作者： chen

2021-04-07

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：沈阳仙洋文化传播有限公司，住所地沈阳市浑南区红椿东路2甲125号5门。
法定代表人：高洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕慧，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王思佳，女，1989年8月28日出生，汉族，住吉林省长岭县。
委托诉讼代理人：袁家宝，系北京市京师律师事务所律师。

上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司与被上诉人王思佳因合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初2636号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院
审判员田丽担任审判长并主审，
审判员刘春杰、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
沈阳仙洋文化传播有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）辽0112民初2636号民事判决书第一、二、四项判决内容，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人主张的违约金金额过高，属于认定事实错误及适用法律错误，依法应予纠正。一审判决在“本院认为”认为“上诉人主张的预期可得利益损失均为原告构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性”，实属对网络主播经纪行业及直播行业客观规律的表面理解、错误理解，应予纠正。第一，虽然上诉人旗下签约的主播众多，但上诉人一直将被上诉人作为重点培养对象，策划并安排被上诉人成为了众所周知的“仙家军”大师姐，以帮助其快速导入快手平台及仙家军粉丝团的流量及粉丝，可见被上诉人系上诉人的核心主播。在网络直播活动中粉丝与直播之间的正向关联度很强，网络直播经纪公司需要依靠主播吸引人气获得流量实现变现，主播一旦违约不再为原经纪公司服务，原经纪公司的竞争力和市场占有率必然随之下降。并且，从另一方面来看，网络直播经纪行业并非为通过短时间就可以迅速变现、短期快速收益的行业，大主播、高人气的背后无不凝结着直播经纪公司前期对主播就设备、宣传推广、培训、流量引流等投入的大量成本。被上诉人在2017年7月之后归于仙家军团队旗下，并于2018年1月与仙洋文化签订《艺人经纪合同》，在短短的几个月内，截至2019年3月28日，被上诉人的粉丝数量接近1000万，甚至在2018年4月20日之后，被上诉人的粉丝更是超过了1200万。被上诉人在合同履行期限内所占有设备、宣传推广、培训、流量引流等及人力成本等投入，于合同履行期间对上诉人产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至可以产生爆发式的增长。具体到本案：（一）被上诉人的违约行为，直接导致上诉人丧失以粉丝数量为主要价值指标的团队竞争力与市场占有率的贬损，进而影响以此作为评估重要指标的风险投资，导致对上诉人整体估值的降低。（二）被上诉人的违约行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为上诉人可享受的收益，不再为上诉人产生效益，当然亦造成了上诉人的损失。（三）被上诉人恶意解除经纪合同的行为并非偶发的、不影响合同继续履行的违约，而是直接导致本案双方合作实际无法继续履行，故上诉人的损失包括预期利益损失。第二，被上诉人恶意违约造成上诉人的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失。一审法院认为，上诉人主张的预期可得利益损失均为上诉人构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性。上诉人拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非财务性指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体礼物收益及广告收入，毋庸说去计算合同剩余期间中，直播行业迭代发展中的未来收益。