作者： chen

2021-04-15

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：王莹，女，1993年3月16日出生，汉族，住沈阳市浑南区。
委托诉讼代理人：冯文军，系辽宁观策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市龙舞文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文化东路17-1号。
法定代表人：薛珑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭戈，辽宁良友律师事务所执业律师。

上诉人王莹与被上诉人沈阳市龙舞文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初9317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王莹上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人沈阳市龙舞文化传媒有限公司辩称：同意一审判决。
沈阳市龙舞文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决解除原、被告于2019年9月1日签订的《团队直播艺人合作协议》；2、请求判决被告向原告赔偿违约金1，200，000元；3、请求原告返还违约期间所得4，800元；4、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明，2019年9月1日，原、被告签订《团队直播艺人合作协议》，约定在合作期间，原告提供网络演艺平台供乙方演艺，并通过培训、提供场地设备、推荐位置等方式帮助被告在原告提供的合作平台上获得收益。被告应遵守与原告的协议约定，仅在原告提供的合作平台中进行团队直播，并达到相应的时长和收益，甲方给予劳务报酬。在合同有效期内独家合作。合同期限为三年，自2019年9月1日起至2022年9月1日止，并约定了违约责任。原告为具有合法经营的网络信息、文化传媒、文化传播、演艺经济等资质的公司，培养、发掘包装具有一定潜力的人员成为原告公司的艺人。原告负责向被告提供在原告合作平台的团队直播机会。原、被告于2019年9月1日签订《团队直播艺人合作协议》约定：原告负责向被告提供在原告合作平台的团队直播机会，被告同意并接受在本协议签署生效后，原告是被告在原告合作平台的唯一集中管理方，被告对原告作出的依法且合理的安排下，在原告合作平台进行团队直播。其中协议第三条中的3.1原告同意提供网络演艺平台供被告演绎，并通过培训、提供场地设备、推荐位置等方式帮助被告在原告方提供的合作平台上获得收益；3.2被告应遵守与原告的协议约定，仅在原告提供合作平台中进行团队直播，并达到相应时长和收益，原告给予劳务报酬;3.3合作形式：本合同有效期内的独家合作；协议第五条中的5.2.5被告有权就其团队直播，根据本协议项下的约定，获得有原告方所支付的团队直播劳务费用；5.2.6，被告同意并接受，仅对原告提供的合作平台上进行团队直播，禁止个人开播。在协议有效期间，未经原告同意，不得以其他任何与原告合作平台形式相同或类似的其他网络平台进行直播合作。被告于2020年7月2日到2020年7月16日期间，在原告不知情的情况下，未经原告同意私自在抖音平台上个播，个播时长长达44小时53分钟；并以与其它团队合作的形式录取营销视频，发表并拓展个人的影视作品。该行为严重违反了双方合同第五条双方权利义务
中的第5.2.1条5.2.6条、5.2.7条；第七条违约责任与协议解除的7.1条的约定，违约责任中约定，合作期间内，若被告未经原告同意，擅自在其他任何与原告合作平台形式相同或类似的网络平台上进行直播演出的，或个人开播的，构成根本违约，如被告月收入超过1万元，则被告应向原告赔偿违约金最高单月收入乘以36的总金额，原告有权解除协议。被告在合作期间内月收入均超过1万元，且单月最高收入为69，105.40元。因此基于被告已严重违约，原告申请解除原、被告签订的《团队直播艺人合作协议》；依据合同约定，违约金为2，487，794.40（69105.4*36）元。原告考虑到被告的工作情况及家庭条件，原告综合考量后决定将请求的违约金调整为1，200，000.00元。另外，在被告违约期间，通过个人直播的方式获得了4.8万火力，折合人民币4，800.00元，个播所得收益2，112.90元。原告为维护合法权益，故诉至法院。

【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告在《团队直播艺人合作协议》中约定，原告负责向被告提供在原告合作平台的团队直播机会，被告同意并接受协议签署生效后，原告是被告在原告合作平台的唯一集中管理管理方，被告对原告作出的依法且合理的安排下，在原告合作平台进行团队直播，获得有原告方所支付的团队直播劳务费用。该合同是双方当事人真实意思表示，在不违反法律法规强制效力性规定的前提下，双方应当按照合同约定的权利义务予以履行。本案所涉合同履行过程中，原告认为被告未经原告同意私自在抖音平台上个播，并以与其它团队合作的形式录取营销视频，发表并拓展个人的影视作品，构成根本违约，应当承担违约责任；被告认为本案是以劳动合同纠纷，原告未履行仲裁前置程序，其向贵院的起诉依法应予驳回。劳动合同是约束用人单位与劳动者的合同，合同成立，用人单位与劳动者之间就建立劳动关系；合作协议是一种经纪合同，合同成立，单位与提供和作的一方形成了合同民事法律关系，受合同法和民法的调整。合作协议是一方为完成某项工作而使用一方提供的平台或其他条件，为此而支付报酬的协议，劳动合同支付的劳动报酬称为工资，具有确定性和连续性。合作协议支付的报酬为双方当事人协商的价格或者按比例支付的方式，数额具有不固定性。原、被告签定的《团队直播艺人合作协议》双方之间不存在人身依附和隶属关系，同时被告直播获得收益与原告按照比例分配，也不符合劳动关系的特征。本院认为，原、被告从2019年9月1日签定《团队直播艺人合作协议》第七条违约责任与协议解除的7.1条的约定，违约责任中约定，合作期间内，若被告未经原告同意，擅自在其他任何与原告合作平台形式相同或类似的网络平台上进行直播演出的，或个人开播的，构成根本违约，原告有权解除协议。被告违反诚实信用原则及合同相关约定，被告提出的抗辩主张不足以成为阻却承担违约责任的充分理由，被告应当按《团队直播艺人合作协议》的约定承担违约责任。所以原告请求判决解除原、被告于2019年9月1日签订的《团队直播艺人合作协议》予以支持。
关于违约金的具体金额，原、被告在《团队直播艺人合作协议》中第七条违约责任与协议解除的7.1条约定，合作期间内，若被告未经原告同意，擅自在其他任何与原告合作平台形式相同或类似的网络平台上进行直播演出的，或个人开播的，构成根本违约，如被告月收入超过1万元，则被告应向原告赔偿违约金最高单月收入乘以36的总金额，原告有权解除协议。被告在合作期间内月收入均超过1万元，且单月最高收入为69，105.40元，基于被告已严重违约，依据合同约定，违约金为2，487，794.40（69105.4*36）元。原告考虑到被告的工作情况及家庭条件，原告综合考量后决定将请求的违约金调整为1，200，000.00元。本院认为，原告主张的违约金金额过高。理由如下：原告主张的预期可得利益损失均为其构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性。本案涉及网络主播是被告通过特定的团队直播形式与原告的合作互助平台进行团队直播，是互联网时代催生的新兴领域，具有高风险、高收益的鲜明行业特点。本案原告沈阳市龙舞文化传媒有限公司非网络直播平台，其是通过原告合作互助平台进行团队直播。对其所产生的收益并不知情，有待被告团队主动披露后方才知晓，具有明显的被动性。
关于合约期间预期礼物分成收益，该收益以粉丝在网络平台上为主播刷礼物为基础。粉丝忠诚度从宏观数据上可以显现具有一定粘性效应，但在个案上存在诸多因素影响粉丝数量的增减，粉丝效应与收益之间虽然成正向相关，但不是必然的可精确量化的线性关系。关于被告团队直播收益，仅为原告依据几个月的工资表自行推算罚金，显失公平性。虽然原、被告在《团队直播艺人合作协议》5.2.6条约定被告同意并接受，仅对原告提供的合作平台上进行团队直播，禁止个人开播。在协议有效期间，未经原告同意，不得以其他任何与原告合作平台形式相同或类似的其他网络平台进行直播合作。但根据原、被告沟通往来的微信记录等证据，证明被告在休息期间做了瘦腿手术，并对该段时间内在抖音上进行了个播，目的是为了养粉做电商，并有一定的收益。这是原告通知被告放假后，腿部手术恢复期间进行个播，被告直播收益数额不大。根据工资表，月工资差额相差悬殊，如果按最高月份报酬乘以36计算违约金，有显失公平。原告所主张的违约金损失不符合双方当事人对合同签订时应承担违约成本的合理目的，有违公平原则。原告所投入的经营成本与所要求的违约金差额巨大，不符合权利义务对等原则。违约金的约定应体现补偿性为主、惩罚性为辅的价值功能，指明当事人违约行为的不利后果，起到警示和督促当事人信守承诺、保证合同继续履行的作用。对于原告请求判决被告向原告赔偿违约金1，200，000元，远远高出造成原告在合同解除时的获利过分高于违约行为给其造成损失的结果。也超出了合同相对方在订立合同时对违约成本的合理预期及承担能力，有违公平原则，不予认可。基于以上论证，原告主张的违约金过高。根据合同法相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可以应当事人的请求，予以适当调整。故此，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑网络主播行业特点、合同履行时间长短、被告收益情况、被告过错程度、原告实际损失及预期利益损失等因素，兼顾违约金补偿性及惩罚性功能，认为违约金数额应以被告在合同履行期间在原告提供网络演艺平台供被告演绎，并通过培训、提供场地设备及考虑对被告帮助在原告方提供的合作平台上获得收益及考虑被告个播的收益情况，根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综合考量以上因素，应按照工作期间的最高收入所得乘以的总额计算，可以弥补被告擅自解除合同给原告造成的违约损失，并达到惩戒网络主播擅自违约、维护网络主播行业健康发展的法律效果。故此，违约金为207，316.20元（69105.40元×3）；对于原告请求被告返还违约期间所得4，800元；经查明，在被告违约期间，通过个人直播的方式获得了4.8万火力，折合人民币4，800.00元，个播所得收益为2，112.90元。鉴于被告养病期间进行个播，收入较少，综合考量原、被告的违约责任及被告过错程度，原告实际损失，不予支持。

