予以解除，直至星辉数德公司于2019年12月13日予以确认变更诉讼请求，同意解除经纪合同，双方至此对于解除合同达成一致，故一审法院判令涉案经纪合同于2019年12月13日予以解除。
对于争议焦点二，黄崇港是否拖欠星辉数德公司经纪报酬以及具体金额。星辉数德公司与黄崇港签订的《演艺人员经纪合同》已约定星辉数德公司从黄崇港的演艺收益（包括因演艺事业而获取之酬金、各种形式的馈赠、奖金或权益及其他任何形式的一切利益）中提取其经纪报酬，提取经纪报酬比例为各项演艺事务报酬金额50%。黄崇港在经纪合同期间内取得的直播收益、佣金收入均属于其演艺事务报酬，均应按合同约定向星辉数德公司支付50%作为星辉数德公司的经纪报酬。其一，黄崇港在虎牙直播平台上的直播收益分成系先扣除20%分配给其所属的星辉数德公司旗下公会，剩余80%由被告黄崇港收取。根据一审法院调取的证据，黄崇港2018年3月16日至2019年11月5日期间由虎牙公司向其发放了直播收入分成共计4144539.9元，故黄崇港还应将该期间其在虎牙直播平台取得全部直播收益的30%作为星辉数德公司的应得经纪报酬向星辉数德公司予以支付，金额为1554202.46元（4144539.9元÷80%×30%）。其二，被告黄崇港2018年3月16日至2019年11月5日期间取得的虎牙公司向其发放的合作佣金收入共计7605000元，按照经纪合同约定，黄崇港应向星辉数德公司分成50%作为星辉数德公司的应得经纪报酬，金额为3802500元。上述两项金额之和为5356702.46元，一审法院确认该金额为黄崇港应向星辉数德公司支付的经纪报酬金额。
对于争议焦点三，违约金金额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如前所述，在涉案经纪合同实际解除之日之前，黄崇港已有擅自解除合同之事实违约行为，违反了经纪合同约定，应对由此造成的后果承担相应责任。本案所涉经纪合同约定黄崇港擅自解除合同的，应赔偿星辉数德公司违约金数额800万元，一审法院根据黄崇港的实际收入、身价情况考虑星辉数德公司因此而产生的损失，合同约定的违约金数额800万元并无失当，一审法院依据合同约定，确认黄崇港应向星辉数德公司支付违约金800万元。
星辉数德公司主张由黄崇港承担本案律师费15万元、公证费1654元，有合同依据，一审法院予以支持。
小象公司并非星辉数德公司与黄崇港所涉经纪合同的当事方，星辉数德公司主张由小象公司与黄崇港连带承担违约责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审程序是否违法；二、黄崇港是否违约及合同是否解除；三、黄崇港应否支付经纪报酬；四、违约金是否过高。
关于一审程序问题，本院认为，星辉数德公司于一审庭审后变更诉讼请求，同意解除涉案合同，一审法院组织双方当事人到庭，明确向黄崇港告知星辉数德公司变更后的诉讼请求，黄崇港未提出异议。在星辉数德公司变更诉讼请求后，一审虽未再组织开庭，但黄崇港委托诉讼代理人在一审庭审时答辩称因星辉数德公司违约在先，黄崇港已通知星辉数德公司解除合同，该“解除合同”的自认视为黄崇港的自认。根据该自认意见，一审庭审已围绕涉案合同应继续履行或已解除开展调查及辩论，黄崇港上诉主张一审未再组织开庭，导致其不能撤回对已不利的自认，程序违法，该主张缺乏依据。黄崇港未能提交证据证明一审程序严重违法，对其相关上诉主张，本院不予支持。
关于黄崇港是否违约及涉案合同是否解除的问题，本院认为，黄崇港不认可涉案《演艺人员经纪合同》的真实性，但该合同有黄崇港签名并加盖指纹，黄崇港一审未提出鉴定申请，亦未能提交反驳证据，应承担举证不能的法律后果。故一审认定涉案经纪合同真实、合法有效正确，本院予以维持。合同生效后，当事人应按合同约定严格履行义务，但黄崇港存在将其自媒体、新浪微博等商务联系方式均改为小象公司名下，在直播中向公众表示其要转会小象公司等行为，并明确向星辉数德公司表示要解除合同，相关行为已构成根本违约。鉴于黄崇港违约，一审时自认已向星辉数德公司提出解除合同，星辉数德公司一审变更诉讼请求，同意解除涉案合同，系行使法定解除权，星辉数德公司变更诉讼请求后，涉案经纪合同依法解除，对黄崇港关于涉案合同未解除的上诉理由，本院不予支持。
关于经纪报酬，涉案《演艺人员经纪合同》明确约定：“在本合同有效期内，甲方从乙方的演艺收益（包括因演艺事业而获取之酬金、各种形式的馈赠、奖金或权益及其他任何形式的一切利益）中提取其经纪报酬；甲方提取佣金的比例为各项演艺事务报酬金额的50%；扣除甲方佣金及相关费用后，其余收入全部归乙方。”该约定属当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。黄崇港称双方其后通过网上签约流程约定星辉数德公司仅有权收取礼物分成的20%，变更了涉案合同的约定，本院认为，星辉数德公司提交的证据显示虎牙平台针对签约期限、报酬分成和违约责任设置了既定的选项，并无五五分成模式，经纪公司分成上限为三成。星辉数德公司选择了二八分成的选项。双方对礼物分成的真实意思应认定线上选定的二八模式还是线下约定的五五模式，鉴于黄崇港二审庭审确认网上签约与签订涉案经纪合同系在同一天，相对虎牙平台提供给不特定主体的格式条款，双方在同一天签订的涉案《演艺人员经纪合同》更符合当事人的真实意思表示，故黄崇港主张礼物分成为二八比例模式，以及双方变更了合同约定的上诉理由，本院不予采纳。一审认定黄崇港仍应向星辉数德公司支付2018年3月16日至2019年11月5日期间的直播收入的30%，及应向星辉数德公司支付虎牙公司发放的合作佣金的50%作为经纪报酬，并无不当。但黄崇港称2018年6月5日的81万元佣金，系属虎牙公司向其发放的2017年5月至2018年5月的年终奖金，黄崇港与星辉数德公司2018年3月签订经纪合同，仅有权分取13.5万元的对应部分，鉴于星辉数德公司未能提交反驳证据，本院采信黄崇港该主张，经本院核算，黄崇港应向星辉数德公司支付虎牙公司发放佣金的50%的金额为3465000元[7605000-（810000-135000）]×50%。因此，本院认定黄崇港应向星辉数德公司支付经纪报酬总金额为5019202.46元（1554202.46+3465000）。
关于违约金是否过高的问题，本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失既包括实际损失，也包括合同履行后可以获得的利益的损失。判断违约金是否过高，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，根据黄崇港实际收入、身价情况，结合星辉数德公司实际投入和预期利益损失，一审认定合同约定的违约金800万元并无不当，本院予以认同。黄崇港未能提交有效证据证明约定的违约金过高，对其调低违约金的诉请，本院不予支持。
综上，上诉人黄崇港的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决第二项为：黄崇港应于本判决生效之日起十日内向成都星辉数德文化传播有限公司支付经纪报酬5019202.46元；
四、驳回成都星辉数德文化传播有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费228457.66元，由成都星辉数德文化传播有限公司负担18457.66元，由黄崇港负担210000元。
本判决为终审判决。

