作者： chen

2021-03-08

上海市浦东新区人民法院

原告上海幻电信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区祖冲之路******。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人胡炳杰，天册(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人谢涛，天册(上海)律师事务所律师。
被告姚子淋，男，1992年12月25日生，汉族，住广东省化州市。

原告上海幻电信息科技有限公司(以下简称幻电公司)与被告姚子淋其他合同纠纷一案，本院于2020年12月10日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。原告幻电公司的委托诉讼代理人胡炳杰到庭参加诉讼。被告姚子淋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告幻电公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告违约金人民币(下同)100万元；2、判令被告赔偿原告因本案发生的律师费及其他合理费用10万元；3、本案诉讼费用由被告负担。
事实和理由：原告系bilibili(哔哩哔哩)网(又称“B站”)的经某者。原、被告于2017年2月1日签订《合作协议》(以下简称涉案协议)，约定由被告作为原告独家签约的直播播主(B站昵称：比尔盖厕)，协议有效期为三年，被告向原告书面承诺并保证在双方合作期间不得在任何案外人平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。
自原告与被告签订《合作协议》以来，借助于原告的支持、推广和宣传，被告迅速积累了大量的人气，短期内便从与原告的独家合作中获得了高额的商业收益和佣金分成。
但是被告于2018年5月27日在其微博上发布文章《离开bilibili了。我有故事，你有酒吗？》，单方宣布离开B站，且已入驻案外人经某的虎牙直播平台；2018年7月24日，被告又于其微博公开发布其于一周前进驻案外人经某的斗鱼直播平台。原告随即发现被告在头鱼平台已经擅自使用“比尔盖厕”的昵称开展直播活动。
《合作协议》第九条明确约定，本协议任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本协议项下其应当承担的义务的，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失。乙方违反本协议，在任何第三方平台、机构开展类似直播、录播活动或签订任何含有直播内容的协议，应当立即停止违约行为，并应向甲方承担100万元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
2018年9月11日，原告通过电子邮件向被告发出了《关于：立即停止严重违约及侵权行为的律师函》，明确要求被告立即停止在斗鱼直播平台未经授权的直播活动等违约行为。次日，原告又通过EMS快递向被告邮寄送达了上述律师函。但是被告对原告的正当要求置若罔闻，在斗鱼直播平台上继续其直播活动，从中牟取巨额违约收益。原告遂提起诉讼。
原告为证明其主张向法庭提供如下证据：
1、原、被告于2017年2月1日签订的《合作协议》一份，旨在证明原、被告之间协议约定的权利义务、协议有效期以及违约责任等的约定。
2、被告在其微博上的直播通知及其微博简介宣传在斗鱼直播平台直播间的截屏图一组，旨在证明被告未经原告同意，于2018年5月27日在其微博上单方宣布离开B站，且已入驻虎牙直播平台；于2018年7月24日在其微博上公开宣布已进驻斗鱼直播平台一周的事实。
3、被告于2018年8月31日在斗鱼直播平台从事直播活动的公证截屏一份，旨在证明2018年8月31日被告在斗鱼直播平台以“比尔盖厕”的昵称从事直播活动的事实。
4、律师函及快递单一份，旨在证明原告通过电子邮件及快递方式向被告送达律师函，明确要求被告停止在斗鱼直播平台未经原告授权的直播活动等违约行为。
5、被告于2018年10月18日在斗鱼直播平台直播的公证截屏一份，旨在证明被告在收到原告的律师函后，仍继续在斗鱼直播平台直播的事实。
6、被告直播收入统计表及原告与直播播主的佣金分成说明各一份，旨在证明被告于《合作协议》签订后至2018年7月在原告处的直播收入税后364500元；鉴于佣金分成说明中的分成比例，在被告违约后的一年多合同期限内，原告可合理预见的佣金分成可得利益损失近36万余元。
7、原告的网络广告合同及网络合同刊例价表一组，旨在证明原告网站的广告位资源具有很高市场价值，广告位资源依赖于用户流量，被告的违约造成原告用户流量巨大损失，使对外销售广告位的价值贬损。
被告姚子淋未作书面答辩。
本院对原告的陈述与证据予以了核对，确认上述证据1-5具有证明力，作为本案的定案依据。证据6以及证据7中网络合同刊例价表，因均是被告单方制作，本院对其真实性无法确认，故不予采纳。证据7中的网络广告合同，因原告未提供原件，且与本案关联性存疑，故亦不予采纳。

经审理查明，原告起诉所述案件事实属实，本院予以认定，作为本案查明的事实。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。现被告单方面在案外人平台进行直播活动等行为，已明显违反涉案协议的约定，故应当按约定承担违约金赔偿责任，对原告的违约金诉请依法予以支持。对于原告要求被告赔偿律师费及其他合理费用的诉请，因原告未提供证据证明，故不予支持。
综上所述，依照1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告姚子淋应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海幻电信息科技有限公司违约金100万元；
二、驳回原告上海幻电信息科技有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14,700元，减半收取计7,350元，由被告姚子淋负担6,900元，原告上海幻电信息科技有限公司负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2021-05-28

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：建昌县驰骋传媒有限责任公司，住所地建昌县碧水豪园小区2号楼3、4号门市。
法定代表人：马驰程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹铁民，辽宁人民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王露，女，1997年1月12日出生，汉族，无业，住建昌县。
委托诉讼代理人：王威力，辽宁持盈律师事务所律师。

上诉人建昌县驰骋传媒有限责任公司与被上诉人王露合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2020）辽1422民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建昌县驰骋传媒有限责任公司的委托诉讼代理人曹铁民、被上诉人王露的委托诉讼代理人王威力到庭参加了诉讼。

【上诉人主张】
建昌县驰骋传媒有限责任公司上诉请求：1、撤销建昌县人民法院（2020）辽1422民初1420号民事裁定，依法改判支持上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由王露承担。上诉理由：2017年5月25日，建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露签订《艺人签约合同》，签约期内，王露独家为建昌县驰骋传媒有限责任公司提供演艺服务，建昌县驰骋传媒有限责任公司为其独家经纪人，为其推广宣传培养成知名网络主播，双方对收入按比例分成。双方在法律上并无订立劳动法律关系的合意，从王露的工作方式和直播行业特点分析，建昌县驰骋传媒有限责任公司为其提供适合艺人发展的环境，以使其能够尽快成为知名主播，双方为履行合同，约定了适度的安排，符合民事合同的规定，双方之间并未形成人身性质的依附性。建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露签订的《艺人签约合同》，与新兴网络直播行业竞争的特殊性相关，艺人发展成熟后肆意解约，势必导致一家成熟的传媒公司理念和对直播行业投入的大量人力物力成本造成损失。双方之间基于直播、演艺而签订合同，是一种依附于合同形成的法律关系，不符合用人单位凭借劳动合同对劳动者管理及其隶属关系，双方之间不存在行政隶属关系。王露的收入也并非直接来源建昌县驰骋传媒有限责任公司，而是基于合同内容获得的粉丝赠送虚拟礼物兑换金钱双方按约定比例进行分配，这种合同约定的收入分成与劳动关系中用人单位给与劳动者工资薪酬不符。一审法院认定事实错误，王露依据合同关系提起反诉，一审法院未进行实际审理即倾向认定王露按照《艺人签约合同》约定取得收益，属于劳动关系。劳动关系具有人身关系和财产关系性质，兼有隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者应当听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度，而本案劳动者并非将其劳动力支配权全部交给公司，王露与建昌县驰骋传媒有限责任公司关系松散，其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系。其不同于劳动关系以职务行为代表公司，皆是代表自己在进行独立工作的特点。故建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露是合同关系。
王露辩称：一审裁定适用法律正确，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，应予维持。一、建昌县驰骋传媒有限责任公司有劳动隶属关系。二、王璐每天都要在规定的时间打卡上班、下班，且在工作期间服从公司的管理。建昌县驰骋传媒有限责任公司为王璐提供了固定的工作场所，在公司内部的直播间直播工作，到点下班。三、建昌县驰骋传媒有限责任公司已经单方解除了与王璐的劳动关系。
建昌县驰骋传媒有限责任公司向一审法院的诉讼请求：1、判令王露继续履行《艺人签约合同》；2、判令王露支付建昌县驰骋传媒有限责任公司违约金300万元；3、请求判令本案相关诉讼费用由王露承担。
王露向一审法院的反诉请求：1、判令解除《艺人签约合同》；2、判令建昌县驰骋传媒有限责任公司给付王露违约金人民币300万元；3、本案诉讼费由建昌县驰骋传媒有限责任公司承担。

二审期间，双方均未提供新证据，本院审理查明的案件事实与一审一致。

【一审法院认为】
一审法院经审查认为，建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露于2017年5月25日签订《艺人签约合同》后，王露到建昌县驰骋传媒有限责任公司从事签约艺人工作。根据本案当事人陈述及证人证言，建昌县驰骋传媒有限责任公司为王露提供直播间及工作场地，王露接受建昌县驰骋传媒有限责任公司的日常培训和行政管理，王露按照《艺人签约合同》的约定取得劳动报酬和收益。综上，双方之间已经形成了事实劳动关系。双方在履行《艺人签约合同》过程中发生争议，建昌县驰骋传媒有限责任公司要求继续履行合同，王露主张解除合同，按照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以申请劳动争议仲裁委员会进行调解，也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。依据上述规定，双方应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因此应驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条及相关司法解释规定，裁定：驳回建昌县驰骋传媒有限责任公司的起诉及王露的反诉。案件受理费30800元，退回建昌县驰骋传媒有限责任公司；反诉费15400元退回王露。
【二审法院认为】
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的通知明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露签订的《艺人签约合同》无《劳动合同》的必然要件，故该合同并非《劳动合同》，且建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露之间亦不符合劳动关系的法律特征和实质要件，亦无事实上的劳动关系，建昌县驰骋传媒有限责任公司没有对王露实施具有人身隶属性的劳动管理行为和给付劳动报酬，王露所获取的报酬仅是基于协议约定所获得的直播收入，该报酬并不具有劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。建昌县驰骋传媒有限责任公司与王露签订的《艺人签约合同》，仅约定了双方的权利义务关系和直播收入的分成比例等，属于平等民事主体间的合同关系。综上，原审裁定适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销建昌县人民法院（2020）辽1422民初1420号民事裁定；
二、本案指令建昌县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

2021-03-04

烟台市芝罘区人民法院

原告：烟台飞豆文化传媒有限公司，住所地：烟台市芝罘区南大街213号1107室。
法定代表人：齐志洪，任执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：韩东升，山东文景律师事务所律师。
被告：吕彩企，女，1991年9月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