本案在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：
一、上诉人王莹于2021年5月1日前向被上诉人沈阳市龙舞文化传媒有限公司给付45000元；
二、上诉人王莹于2021年6月1日前向被上诉人沈阳市龙舞文化传媒有限公司给付45000元；
三、双方在本案中无其他纠纷。
一审案件受理费15643元，由沈阳市龙舞文化传媒有限公司负担；二审案件受理费15643元，减半收取7821.5元，由王莹负担。
本调解协议经双方签字确认后，即具有法律效力。
上述协议，不违反有关法律规定，本院予以确认。

2021-04-14

温州市鹿城区人民法院

原告（反诉被告）：浙江星慕文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道富业巷23号浙江民营企业发展大厦2幢2302-2室。
法定代表人：夏湘帅，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：柯展、黄小雅，浙江六和（温州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：代腾霞，女，汉族，1994年5月12日出生，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：林嘉润，浙江光正大律师事务所律师。

原告浙江星慕文化传媒有限公司（以下简称：星慕公司）与被告代腾霞合同纠纷一案，本院于2020年12月7日立案后，被告代腾霞在答辩期限内提起反诉，本院受理反诉后，依法适用简易程序合并公开开庭进行了审理，原告星慕公司的委托诉讼代理人柯展、黄小雅和被告代腾霞及其委托诉讼代理人林嘉润均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告星慕公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年7月10日签订《艺人经纪合同》；2.判令被告代腾霞向原告赔偿违约金人民币100万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系艺人经纪公司，被告系网络主播工作从业者。2019年7月10日，被告代腾霞签约原告公司成为旗下主播开展网络直播工作。原、被告双方签订《艺人经纪合同》就原告为被告提供经纪推广服务相关内容共同进行约定，确认原告在合同期限内担任被告互联网线上独家经纪管理人，在自身能力范围内进行推广、帮助，被告要保证每月直播有效天数不少于26天，日均时长最低6小时等内容。然，被告于2020年2月底开始懈怠直播活动，如不满日播时长约定、连续几日不进行直播，须经多次沟通、提醒才进行直播活动。嗣后，被告于2020年3月9日起完全停止直播工作，且拒不配合履行合约，无故停播至今。综上，被告在合作期内不遵守双方合同约定并单方停止直播的行为属于根本违约，严重侵害到了原告合法权益，导致合同目的无法实现，故请求支持原告的诉讼请求。
被告代腾霞答辩兼反诉：一、被告停止直播系行使先履行抗辩权，并非违约行为。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，原、被告间结算习惯为次月进行上月提成的结算，但原告至今仍未将被告应得的2020年1月、2月、3月的收益提成予以发放，且经被告多次催告后仍以各种理由进行拖欠、拒不支付，已构成根本违约。从双务合同原、被告应履行义务的到期时间来看，在2020年3月该时段，原告已有义务向被告支付2020年1-2月的收益提成，但原告作为应当先履行债务一方的，已届履行期而不履行债务的行为已构成违约，故被告于2020年3月9日起停止直播系行使先履行抗辩权，而非违约行为。原告至今仍拖欠被告2020年1月收益提成为26425.02元；2020年2月收益提成为32779.3元；2020年3月收益提成为1732.25元，共计60936.57元。二、本案涉案条款《艺人经纪合同》的2.3、2.4、7.2、7.4、7.5等条款系格式条款。1．原告方未尽格式条款提供人提示或说明的义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条之规定：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款……提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案中，原告在上述条款的提示和说明义务，应采用“足以引起对方注意”的文字、符号、字体等特别标识，而本案原告并未履行合理的提示义务，故被告认为上述条款不成为合同的内容。2．上述格式条款的效力问题。退一步而言，即使原告已尽到合理的提示义务，双方签订的《艺人经纪合同》的2.3、2.4、7.2、7.4、7.5等条款均给被告设置了应支付全部收益10倍或100万元违约金，以金额高者作为违约金的违约条款，但在合同中对原告的违约责任只字未提，属于《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第二款规定的：“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情形，”应认定无效。三、违约金的调整抛开上述格式条款的效力问题，再退一步仅从条款约定的违约金金额而言，该100万元违约金显然远高于造成的损失。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，被告通过该合同仅获得7-8万元的收益，100万元的违约金约定显然过高，应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间交涉能力是否平等、是否适用格式条款以及是否存在过失相抵、扣减规则以及损益相抵规则等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。四、原告拖欠被告2020年1月-3月收益提成60936.57元，系到期不履行提成支付义务的违约行为，被告为维护自身合法权益停止直播系行使先履行抗辩权，并非违约行为。期间，被告多次尝试与原告协商解除合同，但原告并未就被告提出的解除合同的事宜进行有效沟通，反而以“抵扣违约损失”“通过司法途径解决”为由，拒不支付被告应得的收益提成。另一方面，被告停播后便不再从事直播行业，不存在跳槽至其他平台等过错行为，而原告在本案庭审过程中以经纪公司属于弱势群体进行自我定位，显然与该行业实际情况相背离。在直播行业中，经纪公司以培养主播需要投入大量资金为由，在签订合同时设置了大量巨额惩罚性违约金条款，而主播大多系受教育程度较低的年轻女性，其对合同条款的认知受制于文化水平，其所涉违约条款动辄上百万，更是直接显现主播在经纪合同关系中天然的弱势地位。经纪公司与主播间的合同应该成为双方平等法律地位的指明灯，而非经纪公司单方面压榨弱势群体劳动力经济价值的敛财工具。本案原告在未支付被告收益提成的前提下，以合同中加重被告责任的格式条款向被告主张100万元违约金，于情无理，于法无据，望贵院依法驳回原告诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。综上，被告提起反诉请求：1.解除原、被告签订的《艺人经纪合同》；2.判令星慕公司支付拖欠代腾霞2020年1月-3月收益提成共计60936.57元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。
原告星慕公司针对反诉作如下答辨：1.双方签订艺人经纪合同系双方协商过后的真实意思表示，未违反强制性规定，此外涉案合同不是格式合同，原告星慕公司已明确履行告知义务，且被告代腾霞在签订合同之初便已经对合同内容予以认可，涉案合同依法有效，双方均应切实履行。2.被告代腾霞在2020年1月开始便已经先行违反合同约定，2月底开始陆续不进行直播活动且自认在未告知公司的情况下“偷偷”离开温州，2020年3月9日明确不再直播活动，其单方停播的行为已经构成违约，亦导致合同目的无法实现，被告代腾霞应当承担违约责任。原告星慕公司暂停支付1-3月收益符合双方合同约定及结算规律，系依法行使先履行抗辩权维护自身合法权益，没有违约。3.新冠肺炎疫情的发生，在本案中对被告代腾霞的直播活动不存在任何事实及法律影响，双方之间不存在自行停止网络直播合作的情况，也不属于不可抗力不能履行民事义务。4.被告代腾霞系直播时长不满足约定、擅自停播、单方严重违约须承担违约责任的事实，应当以双方合同中约定的违约条款中的约定进行相应违约金计算。原告星慕公司主张100万元违约金是依据合同约定标准自行酌情减小后的金额，合法合约合理，被告代腾霞要求降低违约金金额的请求，既不符合事实情况，也无相应的证据和法律依据支撑，其请求与抗辩均不能成立。5.被告代腾霞主张2020年1-3月收益60936.57元，根据双方合同约定，主播税前应得收益中还需扣除税前所得收益的10%后发放，另还需再扣减每月水电费500元后所得的金额才是被告代腾霞的实际收益。