2020-12-29

江苏省常州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：武进区牛塘隆丰网络技术工作室，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇新民路67号。
经营者：张**，男，1986年9月25日生，汉族，户籍地黑龙江省尚志市，现住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：霍晓社，北京市盈科（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭晓生，男，1987年2月27日生，汉族，户籍地河南省新密市，现住江苏省苏州市虎丘区。

上诉人武进区牛塘隆丰网络技术工作室（以下简称隆丰工作室）因与被上诉人郭晓生服务合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
隆丰工作室上诉请求：1.撤销一审判决，改判郭晓生支付违约金10万元；2.由郭晓生承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审存在3处事实认定错误。1.一审判决书第4页认定根据《网络直播管理协议》第七条违约责任，乙方应向甲方支付违约金10万元系事实认定错误，应认定为支付违约金20万元。2.一审判决书第5页认定“隆丰工作室部分员工陆续离职，张**认为郭晓生污蔑挑唆，双方发生矛盾”系认定事实错误，张**与郭晓生在2019年9月5日共同录制的视频内容已证明郭晓生自认“其本人在快手平台通过直播或发视频等方式恶意污蔑隆丰工作室的网络声誉及张**的个人形象，且给隆丰工作室造成巨大损失，而非张**认为郭晓生污蔑挑唆。”该视频内容和郭晓生提供的《退股协议书》内容充分证明郭晓生在合作期内已经构成严重违约。3.一审判决第5页认定“琦萱《支持正能量》，GUO6668899的快手账号被封禁后，其网络主播将其快手账号借给郭晓生使用”系明显事实认定错误。郭晓生在2020年8月底至2019年9月15日前即使用私自开设名称为《琦萱小号》的快手号对张**进行辱骂，而非在“琦萱《支持正能量》”的快手账号被封禁后开始使用。郭晓生的行为已经构成违约。二、一审判决存在2处法律适用错误。1.一审举证责任分配错误，隆丰工作室向一审提交《网络直播管理协议》原件来证明撕毁的非《网络直播管理协议》，郭晓生主张《网络直播管理协议》已在派出撕毁则应由郭晓生举证。张**陈述《合伙协议》已撕毁，一审要求其提供系强人所难。2.即使一审认定推定《网络直播管理协议》在2019年10月13日被撕毁的事实成立，也不能否定郭晓生此前私自开设新号与发布不利言论的违约行为。综上，隆丰工作室认为无论《网络直播管理协议》是否在2019年10月13日解除都无法否认郭晓生在2019年10月13日前存在违约行为，郭晓生应当向隆丰工作室支付违约金。补充：郭晓生在2019年8月至2019年9月15日期间多次使用私自开设的名称为“琦萱小号”的快手号对张**进行辱骂，而非在“琦萱《支持正能量》”快手账号2019年9月14日被封禁后开始使用。因本案系郭晓生违约导致，隆丰工作室要求郭晓生支付违约金，一审法院应该对违约金过高是否需调整进行法律释明，但一审法官从未进行任何释明，故隆丰工作室认为一审法院在案件审理中存在程序不当的行为。
郭晓生二审未作答辩。
隆丰工作室一审请求：1.判令郭晓生停止使用私自开设的快手账号，快手昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号GUO666889999；2.判令郭晓生向隆丰工作室支付违约金100000元；3.判令郭晓生承担本案的诉讼费用。