正因如此，被上诉人违约给上诉人造成的预期可得利益损失根本无法通过具体可知数据一一进行核算，上诉人仅能通过合理估算的方式对具体损失数额进行举证。何况，也正因为难以量化的问题，为减少举证困难、提高交易效率，上诉人与被上诉人才选择在合同中对违约金约定了明确的数额或具体计算方式。一审法院要求原告就损失的具体数值完成十分充分举证，显然加重了守约方的举证责任，反而更加有违公平原则。因此，在原告已初步提交被告合同履行期内礼物收益金额、被告存在开设快手小店及销售的初步情况以及第三方独立机构通过大数据预估的被告商业估值的情况下，原告对其损失数额的举证责任已经完成。第三，被上诉人违约给上诉人造成的预期利益损失，上诉人在一审审理过程中已向法院提供具体数据分析，主要根据第三方独立的小葫芦平台公布的统计信息，被上诉人的身价最高超过4048万元，商业估值超过3600万元，潜力价值超过2382万元，广告价值超过1064万元；上诉人可获得的平台的礼物收益分成损失超过700万元，被上诉人违约擅自经营的快手小店的收益损失超过300万元。上诉人享有被上诉人的独家经纪权和优先续约权，无论被上诉人正常履约亦或是在上诉人安排下正常转会，上诉人可获得的预期收益将超过6000万元，远远高于上诉人在本案主张的违约金。上诉人对上述预期利益的计算建立在上诉人对相关客观数据的估算上，上诉人作为新型网络经纪公司，其盈利模式并不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。上诉人已按照合理标准严格估算被上诉人违约给上诉人造成的预期利益损失，并且请求的违约金数额远远低于预期利益损失，不管从何种角度分析，上诉人作此请求合情合理。（二）一审法院在“本院认为”中认为“上诉人所主张的违约金损失远远超出了被上诉人在订立合同时对违约成本的合理预期，有违公平原则”。与事实不相符，应予纠正。被上诉人在一审中自认，其于2015年开始接触互联网直播演艺，截至2017年7月超过两年的时间，在快手平台的粉丝数量有247万，并于2018年1月与仙洋文化签订《艺人经纪合同》。毫无疑问，截至被上诉人与上诉人签订《艺人经纪合同》当日，被上诉人在互联网直播行业已浸润3年，在案涉合同签订前3年时间内不可能没有接触、了解主播经纪公司的运作、经营模式及高额成本投入，也不可能没有接触、了解网络直播行业此起彼伏的主播违约案件及主播经纪行业普遍的违约金约定方式。进一步而言，被上诉人作为一个完全民事行为能力人，其在众多网络主播经纪公司存在的情况下仍选择与上诉人签约，表明其对于包括违约责任在内的网络主播行业具有一定的了解，且案涉合同有明确的违约金条款和计算方式，故被上诉人对因违约可能造成上诉人的损失和应承担的违约责任，应有充分预见。从另一个角度来看，被上诉人甚至乎在直播中公开宣称“解约，愿意赔偿违约金”“签约是我自愿的，解约，我就赔偿”，不仅表明其充分遇见了本案违约损失，而且表明其自己预计的违约收益大于合同明确约定的违约金，否则其不可能对上诉人主动提出解除合同。（三）一审法院在“本院认为”中认为“上诉人所投入的经营成本与所要求的违约金差额巨大，不符合权利义务对等原则”。与事实不相符，应予纠正。如前所述，互联网经济是“流量为王”，作为流量的载体，互联网主播经济可归结为“粉丝为王”。粉丝数量与流量，是主播的命脉所在，是关系其收益及发展的关键因素。只有不断吸引粉丝，才能支撑其不断保持热度、人气、流量，继而实现盈利。因此，经纪合同的核心义务是通过多种包装、推广、宣传措施提升王思佳的人气，达到将作为主播的被上诉人“捧红”的最终目的。上诉人为“捧红”被上诉人作出了巨大的人力和物力方面的投入，根据一审庭审中被上诉人自认及上诉人提交的证据显示，包括但不限于：1、上诉人授权被上诉人对外使用“仙家军”品牌，帮助其包装和推广，促使其快速导入“仙家军”的庞大的粉丝数量；2、上诉人把被上诉人力捧为“仙家军大师姐”，通过对其进行“大师姐”“仙洋首徒”的包装，帮其迅速聚集网络热度和人气的同时，也助其增长了的大量的粉丝数量。3、上诉人安排和策划被上诉人进行“佳来了，沈阳首秀、洋帆启航”“仙家师门集合，仙家大师姐”等直播活动，使被上诉人收获了大量的人气、热度和名气。4、上诉人安排其创始人、大主播仙洋直接对被上诉人进行培训、直播指导，并多次安排仙洋与被上诉人一起直播，进行互动，由仙洋号召粉丝为被上诉人点关注，从而快速、有效为被上诉人提升粉丝数量，亦进一步提高其在快手平台的收入。5、上诉人旗下主播给被上诉人刷礼物，号召粉丝给被上诉人点关注，提高被上诉人的粉丝数量及在快手平台的收入。