经审理本院认定：2019年7月10日,原告星慕公司作为甲方与被告代腾霞作为乙方签订一份《艺人经纪合同》，约定：被告代腾霞担任原告星慕公司网络直播演艺事宜，双方合作期限为五年，即2019年7月10日起至2024年7月10日，提成（主播月流水÷2×60%为主播税前应得收益）；自签订合约日期起，初始两月乙方（代腾霞）可享受10000/月任务制保底（工作时长日均6小时；月工作26天合计156小时，每周单休，不得连休，未完成上述要求，则只按乙方直播提成收益结算，将不享受保底），（提成超过保底按提成结算），两个月之后将不再享受保底以平台收益为准。公司发放给主播的收益将由平台或公司代扣国家相关税务以及各项手续费（即乙方税前所得收益的10%）之后，发放至乙方个人账户，实际应得金额以到账金额为准；因甲方（星慕公司）需要投资大量资金包装乙方，因此，甲方可以在合约期内选择乙方任意两个月的全部收益于甲方（但甲方需给付两个月10000/月的基本保底），在此之后，甲乙双方则按正常收益分配方式进行分配（主播月流水÷2×60%为主播税前应得收益）；乙方每日工作时间段由甲方安排，但若遇到特殊工作需求，乙方应服从甲方安排，在此过程中，乙方可以与甲方协商，但最终应以甲方的意见为准。遇到特殊工作需求或专项活动的，乙方迟到，每次罚款600元，乙方每月有个休息日，若乙方每月休息日超出4天，每超出一个休息日应向甲方承担2000元的违约金。乙方在规定的工作时间内擅自离岗超过5日（或每月缺少有效工作时间20小时以上）的，甲方有权解除本合同并追究乙方违约责任；乙方有下列情形之一的，乙方构成违约，应向甲方支付乙方在此期间所获得的全部收益10倍或者直接支付100万元人民币，以金额高者作为违约金，并且甲方有权单方解除合同：（1）未经甲方同意擅自接受第三方的邀请、组织从事互联网线上表演等商业活动……（5）未经甲方同意擅自和其余主播同时解除艺人经纪合同的；本协议期间，乙方如单方面要求提前终止协议的，需先得到甲方的书面认可，并需向甲方支付乙方在此期间所获得的全部收益10倍或100万元违约金，以金额高者作为违约金。若该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应另赔偿甲方因此遭受的一切直接损失的法律支持的间接损失；乙方需承担500元/月的水电费，该笔费用由甲方在乙方收益中代为扣除；合同还约定了其他内容。合同签订后，被告即在原告处开始直播工作。2020年2、3月，因受新冠肺炎疫情的影响，原告星慕公司未能发放被告代腾霞收益533342.90元（其中2020年1月税前所得收益26425.02元、2月税前收益32779.30元、3月税前收益1732.25元，税前收益合计60936.57元，税后收益为54842.91元，扣除3个月水电费1500元，实欠金额53342.91元），导致在温州居住的被告代腾霞造成衣食住行的生活困难，期间代腾霞以发微信方式多次要求星慕公司支付提成收益遭拒，于2020年3月10日起停止了原告星慕公司网络直播的合作。
庭审中，原、被告表示一致同意解除合同关系，但双方就合同违约问题产生歧义。
以上认定的事实，由《艺人经纪合同》、舞蹈培训确认单、个人收益确认书、转账记录、微信聊截图、平台网络直播时长数据截图、公证书等证据，以及原、被告在庭审中的陈述，经当庭质证后，本院予以确认并在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
在本案中，原告星慕公司因受疫情的影响，未能及时发放被告直播提成收益，直接影响被告代腾霞在温州居住生活的衣食住行问题，双方于2020年3月10日已实际停止合作，属于不可抗力履行合同的范围，各方均可以免除责任。基于原、被告在庭审中表示解除合同，本院应予以准许；至于原告星慕公司要求被告代腾霞支付违约金100万元的本诉主张，因星慕公司未能发放给代腾霞提成收益,被告代腾霞在疫情发生期间多次向原告星慕公司催讨遭拒，停止与公司合作，公司过错在先，星慕公司应承担相应的责任，故本院对该项诉请主张不予支持；至于被告代腾霞反诉要求星慕公司支付提成收益60936.57元，应当依约扣除星慕公司10%税费6094.66元和3个月水电费1500元，星慕公司实欠收益53342.91元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第(一)项、第九十七条、第一百零七条、第一百十八条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（2020年12月14日最高人民法院审判委员会通过）之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）浙江星慕文化传媒有限公司与被告（反诉原告）代腾霞于2019年7月10日签订的《艺人经纪合同》；
二、原告（反诉被告）浙江星慕文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）代腾霞收益53342.91元；
三、驳回原告（反诉被告）浙江星慕文化传媒有限公司的其他本诉诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）代腾霞的其他反诉诉讼请求。
本诉案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告（反诉被告）浙江星慕文化传媒有限公司负担；反诉受理费662元，减半收取计331元，由被告（反诉原告）代腾霞51元，原告（反诉被告）浙江星慕文化传媒有限公司负担280元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

2021-04-12

安徽省六安市中级人民法院

上诉人（原审原告）：盛科玉，女，2002年10月5日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：黄文洋，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：六安市亚凡文化传媒有限公司，住所地安徽省六安市裕安区解放中路明珠B区综合楼2005室，统一社会信用代码91341500MA2TXAB55W。
法定代表人：孟凡，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：鲍磊，安徽皋城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹰杰，男，该公司员工。

上诉人盛科玉因与被上诉人六安市亚凡文化传媒有限公司（以下简称六安亚凡公司）劳动争议一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
盛科玉上诉请求：1．撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、盛科玉与六安亚凡公司之间存在劳动关系。本案并非主播起诉直播平台确认劳动关系，而是请求确认上诉人与六安亚凡公司之间存在劳动关系。上诉人与六安亚凡公司符合劳动法关于主体资格的认定条件。上诉人通过六安亚凡公司发布的招聘广告应聘上班，服从用人单位工作规则，具体表现为：上班时间固定，上班地点固定，上班时长8小时，工资由六安亚凡公司发放，上诉人接受用人单位奖惩管理（表现为工资构成设有“奖金”项）上诉人接受用人单位监督检查，上诉人从事的工作内容是六安亚凡公司业务组成部分。二、劳动关系是否成立，不影响六安亚凡公司向上诉人支付欠付工资，一审法院基于双方间不存在劳动关系为由直接判决驳回上诉人诉请第一项，于法无据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，即便人民法院认为该案不属于劳动争议案件，也应当依据事实确定具体案由进行审理，而非简单的判决驳回诉讼请求。回归案件事实，六安亚凡公司一审申请的证人与上诉人同处一个直播间，该证人当庭阐述如下事实：1．公司确实存在压付一个月工资的行为；2．火力值10点可以兑付0.5元人民币；3．每日直播约8小时。从上诉人一审提交的证据十《支付宝支付截图》可以看出，六安亚凡公司8月份未支付过上诉人任何7月份工资的事实，结合证据九《工资单》、证据十一《抖音网页说明》以及证人证言，可以得出上诉人所在团队七月份创收174627.8元，团队四人平分后，六安亚凡公司尚欠付上诉人工资款43656.95元。
综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
六安亚凡公司答辩称，一审判决驳回上诉人的诉请是正确的。一审判决认定上诉人与被上诉人不构成劳动关系。一审查明的事实，部分不准确，上诉人并未在被上诉人处工作，是在另一家叫星燃传媒有限公司工作。
【当事人一审主张】
盛科玉向一审法院起诉请求：1．判令六安亚凡公司支付工资43656.95元；2．判令六安亚凡公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额60122.95元；3．判令六安亚凡公司支付经济补偿金13944.99元。

一审法院认定事实：六安亚凡公司于2019年7月16日注册成立，经营范围包括互联网广告服务；影视创作；舞台设计；企业形象策划；文化娱乐经纪代理；文艺表演等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月4日六安亚凡公司股东之一万德运在微信群发布招聘网络主播，并对岗位予以简单介绍。2020年5月14日，盛科玉接受应聘开始在六安市白云商厦20楼从事网络直播，盛科玉直播平台为“抖音”网络直播，在该平台上注册的账号为YF9527。工作期间，盛科玉、六安亚凡公司未签订书面合作协议，盛科玉的收入来源系根据当月团队在“抖音”火山平台获得的火力值确定，火力值主要是通过网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予。2020年8月1日盛科玉停止从事主播业务。同年9月7日，盛科玉向六安市裕安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，9月14日，该委认为盛科玉、六安亚凡公司争议不属于劳动人事受案范围作出不予受理通知书，盛科玉遂诉至法院。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院二审查明，六安亚凡公司登记的住所地为安徽省六安市裕安区解放中路明珠B区综合楼2005室，法定代表人为孟凡，股东为万德运、孟凡、余联。2020年5月，万德运在微信群发布招聘网络主播简介，载明：招聘主播，组合成员保底，12000～上不封顶，单播成员保底，3000～上不封顶，提成，60%（上不封顶），工作地点，六安市解放路（白云商厦20楼2005_2006）。2020年8月11日，六安亚凡公司的法定代表人孟凡通过微信与盛科玉联系，孟凡询问盛科玉为什么不来上班，盛科玉回复称其要求请假公司不予准许，公司老板称如第二天不来就不要来上班了，并称工资比别人少。孟凡回复称“哪个老板讲的”、“我不是老板吗，这个公司的法人是我好吗”。孟凡同时要求盛科玉回来上班，并提出盛科玉可以向其提意见，也可以换个团。同日，六安亚凡公司管理人员通过微信与盛科玉联系，询问盛科玉是否还去上班，称其已将盛科玉工资做好，并发送截图，内容显示“七月2团总火力3492556，无基本工资，奖金500”。
六安市星燃文化传媒有限公司于2020年7月14日注册成立，登记的住所地为安徽省六安市裕安区解放中路明珠广场白云商厦三单元2006室，2020年9月18日，该公司变更住所地为安徽省六安市裕安区恒大影城55#212、213、214、215号商铺。
除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