原告烟台飞豆文化传媒有限公司诉被告吕彩企网络服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韩东升及被告吕彩企到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告烟台飞豆文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告2019年11月12日签订的《主播经纪协议》；2、判令被告向原告支付因违约产生的损失赔偿金及违约金等共计50000元；3、判令被告支付原告律师代理费5000元。事实和理由：原、被告于2019年11月12日签订《主播经纪协议》，由原告做为被告独家经纪公司，合作期限自2019年11月12日至2022年11月12日。签约后，被告以用户名“FLX丶山由”在虎牙平台直播，原告根据其业务进展对其进行曝光推广，合作期间，被告共获得分成收入约20000元，原告获得分成收入约9000元。2020年7月13日，被告擅自停播.7月14日，被告向原告提出解除合同关系。根据双方协议约定，被告擅自终止协议构成根本性违约，应向原告赔偿违约造成的损失，原告初步计算其预期利益损失为5万元，并保留进一步追究被告赔偿其他损失的权利。
被告吕彩企辩称，（一）被告自2019年9月11日起以“FLX、山由”账号在“虎牙平台”直播，原告以提供大量推广资源为由招收被告签约。双方签订的《主播经纪协议》是以原告为被告与“虎牙平台”办理“官签”，即与“虎牙平台”签约获得底薪为前提的附条件合同，但协议签订后，原告多次以疫情、人气等为由拒绝依约为被告办理“官签”。（二）原、被告合作期间，原告推广力度薄弱，原告为被告每周投入礼物仅13.20元，后期也基本没有曝光推广礼物扶持，导致被告除却礼物分成，没有稳定收入来源。（三）被告在播期间长期高负荷直播，每天至少达到8小时以上直播时长，全月无休，导致腰部刺痛、腿部伴有发麻，肩颈皆有损伤，无法长时间电脑前作业；无固定收入来源日常生活无法得到保障，原告还怂恿被告欺骗客户坑钱，致使被告精神状态受到严重影响，被告已于2020年7月14日正式向原告提出了解除协议。（四）合作期内，被告共计收到虎牙礼物分成金额为16762.08元，远不满足收入20000元，原告故意夸大损失。综上，被告同意解除原、被告之间的合同关系，但因原告先未按约定履行义务，后又以不公正合作协议提出赔偿损失的要求是错误的，请求驳回原告损失部分的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：
1、原告提交了2019年11月12日原、被告签订的《主播经纪协议》1份，以证实原告系被告的经纪公司，双方在协议中约定了收益分配标准、违约责任等内容。被告对该证据的真实性无异议，但主张该合同的签订是有附加条件的，被告是在原告自行在“虎牙平台”直播后，主动与被告联系，邀请被告加入原告公会的，协议签订前，被告向原告承诺介绍原告与“虎牙平台”官方签约，以保证被告可以从“虎牙平台”获得每月固定收入，被告才同意与原告签署该协议，但协议签订8个月后原告仍未实现其承诺，被告一直没有稳定的收入来源，生活压力大，且被告因长期直播造成腰肌劳损，致颈椎与腰均有不同程度的损伤，故自2020年7月13日后被告没有再直播。被告为此提交了其与原告工作人员微信聊天界面截图打印件一组，以证实涉案主播经纪协议签订前被告已与原告协商与“虎牙平台”官签，并得到原告承诺，被告才与原告签订协议；协议签订后，被告多次向原告询问官签事宜，且原告应给予被告的底薪待遇原告也未履行。原告对被告提供的微信聊天记录真实性无异议，但主张上述聊天内容仅能证明原告管理人员与被告就官签事宜进行过交流，并未向被告保证一定能获得官签，原、被告之间的合作事项应当以双方签订的主播经济协议约定内容为准，磋商过程不能作为双方的最终意思表示；事实上，原告曾就被告官签一事向“虎牙平台”官方多次沟通，但因为被告的流水及人气不达标，“虎牙平台”一直没有通过，并非原告不给被告争取。被告对其所称长期直播造成腰肌劳损、颈椎及腰伤未提供证据，主张其因当时收入不稳定，未到医院做详细检查。对此，原告主张原告签订涉案协议前已经在从事主播行业，对于该行业的劳动强度应当有所知晓，且原告仅对被告要求直播时长做出要求，对主播在直播间的具体形式并无严格要求，被告完全可以以自己认为舒适的方式直播，故被告所述不能作为其擅自停播的合理原因。

对该组证据，本院认定如下：被告对该份证据的真实性无异议，本院对此予以确认。原、被告签订的主播经纪协议是原、被告法律关系的基础，被告主张的原告在签约前曾承诺介绍原告与“虎牙平台”官方签约、保证被告可以从“虎牙平台”获得每月固定收入协议中并未体现；被告提交的微信聊天记录中并未显示原告就为被告办理官签作出了承诺，且微信聊天内容亦不能对抗双方正式签署的主播经纪协议，故被告主张原告违约在先之辩解，无合同依据，本院不予支持。
2、原告提交了其自“虎牙平台”后台导出的EXCEL表格及后台查询结果截屏打印件6张，以证实2019年12月至2020年6月期间，原告因被告直播获得的平台礼物收入分成依次为417.60元、628元、777.51元、1417.06元、959.60元、1917.65元、963.15元，平均每月1012.51元；另因被告在上述期间另有13000元左右的游戏陪玩收入未统计在以上表格中，加上该部分收入，原告每月应得的分成收入为1291.08元；被告单方终止合同后，剩余28个月的合同期内，按以上平均收入计算原告预期利益损失为36150.24元，而根据网络主播的收入逐渐增长的一般规律，原告对预期利益损失估计值为50000元。被告对该组证据的真实性无异议，但主张其作为“虎牙平台”的主播，礼物收入情况是不稳定的，不能用平均数来确定，其没有继续直播也因为收入不稳定，播出情况受限严重，礼物大幅度下滑，原告也没有提供曝光流量支持，故不应认为其违约，也不应以前几个月的礼物收入情况作为支付违约金的标准。被告另行提交了其工商银行手机银行交易记录、交易详情、微信页面、“头榜”网站数据年度报告截图打印件1组，以证实被告2020年共直播210天；2019年10月至2020年8月期间，扣除原告按照涉案协议约定应得的30%分成后，“虎牙平台”按月向原告支付的礼物收入达不到原告所诉的水平。原告对该组证据的真实性无异议，主张该组证据显示的被告每月收入与原告提交的“虎牙平台”后台数据对应月份、数额虽有差异，但整个期间总收入额与原告提供的数据基本相符，可以证实原告主张的应违约行为造成的预期利益损失有真实依据；原告从未对被告的收入进行过承诺，微信聊天中涉及的被告与“虎牙平台”官签以后的底薪及涉案主播经纪协议中约定的保底收入，需要被告满足人气、礼物流水、直播时长等多项条件才能享受，被告未能得到保底收入是其自身原因所致，与原告无关，原告在涉案协议履行期间没有违约行为。
3、原告提交了提交电脑录屏视频文件1份，以证实被告的停播时间、收入情况，以及原告为被告进行推广所进行的曝光操作。被告对该份证据的真实性无异议，认可原告曾为其提供过推荐位，但主张原告提供的推荐位是与其他公会主播共享的，故即使在享有推荐位的时间段也不能保证可以一直为其引流；根据涉案主播经纪协议约定，原告应提供视频推广、知名主播连麦推广、礼物榜单扶持推广、频道人气扶持、调度推广、其他合作媒体资源推广等，而原告仅为其提供了推荐位和短时间的大图推荐，曝光资源有限，但其还要将30%的礼物流水分成给原告，故其对合同的履行提出了异议。
对上述2组证据，本院认定如下：原、被告对对方提供的上述证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。根据涉案主播经纪协议之约定，对于被告在“虎牙平台”直播产生的虚拟物品收益，原告分成实际价值的30%、被告分成实际价值的70%，结合原、被告分别提交的实际获得收益的证据，按比例计算后，被告主张的实际收益低于原告，按照举证责任分配原则，本院认定合同履行期间原、被告所得收益以被告举证证实的数额为准；原告虽称被告另有游戏陪玩收入未体现在其提交的“虎牙平台”相应数据中，但未提供证据证实，故其主张证据不足，本院不予支持。
4、原告提交了告知函、邮政EMS回执单、邮政快递记录查询结果打印件各1份，以证实被告擅自停播后，原告于2019年7月16日通过邮政快递向被告发送告知函，尽到了应尽的告知提示义务。被告对上述证据中快递回执单的真实性无异议，认可是被告妹妹签收的，但称其并未见到该快递及快递的内容。
对该组证据，本院认定如下：被告对该组证据中邮政EMS回执单、邮政快递记录查询结果的真实性无异议，本院对此予以确认。
5、被告提交2020年4月17日被告与原告工作人员微信聊天界面截图打印件1份，以证实原告怂恿被告多坑直播间老板的钱，违背了被告的个人意愿。原告对该份证据的真实性无异议，但主张由该微信聊天界面截图可见，原告管理人员仅提到两个字“多坑”，该说法在主播行业中是一句玩笑话，也可以说是一种主播与粉丝都认可的社会现象，并不能以此证明原告工作人员的道德品质，由被告提供的该微信聊天界面截图也不能看出被告对原告工作人员的说法持反对意见。
对该组证据，本院认定如下：原告对该份证据的真实性无异议，本院对此予以确认。仅从上述聊天界面截图中原告工作人员回复的“多坑”不能证实原告怂恿被告多坑直播间老板的钱，被告截取的该部分聊天内容中亦未体现被告对此的回复，不足以证实被告辩称的违背其个人意愿，故对被告上述主张，本院不予支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2019年11月12日，原、被告在签订的《主播经纪协议》中约定，双方经充分沟通，一致同意原告在全世界范围内担任被告独家的经纪公司，独家享有被告的全部主播事业的经纪权，经纪权范围包括但不限于互联网演艺、线下活动、商务经纪、主播周边、法律事务，合作期内，原告未被告提供直播及解说分享平台及资源、被告主播事业方面的规划及可能涉及的被告形象设计、包装及宣传推广等；合作期限为36个月，自2019年11月12日至2022年11月12日；原告不得安排被告从事危险、暴力以及违反法律强制性规定及其他有损被告人格、名誉和损害被告身心健康的表演要求和活动；原告可根据自身运营需要及被告在原告平台的表现，提供被告以下推广资源：视频推广、知名主播连麦推广、礼物榜单扶持推广、频道人气扶持、调度推广、其他合作媒体资源推广，以上资源推广，为原告投入的包装推广投入成本；合作期内，若被告每月直播天数不少于24天(当日连续直播时长若小于半小时，不计算到月直播天数)，每天有效直播时间不低于3小时，每月有效直播时间不低于120小时，月礼物榜若高于20000元人民币，双方经协商，原告则需支付被告月保底收入人民币(大写)壹仟元整；在虎牙直播平台上，由被告的主播事业产生的虚拟物品收益，按照原告分成该虚拟物品实际价值30%，被告分成70%；在虎牙直播平台上，由被告的主播事业产生的直播平台签约收益和比赛奖金收益，按照原告分成实际价值30%，被告分成70%(被告同意全权委托原告，被告需在收到直播平台签约收益和比赛奖金收益的5个工作日内返还其实际收到金额的30%至原告账户)；原、被告双方在主播经纪协议内，原告为被告在虎牙直播平台、频道进行推广、宣传，原告账户或其原告关联账户在虎牙游戏直播平台为被告提供虚拟物品的人气推广支持。(该虚拟物品按虎牙直播平台的实际分配，虎牙游戏直播平台收取该虚拟物品实际价值的50%、被告收取该虚拟物品实际价值的30%、原告账户或其原告关联账户可返利该虚拟物品实际价值的20%)，被告收到该虚拟物品实际价值的30%后，5个工作日内按虎牙直播平台提现该虚拟物品的实际金额后返还给原告；除本协议合作费用、收益分配外，被告不得向原告索取任何形式的酬金；任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失；若被告违反本协议约定的义务或擅自终止协议，构成根本性违约，被告应向原告支付人民币1000000元整或被告在原告平台已经获取的所有收益的10倍(以较高者为准)作为违约金，若前述进约金不足以弥补原告经济损失的，应补足经济损失且原告有权立即终止本协议；任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任：给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。
2020年7月13日，被告停播。2020年7月14日，被告通过微信告知原告公司管理人员“因身体原因和家庭因素我确实没办法继续播下去了”。
2020年7月16日，原告通过EMS向被告邮寄送达告知函。告知函中载明：合同约定，被告每月直播天数不少于24天，每天有效直播时间不低于3小时，每月有效直播时间不低于120小时，但被告本月擅自停播，截至告知之日已停播8日，并明确表示不再直播，被告的行为已构成根本性违约，对原告造成巨大经济损失，根据《主播经纪协议》第9.2条之约定，被告应向原告支付相应违约金及经济损失；被告希望原告能正确理解、看待《主播经纪协议》所约定的内容，认真履行合同义务，按照合同约定继续完成原告安排的工作内容，调整心态，积极直播，如被告持续停播、违约，无视《主播经纪协议》的法律效力，原告将诉以法律手段维护合法权益(包括但不限于要求被告支付违约金、赔偿经济损失等)。
庭审中，原、被告均认可根据双方签订的《主播经纪协议》，原告要求被告每日直播时长不低于3小时，每月直播天数不少于24天。
原告为实现涉案权利，原告与山东文景律师事务所签订委托代理合同，委托山东文景律师事务所指派律师参加诉讼，并为此支付律师费5000元。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《主播经纪协议》形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定为有效合同，双方均应恪守履行。被告作为一名具备完全民事行为能力的网络主播,对该行业应当具备相当的认知,理当清楚合同签订后其负有按经纪人要求开展网络直播等合同义务。被告在未与原告协商一致解除案涉主播经纪协议的情况下自行停播,单方终止履行主播经纪协议所约定的义务,该行为已构成根本性违约。被告提出的原告应介绍被告与“虎牙平台”官签，并非涉案《主播经纪协议》规定的原告合同义务；《主播经纪协议》中约定原告可根据自身运营需要及被告在原告平台的表现，向被告提供视频推广、知名主播连麦推广、礼物榜单扶持推广、频道人气扶持、调度推广、其他合作媒体资源推广等推广资源，但并非原告必须如数向被告提供上述全部推广资源；被告对其主张的其因长时间直播导致的腰肌劳损、颈椎及腰伤未能提供证明其当时伤情的有效证据；被告超过原告要求的每日直播不少于3小时、每月直播不少于24天直播时长，长时间直播，系其作为完全民事行为能力人的自愿行为，不应归咎于原告；被告对其所称原告怂恿被告从事违背被告个人意愿的坑钱、欺骗等活动，亦未提供有效证据证实。故被告主张原告违约在先，与本院查明事实不符，本院不予支持。
因被告的违约行为必然导致原告遭受一定的经济损失,对此，被告依约应当承担违约责任。综合涉案协议履行期限、协议履行期间原告收益情况及被告可能给原告带来的利益等因素，本院酌情对原告主张的违约金数额调整为35000元，对于原告主张过高的部分，本院不予支持。原告为实现其权益聘请律师花费的律师费5000元，依约应由被告负担，对于原告该项诉请，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告烟台飞豆文化传媒有限公司与被告吕彩企于2019年11月12日签订的《主播经纪协议》。
二、限被告吕彩企于本判决生效之日起10日内向原告烟台飞豆文化传媒有限公司支付损失赔偿金及违约金共计35000元、律师费5000元，以上合计40000元。
三、驳回原告烟台飞豆文化传媒有限公司的其他诉讼请求
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1175元减半收取为588元，由原告烟台飞豆文化传媒有限公司负担160元，由被告吕彩企负担428元。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院（需登录山东法院电子诉讼服务平台进行网上立案）。