一审查明案件事实：
张**与郭晓生通过快手主播“京城二晨”结识并互加微信好友。张**于2018年3月13日注册成立了以网络技术、网络推广为主要经营范围的隆丰工作室，张**遂邀请郭晓生加入其团队。经协商，隆丰工作室作为甲方，郭晓生作为乙方，于2018年3月15日签订《网络直播服务管理协议》，主要内容：第一条甲方权利义务，1.甲方有权为乙方规划网络媒体的运营路线，乙方通过视频、文字、直播等方式在甲方为其制定的网络展示平台向观众展示自己唱歌、跳舞或表演等才艺，以获得观众支持。2.甲方有权对乙方适当炒热度来提升乙方网络热度与提高乙方网络收益；6.甲方负责为乙方提供网红培训，负责乙方的网络涨粉策划（以快手号为主，包括但不限于快手），并针对乙方个人实际情况为乙方进行定制事业规划。第二条乙方权利义务，1.乙方快手账号需绑定甲方账号，不得私自新开同类平台的社交账号，不得在同类平台进行视频直播，乙方通过为其指定网络平台进行直播等表演活动需经甲方同意，如乙方未经甲方同意，擅自进行表演活动，视为乙方构成违约；6.乙方承诺积极维护甲方团队及甲方公司形象，不得做出有损于甲方平台形象或利益行为，乙方在本协议期内或协议终止后，不得通过包括但不限于网络博客APP/微博、微信、QQ、聊天群、玩家作者聚会等任何渠道暗示或发布不利于甲方及甲方平台的言论；7.乙方未经甲方书面同意，不得在任何场合以任何形式，包括但不限于文字、口播、视频、贴片等形式引导粉丝转移至非甲方指定的平台或账号；10.乙方不得私自转移快手或其他网络平台收益。第三条合作期间，双方合作期间为2018年3月15日至2021年3月15日。第四条利益分成，1.甲方为乙方提供培训、涨粉与网络平台服务，乙方从网络平台所获得的全部收益与甲方按甲30%、乙方70%比例进行分配，该收益每月结算一次，甲方结算后支付给乙方。第七条违约责任，1.乙方违反本合同第二条第1款、第6款、第7款、第8款、第9款、第10款约定，乙方应向甲方支付违约金100000元，如乙方违约给甲方造成其他损失的，乙方须承担因违约给甲方造成的全部财产损失。第八条其他事项，3.本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。
协议签订后，郭晓生在快手平台开设了昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为ＧＵＯ6668899的快手账号，该快手账号绑定了张**139××××9354的手机号，并绑定了张**的微信。自2018年3月16日，隆丰工作室为郭晓生拍摄大量短视频，并发布在该快手账号上，随着视频播放量、粉丝量的不断上涨，收益也有所提升，广告和直播粉丝打赏产生的收益，由张**提现至其微信账户后，按协议约定比例给付郭晓生，现已付清。
2019年7月左右，隆丰工作室部分员工陆续离职，张**认为系郭晓生污蔑挑唆，双方发生矛盾。经谈判，张**要求郭晓生出一个视频，后双方共同录制了视频。视频中，郭晓生陈述，“我和我师傅平哥之间背后有小人在使坏，所以造成我和我平哥之间有一点矛盾和误会。希望咱家人以后不要去XX去那里黑他。公司造成这么大的损失，我也是有责任的。我向我师傅道歉，平哥师傅，我错了。发生这么大的事，我也不会在公司呆了……”随后，张**讲，“虽然琦萱这事受到小人指使，或者小人坏他，背后给他鼓捣事儿的一些人。他也知道自己的错误存在。我虽然说受了很大的冤屈，被他冤枉怎么怎么样的，但是，不管他怎么对我，我还是一个讲情面的人。做人留一线，日后好相见。他导致公司现在这种情况，在公司肯定也不能呆了，决定让他重新再整一个号，他自己在外面玩……以后，大号我也会帮助，让他发发作品，就是说去小号看看他，比如说他直播的时候，会用大号发一些作品，去支持他一下。”