【二审法院认为】
一、盛科玉与六安亚凡公司是否存在劳动关系；
二、盛科玉要求六安亚凡公司支付工资款43656.95元的主张能否成立。

【一审法院认为】
一审法院认为，盛科玉从事的直播平台由第三方提供，网络直播本身不属于六安亚凡公司的经营范围。盛科玉的直播收入虽有六安亚凡公司支付，但主要是盛科玉通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，六安亚凡公司无法掌控和决定盛科玉的收入金额，六安亚凡公司支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。六安亚凡公司虽为盛科玉提供了工作场所并制定了管理制度及奖惩办法，均应理解为盛科玉、六安亚凡公司基于直播合作关系应当履行的合同义务，并非劳动法意义上的管理行为。因此，盛科玉、六安亚凡公司之间不符合劳动关系的法律特征，盛科玉基于劳动关系提起的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告盛科玉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盛科玉负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、盛科玉与六安亚凡公司是否存在劳动关系；二、盛科玉要求六安亚凡公司支付工资款43656.95元的主张能否成立。分析认定如下：
关于焦点一。盛科玉称与六安亚凡公司存在劳动关系，但未举证证明双方约定的工作内容符合劳动关系的特征，其仅凭六安亚凡公司发布的招聘广告内容主张双方存在劳动关系，依据不足。且盛科玉的月薪根据当月团队在抖音火山平台获得的火力值确定，六安亚凡公司管理人员发送给盛科玉的微信截图显示盛科玉并无基本工资，故盛科玉与六安亚凡公司之间不符合劳动关系的法律特征，盛科玉基于劳动关系提出的支付双倍工资、经济补偿金等诉请不能成立。
关于焦点二。六安亚凡公司主张盛科玉的工作单位为六安市星燃文化传媒有限公司，盛科玉未在其公司工作，与六安亚凡公司的法定代表人及管理人员和盛科玉的微信聊天内容反映的事实不符。且六安市星燃文化传媒有限公司于2020年7月14日注册成立，而盛科玉于2020年5月即在六安亚凡公司登记的住所地从事主播工作，故六安亚凡公司的上述辩解理由不能成立。盛科玉以“七月2团总火力3492556”主张六安亚凡公司支付工资款43656.95元，计算依据是每10个火力值可在平台提现0.5元，七月2团总火力3492556可提现3492556÷10×0.5=174627.8元，七月2团为4人团队，盛科玉可平均分得174627.8÷4=43656.95元。对此，本院认为，对盛科玉提出的关于“每10个火力值可在平台提现0.5元”的主张和证据，六安亚凡公司虽不予认可，但未提供相反证据予以推翻，结合六安亚凡公司股东万德运在微信群发布招聘网络主播简介中“提成，60%（上不封顶）”的内容，以及六安亚凡公司提供工作场所等事实，本院认定六安亚凡公司应支付盛科玉的工资款为：43656.95元×60%=26194.17元。
综上，盛科玉的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初5775号民事判决；
二、六安市亚凡文化传媒有限公司于本判决送达之日起十五日内向盛科玉支付工资款26194.17元；
三、驳回盛科玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由六安市亚凡文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-12-26

山东省日照市中级人民法院

上诉人（原审原告）：吉林省聚发财电子商务有限公司，住所地抚松县松江河镇林海名邸6-2幢，统一社会信用代码9122062130791910XJ。
法定代表人：张婷婷，总经理。
委托诉讼代理人：芶芸，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈修明，男，1991年3月22日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：刘勇，山东中展律师事务所律师。

上诉人吉林省聚发财电子商务有限公司（以下简称聚发财公司）与上诉人陈修明因合同纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
聚发财公司上诉请求：1.依法改判陈修明立即停止违约行为，即禁止陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；2.依法改判陈修明向聚发财公司支付违约金1170000元；3.依法改判陈修明赔偿聚发财公司损失278188.55元；4.依法改判一审律师费10000元由陈修明承担；5.一、二审诉讼费用由陈修明承担。事实与理由：一、一审法院不应在禁止陈修明直播的判项中附条件。一审法院认定案涉合同6.5、6.6条为有效条款，因此陈修明应至2022年8月17日禁止在任何平台通过个人或与第三人合作的方式进行直播。一审法院认为前述条款系竞业限制条款，但聚发财公司在限制期间未支付陈修明任何补偿，聚发财公司认为由于直播行业的普遍规律及业界生态，该条款不等同于公司法或劳动法上的竞业限制条款，因此也不应适用关于经济补偿金的相关规定，聚发财公司与陈修明的合作系建立在诚实信用、意思自治的基础上，陈修明的违约具有主观故意，一审法院却在判项二中判令陈修明在支付违约金的情况下，可以进行直播错误。二、一审法院不应在聚发财公司有充分证据的情况下，调整违约金数额。1.关于陈修明合作期间擅自修改密码的违约金1万元，一审法院虽对陈修明修改账号密码的事实予以确认，但认为无法证明陈修明系在合作期间修改密码错误。聚发财公司在一审中明确主张要求陈修明赔偿2019年7、8月份因未设置佣金给聚发财公司造成的损失，说明至少自2019年7月份聚发财公司就无法登录陈修明账户，否则聚发财公司完全可以自行将佣金比例进行重新设置，该事实足以证明陈修明在合作期间擅自修改案涉密码，违反案涉合同3.4之约定，应按照6.4的约定承担1万元违约金。2.关于陈修明未经聚发财公司同意擅自直播的违约金16万元，一审法院认为聚发财公司未提供证据证实陈修明的相关直播未经聚发财公司同意，并以此驳回聚发财公司的诉请，系将消极事实的举证责任归于聚发财公司，举证责任分配不当。该事实的举证责任在陈修明，陈修明有责任证明其直播经过聚发财公司同意，否则，陈修明应承担举证不能的不利后果，进而认定陈修明系未经聚发财公司同意而擅自直播，应按照案涉合同第6.1支付违约金16万元。3.关于陈修明在合作期满后违约直播的违约金100万元。一审法院认定案涉合同6.5、6.6条为有效条款，却在案涉合同明确约定违约金为100万元、并有充分证据证明违约事实的情况下将违约金数额调整为30万元错误。一审法院认为违约金数额应根据聚发财公司的可得利益损失进行调整，并比照陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额确认具体金额。事实上陈修明多次佣金比例设置不符合约定，故其向聚发财公司每月缴纳的佣金并不能完全反映出聚发财公司的应得利益，因此一审法院认定的损失数额远远弥补不了聚发财公司的损失，陈修明应遵守合同约定，支付违约金100万元。三、关于第三项上诉请求，聚发财公司认为一审法院不应在聚发财公司有充分证据的情况下，酌情判令陈修明应赔偿损失的数额。（一）关于陈修明设置佣金不足15%造成聚发财公司佣金损失20356.4元。聚发财公司向一审法院提交的佣金明细表系在结算平台直接下载生成，未经过任何修改，其中表头部分载明佣金比例项可明确看出陈修明的佣金比率显示为1.5%，和双方约定的佣金比例相差10倍，通过计算可得出聚发财公司产生的佣金损失，且聚发财公司向法院提供了聚发财公司签约的其他主播的账号及密码，用以登录并查看直播平台自行生成且无法更改的结算表，用以与聚发财公司提交的截图及表单做对比，证明聚发财公司提交的表单及截图系平台直接生成后下载，未经过任何修改，进而证明聚发财公司产生了佣金损失20356.4元，陈修明应予赔偿。（二）关于陈修明未设置佣金造成聚发财公司佣金损失257832.15元。一审法院认为陈修明提供的引导支付金额截图，无法证实陈修明的实际收益，无法证明未设置佣金导致聚发财公司的损失情况错误。由于陈修明在2019年7、8月份已经擅自修改密码，导致聚发财公司无法下载实际收益的结算表，因此按照结算平台的引导支付金额主张佣金损失系依据明确且合理的，陈修明应提供证据证明其佣金设置情况及实际收益情况以查明事实，在陈修明不能证明已经向聚发财公司支付佣金的情况下，应承担举证不能的不利后果，向聚发财公司赔偿佣金损失257832.15元。四、关于第四项上诉请求，聚发财公司认为已经向一审法院提交律师代理费发票，且根据案涉合同约定，律师费应由陈修明承担。一审法院认为聚发财公司未提供委托代理合同及律师费转账凭证，无法证实涉案律师代理费已实际产生错误。聚发财公司已经向法院提供了诉讼代理费发票，足以证明代理费已经实际产生，并可提供委托代理合同。
陈修明辩称，不同意聚发财公司的意见。双方之间实质上是劳动合同关系。从协议及履行情况来看，陈修明提供劳动，服从聚发财公司的安排，由聚发财公司支付劳动报酬，即佣金的50%，工作地点在虚拟网络上，时间也没有限制，有活就干，因此合同中的竞业限制对陈修明无效。从合同法角度来看，聚发财公司主张的违约金过高，也没有举证证实实际的损失数额，一审法院认定的违约金数额过高，其他同一审意见。请求驳回聚发财公司的上诉。
陈修明上诉请求：1.依法改判一审判决第一项违约金为10万元；2.依法撤销一审判决第二、三项。事实与理由：一、一审法院酌定竞业限制期间被上诉人的可得利益损失为30万元，未考虑到被上诉人的可得利益中有50%是应当返还给上诉人的报酬；未考虑到该利益主要是基于上诉人的劳动产生；未考虑到两年合作期间上诉人基本是自己找直播资源进行直播，被上诉人没有提供任何物化有形的条件。被上诉人没有证实实际损失数额，其可得利益在权衡上述因素后不应当超过10万元。二、竞业限制期限没有对应的补偿，即没有对价，违反合同法的公平原则，同时也剥夺了上诉人的劳动权，是无效的。可以参照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国公司法》的规定处理。三、被上诉人没有提交2019年7月、8月佣金损失的证据，应当视为举证不能。一审以类比方式推定损失于法无据。综上，请求二审法院依法改判。
聚发财公司辩称，1.陈修明上诉理由没有事实依据。2.一审法院是依据双方签订的直播合作合同的约定作出判决，陈修明的行为给聚发财公司造成了严重损失。3.陈修明陈述的双方签订的合作合同是劳动合同错误。司法实践中此类直播合同均未被认定为劳动合同，亦不具备劳动合同的特征，双方之间是一种平等主体的合作关系，并非劳动关系。4.关于陈修明主张的聚发财公司未举证证实7月、8月佣金损失问题，聚发财公司举证证实了陈修明一直怠于支付佣金或通过不设置佣金提成的方式拒绝向聚发财公司支付佣金，陈修明的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。
【当事人一审主张】
聚发财公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈修明立即停止违约行为即禁止陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；2.判令陈修明立即向聚发财公司支付违约金1170000元；3.判令陈修明立即赔偿聚发财公司损失278188.55元；4.判令本案公证费500元、律师费10000元由陈修明承担；5.案件受理费、保全费等诉讼费用由陈修明承担。
聚发财公司围绕诉讼请求依法提交了《淘宝达人直播合作合同》、淘宝榜单截图打印件、聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图打印件、吉林省长春市信维公证处出具的《公证书》、公证费发票、聚发财公司网站学习资料帖子截图、2019年7月至8月陈修明直播间引导支付金额淘宝截图、聚发财公司单方制作的陈修明设置佣金低于15%给聚发财公司造成的佣金损失明细表、2017年12月至2019年8月后台结算中心截图及个人支付宝补差转账截图、律师代理费发票；陈修明针对其辩称提交了电脑网络截屏六页。