6、上诉人拥有旗下包括仙洋等主播肖像权的使用权，在上诉人的同意下，被上诉人持续使用仙洋等主播的照片进行宣传推广。7、上诉人投入高额的成本打造独立专业的主播直播间，且配置顶尖的直播设施，可以保证被上诉人在上诉人处进行互联网直播演艺活动。8、上诉人为被上诉人提供了大量的行业人脉和资源。基于互联网直播行业特点，上诉人履行上述合同义务的行为及上诉人的其他投入比如品牌价值、旗下顶级主播的仙洋的号召力、一系列为其导入人气、流量的活动所投入的人力、物力和行业资源等等的经济价值是极高的。经上诉人初步核算，上诉人间接地为被上诉人投入了数千万元。二、一审判决支持的违约金仅为《艺人经纪合同》约定的违约责任的四分之一，确定民事责任明显违背当事人在《艺人经纪合同》关于违约责任的约定。一审判决对本案的违约金错误地进行了调整，依法应予纠正。第一，根据〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：【违约金过高标准及举证责任】主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。在本案中，上诉人作为守约方，已充分向法院提交证据及详细说明新上诉人的全部前期投入的巨额商业成本、被上诉人的身价、商业估值预期收益、损失等，本案的违约金具有充分的合理性。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，以及〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，被上诉人主张违约金过高，应当承担举证责任。但是，被上诉人主张违约金过高却未履行举证责任，一审判决对本案的违约金错误地进行了调整。第二，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审判决支持的违约金仅为《艺人经纪合同》约定的违约责任的四分之一，确定民事责任明显违背当事人在《艺人经纪合同》关于违约责任的约定。一审判决对本案的违约金错误地进行了调整，依法应予纠正。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。
王思佳辩称，对于一审判决，王思佳虽未提起上诉，但不代表其认可一审判决中各项事实认定、应承担违约责任的认定以及关于违约金金额的判决结果。一、关于一审判决中的事实认定。1、对于事实认定部分，一审判决书第10页中“同时微信名称为“仙，王小佳”，标签为“仙家、仙、仙家娱乐””，该处仅为仙洋公司收款人员金波对王思佳微信名称的备注，以及金波自行添加的标签，与王思佳本人没有关联。根据原告提交的证据（仙洋公司《证据清单》第89页），可以证明王思佳的微信昵称为“王小佳美美哒”、标签为金波自行设置添加，王思佳不存在利用“仙，王小佳”名称或“仙家、仙、仙家娱乐”标签为自己进行宣传、推广，此处属于一审法院认定事实有误。2、一审判决书第10页中认定“原告公司于2018年1月向国家行政管理总局商标局申请注册仙洋’‘仙家军’‘仙洋团队’商标，并于2018年12月28日取得‘仙家军”商标权”，通过查阅一审中仙洋公司提交的证据及一审法庭庭审笔录，其并未向一审法院提交取得“仙家军”商标权的相关证据，一审法院认定其取得“仙家军”商标权不应作为定案的依据，根据《证据规则》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。二、关于一审判决中王思佳应承担不再继续履行合同违约责任的认定由于仙洋公司法定代表人高洋发布低俗不良信息、突破社会道德底线等原因己于2018年4月4日被纳入跨平台禁播黑名单的客观情况，势必对履行合同造成严重负面影响，同时，根据一审判决书第16页的认定“原告没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作”可以证明，仙阳公司在履行《艺人经纪合同》时确有存在未完全履行合同的过错行为，本案中《艺人经纪合同》的解除主要是由于仙洋公司违约在先，王思住不
【当事人一审主张】