2021-02-24

福建省福州市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：谢淼，女，1999年1月26日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建乐百狮文化传媒有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路8号福州金融街万达广场二期A1#写字楼14层20室。
法定代表人：孔祥南，执行董事。
委托诉讼代理人：陈晋兴，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宇翔，北京大成（福州）律师事务所律师。

上诉人谢淼与被上诉人福建乐百狮文化传媒有限公司（以下简称“乐百狮公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
谢淼上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判支持谢淼一审的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由乐百狮公司承担。事实和理由：1.《娱乐演艺直播合作协议》第3.4条约定，乐百狮公司向谢淼支付的签约金80000元应在2019年8月16日前支付完毕。但截至2019年8月16日，乐百狮公司尚欠谢淼20000元签约金未付，故乐百狮公司已构成违约。2.乐百狮公司以谢淼的直播时长不足为由拒付上述签约金，缺乏依据。直播时长并非合同约定的签约金发放前提。3.谢淼在本案中并不存在违约行为，一审法院认定谢淼因违约而没有合同解除权，并判令谢淼向乐百狮公司支付300000元违约金，认定错误。4.因乐百狮公司违约在先，故谢淼在2019年8月16日之后未按约定直播系依法行使不安抗辩权，谢淼并不构成违约。5.谢淼已根据《娱乐演艺直播合作协议》第9.5条的约定行使合同解除权，故乐百狮公司无权再依据该协议第9.8条的约定要求谢淼返还签约金。合作协议9.8条之约定系格式条款，依法不具有法律效力。6.谢淼系因乐百狮公司违约而提起本案诉讼并支付律师费，一审法院驳回谢淼关于要求乐百狮公司承担谢淼律师费的诉请不当，应予纠正。
乐百狮公司辩称，1.《娱乐演艺直播合作协议》第1.2.13条约定，谢淼在一个月内除正常休息外累计七天没有直播属于“断播”；第1.2.14条约定，主播的消极怠工情形属于“空播”；第3.1条约定，谢淼每天的直播时长不得低于5小时，每月约定的时长和天数必须同时达到才属满勤。乐百狮公司在一审提交的《公证书》显示，谢淼在2019年6月及2020年1月均未直播，出现严重的“断播”情形；合同履行期限内，谢淼的有效直播天数仅为19天，存在严重的“缺勤”情形；谢淼自2020年4月1日起停播，系严重的违约行为。因此，谢淼实际直播的时间严重低于合作协议第3.1条之约定。但在此情况下，乐百狮公司仍积极与谢淼进行沟通，期望双方直播合作能够正常运作，并于2019年12月18日又向谢淼给付了20000元“签约金”。谢淼尚有20000元“签约金”未取得的根本原因系谢淼自身的违约行为所导致。此外，乐百狮公司在一审提交的证据《公证书》、数据结算说明等可以证明，谢淼的直播给双方获取的总收益仅为287455.30元，远未达到双方合作约定的总收益应达到600000元等额虚拟币的要求。因谢淼多次在合同存续期间暂停直播，故乐百狮公司有权根据《合作协议》第9.8条的约定，要求谢淼退还“签约金”60000元。2.“签约金”本质上属于“奖励金”，《合作协议》第3.4条约定的“签约金”条款属于附条件合同条款。“签约金”的发放应建立在谢淼全面履行合同约定的义务的前提之下。《合作协议》第5.8条、第9.8条也约定了“签约金”退还前提；第3.4条中还约定了乐百狮公司给谢淼推荐的自消费打榜费用也应从“签约金”中扣除。据此，谢淼需要获得“签约金”需满足前述所有的条件。3.乐百狮公司依约延迟发放签约金时，谢淼并未提出异议，且继续履行合同；谢淼在本案中系以延迟发放签约金作为解除合同的借口。从乐百狮公司员工“一帆”与谢淼的聊天记录可以看出，在2019年8月12日双方已就延迟发放签约金的事实和理由进行了交流，乐百狮公司员工充分说明延迟发放“签约金”的原因在于谢淼直播时长未达要求，等谢淼直播时长达到合同要求即可发放。谢淼当时并未对此提出异议，在2019年12月乐百狮公司向谢淼支付20000元签约金时，谢淼也未提出异议。直到2020年4月，谢淼企图单方解除《合作协议》时，才以“拖欠签约金”为由主张解除合同。4.《合作协议》第9.8条并非为了重复使用而预先拟定，该条款是根据谢淼的自身直播情况进行定制的，并非格式条款，依法具有法律约束力。5.谢淼未按约定直播，其无权行使不安抗辩权，谢淼应依法承担其肆意违约、擅自终止履行协议的违约责任，其无权要求乐百狮公司承担律师费等费用。
【当事人一审主张】
谢淼向一审法院起诉请求：一、双方于2019年5月31日签订的《娱乐演艺直播合作协议》于2020年4月17日解除；二、乐百狮公司立即支付签约金20000元及利息（以20000元为基数，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月6日起计算，暂计至2020年2月21日为576.39元）；三、乐百狮公司承担律师费6000元；四、本案诉讼费用由乐百狮公司承担。乐百狮公司反诉请求：一、谢淼继续履行《娱乐演艺直播合作协议》；二、谢淼支付推广费（推广礼物）共计55689.49元；三、谢淼支付设备费5390元；四、谢淼赔偿因缺勤导致乐百狮公司的成本损失466894.79元；五、谢淼赔偿其“断播”、“空播”所造成乐百狮公司预期收益损失274882.76元；六、谢淼支付违约金300000元；七、谢淼返还乐百狮公司已支付的签约金60000元及利息（以60000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年5月10日起计算至实际返还之日止）；八、谢淼支付乐百狮公司支出的律师费35000元、公证费2810元；九、谢淼承担本诉及反诉受理费。一审诉讼过程中，乐百狮公司撤回第三项反诉请求。