一审法院认定如下：1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》，陈修明对该证据有异议，其在签订合同时在每一页均签字加盖手印，合同均被聚发财公司的业务人员带走，从聚发财公司当庭提交的合同来看，只有第一页和最后一页有陈修明的签名和手印，但第二、第三页没有，而一至四页均加盖了聚发财公司的骑缝章，说明了签订合同时双方就对合同的页数和内容进行了限制手段。对于涉案合同，其首页和末页均有陈修明的签名捺印，且整个合同盖有骑缝章，合同签订的形式要素较为完备，陈修明辩称聚发财公司对涉案合同的页数和内容进行了限制且合同均被业务人员带走，没有提交证据加以证实且与涉案合同是否有效无关。故一审法院对于涉案合同予以采信。
2.淘宝榜单截图及聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图打印件，聚发财公司用以证实其公司在淘宝直播公司中排名靠前且与陈修明一直有业务培训、沟通、咨询等直播合作事宜。陈修明认为该证据均为打印件，无法证实证据的来源及与本案的关联性。对于该组证据，经一审法院核实，对聚发财公司提供的淘宝榜单的真实性予以确认，该证据能够辅助证实陈修明经过聚发财公司的培训、包装及营销，在淘宝直播领域也应具有一定的影响力，如果陈修明涉及违约给聚发财公司造成的影响比一般影响力较小的直播公司更大，因此该证据对于本案事实及损失认定具有一定关联性，对淘宝榜单截图予以采信。对于聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图，该证据属于电子数据，因陈修明对该证据的真实性不予认可，且聚发财公司又未提供该电子数据的原始载体，对于微信聊天截图不予采信。
3.吉林省长春市信维公证处出具的《公证书》两份，其中（2019）年吉长信维证内经字第5638号《公证书》公证事项为聚发财公司前往公证处操作淘宝网页所出示的网页信息可以看到陈修明的直播账号为阿明美食online，属于聚发财公司绑定的直播达人，聚发财公司进入陈修明直播账号输入登陆密码显示无法登陆。聚发财公司用以证明聚发财公司、陈修明之间的直播合作关系及陈修明违约修改密码。（2019）年吉长信维证内经字第5639号公证书，公证事项为点击“阿明美食online”账号，进入“精彩回放”页面，能够看到陈修明用其账号在2019年8月11日、12日、24日、30日、9月27日、10月15日进行过淘宝直播。聚发财公司用以证实陈修明在直播合作期内私自在广州、韩国通过店铺名花花海淘店、花桐里美装店进行直播的违约行为，且在直播合作期满后依旧进行的违约行为。陈修明对上述两份公证书均有异议，认为5638号公证书操作步骤第四步是用用户名加密码的方式登录聚发财传媒网络平台，但第五步又显示操作平台登录方式变为了手机登录，陈修明认为第四步之后登录的并非聚发财传媒平台，与本案没有关联性。且两份《公证书》公证的操作流程是由聚发财公司工作人员操作并非公证员亲自操作，且未在聚发财公司的住所地或行为发生地申请公证，吉林省长春市信维公证处对涉案证据没有公证管辖权，另外，公证电子数据操作流程所使用的设备及证据封存形式也不符合相关规定。对于上述两份《公证书》，聚发财公司实际办公地点位于吉林省长春市，聚发财公司在吉林省长春市信维公证处进行保全证据公证，符合相关管辖规定，两份《公证书》虽存在程序上的瑕疵，但《公证书》对于网上证据的保全均由公证员使用其自身设备进行保全操作，且有详细的操作流程，另外，一审法院在聚发财公司提供账号密码的前提下，按照《公证书》中的操作流程对公证书中的公证事项进行了操作，均与公证书中的操作结果一致，其中第5638号《公证书》中第四步、第五步显示的登录界面由账号密码登录转变为手机号码登录，实际是在操作过程中因异地登录的原因系统自动转变的，并非登录了其它网站。因此，对于两份《公证书》所保全的网上证据一审法院予以采信；对于陈修明提交的电脑网络截屏，一审法院不予采信。
第5638号《公证书》中“直播管理”页面截图显示昵称为“阿明美食online”的账户的户名为“陈修明88”，该《公证书》第16项记载点击密码登录，输入账户名“陈修明88”及密码“SBX512448576”后显示“你输入的密码和账户名不匹配，如果你近期改过密码，请使用新密码登录”。该操作时间为2019年10月15日。聚发财公司以此证实陈修明擅自修改过密码。陈修明认为公证书不能证实是谁及何时修改的密码，聚发财公司也有修改密码的可能。对于“陈修明88”账户由谁、何时修改了密码，该账户的淘宝昵称为“阿明美食online”，是陈修明的私人账户，根据该账号的直播回放，陈修明直至2020年仍多次用“阿明美食online”账号进行直播，如果是聚发财公司修改密码，陈修明在聚发财公司未告知其新密码的情况下是无法登录该账号进行直播的，而就目前证据来看，聚发财公司在2019年10月15日即无法登录陈修明账号，陈修明对于该账号密码被修改的事实未提出异议，却仍可以用该账号进行直播，显然密码是由陈修明进行了修改，但聚发财公司未提供证据证实该账号密码是在合作期内进行的修改，对于陈修明修改涉案账号密码的事实予以确认，但对修改时间无法确认。
4.聚发财公司网站的学习资料帖子截图，该截图显示，聚发财公司曾于2017年4月30日在其淘宝直播官网发布了一篇题为“聚发财新晋主播基础学习资料（必读）”的帖子，帖子内容：“一、旗下主播应严格遵守法律法规、淘宝规则及本规定之条款：……佣金不得低于15%（发现3次，取消直播权限）。聚发财公司用以证实其对旗下主播佣金设置不得低于15%作出了明确要求，陈修明认为该证据没有合法来源。经一审法院实际操作核实，该截图内容真实存在，对于该证据予以采信。
5.2019年7月至8月陈修明直播间引导支付金额淘宝截图、聚发财公司单方制作的陈修明设置佣金低于15%给聚发财公司造成的佣金损失明细表。陈修明认为该证据没有合法来源，与本案亦没有关联性。对于引导支付金额淘宝截图，引导支付金额即是通过直播间直接引导下单的付款金额总和（无论是否使用淘客链接），该金额只包含下单的金额，其中没有扣除下单后买家后期退货或者取消订单的金额，并不能真实反应陈修明在2019年7至8月份的实际收益，聚发财公司无法提供该证据的原始数据，也未体现出陈修明是否在这两个月设置的佣金比例，对于该证据及其证明事项一审法院不予采信；对于聚发财公司单方制作的佣金损失表，因陈修明对该证据的证据来源有异议，且该证据为单方制作，聚发财公司无法证实该证据是从第三方平台直接导出所得，对该证据的真实性一审法院不予认可。
6.2017年12月至2019年8月后台结算中心截图及陈修明个人支付宝补差转账截图。聚发财公司用以证实2017年12月至2020年3月的淘宝佣金结算情况，及2018年6月至2019年6月陈修明均向聚发财公司进行了佣金补差。陈修明对于该证据的真实性及与本案的关联性均有异议。经一审法院核实，对于后台结算中心截图及陈修明个人支付宝补差转账截图予以确认，后台结算中心截图是来自于“阿里妈妈媒体流量平台”，虽然没有明确载明是佣金收入，但是其备注中均载明“达人陈修明88向机构聚发财分成”，且有其他聚发财旗下主播的转账，转账时间为每月最后一天，结合聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》第3.10条的约定：“合作期间乙方（陈修明）阿里妈妈账户、阿里V任务平台、礼物收入等产生的佣金归甲方所有，由甲方负责进行分配。”该条款是聚发财公司、陈修明之间唯一的资金往来约定，根据陈修明与聚发财公司工作人员支付宝聊天记录及转账记录，对于该组证据证明的资金往来是陈修明转给聚发财公司的佣金，对2018年6月以来陈修明一直向聚发财公司补缴不足佣金的事实一审法院予以确认。
7.公证费发票及律师费发票各1张，聚发财公司用以证实公证费及律师费实际支出，陈修明对该组证据的真实性没有异议，但对律师费的实际支出有异议，认为聚发财公司还应提供律师费转账的银行流水明细及委托代理合同用以证实律师费支出。一审法院对于两张发票本身的真实性予以认可。
一审法院认定事实如下：2017年8月18日，聚发财公司（甲方）与陈修明（乙方）签订《淘宝达人直播合作合同》，合同约定：“第一条合作项目1.1甲方以本方资源优势推荐乙方为淘宝达人直播平台服务；1.2乙方按甲方安排参加其他设计淘宝直播的活动；1.3乙方能否达到淘宝达人直播要求，按淘宝以其相关规则核定为准；第二条合作期限2.1合作期限为两年，自2017年8月18日至2019年8月17日；第三条双方权利义务3.1甲方为乙方免费开通淘宝直播权限，根据乙方发展状况尽可能提供策划、培训、推广、流量、商务谈判等支持；3.4乙方承诺淘宝直播所使用的阿里旺旺账号和密码与甲方共享，甲方仅用于直播中紧急情况处理及核对账目，乙方在未经甲方允许的前提下无权单方面修改密码，否则按约定承担违约责任；3.6合作期间乙方不得在任何其他直播平台发起直播业务，合作期满后，乙方36个月内不得在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，否则按预定承担违约责任；3.10合作期间乙方阿里妈妈账户、阿里V任务平台、礼物收入等产生的佣金归甲方所有，由甲方负责进行分配；3.11合作期间乙方不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；合作期满后乙方在36个月内不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；3.13乙方不得私自通过包括但不限于直播的形式进行任何产品的宣传及推广；第六条违约责任6.4乙方未经甲方允许进行找回密码、变更信息等操作，向甲方支付人民币1万元（每次）违约金；6.5合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金；6.6合同期满后36个月内，乙方与除甲方意外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约，应向甲方支付人民币100万元违约金；6.10商品未经甲方审核，乙方通过包括但不限于直播的形式进行任何产品的宣传及推广，应向甲方支付人民币2万元违约金（每次）；6.12任何一方违约造成另一方任何损失的，违约方应向守约方承担的赔偿责任包括公证费、律师费、诉讼费及纠纷处理过程中产生的其它合理费用。”
陈修明个人注册的淘宝账号户名为“陈修明88”，昵称为“阿明美食online”，涉案合同履行期间陈修明一直用该账号在淘宝进行带货直播，聚发财公司为陈修明提供培训、策划、流量推广等协助。
聚发财公司内部规定其旗下主播在直播期间在直播间设置的佣金比例不得低于15%，陈修明因在淘宝平台进行直播时设置佣金比例低于15%，自2018年6月至2019年6月一直向聚发财公司补缴佣金，2018年6月陈修明在淘宝平台正常结算佣金为2433.45元，陈修明通过支付宝向聚发财公司补缴佣金22328.7元，共计佣金24762.15元；2018年7月正常结算佣金为2062元，补缴佣金7980元，共计10042元；2018年8月正常结算佣金为1021.91元，补缴佣金12048.46元，共计13070.37元；2018年9月正常结算佣金1202.2元，补缴佣金9000元，共计10202.2元；2018年10月正常结算佣金1667.14元，补缴佣金20477.9元，共计22145.04元；2018年11月正常结算佣金3029.74元，补缴佣金22390元，共计25419.74元；2018年12月正常结算佣金4966.74元，补缴佣金31240元，共计32206.74元；2019年1月正常结算佣金18073.18元，补缴佣金24361.4元，共计42435.2元；2019年2月正常结算佣金5010.92元，补缴佣金38000元，共计43010.92元；2019年3月正常结算佣金14876.03元，补缴佣金43013.88元，共计57889.91元；2019年4月正常结算佣金38716元，补缴佣金29748.47元，共计68464.47元；2019年5月正常结算佣金18143.6元，补缴佣金28475.41元，共计46619.01元；2019年6月正常结算佣金为17595.39元，补缴佣金61666.05元，共计79261.44二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；
2.涉案合同第3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；
3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；
4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；
5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失；
6.陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出。