原审原告沈阳仙洋文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付违约金19，714，648.00元；2、请求判令被告支付律师费300，000.00元；3、诉讼费、保全费、公证费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2018年1月13日签订《艺人经纪合同》，约定：被告委托原告作为演艺事业的独家经纪人。合作期间，原告担任被告互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就被告的全部演艺事业提供独家经纪代理，范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与被告演艺事业相关的所有活动。合作期间为5年，自2018年1月13日起至2023年1月12日止。关于收益分配，双方在6.1.1条约定：被告同意委托原告代收被告基于本合同产生之一切收益，包括但不限于以下内容：被告在视频直播平台上进行直播互动演艺产生的一切收益（包括但不限于虚拟礼物及衍生的会员特权所产生的佣金）；原告为被告安排的一切线上、线下演艺活动（包括但不限于演唱会、粉丝见面会、商务经纪、广告代言、商业演出、采访、影视作品、参加综艺节目等全部演艺事业）所产生的收益；被告于本合同项下一切活动所产生的版权收益；被告一切明星周边产品所产生的收益；履行本合同产生的其他收益。6.1.2条约定：（1）直播平台收益：按照被告当月所在的视频直播平台之结算规则，扣除平台方分成后，实际结算到账的主播个人收入，原告与被告按20%比例结算；（2）在原告对被告进行考核后，如被告符合原告重点推广艺人的标准，则被告可进入原告重点艺人库。原告会对被告进行包装、培训、宣传以及推广，形式包括但不限于：线上线下培训，形象包装、直播平台榜单刷榜等。以上原告用于被告的宣传、包装、推广、刷榜等成本费用，应在被告所在直播平台的收益中全部扣除后，剩余收益再按6.1.2（1）的条款进行分成。被告确认：原告通过刷榜等方式给被告带来的直播平台收益，被告不参与分成，应全部返还给原告；（3）其他收益：除直播平台收益之外，被告参与其他演艺事业所形成的收益及6.1.1约定的其他收益均按照6.1.2（1）（2）执行。6.2约定：合作期间，以每个自然月为一个结算周期，N+1月结算N月的数据，遇合作方延迟结算不属原告违约，结算周期顺延为平台结算到账后7个工作日内付款。关于违约责任，双方在7.1条约定：被告有下列情形之一的构成违约，被告应向原告支付人民币500，000.00元违约金，或违约金按照被告已履行本合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同期剩余月份的总金额，违约金以前述两者金额较高者为准；履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均营收计算。同时，被告应赔偿原告的直接损失、间接损失和预期利益。如产生诉讼或仲裁的，被告应同时支付原告为此付出的律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、鉴定费、公证费及其他取证的合理费用。违约情形包括：7.1.1隐瞒在签署本合同前签署过其他经纪合同或者其他经纪性质的协议导致与本合同冲突的；7.1.2未经原告同意，被告自行安排或擅自在非原告安排的平台从事演艺活动；7.1.3被告违反本合同第5.2.7条约定，未经原告同意将自己的肖像、名称、表演作品等提供给其他经纪方、第三方的；7.1.4被告拒不配合原告的演艺活动安排，经原告通知后三日内仍不改正的；7.1.5被告签署本合同提供虚假资料或隐瞒重要事实的；7.1.6被告违反本合同的独家排他特性、未经原告书面允许，直接或间接与除原告之外的第三方进行任何形式的合作或被告自行经纪，应向原告承担违约责任，并且原告有权利追索被告与第三方合作及被告自行经纪的全部收益；7.1.7被告在线上网络直播平台进行直播的过程中，若遭到用户的投诉，原告有权解除本合同。若因被告之行为导致原告利益、名誉受损，被告应赔偿原告直接损失和预期利益。被告若违反本合同第5.2.12项，原告有权要求被告改正，被告在3日内拒不改正或情节恶劣的，原告有权解除本合同并要求被告赔偿直接损失和预期利益、公开向公众和用户道歉，如果给第三人造成损失或侵权的，应由被告自行承担赔偿责任；7.1.8被告未经原告同意擅自要求解除、终止本合同或故意不履行本合同、怠于履行本合同义务，或由于被告自身原因无法履行本合同义务的；7.1.9被告违反本合同中约定的其他义务的。原告公司经营范围包括：演出组织、演出制作、演出营销、演出行纪、演员推广、演员签约、演出代理、演出居间、演出票务、演员代理，在办公地点有直播间等设施设备。公司法定代表人高洋，原先为网络主播，在快手直播平台上被称为“仙洋”，根据原告提供的公证书，2018年1月7日，“仙洋”人气超过40万，粉丝数超过2000万，高洋团队的粉丝被称为“仙家军”。