一审法院认定事实：2019年5月31日，谢淼（乙方）与乐百狮公司（甲方）签订一份《娱乐演艺直播合作协议》，就有关直播合作事宜达成以下协议：第一条“总则”：其中第1.2.4条约定业务合作范围指与甲方任一合作方通过协商的方式指定乙方参加线上或线下的合法活动；第1.2.5约定乙方工作范围指与甲方通过签约等方式在甲方指定的线上、线下活动进行各种包括但不限于诸如cosplay表演、唱歌、跳舞、游戏等内容的合法直播活动；第1.2.6条约定直播间指乙方在甲方指定的直播平台进行线上活动时使用的个人账号；第1.2.8条约定直播天数指乙方在个人直播间进行直播活动的实际天数；第1.2.9条约定直播时长指乙方在个人直播间进行直播活动的时间总计；第1.2.13条约定断播指乙方在一个月内除正常休息外累计七天没有直播；第1.2.14条约定空播指乙方消极怠工，如在直播时展示负面情绪，态度冷漠，消极直播，或不完整出现在镜头里，形象不佳等经过甲方劝导后还未纠正的行为。第二条“合作内容”：其中第2.1条约定甲方负责事项：（一）直播设备采购及安装调试（如需）、直播间设计、服装指导建议、视频效果；（二）提供专职运营人员，线上直播运营；（三）直播间场控、用户打赏引导、粉丝维护、流量入口推荐等；（四）直播培训、指导；平台推荐位、平台活动等资源对接；（五）合作收益核对及结算；第2.2条约定乙方负责事项：（一）在甲方指定的直播平台进行直播；（二）完成合同规定的有效工作时长；（三）健康直播，不违反平台及国家法规、政策规定；（四）乙方应遵守合作协议约定的各项条款。第三条“结算方式”：其中第3.1条约定双方合作总收益=平台结算到主播后台的收入-公司投入到后台金额，分成合作模式：乙方获得双方合作总收益的税后45%收益（注：平台对甲方的额外奖励、活动奖励不计入双方总收益），甲方承诺给予乙方每月保底分成20000元，乙方每天在播时长不得低于5小时（以下称为：有效天），每周休息一天。每月约定的时长和天数必须同时达到才属满勤，未达到满勤标准的，每缺勤一天按当月或近三个月的日均收入的1.5倍累计计提为公司成本；第3.2条约定结算时间为次月25日结算；第3.4条约定为激励乙方直播事业，甲方按阶段支付签约金，总额为80000元，分两个阶段支付，第一阶段：本合同生效之日十个工作日内支付40000元；第二阶段：由于乙方暂未符合来疯转会制度，等停播时间满足平台转会制度并转会成功，开播后第一个合作收入发放日至时，甲方再支付给乙方40000元；备注：甲方为给乙方推荐的自消费打榜费用需扣除，即该等收益不视为双方合作总收益。第四条“合作期限”约定本合同期限为1年零8个月，自2019年5月31日起至2021年1月30日止。第五条“甲方的权利和义务”：其中第5.8条约定鉴于乙方曾经于2017年跟福建思凯文化传媒有限公司签订过一份经纪合同，甲方同意为乙方该份合同承担有限的赔偿风险兜底（承担赔偿额上限200000元），但乙方需退还甲方上述3.4条款所支付的全额签约金方可执行本条兜底条款。第六条“乙方的权利和义务”：其中第6.5条约定在合作期间内，甲方为乙方的演艺事业唯一合作伙伴，乙方不得私自进行第二条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作，否则将赔偿甲方经济损失及承担相应的违约责任；第6.6条约定在合作期间，乙方每月必须处于满勤状态，必要时甲方根据乙方直播业务情况进行调整，特殊情况下跟甲方协商后乙方可自行安排直播时间和休息时间。第九条“违约责任及竞业限制”：其中第9.1条约定合作期间，如乙方违反本协议约定的内容或义务，甲方有权单方面解除合同，乙方应承担前期培训费、推广费、设备费（如有）、后台投入资金成本（如有）等相关费用并应当向甲方一次性支付违约金300000元；第9.4条约定因乙方原因而提前解除本协议的，需另行赔偿甲方后台投入的所有损失，以平台后台的实际结算数据为准；第9.5条约定任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为（例如乙方断播）并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为（例如乙方断播）发生之日起向违约方发送要求其纠正违约行为的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满7日或自收到守约方要求其纠正违约行为的书面通知之日起满3日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的赔偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议并主张向对方相应的责任；第9.7条约定违约方应承担守约方因主张相关权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费等实现债权所需的费用；第9.8条约定乙方在合同存续期间不管任何原因造成直播合作的暂停，需满足合作双方总收益累计不得低于600000元的等额虚拟礼物收益的最低限度条件，如乙方未达到该条件，甲方有权要求乙方退还甲方总额80000元的签约金，本条款不受合同期限限制。第十一条“协议顺延、终止与解除”：其中第11.1条约定本协议期限届满，甲方若继续按照本协议约定履行的，本协议自动顺延二年，如乙方不愿意自动顺延，需以书面通知的形式告知甲方，经甲乙双方协商一致，可提前解除本协议。第十四条“争议解决”约定因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，由甲乙双方先友好协商解决，协商解决不成的，任何一方均可向甲方所在地有管辖权的法院提起诉讼。
2019年6月14日，乐百狮公司通过何一帆以银行转账的方式向谢淼支付签约金40000元。2019年12月18日，乐百狮公司通过何一帆以微信转账的方式向谢淼支付签约金20000元。
2019年7月17日至2020年3月31日期间，谢淼陆续开展演艺直播活动，其间2020年1月没有直播，其余月份某些天没有直播，某些天直播时长未满5小时。
2020年4月7日，谢淼向乐百狮公司发出《合同解除通知函》，主要内容是乐百狮公司存在如下违约行为：第一，未按约支付第二阶段的签约金20000元；第二，未按约定的比例支付分成；第三，未按约支付保底分成费用122406元；第四，未提供相应培训及相关宣传包装服务，也未提供直播平台的相关优质资源。为此，通知如下：1.乐百狮公司与谢淼签订的《娱乐演艺直播合作协议》于乐百狮公司收到本通知函之日予以解除；2.乐百狮公司收到本通知函之日起3日内支付欠付的费用。乐百狮公司于2020年4月8日收到该通知函。
2020年4月13日，乐百狮公司委托北京大成（福州）律师事务所向谢淼发出编号：[2020]大成榕律字第226号《律师函》，主要内容是：1.乐百狮公司与谢淼签订《娱乐演艺直播合作协议》约定期限为一年零八个月，即自2019年5月31日至2021年1月30日止。2.谢淼在2019年6月-2020年1月期间未在乐百狮公司指定的直播间进行直播，存在“断播”的行为，此外仅有18天满足合同约定的每天直播5小时的要求，其余时间均未达协议约定的每天直播5小时的要求，存在严重的“空播”及缺勤行为。3.谢淼于2020年4月8日发出《合同解除通知函》，要求解除合同。但函件所载的乐百狮公司未支付签约金、分成比例款、保底分成费用、未提供包装服务等内容均系不实表述，乐百狮公司已积极履行合同约定的义务，谢淼无权单方面解除合同。鉴于谢淼多次“断播”、“空播”、缺勤等行为已经构成违约，乐百狮公司有权要求其停止违约行为并追究相应违约责任，合同解除的法定条件及约定条件并未成就，特告知谢淼自收到本函件后立即停止违约行为，继续履行合同。谢淼于2020年4月14日签收该律师函。
2020年4月15日，谢淼再次向乐百狮公司发出《合同解除通知函》，主要内容是乐百狮公司于2020年4月8日收到《合同解除通知函》至本函发送之日，仍未付款。根据《娱乐演艺直播合作协议》第9.5条约定提前终止本协议并保留追究乐百狮公司的相应责任。乐百狮公司于2020年4月17日收到该通知函。
因谢淼与乐百狮公司就合同解除、违约等存在争议，谢淼向一审法院提起诉讼，为此支出律师费6000元，乐百狮公司提起反诉，为此支出律师费35000元、公证费2810元。
一审另查明，乐百狮公司组建一个微信群，群名为“小饼干698081（沙赞）”，为谢淼提供视频效果调试、线上直播运营、直播指导，包括提示不能长时间挂图直播、不能空播、播出时长不够等。该微信群曾发布“保底20000，月休4天，周休1天，每天4小时以上，总时长按月130小时”的消息。乐百狮公司还通过刷礼物的方式提升谢淼在来疯直播平台的人气。
2019年8月12日，谢淼通过微信联系何一帆，询问签约费事宜。何一帆说：“签约费前提条件是你完成按照约定的时长。举个例子：你签约了3年，你就播了2个月，或者播不够时长，那我签约费出去了，你又没播，那公司的损失谁来承担是吧。”谢淼说：“不是啊，当时签的时候也没有说这些呀。因为我刚回来这几天时间肯定是比较少的。”何一帆回：“不是不发了，是延后。等你时长稳定正常了发放。”谢淼问：“那这意思是说每天要播满4小时才发签约费，是这意思吗？”何一帆答：“播够合同的时长。你这时长基本差了一半。”谢淼说：“合同上没有时长，我的上面没有哦。我签一年半，老叶只说后台达到60万星豆。时长就是达到了有保底，没达到拿提成。”何一帆说：“总之，签约费不是不发了，是延后。等你时长稳定正常了发放。”谢淼说：“那时候老叶说4小时就够了。”何一帆说：“关键你不是4小时还是5小时的问题，整整差一半。”谢淼回：“不是上个月才刚回来嘛。”何一帆说：“对啊，所以我现在提醒你。”谢淼问：“那就是说这个月没有发签约费咯，下个月发是这个意思吗？”何一帆说：“时长OK了就发。”
2020年3月26日，谢淼通过微信联系乐百狮公司微信名为“沙赞”的员工，询问工资事宜，并表示不想播了。
一审又查明，福建省福州市闽江公证处于2020年5月11日就谢淼直播时长数据作出（2020）闽证内字第2211号《公证书》，证明该电子数据被提取时的客观状况；于2020年10月16日就乐百狮公司员工来疯直播平台账号消费记录数据作出（2020）闽证内字第6363号《公证书》，证明该电子数据被提取时的客观状况。
诉讼中，乐百狮公司经整理相关电子数据，统计出谢淼直播天数、直播时长如下：2019年7月直播天数11天、累计直播时长41.24小时；2019年8月直播天数22天、累计直播时长91.24小时；2019年9月直播天数20天、累计直播时长60.41小时；2019年10月直播天数22天、累计直播时长63.85小时；2019年11月直播天数27天、累计直播时长99.84小时；2019年12月直播天数14天、累计直播时长47.87小时；2020年2月直播天数26天、累计直播时长110.99小时；2020年3月直播天数14天、累计直播时长112.01小时。此外，统计得出在来疯直播平台为谢淼消费星币173196040，其中普通礼物消费星币153211040、幸运礼物消费星币19985000，按照来疯星币与人民币的兑换比例1000星币=1元，为谢淼投入普通礼物消费153211.04元、投入幸运礼物消费19985元。双方合作期间，总收益为287455.3元。
乐百狮公司陈述第2项反诉请求推广费55689.49元的计算方法为扣除乐百狮公司对谢淼获得星币的分成，投入普通礼物的损失为礼物金额的28%即42899.09元（153211.04元×28%），投入幸运礼物的损失为礼物金额的64%即12790.40元（19985元×64%），二者相加得出损失55689.49元。第4项反诉请求缺勤损失466894.79元的计算方法为：①近三个月主播及公司当月结算÷实际直播天数=近三个月的日均收入；②近三个月的日均收入×未满足时长天数=该月缺勤损失；③所有月份缺勤损失之和×1.5倍=总成本损失（详见附表1）。第5项反诉请求预期收益损失274882.76元的计算方法为：①主播及公司所有月份结算÷0.6÷总累计小时=每小时直播流水；②每小时直播流水×主播断播、停播时长×0.35（流水中来疯平台本院二审期间，双方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