【一审法院认为】
一审法院认为，聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行合同义务。
本案争议焦点如下：1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；2.涉案合同第3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失；6.陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出。
焦点1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；劳动合同应具备劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。而涉案直播合作合同仅对合作期限和合作内容有相应约定，对于工作时间、动作地点、休息休假、劳动报酬、社会保险等都没有明确约定，陈修明从事的网络直播本身具有时间自由、工作地点自由的特点，其与聚发财公司这类直播经纪公司没有明确的人身隶属关系，劳动力不受聚发财公司约束，陈修明与聚发财公司之间不是完全的管理与被管理的关系，只是与聚发财公司享受直播收益分成。因此，聚发财公司、陈修明间并未形成劳动关系，涉案合同是聚发财公司、陈修明之间以平等主体的身份订立的普通商业合作合同，不属于劳动合同。
焦点2.涉案合同3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；涉案合同3.11条约定：“合作期间乙方不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；合作期满后乙方在36个月内不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；”6.5条约定：“合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金”；6.6条约定：“合同期满后36个月内，乙方与除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约，应向甲方支付人民币100万元违约金”；上述约定从内容上看属于竞业限制条款。聚发财公司主张陈修明因存在合同到期后仍在淘宝与他人合作进行直播的情形，应按合同之约定赔偿聚发财公司违约金100万元；陈修明辩称聚发财公司、陈修明双方是劳动关系，涉案合同属于劳动合同，其约定的竞业限制条款不符合《劳动合同法》的相关规定，应为无效，陈修明不应赔偿聚发财公司该部分违约损失；《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”；第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”；《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”。本案中，涉案合同为普通的商业合同，不属于劳动合同，且陈修明只是聚发财公司旗下的一名主播，并不是聚发财公司的董事、高级管理人员、高级技术人员或需履行保密义务的人员，且《劳动合同法》中对于竞业限制条款规定的最长期限为24个月，条款履行期间还需要给予被限制一方相应补偿。因此，涉案合同3.11、6.5、6.6条之约定虽是竞业限制条款，但不是《劳动合同法》规定的竞业限制条款也并非《公司法》规定的竞业禁止条款。上述条款在普通商业合同中是否有效。首先，涉案合同是聚发财公司、陈修明遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈修明应明确知道并理解3.11、6.5、6.6条之约定对其自身所可能产生的影响，其在涉案合同履行完毕后未按双方之约定仍然在淘宝平台进行直播，主观上对违约行为具有明显的故意。其次，网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。聚发财公司向陈修明主张的竞业限制违约金实际是在合同约定的36个月竞业限制期间内聚发财公司的可得利益损失，但是涉案合同约定的上述条款直接导致陈修明不能从事其之前一直从事的行业，约定期限36个月过长且并没有给予陈修明任何补偿，该条约定本身对陈修明来说过于苛刻，故陈修明要求对违约金进行调整的辩解一审法院予以认可。综合考虑聚发财公司、陈修明合作期间陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，以及陈修明在竞业限制期间将给聚发财公司造成的可得利益损失，陈修明应赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元。
焦点3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他平台继续进行直播；涉案合同约定的竞业限制违约金，是对聚发财公司整个竞业限制期间可得利益损失的一次性赔偿，陈修明向聚发财公司支付该违约金后，聚发财公司的相应损失已获得赔偿，涉案合同3.11、6.5、6.6条的约定义务陈修明也已履行完毕，在聚发财公司未给付陈修明竞业限制期内任何补偿的前提下，不应再限制陈修明在淘宝直播平台或其他平台继续进行直播。因此，在陈修明向聚发财公司全部支付竞业限制违约金30万元之日前，陈修明在涉案合同合作期间届满后36个月内（截至2022年8月16日）禁止在阿里巴巴系统内（含淘宝直播平台）或与除聚发财公司以外的第三方进行直播业务合作在其他平台继续进行直播，自陈修明向聚发财公司付清竞业限制违约金之日起或自2022年8月17日起，陈修明可在任何合法的直播平台依法进行直播。
焦点4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；首先，聚发财公司主张陈修明在合作期间内私自修改其户名为“陈修明88”，昵称为“阿明美食online”的淘宝账号。该淘宝账号是陈修明的私人账号，合作期届满后，聚发财公司无权禁止陈修明私自变更账号信息及更改密码，聚发财公司未提供证据证实陈修明是在合作期内修改的密码，对于聚发财公司主张依据涉案合同6.4条约定要求陈修明支付违约金1万元的诉请，一审法院不予支持。其次，聚发财公司主张陈修明在合作期内未经聚发财公司同意私自进行直播8次，依据涉案合同6.10条约定，陈修明应向聚发财公司支付违约金16万元。但聚发财公司未提交任何证据证实陈修明的相关直播是未经聚发财公司同意私自进行的，因此，对于该项诉请一审法院亦不予支持。
焦点5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失。聚发财公司主张陈修明在2019年7月至8月的直播期间未设置佣金比例，导致聚发财公司佣金损失257832.15元。从聚发财公司提供的后台结算中心截图及支付宝补差截图来看，陈修明对2018年6月至2019年6月一直对结算不足的佣金进行补差，且补差数额均远高于正常结算数额，但涉案合同合作期限截至2019年8月17日，陈修明在2019年7月至8月正常结算的佣金数额与之前出入不大的情况下，其未提供证据证实向聚发财公司补缴过任何佣金，不符合聚发财公司、陈修明间的交易习惯及淘宝直播行业的市场规律，且陈修明在庭审中也并未对其给聚发财公司造成的7、8月的佣金损失提出实质性反驳意见，陈修明在2019年1月至6月对聚发财公司的佣金补差分别为24361.4元、38000元、43013.88元、29748.47元、28475.41元、61666.05元，考虑到聚发财公司未能提供陈修明7至8月的准确的需补缴数额，但该佣金损失确实存在，根据2019年1至6月陈修明向聚发财公司补缴的佣金数额，确定陈修明2019年7月份应向聚发财公司补缴佣金数额为3万元，虽然聚发财公司、陈修明合作期限截至2019年8月17日，但陈修明2019年8月份向聚发财公司正常结算佣金与2019年7月份持平，可见陈修明2019年8月1日至8月17日直播收益应与2019年7月份相当，陈修明2019年8月份应向聚发财公司补缴佣金数额亦应确定为3万元；另外，聚发财公司诉请中要求陈修明补足剩余月份的佣金金额20356.4元，但聚发财公司仅提交了其单方制作的佣金明细表，陈修明对该证据并不认可，对于该笔20356.4元的诉请，不予支持；因此，陈修明应赔偿聚发财公司佣金损失6万元。
焦点6，陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出；对于公证费支出，聚发财公司提交了公证费发票一张，该公证费支出是为了固定涉案网络数据所支出的合理必要的费用，且根据涉案合同6.12条约定，陈修明应赔偿聚发财公司的公证费支出，聚发财公司诉请中要求陈修明赔偿聚发财公司公证费500元，未超过聚发财公司实际公证支出，符合法律规定和合同约定，应予支持。对于律师费支出，聚发财公司仅提供诉讼代理费发票一张，但未提供律师费的银行转账明细及委托代理合同，无法证实涉案律师代理费已实际产生，对于聚发财公司诉请陈修明承担聚发财公司的律师费1万元，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，关于上诉人聚发财公司主张的禁止上诉人陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播的问题。聚发财公司与陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》中约定“合作期间乙方不得在任何其他直播平台发起直播业务，合作期满后，乙方36个月内不得在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，否则按预定承担违约责任”等。双方合同约定的上述违约金，系陈修明对违反上述竞业限制条款应承担的违约责任，其在承担该违约责任后，在聚发财公司未给付陈修明竞业限制期相应补偿的前提下，一审认定不应再限制陈修明在淘宝直播平台或其他合法平台继续进行直播并无不当。
关于上诉人聚发财公司、陈修明主张的违约金问题。聚发财公司与陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》中约定“合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金”等。一审综合考虑陈修明违反双方竞业限制条款会给聚发财公司造成损失、陈修明在双方合同期满后36个月内不能从事该行业而无相关补偿以及双方合作期间陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，对陈修明关于调整违约金的请求予以支持，并酌定陈修明赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元并无不当。对上诉人聚发财公司要求陈修明赔偿违约金100万元、陈修明要求违约金数额应在10万元以下的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人聚发财公司主张的违约金17万元。聚发财公司未提供充分证据证明陈修明系在双方合作期间内修改密码，对聚发财公司主张违约金1万元的诉讼请求，本院不予支持。聚发财公司另主张陈修明在合作期内未经其同意私自进行直播8次，陈修明应支付违约金16万元。聚发财公司主张的上述直播，均系在双方合作期间，故聚发财公司应提交证据证明上述直播系陈修明未经其同意私自进行的，在其举证不能的情况下，对聚发财公司的该项诉请，本院不予支持。
关于上诉人聚发财公司、陈修明主张的赔偿损失问题。依据聚发财公司提供的证据，陈修明自2018年6月至2019年6月一直对结算不足的佣金进行补差，补差数额均高于正常结算数额，而陈修明在2019年7月至8月正常结算佣金的情况下未补缴佣金，不符合双方之间的交易习惯。故在聚发财公司未提供充分证据证明陈修明2019年