原告公司于2018年1月向国家工商行政管理总局商标局申请注册“仙洋”、“仙家军”、“仙洋团队”商标，并于2018年12月28日取得“仙家军”商标权。为净化网络环境，国家网信办于2018年4月4日依法约谈“快手平台”负责人，认为该平台传播涉未成年人低俗不良信息，社会舆论反映强烈，对其提出严肃批评，责令全面整改，要求暂停有关算法推荐功能，并将“仙洋”（高洋）等违规网络主播纳入跨平台禁播名单，禁止再次注册直播账号。2018年1月13日至4月期间，被告在快手网络平台上进行直播。被告称高洋为师傅，同时微信名称为“仙，王小佳”，标签为“仙家、仙、仙家娱乐”。2018年1月14日，被告进行直播，“仙家军”参与支持，被告被称为“大师姐”。据被告所述，其到沈阳原告直播间直播过四次，分别为2018年1月13日（其记忆有误，根据公证书网络截图为2018年1月14日）、2018年1月21日和22日、2018年3月25日、2018年4月6日。原告就被告所述直播行为未提出异议或相反证据。直播后收入由被告直接在快手网络平台上提取，然后以微信转账方式将收益中的20%支付给原告。被告于2018年1月至2018年4月在快手网络平台上的提现收益为：1月450，000.00元、2月364，264.00元、3月409，068.19元、4月350，000.00元。2018年1月15日至2018年4月18日，被告向原告转款50笔共计196，333.00元。2018年3月25日，因被告表示不再原告处继续直播及交付收益，原告法定代表人高洋与被告进行了电话沟通，双方就被告粉丝数（距1000万）还差八、九万、被告团队在沈阳没有直播间等内容予以商量，高洋一再挽留被告，承诺给被告资源，被告同意在沈阳直播一周。根据微信记录显示，2018年4月20日，被告微信提出解约事宜；2018年4月26日，双方没有就如何解除合同达成一致意见，被告同意给付此期间欠付的收益分成120，000.00元；2018年4月27日，被告在快手网络平台上宣布与原告解约。庭审中，双方均同意解除《艺人经纪合同》，并认可在合同履行期间，被告欠付原告的收益为120，000.00元。据原告所述，2017年7月7日被告粉丝为200余万，2019年1月17日被告粉丝为1200余万。被告自认其与原告签约时即2018年1月粉丝为700余万。原告认为，根据“小葫芦主播大数据平台”提供的数据，被告在2018年8月的商业估值超过22，060，000.00元，最高商业估值超过40，480，000.00元；2019年1月，被告商业估值超过36，000，000.00元；被告在2018年9月潜力价值超过180，000，000.00元，最高潜力价值超过23，820，000.00元，截至2019年1月，被告潜力价值超过21，000，000.00元；被告的广告价值最高超过10，640，000.00元。原告认为，在2018年1月至2018年4月期间，被告应向原告支付收益316，333.00元（已付196，333.00元+未付120，000.00元），根据双方约定，该收益占被告收入的20%，被告在合同履行期间内获得收益应为1，265，332.00元（316，333.00元÷20%×80%），被告月平均营收395，416.25元（1，265，332.00元÷4个月），违约金应为17，714，648.00元（316，333.00元/月×56个月），上述违约金仍不足以弥补原告损失，另需加上2，000，000.00元的违约损失。原告认为被告擅自解除合同，给其造成经济损失80，000，000.00元，其中：合约期间预期礼物分成收益损失超过7，000，000.00元（以被告现每月收入398，000.00元，每年递增20%计算），被告违约组建经纪团队收益损失超过3，000，000.00元（以被告旗下主播粉丝总数量为1000万计，按照被告月收入398，000.00元计，每年收益超过1，000，000.00元，5年超过5，000，000.00元，原告只主张3，000，000.00元），被告直播售卖货物分成收益损失超过3，000，000.00元（以快手平台粉丝量1200万同级别的主播每月平均销售30000件商品为参考依据，以货品平均单价39.9元、利润最低30%计算，被告每月最低收益360，000.00元，原告在合同履行期根据合同获得被告直播售卖货物的收益分成超过3，000，000.00元），独家经纪权损失、正常转会损失、商业价值损失超过40，480，000.00元、潜力价值损失超过23，820，000.00元、广告价值损失超过10，640，000.00元（“小葫芦主播大数据平台”显示相关数据），但仅要求2，000，000.00元的违约损失。