【一审法院认为】
案涉协议是否已经解除、双方是否违约以及违约责任如何承担。

【一审法院认为】
一审法院认为，谢淼与乐百狮公司于2019年5月31日签订的《娱乐演艺直播合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案的主要争议焦点在于案涉协议是否已经解除、双方是否违约以及违约责任如何承担。
关于案涉协议是否已经解除。根据协议第3.4条、第9.8条的约定，签约金具有激励及担保的性质。乐百狮公司虽未在约定的期限内支付签约金，但从何一帆与谢淼的微信聊天记录来看，乐百狮公司并未拒绝履行支付签约金，且乐百狮公司迟延履行支付签约金不会致使双方合同目的不能实现，因此乐百狮公司的行为存在瑕疵，不构成根本违约。相反，案涉协议约定合作期限为1年零8个月，至2021年1月30日止，而谢淼于2020年3月26日通过微信向乐百狮公司的员工表示不想播了，即在履行期限届满之前，谢淼明确表示不履行合同，构成根本违约。谢淼作为违约方不享有单方解除合同的权利，其分别于2020年4月7日、2020年4月15日发出的《合同解除通知函》不产生解除合同的法律效力。
案涉协议系双方基于信赖与利益，就开展演艺直播活动、提供经纪服务等民事权利义务所作的约定，具有人身属性，在谢淼明确表明不再履行合同的情况下，双方丧失继续合作的信赖基础，乐百狮公司主张继续履行合同有悖谢淼的意愿，对双方均不利。谢淼于2020年4月1日起不再履行合同，并分别于2020年4月7日、2020年4月15日两次正式向乐百狮公司作出解除合同的意思表示，案涉协议事实上业已终止履行，故谢淼请求确认乐百狮公司于2020年4月17日第二次收到《合同解除通知函》时案涉协议解除，予以支持；乐百狮公司请求继续履行合同，不予支持。
关于签约金的支付与返还。协议第9.8条约定谢淼在合同存续期间不管任何原因造成直播合作的暂停，需满足合作双方总收益累计不得低于600000元的等额虚拟礼物收益的最低限度条件，如未达到该条件，乐百狮公司有权要求谢淼退还签约金80000元。因谢淼提前终止履行合同，且双方合作期间的总收益为287455.3元，未达到合同约定的最低限度条件，故谢淼无权主张乐百狮公司继续支付签约金20000元，而应依约向乐百狮公司退还已支付的签约金60000元。
关于推广费55689.49元的承担。协议第3.4条约定乐百狮公司为给谢淼推荐的自消费打榜费用需在双方合作总收益中扣除。协议9.1条、9.4条约定，谢淼违反约定，应承担推广费，赔偿乐百狮公司后台投入的资金损失，损失以平台后台的实际结算数据为准。乐百狮公司提交的证据可以证明其在来疯直播平台为谢淼消费星币，但该消费打榜费用已在双方合作总收益中扣除，并且乐百狮公司关于普通礼物损失为礼物金额的28%、幸运礼物损失为礼物金额的64%的陈述，缺乏平台后台的实际结算数据加以佐证，故乐百狮反诉请求谢淼承担推广费55689.49元，不予支持。
关于缺勤导致的成本损失466894.79元的承担。协议第3.1条约定乐百狮公司承诺给予谢淼每月保底分成20000元，谢淼每天在播时长不得低于5小时，每周休息一天。每月约定的时长和天数必须同时达到才属满勤，未达到满勤标准的，每缺勤一天按当月或近三个月的日均收入的1.5倍累计计提为公司成本。结合乐百狮公司组建的群名为“小饼干698081（沙赞）”微信群曾发布“保底20000，月休4天，周休1天，每天4小时以上，总时长按月130小时”的消息，可以证明谢淼满勤与保底分成20000元挂钩。乐百狮公司未向谢淼支付过保底分成，反而以谢淼在播时长不足为由未完全履行支付签约金的合同义务，实际上将满勤与签约金挂钩，并且微信群发布的时长要求与协议约定的每天在播时长不一致，乐百狮公司仍按每天5小时的标准计算缺勤天数，进而主张缺勤损失，加重了谢淼的责任，不予支持。
关于“断播”、“空播”造成的预期收益损失274882.76元的承担。谢淼“断播”、“空播”与缺勤在性质上均是未完全、适当地履行合同义务，如前所述，乐百狮公司按每天5小时的标准计算断播时长，进而主张预期收益损失，加重了谢淼的责任，不予支持。
关于违约金300000元的承担。案涉协议是一种具有鲜明行业特征的商事合同，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，主播的知名度、影响力及履行期限与合同履行利益紧密相关，经纪公司在主播初期培养、推广宣传上需要付出商业成本，经纪公司对主播施加一定的违约责任并未排除主播的主要权利、加重主播的责任。谢淼作为一名具有从业经验的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，在订立协议时预见到或者应当预见到因违约可能造成乐百狮公司的损失。谢淼在履行期限届满之前终止履行合同，及在履行合同期间存在“断播”、“空播”情形，依约应支付违约金300000元。谢淼关于违约条款无效，乐百狮公司未证明实际损失等抗辩，于法无据，不予采信。
关于双方律师费及乐百狮公司支出公证费的承担。协议第9.7条约定违约方应承担守约方因主张相关权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费等实现债权所需的费用。本案中，谢淼与乐百狮公司均存在未完全、适当履行合同义务的情形，故双方主张权利而支出的费用由各自承担。
【二审法院认为】
本院认为，《娱乐演艺直播合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。
关于签约金的归属问题。首先，乐百狮公司虽未在约定的期限内支付签约金，但从乐百狮公司员工何一帆与谢淼的微信聊天记录来看，乐百狮公司并未拒绝支付剩余20000元签约金，并表示待谢淼播出时长足够后即予发放。其次，从双方合作的方式上看，乐百狮公司虽存在逾期支付剩余签约金的情形，但现有证据并未显示乐百狮公司对于谢淼在直播期间的其他收益亦存在逾期给付的情形，即乐百狮公司逾期支付违约金的行为尚不构成根本性违约，并不足以导致双方订立合同的目的不能实现。第三，案涉协议约定的合作期限为1年零8个月，但谢淼在合同仅履行不到10个月时即明确表示不履行合同，其行为已构成根本违约。因此，依据双方协议第9.8条关于谢淼在合同存续期间不管任何原因造成直播合作的暂停，需满足合作双方总收益累计不得低于600000元的等额虚拟礼物收益的最低限度条件，如未达到该条件，乐百狮公司有权要求谢淼退还签约金80000元的约定，因谢淼提前终止履行合同的行为已构成根性违约，且双方合作期间的总收益为287455.3元，未达到协议约定的最低限度条件，故谢淼无权主张乐百狮公司继续支付签约金20000元，而应依约向乐百狮公司退还已支付的签约金60000元。
关于谢淼是否应向乐百狮公司支付300000元违约金的问题。协议9.1条约定，合作期间，如谢淼违反本协议约定的内容或义务，乐百狮公司有权单方面解除合同，并要求谢淼一次性支付违约金300000元。但本院注意到：第一，谢淼虽在合同履行中构成根本性违约，但乐百狮公司在合同履行中亦存在未完全、适当履行合同义务的情形；第二，乐百狮公司提交的证据尚不足以证明其实际的损失数额；第三，案涉协议的合作期限为20个月（1年零8个月），本协议已实际履行近10个月。故结合双方的过错程度、网络主播经纪公司行业的特殊性及商业成本、双方合同的实际履行情况、以及双方协议第9.1条的约定，本院酌定谢淼应于本判决生效之日起十日内向乐百狮公司支付违约金150000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1532号民事判决第一、二、五项；
二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1532号民事判决第三、四项；
三、谢淼应于本判决生效之日起十日内，向福建乐百狮文化传媒有限公司支付违约金150000元；
四、驳回谢淼一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费464元，由谢淼负担464元；反诉案件受理费7803元，由谢淼负担3350元，福建乐百狮文化传媒有限公司负担4453元。二审案件受理费7099元，由谢淼负担4849元，由福建乐百狮文化传媒有限公司负担2250元。
本判决为终审判决。

2022-03-30

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。
法定代表人：董荣杰。
委托诉讼代理人：陈维尔，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程诏琦，女，2000年3月20日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：邓鸿雯，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于洋，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。