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17928元，由吉林省聚发财电子商务有限公司负担13679元，由陈修明负担4249元。
本判决为终审判决。

2021-04-12

浙江省杭州市中级人民法院

【法院认为】
法院生效裁判认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据上述法律规定，结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点有三个：
争议焦点一，原告是否属于负有竞业限制义务的人员范围？
法院认为，首先，根据庭审陈述能够认定，邹某某自2018年2月入职心月公司以来，经过公司的培训、推广等软硬件的投入，加之邹某某的个人努力，在其离职时已成长为一名拥有大量粉丝、具备一定带货能力的淘宝主播“雪糕姐姐”，其工作的网店“首尔工作室”亦成为被告业务的主要组成部分，原告邹某某作为该店铺的主播，即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为《劳动合同法》中竞业限制义务的规制对象，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”范围。
争议焦点二，在原、被告未约定经济补偿的情形下，双方签订的竞业限制条款的效力如何？
法院认为，首先，《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保障，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性；其次，尽管经济补偿金的给付具有强制性，但此种强制性与《合同法》第五十二条第（五）项或《劳动合同法》第二十六条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第二十三条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第五十二条或《劳动合同法》第二十六条所规定的法律、行政法规的强制性规定。综上，本案中，双方虽然仅约定了竞业限制条款，未约定经济补偿条款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定，亦不影响竞业限制条款的效力。同时应当指出的是，根据《劳动合同法》的规定，在解除或者终止劳动合同后竞业限制期限不得超过二年，本案中，双方在劳动合同中约定的竞业限制期限为三年，应当认定双方约定的竞业限制期限超出二年的部分无效。
争议焦点三，在被告未支付原告经济补偿的情形下，原告应否承担继续履行竞业限制的义务？
通过以上分析，原告邹某某作为其他负有保密义务的人员，在双方明确约定离职后竞业限制条款的情形下，应当在与被告解除劳动合同后履行竞业限制的义务。同时，被告心月公司作为用人单位，应当依据《劳动合同法》的规定按月向原告邹某某支付经济补偿。根据本案查明事实，邹某某于2020年3月23日提出离职申请，之后未到公司上班。心月公司在邹某某离职后从未向其支付经济补偿金，邹某某于2020年5月15日到被告的同业竞争者“盛太全球购”担任主播。故而，原、被告双方均存在违约行为，被告有权要求原告承担违约责任。本案中，心月公司在提起劳动仲裁申请时，要求邹某某承担因违约造成的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约数额，考虑到违约责任的承担以实际损失为基础，以补偿为主惩罚为辅，本案中，邹某某虽构成违约，但违约责任的承担应当与其主观过错程度、给公司造成的损失、对方的守约与否等情形相适应，心月公司未举证证明邹某某离职给其造成的实际损失，故本院结合邹某某的收入、双方的过错程度、邹某某离职可能给心月公司造成的实际影响等因素，酌情支持邹某某支付心月公司因违约造成的损失100000元。
关于被告要求原告继续履行竞业限制义务的请求，法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。法律规定经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的损失。本案中，被告作为用人单位，应当在原告与其解除劳动合同关系后即按月向原告支付经济补偿，但迄今为止被告一直未履行支付经济补偿金的义务，构成根本违约。本案中虽然原告在离职后未满三个月即进入同业竞争者“盛太全球购”工作，构成违约，但考虑到就业权系劳动者基本的生存权，择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。在本案原、被告均存在违约情形的前提下，用人单位的商业秘密、商业利益与劳动者的劳动自由权发生冲突时，优先保护劳动者的劳动自由权更加符合立法目的和精神。并且，本院已判令原告邹某某向被告心月公司承担违约赔偿，能够体现出法律对于原告违约行为的否定性评价及对原告违约行为作出的惩罚。在此情形下，心月公司仍要求邹某某继续履行竞业限制义务，限制其就业自由，事实和法律依据不够充分，法院不予支持。

浙江省杭州市滨江区人民法院于2020年12月25日作出（2020）浙0108行初4808号民事判决：一、原告邹某某自本判决生效之日起无需继续履行竞业限制义务；二、原告邹某某于本判决生效之日起十日内支付被告杭州心月电子商务有限公司因违约造成的损失100000元；三、驳回被告杭州心月电子商务有限公司的其他请求。
宣判后，杭州心月电子商务有限公司不服原审判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2021年4月12日作出（2021）浙01民终1383号民事判决：判决驳回上诉，维持原判。

2020-12-04

丹东市元宝区人民法院

原告：丹东市元宝区辉上传媒工作室。经营者：刘长龙，男，1985年10月21日出生，满族，系丹东市元宝区辉上传媒工作室经理，住宽甸满族自治县。
委托诉讼代理人：刘信，系辽宁云舒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷雪，系辽宁云舒律师事务所律师。
被告：张靖瑶，女，1998年8月23日出生，满族，住丹东市元宝区。