2019年9月14日6时47分35秒，昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为GUO6668899的快手账号，因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播。对此，张**、郭晓生均认可该快手账号仅有其两人可以登录直播，但又均否认系自己行为所致。张**陈述，输入手机验证码、绑定微信、绑定QQ、利用身份证申请解绑等方式均可以登录。郭晓生则陈述，绑定微信、绑定QQ可以登录快手账号，该快手账号绑定的是张**的手机号，该手机号也就是快手账号，输入手机号和密码可以登录快手账号，但当时张**修改了登录密码，就只有张**一人可以登录该快手账号。同时，该快手账号系利用其妻子身份证进行的实名认证，由郭晓生使用进行直播，又因粉丝量过大，快手平台不同意解绑。
琦萱《支持正能量》，ＧＵＯ6668899的快手账号被封禁后，某网络主播将其快手账号借给郭晓生使用，该主播网名为江苏小猪，账号为×××66。郭晓生在直播过程中对张**有辱骂行为。
2019年10月12日，张**酒后至郭晓生处，欲询问郭晓生是否在私信群中对其有辱骂行为，双方人员发生肢体冲突。常州市公安局天宁分区茶山派出所接警后将相关人员均带回派出所。2019年10月13日，经民警调解，各方签署天公（茶）调解字（2019）3377号治安案件调解协议书一份，主要内容：当事人郭晓生、张**、叶章武、康敏，主要事实：2019年10月12日晚上10时30分许，张**因前期公司业务上的纠纷与郭晓生产生冲突，后张**至郭晓生办公处（本市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，中途与郭晓生的徒弟叶章武发生争执，打了叶章武，后张**与郭晓生相互打架，郭晓生女友康敏拉架过程中被张**打到脖子部位，现双方愿意调解。经调解，双方自愿达成如下协议：1.张**向叶章武、康敏赔礼道歉，叶章武和康敏不追究张**的责任；2.张**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，张**和郭晓生互不追究对方的责任；3.本次打架纠纷一次性解决，若一方反悔，自愿至法院解决此事。该调解协议书签订后，张**与郭晓生在同日还签订协议书一份，内容：1.郭晓生欠张**9000元，在2019年12月13日前还清；2.2019年10月12日打架事宜，双方协议已解决，互不追究；3.快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁。
2020年3月23日，郭晓生在快手平台重新注册了琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号，并上传短视频及进行网络直播等。同时，归还了江苏小猪的快手账号。
2019年3月左右，隆丰工作室与郭晓生等三人还分别签订有合伙协议书，但双方均未提交。2019年9月16日，隆丰工作室张**、郭晓生，在李春阳的见证下，签订退股协议书一份，主要内容：隆丰工作室名下签约人郭晓生，曾隆丰工作室合伙人其3，因个人问题听信他人挑唆，污蔑公司总经营负责人张**并毁其个人形象，因个人私欲煽动公司名下其他签约人对公司的信赖，导致公司名下签约人员大量流失，使公司形象、信誉及经济严重受损，触犯合伙协议书第七条规定。为弥补个人过失，现与公司总经营负责人张**协议退股条例如下：第一条，签约人郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，并自动放弃所享有的财产份额及合伙份额，按照合伙协议书将名下所享有的共有财产份额及合伙份额16.33%归隆丰工作室张**所有；第二条，本协议签订后，隆丰工作室一切相关财产与经营赢/亏与无关；第三条，本协议签订后，如再次出现类似诋毁、污蔑公司形象，影响公司名下签约人及总经营负责人张**形象等相关事宜，将走法律程序，依法处理；第四条，本协议自各方签订之日起产生法律约束力，本协议系各方自愿签署，不存在欺诈、胁迫；第五条，为保证此协议为双方公平自愿签订，不存在胁迫、威逼、利诱等情况，签署当天由李春阳签字作证；第六条，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等效力。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：案涉《网络直播服务管理协议》约定的违约金为20万元。
本院对一审查明的其他案件事实予以确认。