故要求被告承担违约责任，诉讼至法院。被告于2017年3月20日成立王小佳网络传媒工作室，于2017年6月30日成立松原市佳艺文化传媒有限公司，有自己的工作团队。根据双方微信往来，在2018年1月22日左右，被告要在原告公司附近为其团队租房，原告对此事是知情的，且在履约过程中未提出异议。原告委托北京大成（广州）律师事务所律师进行代理，支付代理费300，000.00元。诉讼期间，原告为相关网络记录在广东省广州市南粤公证处、上海市张江公证处进行公证，花费公证费21，600.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈阳仙洋文化传播有限公司提供：辽宁卫视、中国网等众多媒体发布新闻，证明一直以来，沈阳仙洋文化传播有限公司的法定代表人高洋做了很多慈善公益活动，为仙洋文化带来了众多积极、深远的影响，包括但不限于：（一）仙洋文化的法定代表人高洋（网红仙洋）向辽宁省慈善总会捐款500万元用于仙洋慈善专项救助资金，设立辽宁贫困低保户骨关节康复项目在积水潭医院治疗。（二）高洋为重病女孩捐款治病。（三）高洋为病人捐款进行化疗。截至目前，仙洋文化的法定代表人高洋，多次为重病患者捐款传播正能量，受到辽宁卫视、中国网等众多媒体发布新闻，传播社会正能量。
被上诉人质证意见：证据三性不认可，证明目的不认可，根据一审中查明的事实，上诉人法定代表人高洋，因在直播活动中种种负面形象，散播不良信息，已被网信办纳入禁播名单.即使其所提交的证据是真实的，因为其具体在直播中的种种负面形象，也不能给被上诉人带来正面影响。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

【一审法院认为】
一审认为，原、被告在《艺人经纪合同》中约定，原告为被告在网络平台或线下的演艺活动提供经纪服务并获取一定收益，该合同是双方当事人真实意思表示，在不违反法律法规强制效力性规定的前提下，双方应当按照合同约定的权利义务予以履行。本案所涉合同履行过程中，原告认为被告擅自解除合同、自行经纪、自行组建团队，构成根本违约，应当承担违约责任；被告认为原告没有达到签订合同时的承诺，包括没有为其提供独立的直播间、粉丝没有达到1000万等，于2018年4月27日要求解除与原告的经纪合作关系。本院认为，原、被告从2018年4月27日起事实上不再继续履行《艺人经纪合同》，双方在庭审中均同意解除该合同。合同约定合作期限为5年，被告在合同签订不足4个月时即不再继续履行合同义务，违反诚实信用原则及合同相关约定，被告提出的抗辩主张不足以成为阻却其继续履行合同义务的充分理由，被告应当承担违约责任。关于违约金的具体金额，双方在《艺人经纪合同》中约定“被告应当向原告支付500，000.00元违约金，或按照被告已履行合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同剩余月份总金额，违约金以前述两者金额较高者为准”，原告认为可得利益损失超过80，000，000.00元，主张按照被告已履行合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同剩余月份及逾期利益损失作为违约金计算依据，金额为19，714，648.00元。本院认为，原告主张的违约金金额过高。具体理由如下：一、原告主张的预期可得利益损失均为其构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性。本案涉及网络主播经纪行业，是互联网时代催生的新兴领域，具有高风险、高收益的鲜明行业特点。本案原告经纪公司并非网络直播平台，其对自身经纪行为所产生的收益并不知情，有待被告主动披露后方才知晓，具有明显的被动性。关于合约期间预期礼物分成收益，该收益以粉丝在快手网络平台上为主播刷礼物为基础。粉丝忠诚度从宏观数据上可以显现具有一定粘性效应，但在个案上存在诸多因素影响粉丝数量的增减，粉丝效应与收益之间虽然成正向相关，但不是必然的可精确量化的线性关系。关于被告组建经纪团队分成收益，仅为原告依据粉丝数量的自行估算，虽然原、被告在《艺人经纪合同》7.1.6条约定，未经原告书面允许，被告不能自行经纪，包括不能组建自己的公司、经纪人团队等，但根据原、被告沟通往来的微信、电话记录等证据，原告对被告在签约前有自己的工作团队是明知的，没有提出任何异议，双方在合同履行过程中亦是按照被告自身在快手网络平台上的收益作为分成标准的，可认定原告对被告拥有自己的工作团队是予以默许和认可的，不能以此认定被告构成违约行为。