原告丹东市元宝区辉上传媒工作室与被告张靖瑶合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丹东市元宝区辉上传媒工作室的委托诉讼代理人刘信及冷雪、被告张靖瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告丹东市元宝区辉上传媒工作室向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法解除原、被告签订的《网络直播主播协议》，被告立即支付违约金人民币60万元；2.请求法院判令被告承担律师费人民币5千元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2020年2月28日，原告与被告签署了《网络直播主播协议》。协议约定：“自2020年2月28日起至2022年2月28日止，被告在原告处从事有报酬的网络直播主播工作，如被告无故终止或解除本协议的，被告应向原告支付30万元的违约金；本协议有效期间，未经原告书面同意，被告为其他公司或个人提供网络直播运营工作及此相关的所有活动，每参与一次，被告应当向原告支付三十万元违约金。”现被告无故不来上班，致使双方的协议无法履行，被告的违约行为已经侵害了原告的权益。为维护原告的合法权益，现诉至本院。
被告张靖瑶辩称，同意解除原、被告签订的网络直播主播协议，不同意支付违约金60万元及律师费5000元，同意承担诉讼费。被告至今也没有在其他直播平台做主播，原告说被告停止工作不属实，被告在原告上班也没有培训、包装，都是被告自己播的，当时约定工资第一个月保底4000元，第二个月保底5000元，但被告平均每个月工资只有1893元，在协议中也没有约定每月扣除500元，但原告扣了被告两个月，当时被告问老板了，但老板也没有明确答复，大家都是这么扣的。在被告工作期间公司人员让被告传播色情视频，当时传播视频有大哥给转账，该款也被公司提取了。被告眼睛做手术期间曾向公司提出请假，公司说请假一天扣200元，工资就扣没有了，但被告只请了三四天。被告干第一个月时多次向公司提出辞职，公司不同意，不让被告走这事被告也吵过闹过，老板跟被告谈话不让被告走。被告签合同是因为被告的前夫让被告去，因为他们都认识。之前被告也问过老板，如果被告不干了，能不能起诉或有其他事项，当时老板说不能，想干就干，想走就走，被告也没看合同，直接就签字了。被告在原告处工作每月工资1893元，被告自己生活都是问题，因此被告不存在违约的事实。

经审理查明，2020年2月28日，原告与被告签订一份《网络直播主播协议》。该协议主要内容约定：“甲方：辉上传媒乙方：张靖瑶身份证号：2106021998××××××××地址：辽宁省丹东市元宝区解放后4-1号甲方建在中华人民共和国境内依法设立的从事网络传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。甲方为乙方提供网络直播的后台运营和技术，为乙方在网络直播过程中获取利益提供帮助（注：事实上且乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）。为此双方根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等有关，经平等一致规定，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。一、有关概念商业活动，是指乙方从事的，有报酬的网络直播主播的工作。二、协议期限本协议期限为两年，自2020年2月28日起至2022年2月28日止。三、甲方的义务和权利甲方为乙方提供网络直播的后台运营技术，尽可能的为乙方在网络直播主播工作上获取更多的报酬。四、乙方的义务和权利1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线，进行直播工作。2、本协议有效期间，乙方不得为除甲方以外的任何第三方提供网络直播主播工作及与此相关的所以活动。3、本协议有效期间，乙方不得泄露甲方从事的网络直播后台运营技术以及本协议有关所有事宜，不得教授任何第三方为乙方提供的网络直播后台及运营技术。4、因乙方在进行网络直播后台运营工作的行为导致第三方的财产和人身受到损害，由乙方承担所有赔偿责任，甲方不承担任何责任。五、酬金和税费1、乙方从事的网络直播主播产生的收益，在甲方依法扣除相应的税费后，按下类比例进行分配：例如粉丝送100元虚拟礼物，甲方收到50元的分成，在甲方收到的50元分成中，乙方收到50元的30%。2、在合同有效期内，甲方保障乙方每月最低收入四千元。3、如果甲方需要乙方出具相应的收据或发票，则乙方应在收到甲方款项前按甲方要求出具收据或合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款。六、违约责任乙方有下列情形之一的，甲方有权立即终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于因此产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）：1、本协议有效期间，乙方未按甲方要求的时间上下线，或者在线时间和工作不符合甲方要求和相关规定的，甲方有权要求乙方承担本协议有效期内乙方最高月收入十二倍的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。2、本协议有效期间，乙方违反保密约定即本协议第四条第三款约定的，甲方有权要求乙方承担本协议有效期内乙方最高收入三十倍的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付三十万的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。4、乙方承诺，无论何种原因导致本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播工作及与此相关的所有活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。5、本协议有效期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台，为其他公司或个人提供网络直播运营工作及与此相关的所有活动的，每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。七、其他约定1、乙方详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，本协议履行过程中，双方发生争执的，有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2、本协议期满后经双方协商一致可以续签，任何乙方提出续签，应在本合同期满前一个月以书面形式向双方提出。若双方均未提出续约，但均未向对方发出书面终止协议通知的，则本协议自动续约一年，双方须另行签订书面协议。以明确续约事宜。3本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议。补充协议签订前，乙方不得停止网络直播运营活动以及本协议约定的其他义务。4、本协议自双方签字并盖章后生效。本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”原告在该协议下方的甲方处加盖公章，被告则在该协议下方的乙方处签名并摁手印。协议签订后，被告既在原告处利用其所提供的网络平台开始从事主播工作。被告的主播时间由原告具体安排，其主播内容由被告自主确定，原告不予干涉。五月末，被告未经过原告同意既从原告处离职，其在原告处从事主播的工作时间近三个月。在此期间，原告通过微信转账以及给付现金的方式，先后支付被告薪酬共计人民币5679元。另查，被告在原告处从事主播期间，原告为其提供场所空间、电脑设备及其网络平台等设施，对被告的初期培训、形象包装、推广宣传、知名度积累等方面未提供服务帮助。2020年5月初，被告曾向原告提出辞职不干，原告未予批准，随后其自行离职。原告与被告间由于其未经同意离职，双方就赔偿事宜协商无果，诉至本院。
本院所确认的上述事实，有《网络直播主播协议》、微信转账记录、微信聊天截图、律师服务费收款收据等证明材料，以及当事人的陈述笔录在案为凭，以上这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

【一审法院认为】
被告是否存在违约行为，以及其应否承担违约责任，原告所主张的违约金是否符合法律规定。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订的《网络直播主播协议》是在自愿基础上其双方的真实意思表示，该协议合法有效。根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，合同对原、被告均具有约束力。本案中，根据双方的协议约定，以及协议的履行情况，被告为原告提供直播服务，原告依据协议约定需向被告支付直播薪酬，且协议中，约定原、被告之间不存在劳动关系和雇佣关系，由此可见，原、被告双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
本案的争执焦点在于被告是否存在违约行为，以及其应否承担违约责任，原告所主张的违约金是否符合法律规定。纵观本案，在协议的有效期限内，被告在未与原告协商一致的情况下离职，其擅自终止协议履行的行为已构成根本性违约，应对此承担相应违约责任，该违约行为导致双方的缔约目的无法实现，原告诉讼请求解除双方签订的协议，被告在诉讼过程中也表示同意，因此，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
对原告依据该协议的第六条第3项诉请被告给付30万元的诉讼请求，尽管该协议的第六条第3项约定：“乙方无故终止或解除本协议，乙方应向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》中虽然规定了违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，但从合同法的立法本意来看，违约责任的承担应以填平损失为原则，兼具补偿守约方的损失，以及对违约行为进行制裁的双重功能。本案中，原告未提交合法有效的证据予以佐证，其对被告投入相应的资金进行前期培训，包装、推广宣传，知名度积累从而增进其业务能力，使其成为核心或不可替代的主播，也未提供证据予以证明由于被告的擅自离职其所造成的利益损失，因原告作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失举证证明较为困难，而三十万元的违约金与被告的实际收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、知名度所聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值，故在原告无法举证证明其实际损失的情形下，可依被告工作期间获得的最低收益，即其已实际获取的酬金5679元作为违约金计算基准，结合原、被告双方协议的履行情况，被告的违约程度、被告的发展前景，以及其可能给原告带来的预期利益等综合因素，酌情确定调整违约金为1万元。
对原告依据该协议的第六条第4项诉请告给付30万元的诉讼请求，虽然该协议的第六条第4项约定：“乙方承诺，无论何种原因导致本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播工作及与此相关的所有活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。”该项约定在法律上的性质属于“竞业禁止”条款，但该项约定的内容与《中华人民共和国劳动合同法》所规定的竞业限制期限最多二年明显存在抵触，且依据该法的规定，用人单位需在竞业限制期限内，对受限人应按月给予经济补偿，因此，协议的该项约定与相关法律相悖，故应属于无效。原告据此项无效条款诉讼请求被告赔偿违约金，本院无法予以支持。
对原告诉讼中要求被告承担5000元律师费的诉讼请求，由于原、被告双方在协议中对此有明确约定，且原告提供相应的证据予以佐证，因此，对原告的该项请求，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第八条、第一百一十九条、第一百三十三条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十六条、《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第七条、第八条、第五十二条第（五）项、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、依法解除原告丹东市元宝区辉上传媒工作室与被告张靖瑶于2020年2月28日签订的《网络直播主播协议》；
二、被告张靖瑶于本判决生效之日起十日内赔付原告丹东市元宝区辉上传媒工作室违约金10000元；
三、被告张靖瑶于本判决生效之日起十日内赔付原告丹东市元宝区辉上传媒工作室律师费5000元；
四、驳回原告丹东市元宝区辉上传媒工作室的其它诉讼请求。
如果被告张靖瑶未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9850元，由原告丹东市元宝区辉上传媒工作室负担9606元，被告张靖瑶负担244元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。