【一审法院认为】
1.隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号的诉讼请求是否能够得以支持；
2.隆丰工作室要求郭晓生承担违约金100000元的诉讼请求是否能够得以支持。
【二审法院认为】
隆丰工作室要求郭晓生支付10万元违约金的主张能否成立。

【一审法院认为】
一审归纳的争议焦点：1.隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号的诉讼请求是否能够得以支持；2.隆丰工作室要求郭晓生承担违约金100000元的诉讼请求是否能够得以支持。
【二审法院认为】
本案二审的争议焦点：隆丰工作室要求郭晓生支付10万元违约金的主张能否成立。
本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张**与郭晓生在2019年10月13日常州市天宁区公安局茶山派出所签署治安案件调解协议书中明确“张**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，张**和郭晓生互不追究对方的责任”，双方之间除了合伙协议已经在2019年9月16日解除外，在隆丰工作室签订的合同就只有案涉《网络直播服务管理协议》，一审据此认定案涉《网络直播服务管理协议》已经解除，本院对此予以维持。双方在该调解协议书中已经明确“张**和郭晓生互不追究对方的责任”，现隆丰工作室再来要求郭晓生支付10万元违约金，有违诚信原则，该主张不能成立，本院对此亦不予支持。
综上所述，隆丰工作室的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人隆丰工作室负担。
本判决为终审判决。

2020-07-16

大连市西岗区人民法院

原告：青橙美联(大连)文化传媒有限公司，住所地大连市西岗区团结街**公建**。
法定代表人：杨德宇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘亚栋，辽宁诚之然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱岩，辽宁诚之然律师事务所实习律师。
被告：李东苹，女，1992年8月9日生，汉族，住黑龙江省泰来县。

原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司与被告李东苹合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司的法定代表人王德宇及其委托诉讼代理人刘亚栋到庭参加了诉讼。被告李东苹经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席开庭审理。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《网络直播合作协议》；2、判令被告向原告支付培训费10000元；3、判令被告向原告支付包装推广费30000元；4、判令被告向原告支付违约金100000元；5、判令被告向原告支付律师费12000元。事实与理由，2019年6月18日，原告与被告签订一份《网络直播合作协议》,协议约定原告提供直播平台资源并负责对被告进行线上和线下培训，以及包装和推广；被告在原告提供和指定的网络平台上进行网络直播或拍摄短视频内容，双方确认培训费为10000元，包装和推广费用30000元，如被告违约须向原告补交上述费用；如出现违约，违约方需支付守约方违约金10000元；协议期内，原告拥有被告的互联网直播和视频拍摄的独家代理杈，被告不得私自与任何第三方个人或组织进行任何与网络直播以及视频拍摄相关的合作，如有发生均视为被告严重违约，被告需一次性向原告支付培训费10000元，线上线下包装推广费用30000元，违约金100000元；违约方赔偿守约方的损失还包括守约方追究违约方的赔偿责任而支出的一切费用(包括但不限于差旅费、律师费等等);《网络直播合作协议》期限为两年，2019年6月18日至2020年6月18日，期间被告必须完成12个直播有效月任务，未完成任务，协议自动顺延至完成任务为止(每天直播2个小时以上为一个直播有效天，一个自然月内完成22个直播有效天并且累计直播60个小时为直播有效月)。协议期内被告必须连续完成至少6个直播有效月以上方可申请停播，否则视为违约。协议签订后，原告投入大量的人力、物力、财力对被告进行培训、包装和推广，将被告培养成一名优秀的网络主播，但被告在协议期内私自停止直播至今。被告的上述行为违反了《网络直播合作协议》的约定，已构成严重违约，给原告造成了较大的经济损失和负面影响，原告为了维护自身的合法权益，故依法提起诉讼，望判如所请。
被告未到庭，未发表答辩意见亦未向法庭提供证据。