上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）因与被上诉人程诏琦合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人虎牙公司委托诉讼代理人陈维尔、邹伟健，被上诉人程诏琦及其委托诉讼代理人邓鸿雯、于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
虎牙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判程诏琦向虎牙公司支付违约金100万元，承担虎牙公司因本案诉讼产生的律师费用5万元；2.本案一、二审受理费由程诏琦承担。事实与理由：（一）一审法院遗漏了程诏琦仅履约两个月不到就跳槽到快手平台进行直播这一事实。程诏琦剩余未履行合同期长达34个月，占全部合同期限的95%左右，其在虎牙平台可发展期长、未来成长空间大，虎牙公司对本案合同履行的预期利益是3年合同期限的履行利益，程诏琦的跳播行为极大损害了虎牙公司的预期利益，且虎牙公司为其投入的前期推广宣传成本无法收回，程诏琦的跳播行为带来的流量损失势必将损害虎牙公司的固有利益，但一审法院无视了上述事实，判决的违约金过低，远远无法弥补虎牙公司的损失。（二）民法典及合同法均规定了对合同约定违约金的调整需以虎牙公司的损失为基础，综合考虑个案合同的履行情况、双方当事人的诚实信用原则及守约方的预期利益等各种因素。本案中，程诏琦完全无视诚实信用原则，恶意违约存在重大过错，一审法院对违约方判决过低的违约金，不符合合同法的立法宗旨和合同严守主义精神。程诏琦仅履约两个月不到就跳槽到快手平台进行直播，并停止在虎牙平台的直播，该履约特点决定了不能以程诏琦的金钱收益来衡量虎牙公司的损失。虎牙公司已举证证明为程诏琦提供平台及推荐资源，为其人气积聚投入了大量成本。经虎牙公司网络公证取证，发现程诏琦2020年6月9日发表的图片已被删除，体现了其恶意违约、隐匿证据的情节。（三）本案应当进行类案检索，并进行类案判决。本案应参照《广州市中级人民法院涉互联网典型案例5》，网络主播并不必然处于缔约的弱势地位。而（2015）穗中法民终字第2120号案，在戴士收益为零的情况下，该案维持原判，即戴士应向广州华多科技有限公司支付违约金50万元。（四）湖北省高级人民法院在审理主播韦朕违约斗鱼直播合同案中，合理地考虑到直播行业的特殊性，认为各方当事人对合同明确约定的重大一次性违约金均有准确的预见性，在认定主播韦朕跳槽属于根本违约的情况下，法院尊重当事人的合同自由，对违约金依法不予调减，判决主播韦朕向斗鱼公司支付违约金85225389元。（五）广州市天河区人民法院、广州市番禺区人民法院均对于主播违约作出了经典判例，并在官方公众号上予以宣传，对法院系统对该类型案件的处理具有借鉴、指导意义。法院认为具有一定名气的主播的收益不仅体现为已经实际取得的现实收入，也包括带来提升知名度等其他收益。（六）根据《九民纪要》第五十条、广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，本案中，程诏琦没有提出违约金过高，即便提出也应由程诏琦承担举证责任，法院主动调减违约金，属于适用法律错误。（七）对于违背诚信跳槽的主播违约金进行调减，不符合直播行业情况。直播行业竞争激烈，又无相关法律法规进行规范，诸多直播平台为削弱竞争对手的优势，不惜采取各种手段让竞争对手平台的主播跳槽。这种恶性竞争导致虎牙公司的竞争力受到严重影响，一审判决对违约金进行调减将导致直播行业更加混乱无序，合同纠纷频发。（八）直播机构在广州经济及发展规划布局中具有突出的优势地位，而虎牙直播是广州本土直播行业的中坚力量。主播是一家直播机构生存和保持竞争优势的重要资源。一审的裁判方法无疑助长了主播的不诚信之风，导致虎牙平台对主播投入的损失无法补足，流失大量优质主播，对虎牙公司是致命性的打击，更是对广州经济竞争力的巨大削弱。
程诏琦辩称，（一）程诏琦不存在跳槽到其他竞品平台的情形，虎牙公司主张程诏琦存在根本违约行为不属实，而且缺乏证据支撑。虎牙公司以程诏琦与竞品平台的主播穿衣风格一致，直播风格相似，进而推断程诏琦存在违规跳槽情形，完全是主观臆测。（二）程诏琦停止直播的行为属于一般性违约。根据案涉合作协议第14页附件一的内容，停播或少播属履行瑕疵，与根本性违约是存在区别的，其所引发的法律后果是甲方的单方解除权，而虎牙公司本案中未行使合同解除权，却要求程诏琦按照视同根本违约来承担天价违约金，不符合契约精神，也违背法律的公平原则。（三）虎牙公司主张的违约金过高，依法应当予以调整，一审法院酌情判定5万元，合理合法。1.案涉合作协议为虎牙公司单方拟定、反复使用的格式条款，其第九页关于500万元违约金的约定属于对缔约人有重大利害关系条款，却没有采用特殊字体、颜色标识来引起缔约相对人的注意，也没有在缔约时履行相应的提示及说明义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，依法应当认定为不订入合同内容。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条，非违约方应当对违约金额的合理性承担举证责任。2.本案中，虎牙公司并未向程诏琦支付过任何的签约费，甚至连底薪都没有。程诏琦是在其家庭住所内进行直播，并未占用虎牙公司的场地、设备，也不挤占虎牙公司任何的办公经营成本、人工成本，程诏琦获得的收益都是第三方打赏，而且还需将一部分抽成交给虎牙公司。合作过程中，虎牙公司也没有为程诏琦打造过任何的独立包装与推广计划。综上，虎牙公司对程诏琦前期几乎没有投入任何的成本，却订立如此高额的违约金，明显不公平，而且虎牙公司至今也没有举证证明其违约金条款的合理性。（四）上诉状所列的相关判例对本案没有参照意义。大多数判赔高额违约金的案例，都是平台为主播投入了大量的前期成本，主播爆红后跳槽，为自己和其他的竞品平台创造了高额的收益，损害了原平台的利益。法院为了规制这种不诚信的跳槽行为，更重要的是要平衡三方的商业价值和利益进行裁判，但本案中并不适用。本案中，程诏琦与虎牙公司合作仅两个月，粉丝数量增长不足2000，合作期间程诏琦获得的收益合计仅6270元，且程诏琦的违约并无主观恶意，也未从不法行为中获得什么实际利益。程诏琦在签约时刚年满19周岁，还是在校学生，缺乏社会经验，没有缔约常识，相信平台给其勾画的爆红暴富的梦想，从而签订了一份不平等条约。程诏琦确实应当为自己签约时的草率和无知承担后果，但应当保持适度原则，一审法院判赔的违约金相当于程诏琦在虎牙平台直播收益的近十倍，该金额合法合理，应当维持。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：1.程诏琦向虎牙公司返还收益8681元；2.程诏琦向虎牙公司支付违约金1000000元；3.程诏琦向虎牙公司支付律师费50000元；4.本案受理费由程诏琦承担。

一审法院认定事实：2019年3月开始程诏琦在虎牙公司的虎牙平台上进行直播，双方并未签订独家合作协议。
2019年4月1日，虎牙公司（甲方）、程诏琦（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议》，与本案有关的约定主要有：1、甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议。2、合作期间36个月，从2019年4月1日至2022年3月31日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益。3、独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、企鹅电竞等）以任何形式进行或参与直播、音视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。4、在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本。5、如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
上述协议签订后，程诏琦继续在虎牙直播平台直播至2019年5月。2019年6月开始，程诏琦单方停止在虎牙直播平台的直播。2019年3月至2019年5月，程诏琦在虎牙平台直播获得收益8681元。其中2019年3月为2411元。签订《虎牙主播独家合作协议》后，合同实际履行期内即2019年4月至2019年5月，虎牙公司共向程诏琦发放收益6270元。程诏琦在虎牙平台直播时关注量约在1700-4000之间。
2020年3月，虎牙公司诉至一审法院，提出本案诉请。
另查明：虎牙公司、程诏琦在庭审时均确认虎牙公司并未向程诏琦支付过基础收益，只有打赏收益，且签约前和签约后的打赏收益分配规则是一致的，并无差别。
另查明：签订《虎牙主播独家合作协议》后，虎牙公司为程诏琦提供了一次推广，推广方式为在虎牙公司的直播平台“和平精英”游戏项目子页面上推荐程诏琦，推荐位置为“固定位置6”，时间为2019年4月15日至2019年4月21日每日20：00-21：59。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。

【二审法院认为】
一审法院将程诏琦向虎牙公司支付的违约金调整为50000元是否妥当。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。虎牙公司、程诏琦签订的《虎牙主播独家合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。
网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、程诏琦在案涉合同中特别约定了独家条款，即程诏琦不得在竞争平台直播。以上条款是虎牙公司缔结合同的重要目的。程诏琦2019年6月开始单方停止在虎牙直播平台的直播，构成重大违约，并直接导致合同无法继续履行，程诏琦应当赔偿因此造成的虎牙公司损失。
本案中，双方约定的违约金为500万元或程诏琦收益的5倍。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给虎牙公司造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，虎牙公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，根据合同性质，可基于程诏琦已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。程诏琦履行合同仅2个月，虎牙公司为程诏琦积聚人气需投入前期成本，如合同正常履行，虎牙公司将获得相当的收益，程诏琦停止直播，导致虎牙公司付出的成本损失、预期利益无法实现；同时，考虑到虎牙公司在程诏琦违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得，且程诏琦在停播前关注粉丝数有限（仅1700-4000），实际取得总收益为6270元，与约定的违约金数额相差较大，且虎牙公司对程诏琦投入的成本也有限，故应对约定的违约金数额予以酌减。一审法院酌情确定程诏琦应向虎牙公司支付违约金5万元，不再支持律师费的请求。
返还收益是一种责任承担方式，是以违约方或侵权人取得的利益归于守约方或权利人的方式承担法律责任，通常是在权利人所受损失难以计算或举证困难的情况下，为更好保护权利人利益而由法律直接规定利益归入责任，同时亦不禁止当事人在合同中自行约定。但在前述已经根据守约方的实际损失酌情认定违约金的情况下，鉴于归入责任与违约金责任存在性质和赔偿重复，故不再支持虎牙公司关于程诏琦返还已取得收益的请求。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一审法院将程诏琦向虎牙公司支付的违约金调整为50000元是否妥当。就本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：
首先，程诏琦在与虎牙公司签订《虎牙主播独家合作协议》前就已在虎牙平台上进行直播了，《虎牙主播独家合作协议》签订前后程诏琦的收益分配规则是一致的，并无差别。因此，相对于《虎牙主播独家合作协议》签订前的直播，签订《虎牙主播独家合作协议》并约定程诏琦高额的违约金后，程诏琦的义务从某种意义上来说是加重了。其次，从本案的实际履行情况来看，虎牙公司对程诏琦的前期投入并不多，程诏琦在合同履行过程中的收入也不高，粉丝数量亦有限，因此程诏琦的违约对虎牙公司所造成的损失相对来说也是有限的。事实上，虎牙公司本案也未能提供充分证据证实其具体损失。再次，程诏琦在本案合同履行过程擅自停播，属严重违约行为，在法律上应当给予否定评价。但考虑到在双方签订案涉合同进行直播时，程诏琦尚不满二十岁，虎牙公司作为专业的直播公司对此应当给予适当的包容，多沟通多协商，在订立合同时公平地确立双方的权利义务。虎牙公司本案上诉主张的违约责任高达100余万元，如果让一个刚成年的女孩子承担如此之重的违约责任，既有失公平，也不利于年轻人的成长，不利于社会稳定。综上，一审法院根据双方的履约行为及履约中的过错程度，酌情判令程诏琦向虎牙公司支付违约金50000元合乎情理，亦属一审法院的自由裁量范畴，本院在没有更充分依据的情况下不宜再行变更，故予以维持。当事人二审提交的相关案例、材料等不影响本案处理，本院不予采纳。
综上所述，虎牙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人广州虎牙信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-05-25

山东省烟台市中级人民法院

上诉人（原审被告）：曾秋，女，1997年6月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：方思程，四川瑞能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台天鸽文化传媒有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区宏川路**。
法定代表人：李少玉，总经理。
委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。

上诉人曾秋与被上诉人烟台天鸽文化传媒有限公司（以下简称天鸽公司）合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院作出的（2020）鲁0613民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾秋及委托诉讼代理人方思程、被上诉人天鸽公司的委托诉讼代理人宋会蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
曾秋上诉请求：1.依法撤销烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初1195号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.对违约事实认定不清。就曾秋与天鸽公司《独家新媒体经纪合约书》（以下简称《合约书》）的履行情况而言，并非是曾秋未与天鸽公司协商而自行停播并因此违约。本案中天鸽公司没有按照《合约书》中的约定及时向曾秋支付报酬，天鸽公司自始没有向曾秋支付过任何一笔报酬，客观上也不可能保障上诉人的“底薪”40000元/月，因此天鸽公司存在根本违约的情形。另，在《合约书》履行过程中，天鸽公司从来没有告知过曾秋已经以定金冲抵其报酬，也没有告知过曾秋因其已经违约而延迟结算其收益。事实上，双方在履行过程中并不存在天鸽公司以定金冲抵曾秋报酬的事实，也不存在天鸽公司认为曾秋违约而延迟结算曾秋收益的事实。曾秋停播前与“公会”运营有交代，是在天鸽公司违约之后，是行使先行履行抗辩权。2.对PV资源是谁投入认定不清。天鸽公司主张PV资源是其购买并向直播平台发送指令，要求直播平台定向发放到曾秋账户的，但是天鸽公司自始无法提供任何证据证明其购买了PV资源，也没有提供任何证据证明向直播平台发送了指令。而且其提交的直播平台发回的邮件截图与其提供的确认函明显矛盾，证明其根本没有为曾秋购买并充值PV资源。相反，曾秋提供的由甲方直播平台、乙方曾秋、丙方天鸽公司三方签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》明确载明了三方的关系，天鸽公司仅仅是运营公司。协议第一条第8、第9项明确约定：运营扶持资源是由甲方（直播平台）提供、丙方补助扶持也是甲方（直播平台）给予补助扶持。协议第五条第3项明确约定“合作期内，丙方委托甲方视实际情况和机会为丙方旗下主播乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，相应成本由甲方承担。”PV资源仅仅是推广方式中的一种，属于运营扶持资源，三方协议足以证明PV资源是直播平台无偿提供，并非是天鸽公司购买发放。3.对《确认函》的效力认定错误。《确认函》实属格式合同无疑。首先，曾秋自始没有到过天鸽公司工作，无论是《合约书》还是《确认函》均是天鸽公司草拟后由“法大大”APP发送给曾秋在网络上签字的，曾秋并没有选择的权利。其次，曾秋在自己的直播账号中客观上不能查验是否收到PV资源以及PV资源数量（在原审过程中曾秋代理人当庭出示APP演示），其对收到40万个PV资源没有意思表示的能力。再次，确认函中载明曾秋已收到40万个PV资源，截止一审结束天鸽公司也没有提供任何证据证明向曾秋账户提供了40万个PV资源。因此，《确认函》事实上是由天鸽公司事先拟定好，并完全排除曾秋权利的格式条款（合同），对曾秋没有约束力。4.对已消耗的PV资源的价值认定错误。在原审第二庭审过程中，天鸽公司也提交书面情况说明，对PV资源是虚拟资源没有实际价值这一事实进行了说明，因此原审认定PV资源价值为60000元错误。即便是按0.3元/个PV资源计算已消耗的PV资源价值，那么应当以创实际消耗的PV资源个数乘以价值，即7816个乘以0.3元/个等于册235.8元，并非60000元。二、原审法院适用法律错误。1.天鸽公司依法应承担举证不能的法律后果。《合约书》违约责任中明确约定：“若乙方违约……甲方有权要求乙方返还甲方为乙方的投入的全部成本…”因此即便是曾秋存在违约责任，曾秋应承担的赔偿责任应以天鸽公司对曾秋的实际投入成本为限。根据“谁主张谁举证”的原则，应由天鸽公司举证证明其实际为曾秋投入的成本。显然在原审过程中，天鸽公司并没有举证证明对曾秋个人实际投入的成本，天鸽公司应承担举证不能的法律后果。2.天鸽公司无实际损失而取得曾秋的赔偿，是不当得利，有违法律精神。根据《合约书》约定及民事赔偿以填平为原则的民事法律精神，天鸽公司在有实际损失的情况才有法律依据及事实依据取得赔偿，且赔偿以其实际损失为限。本案中天鸽公司即便认定PV资源是天鸽公司投入，其实际损失应为7816个PV资源，即235.8元。3.天鸽公司并没有权利主张PV资源相应价值的损失。根据三方签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》，PV资源实际是由直播平台实际投入，即便有实际损失，直播平台才是权利人。PV资源是由直播平台直接提供给主播的扶持资源，直接供主播使用，与天鸽公司没有任何关系，天鸽公司不会产生任何实际损失，天鸽公司主张PV资源的损失于法无据。综上，天鸽公司的诉讼请求没有事实依据与法律依据，原审法院认定事实错误，请求二审依法改判。
被上诉人天鸽公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求。第一，被上诉人不存在违约行为，上诉人不享有先履行抗辩权，一审法院已经查明。第二，对于PV资源实际投入一审法院已经查明为被上诉人投入，并且实际充入的20万PV资源已经在上诉人账号内，且实际中上诉人也无法将PV资源返还给被上诉人。第三，确认函以及合约书均是双方真实意思表示，并且经过多次确认，一审法院已经查明确认函及合约书对双方均有约束力，不属于格式条款。第四，关于PV资源的价值，是经过双方合议达成的，一审法院已经查明并予以认可并无不当。综上，上诉人的上诉理由并不成立。
【当事人一审主张】
天鸽公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决解除天鸽公司、曾秋于2020年2月12日签订的《合约书》；2.判令曾秋向天鸽公司双倍返还履约定金10000元；3.判令曾秋向天鸽公司赔偿PV资源损失120000元；4.本案诉讼费、保全费由曾秋承担。