经审理查明，2019年6月18日，原被告签订《网络直播合作协议》，约定，原告提供线上直播平台资源并负责对被告进行线上和线下培训，以及包装和推广。双方按照不同的直播平台待遇，依据原告《主播待遇以及管理细则》进行利润分配。双方确认培训费1万元，包装和推广费用为3万元。协议期内，被告守约前提下无需缴纳，如被告发生违约行为，须向原告补交上述费用。如出现违约纠纷，违约方需要支付守约方的违约金双方确认为10万元。协议期内，原告拥有被告的互联网直播和视频拍摄的独家代理权。被告不得私自与任何第三方个人或者组织进行任何与网络直播以及视频拍摄相关的合作，如有发生视为被告严重违约，被告需一次性向原告支付培训费1万元，线上线下包装推广费用3万元，违约金10万元。协议有效期为一年，2019年6月18日至2020年6月18日，期间必须完成22个直播有效月任务，未完成任务，本协议自动顺延至完成任务为止（每天直播2个小时以上为一个直播有效天，一个自然月内完成22个直播有效天并且累计直播60个小时称为直播有效月)。
另查，协议签订后，被告于2019年6月至12月期间，按照原告的安排在西瓜视频直播平台进行直播，其中6月份被告收入87元、7月份收入659元、8月份收入762元，主播兑换比例均为46%。自2020年1月起，被告未再原告处从事直播活动。
本院所确认的上述事实，有原告提交的《网络直播合作协议》、原告法定代表人与被告的微信聊天记录、被告直播业绩明细、西瓜视频主播管理页面截图等证据及当事人当庭陈述笔录在案为凭，这些证据材料来源及形式合法、内容客观真实有效、与本案待证事实存在关联性，均予以采信。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告之间的《网络直播合作协议》系双方自愿签订的，符合双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。协议签订后，被告在原告指定的网络平台进行直播活动，后被告不愿继续从事直播活动，且在未与原告协商一致的情况下，单方面决定于2019年12月后停止在原告处的直播活动，以其行为表明不再继续履行协议约定的直播任务，致使双方协议约定的目的不再可能实现，故原告主张解除协议具有事实及法律依据，本院予以支持。
关于原告主张被告承担违约责任一节，被告自行决定停止直播，未按协议约定完成直播任务，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。关于被告承担违约金金额的确定问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原告主张为了惩罚被告的违约行为以及弥补原告的收益损失，根据协议约定被告应当支付其100000元违约金。但原告并未举证证明被告的违约行为给其造成的具体损失，且依照协议约定，原告负责对被告进行线上和线下培训，以及包装和推广，但原告未能举证证明其已经充分履行合同义务。另外，被告在直播期间的收益一直处于较低水平，无法衡量原告的预期收益损失，故综合各方因素，本院认为被告支付原告10000元违约金更为公平，原告主张超出部分本院不予支持。
关于原告主张被告支付培训费10000元、包装费30000元，虽然双方在协议中对该两项费用进行了约定，但原告未能提供证据证明该两项费用已经实际发生，原告主张为被告提供的设备及场地不能等同于培训亦或是包装推广，原告提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。关于原告主张被告支付律师费一节，双方在协议中约定了违约方应支付守约方律师费，故被告应当支付原告律师费。律师费是依照诉讼请求的标的，按照一定的比例收取的，原告主张被告支付的违约金、培训费、包装推广费合计140000元，因此支付律师费12000元，而被告实际应向原告承担的违约责任仅为违约金10000元，故被告需要负担对应部分的原告律师费857元，原告诉请未予支持的部分对应的律师费应自行负担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司与被告李东苹签订的《网络直播合作协议》；
二、被告李东苹于本判决生效之日起十日内支付原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司违约金10000元；
三、被告李东苹于本判决生效之日起十日内支付原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司律师费857元；
四、驳回原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费1670元（原告已预交），由原告青橙美联(大连)文化传媒有限公司负担1551元；由被告李东苹负担119元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行的期间为二年。