一审法院认定事实：2020年2月12日，天鸽公司（甲方）与曾秋（乙方）通过电子签约平台签订《合约书》一份。《合约书》中约定：（一）合作关系。1.甲、乙双方自本合同签订之日起即成立平等的合作关系，双方知晓本合同的签订在双方之间不构成合伙、代理、雇佣或代表关系。2.乙方与甲方之间的合作属于独家的排他性合作，合作期间，乙方不能就双方合作内容与其他第三方再次进行合作，但甲方可以与多方就合作内容进行合作。（二）合作期限：3.5个月，自2020年2月15日至2020年5月31日。本合同合作期限届满自动续签一年，乙方在届满前1个月内书面提出解约的除外。（三）合作内容。1.本协议签订后，乙方承诺仅在甲方指定的腾讯NOW直播平台进行直播活动，并保证每月直播不低于26个有效天（每天直播满4小时为一个有效天）且每月直播时长不低于156小时且每天直播时长不低于6小时。合作期间，乙方不得出现挂播、混播、断播、停播等行为。2.双方合作期间，甲方为乙方提供PV资源（人流量红包资源，0.3元/人）40×××00，价值人民币120000元……（四）合作收益。甲、乙双方自愿按照以下方式进行收益分配：1.甲、乙双方以腾讯NOW后台记录的自流水额数据为计算收益的标准，合作期间乙方的收益为每月自流水额的40%。2.甲方保证本协议签订后前3个自然整月（2020/3/1-2020/5/31）乙方综合收益不低于40000元人民币，届满后核算。3.甲方于乙方在指定平台开播后，向乙方支付合作定金5000元，该款项可以在收益结算时冲抵。4.甲乙双方自愿选择以下第一种结算方式：第一种：每月最后一自然日结算上个月收益分成（如遇周末或法定节假日则顺延）。……5.如乙方无法履行开播时长与有效天数要求，甲方有权延迟结算，并不得视为甲方违约。（五）保密条款……（六）违约责任。1.若乙方违反约定就本协议合作内容与其他方合作或者无故停播、混播等不履行本协议约定义务的，甲方有权解除本合同，要求乙方返还甲方为乙方投入的全部成本，包括但不限于实际投入配置PV成本及运营成本等，并要求乙方承担违约责任。2.如乙方违反本协议约定，则甲方有权视实际情况决定是否解除本协议……3.因本合同纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用。（七）其他。1.甲、乙双方同意因本协议发生的任何纠纷可向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。……附件：关于挂播、混播、断播、停播的说明。挂播：指直播期间，本人未出镜的。混播：包括但不限于不开PK没有和粉丝互动、长时间没有说话、无背景音乐、吃东西、玩手机、长时间镜头面前没人、注意力没有在直播屏幕上、直播间没人互动的时候就干坐着等行为。断播：指未与我司运营沟通，合作期间一周开播<3个有效天、且未能继续按我司要求开播的。停播：指未与我司运营沟通，合作期间一个月开播<12个有效天的。 2020年2月14日，天鸽公司向曾秋支付定金5000元。2020年2月21日，天鸽公司通过电子签约平台向曾秋发送确认函一份，其中载明：鉴于双方于2020年2月12日签订《合约书》，在双方合作期间，天鸽公司为曾秋实际投入情况如下：1.2020年2月14日支付曾秋履约定金人民币5000元；2.2020年2月20日天鸽公司为曾秋直播账号内购置PV资源40×××00，该资源价值人民币120000元。曾秋在上述确认函中“本人确认在直播过程中已经收到上述投入，对投入资源的实际价值无异议，该投入对本人直播收益提升有很大帮助”处“本人”后的空白处及确认函落款“本人确认”处分别签名确认。 庭审中天鸽公司称，人流量红包资源属于电子虚拟资源，其价值没有固定的衡量标准，因此双方在《合约书》、确认函以及企业微信聊天记录中多次确认，天鸽公司给予曾秋40×××00人流量红包资源，价值为120000元。曾秋则称，确认函是格式条款，应予无效，对曾秋不具有约束力。 关于上述《合约书》，曾秋自2020年2月12日起即开始在腾讯NOW直播平台进行直播，直播至2020年4月5日，之后曾秋未与天鸽公司协商自行停止直播。期间，曾秋2020年2月直播17天，其中符合合约的直播有效天数为8天，自流水额合计10418.90元；3月直播11天，其中符合合约的直播有效天数为9天，自流水额合计2841.90元；4月直播4天，均为符合合约的直播有效天数，自流水额合计182.40元。直播期间，曾秋直播账号产生的自流水额总计13443.20元，曾秋按照40%比例的收益为5377.28元。 2020年3月27日，天鸽公司工作人员通过微信群“天鸽艺人对接保底群”向曾秋发送确认信息。其中载明：“2月12日正式开播，2月、3月收益按自流水40%结算，前三个月综合保底总计4万元。保底期约定为：2020年4月为首月，2020年5月为第二个月，6月为第三个月，保底期内按照提成比例核算收益，三个月保底期过后统一核算保底大于流水收益的部分；直播期间主播所有收益均按照腾讯官方正常回款次月月底结算；保底工资支付的前提是前3个月分别播满有效月条件及时长要求：每个月分别播满26个有效天（有效天的定义为4小时以上），平均每天6小时，共计156小时；收益为主播自流水的40%，奖励方案参照每月公司对外公告的方案执行。公司给予：①40万进房人流量红包，价值12万人民币；②4万现金红包+新人频道热门+个人活动（百天/生日/满月庆典）热一推荐，共计1.8万元，主播需承担1800元，从主播每个月收益扣600，连续扣三个月；假如主播3个月内停播，主播承担的1800元一次性从分成中扣除。备注：若发生特殊情况，停播、断播、混播（包括但不仅限于玩手机、吃饭、睡觉、衣冠不整等与直播无关或不利于直播的行为）或非人为可操控因素，直播时间没达到3个月，按照正常提成40%结算艺人薪资。没有问题的话，请打确认。”曾秋回复“确认”。 庭审中天鸽公司称，因曾秋每月均未完成合同约定的有效开播天数且未与天鸽公司协商停播，故天鸽公司根据约定有权延迟结算曾秋的收益且不构成违约；曾秋在保底期前无故停播，故没有达到核算保底收益的期限。天鸽公司同时称，曾秋每个月的收益要先扣除其按约定应承担的推广费600元，剩余的收益天鸽公司已用定金5000元进行了冲抵，冲抵后天鸽公司还剩余1449.28元。经一审法院审查，曾秋直播期间的收益合计5377.28元，扣除其承担的1800元推广费，余款为3577.28元，该款与天鸽公司支付曾秋的5000元定金冲抵后，天鸽公司尚有余款1422.72元。 曾秋称，天鸽公司未按月向曾秋结算收益构成违约，且根据曾秋腾讯NOW直播账号的流水，天鸽公司根本不能保证曾秋的收益，因此，天鸽公司存在多个根本违约的情形，曾秋停播是行使先履行抗辩权；天鸽公司主张以定金冲抵曾秋的收益与其要求曾秋双倍返还定金的诉讼请求相矛盾，而且，天鸽公司扣收的1800元是推广费用，但实际是由曾秋自己承担的，说明天鸽公司并未向曾秋提供有效资源。 对其上述主张，曾秋提供了主播等级图片及花币明细、花币收益结算表、充值花瓣截图，用以证明：曾秋在与天鸽公司签订合作协议前曾在花间直播平台进行直播，其直播收益累计14358117花币，2018年6月至2020年1月期间曾秋在该平台的累计分配（按60%比例）收益731669.61元，月均收益38508.92元，花币与人民币的兑换比为10花币兑换1元人民币。 经质证，天鸽公司对曾秋提供上述证据的真实性以及证明内容均提出异议，认为无法确认图片中的主播即为曾秋，而且花币明细也无法证实实际收益，该组证据与本案无关，其他平台的收入与本案合作没有关联。 庭审中，曾秋未对其上述证据的客观性、关联性以及曾秋的待证事实提供其他证据予以佐证。 截至2020年7月28日，曾秋涉案腾讯NOW直播账号实际收到200000人流量红包资源，已经消耗7816。天鸽公司称，人流量红包资源是PV资源，是天鸽公司向腾讯NOW直播平台购买以及直播平台根据天鸽传媒公会的表现与贡献赠与天鸽传媒公会后，直播平台根据天鸽传媒公会的指示，将一定量的PV资源充入曾秋的直播账户。天鸽公司、曾秋合作期间，曾秋已经对天鸽公司向其提供的PV资源进行了确认。曾秋直播账户进行直播期间，有PV资源则直播平台可以将曾秋直播间优先推送给平台用户，每进入直播间一名观众就消耗一个PV资源。账号中的该资源只能由主播个人使用，而且无法退还。天鸽公司已经向直播平台发送指令为曾秋涉案直播账户充入40×××00人流量红包资源，且曾秋的直播账户已经充入200000人流量红包资源，剩余200000人流量红包资源待已充入资源消耗完毕后自动充入，天鸽公司无法撤回该指令。对其关于指令发送后无法撤回的主张，天鸽公司未提供证据予以证实。 曾秋称，曾秋直播期间使用过人流量红包，但不是天鸽公司提供的，而是腾讯直播平台提供给曾秋的，因为曾秋的外站流水符合腾讯平台引入外站主播的政策，有权利享受腾讯平台的扶持政策，该扶持政策与天鸽公司无关，腾讯直播平台给予的扶持政策是根据曾秋的月流水，月流水大于100000元就有相应的政策，曾秋在腾讯直播平台的运营扶持实际上是由腾讯直播平台免费提供的，天鸽公司没有实际损失；200000人流量红包PV资源并不等同于200000元人民币或60000元人民币，其实际需要支付的成本不足1000元，天鸽公司的实际损失应以其实际支付的人民币价值来衡量。 对其上述主张，曾秋提供了《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》网上官方公告一份，签约主体为天鸽公司、曾秋及深圳市腾讯计算机系统有限公司的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》打印件一份。《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》中载明：1.提报要求及试播资源，其中包括公会要求及主播提报要求等，主播的分级附有外站流水要求。2.主播签约奖励及资源扶持。3.主播引入外站有效用户奖励。4.外站回流主播扶持。5.公会引入主播资源奖励及优质主播入会名额扶持等。《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》的签约日期为2020年2月18日，没有签约当事人的签名或印章。其中载明：甲方为深圳市腾讯计算机系统有限公司，乙方为本案曾秋，丙方为本案天鸽公司；丙方作为具有合法经纪资质的签约主体，有意推介其旗下的乙方作为主播在甲方的“NOW直播”平台开展在线直播或点播、娱乐视频等互联网主播活动，并有能力对乙方进行监督、管理、培训并独立支付相关费用；运营扶持资源，甲方根据乙方及丙方的综合条件提供的一系列线上或线下推广、扶持资源，其形式可能包括但不限于现金、Q币、实物、线上和线下推广活动或资源、培训、商业活动、对乙方或乙方直播间等的推荐展示等，也称运营扶持；丙方补助扶持，甲方根据丙方旗下主播乙方在NOW直播平台的有效、真实的流水或粉丝量给与丙方补助扶持，具体补助的规则以NOW直播平台公告的补贴政策内容为准；丙方作为经纪公司向甲方平台指派其旗下乙方，经甲方审查符合要求的，在甲方NOW直播平台提供网络主播活动服务，甲方直接将直播合作相关费用即丙方服务费支付予丙方，由丙方根据乙方与丙方相关约定向乙方分配；乙方在甲方直播内容为互动直播；本协议合作期限为36个月，即从2020年2月19日至2023年2月19日等。对其主张200000人流量红包资源的成本不足1000元，曾秋未提供证据予以佐证。 经质证，天鸽公司对曾秋提供上述证据的真实性未提出异议，但认为曾秋没有提供充分的证据证明其属于腾讯NOW直播平台扶持对象，平台有扶持政策但不一定会扶持曾秋，曾秋直播账户中的人流量红包资源是天鸽公司享有的，通过直播平台充入曾秋账户，直播平台并不能无故免费给主播提供如此大额的PV资源。 另查，本案立案后，一审法院依法向曾秋邮寄送达了民事起诉状等诉讼材料，曾秋于2020年7月19日签收。 庭审中曾秋称，天鸽公司未按约定支付收益，曾秋因沟通无果履行先履行抗辩权，向天鸽公司的运营工作人员表示解除合同，并于2020年4月1日停播，《合约书》于该日解除。天鸽公司对曾秋的主张不予认可。 二审中，双方未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。【二审法院认为】 哪方当事人构成违约及一审判决曾秋资源是否正确。【一审法院认为】 一审法院认为，本案系合同纠纷。所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，天鸽公司、曾秋签订的《合约书》系双方协商签订，其中明确约定，天鸽公司向曾秋提供价值120000元的PV资源（人流量红包资源）40×××00。《合约书》履行过程中，天鸽公司向曾秋发送确认函，对其履约过程中向曾秋提供的实际投入予以记载并要求曾秋签名确认，曾秋收到确认函后进行了签名确认。一审法院认为，该确认函的内容为确认天鸽公司、曾秋之间的合同履行内容，且该确认函需经曾秋签名确认方可表明曾秋认可天鸽公司记载的实际投入等内容，曾秋对确认函有权选择签名确认或拒绝签名确认，故该确认函并非格式条款，亦不存在曾秋主张的《合同法》第四十条规定的无效情形。而且，天鸽公司在合作过程中通过微信向曾秋发送的合作信息，其中也包括了人流量红包资源的价值，曾秋对此亦明确予以了确认。 一审法院认为，天鸽公司、曾秋签订的《合约书》、确认函以及双方通过微信确认的合作事宜均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《合约书》的约定，天鸽公司、曾秋的合作期限自2020年2月15日至2020年5月31日，合作期限届满自动续签一年，曾秋在届满前1个月内书面提出解除除外。本案中，因曾秋在合作期限届满前1个月未书面提出解约，故根据《合约书》的约定，天鸽公司、曾秋的合作期限应至2021年5月31日。庭审中曾秋辩称，《合约书》于2020年4月1日终止，是因其行使先履行抗辩权而终止的。一审法院认为，根据约定，天鸽公司应于每月最后一个自然日按照40%的比例结算曾秋上个月的直播收益分成，故根据该约定，曾秋直播行为在先，天鸽公司支付其相应的收益在后。合作过程中，曾秋每月均未完成合同约定的有效直播天数，也没有达到保底期收益的条件及期限，故根据约定，天鸽公司有权延迟结算曾秋的收益并不构成违约。另外，根据约定，天鸽公司还可以用已经支付曾秋的定金冲抵应支付曾秋的收益。故，曾秋关于先履行抗辩权以及《合约书》已于2020年4月1日解除的主张事实及法律依据不足，一审法院对其相应的抗辩主张不予支持。一审法院认为，合作期间，曾秋未按约定完成每月的有效直播天数及时长，且在2020年4月5日后自行停止直播，故根据合同约定，天鸽公司有权解除合同。本案中，天鸽公司以诉讼的方式要求解除涉案《合约书》，且含有解除合同意思表示的民事起诉状已于2020年7月19日经曾秋签收，故依据《合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定，涉案《合约书》已于民事起诉状送达至曾秋时解除，一审法院对此予以确认。天鸽公司在《合约书》解除后仍要求一审法院判决解除《合约书》的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合约书》签订后，天鸽公司按约向曾秋支付了5000元履约定金。庭审中，天鸽公司自认其已经以定金冲抵了合作期内应支付曾秋的收益，该收益为按约扣除曾秋承担1800元推广费后的剩余收益，而根据约定，天鸽公司可以用定金冲抵曾秋的收益。鉴于本案合同已经解除且不再继续履行，故涉案定金在天鸽公司用以冲抵曾秋的收益后不再具有履约定金的性质，对冲抵曾秋收益后剩余的款项1422.72元，曾秋应返还天鸽公司，对天鸽公司本案诉请超出部分，一审法院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，从双方二审的诉辩主张看，双方争议的焦点问题是哪方当事人构成违约及一审判决曾秋资源是否正确。对此，本院认为，本案上诉人曾秋与被上诉人天鸽公司签订《独家新媒体经纪合约书》，曾秋作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具有相当的认知水平，在此基础上订立的合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力，双方均应按约履行。从查明的事实看，双方约定直播期间曾秋每月直播不低于26个有效天，且每月直播时长不低于156小时，但实际履行中，曾秋并未按照上述约定完成直播任务且擅自停播，构成明显违约，应当承担赔偿损失的义务。曾秋虽然主张双方后来进行了合同变更，但其提供的证据不足以证明该主张，一审法院不予支持，并无不当。关于一审判决曾秋资源是否正确，本院认为，从本案查明的事实看，天鸽公司实际为曾秋的直播账号充入20万PV资源人流量红包，根据双方在《独家新媒体经纪合约书》中的约定，因曾秋违约造成合同解除后，天鸽公司有权要求曾秋返还公司的投入，一审法院根据双方在合同中“甲方为乙方提供PV资源40万，价值人民币12万元”的约定，将天鸽公司实际为曾秋投入20万PV资源人流量红包折算为6万元要求曾秋进行返还并无不当。曾秋虽然主张该20万PV资源人流量红包系腾讯直播平台通过运营扶持政策免费向其提供，并非天鸽公司投入，但天鸽公司对此不予认可，曾秋亦未能就主张提供充分证据进行证明，故一审法院对其该项抗辩主张不予采纳并无不当。 综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1336元，由上诉人曾秋负担。 本判决为终审判决。