关于被告直播售卖货物分成收益，原告并未提供被告开快手小店的具体时间及销售的具体金额，原告所述的货品数量、货品单价、最低利润，仅为自己估算，不能证明被告确实获得上述收益或其估算代表整体行业标准。关于原告所述依据“小葫芦主播大数据平台”统计数据，该平台提供的数据不具有权威性，本院不予认可。二、原告所主张的违约金损失不符合双方当事人对合同签订时应承担违约成本的合理预期。《艺人经纪合同》约定了两种违约金计算方式，原告可择其高者二选一。原告主张以第二种方式“被告已履行合同期内近12个月获得的月平均营收乘以合同剩余月份”计算，违约金数额高达19，714，648.00元。事实上，原告计算有误，即使不包括原告所述的2，000，000.00元模糊计算的违约金损失，以第二种违约金方式计算，按原告所述的被告每月平均收益为395，416.25元，违约金已达到18，189，147.50元[395，416.25元/月×（5年×12个月-4个月）]。第二种违约金计算方式意味着，如果双方解除合同，被告五年内在快手平台上获得的80%收益作为违约金均应给付原告，远远高出原告在合同正常履行期间只获得20%收益的状态，造成原告在合同解除时的获利过分高于违约行为给其造成损失的结果。本案所涉合同为原告单方提供范本，原告作为网络直播经纪服务公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值等具有更专业的判断能力，在订立涉案合同时，对违约金数额及相应的风险承担能力有更为理性的预判性，而其对违约成本如此巨大的第二种违约金计算方式并没有尽到明确提示的义务。违约金的约定应体现补偿性为主、惩罚性为辅的价值功能，指明当事人违约行为的不利后果，起到警示和督促当事人信守承诺、保证合同继续履行的作用。原告依据第二种方式计算违约金，远远超出了合同相对方在订立合同时对违约成本的合理预期，有违公平原则。三、原告所投入的经营成本与所要求的违约金差额巨大，不符合权利义务对等原则。根据原告所述，其未投入资金，提供的具体经纪服务为：在原告工作团队直播过程中邀请被告加入（或被告直播过程中原告工作团队参与）、被告使用了原告“仙家军”品牌及高洋形象、原告力捧其为“仙家军大师姐”、被告使用了原告的直播间等。上述行为确实为被告导入一定的粉丝流量，但原告没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作，原告亦未提交其对被告进行了具体的培训、包装、管理或者其他人力、物力投入的证据。本院认为，原告在合同履行过程中提供的经纪服务不足以论证其提供了大量人力、物力、财力等“巨额商业成本”，亦不足以支撑其“间接地为被告投入数千万元”从而应获得近两千万元违约损失的主张。本院认为，原告在合同履行过程中确有为被告提供营销推广的行为，被告的粉丝数量在短时间内亦有所增长，存在被告在一定时间内将“涨粉”转化为收益的较大可行性，被告单方违约行为给原告的预期利益造成了损失，应当承担违约责任。双方在《艺人经纪合同》中约定的第一种计算方式即违约金为500，000.00元，不足以抵御网络主播方擅自解除经纪合同的违约经济成本，亦不利于网络主播行业良性健康发展，该金额约定过低；而第二种违约金计算方式，基于前述论证，原告主张的违约金过高。根据合同法相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可以应当事人的请求，予以适当调整。故此，本院根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑网络主播行业特点、合同履行时间长短、被告收益情况、被告过错程度、原告实际损失及预期利益损失等因素，兼顾违约金补偿性及惩罚性功能，认为违约金应为，以被告在合同履行期间内从快手平台获得的每月平均收益的25%为基数，按照合同约定被告应履行而未履行的剩余合同期限56个月计算，可以弥补被告擅自解除合同给原告造成的违约损失，并达到惩戒网络主播擅自违约、维护网络主播行业健康发展的法律效果。故此，违约金为5，535，827.50元（316，333.00元÷4个月÷20%×25%×56个月）。因双方在《艺人经纪合同》中约定，违约方承担违约责任的同时应承担守约方支付的律师费、保证费等，故本院依据原告诉求与本院支持的违约金比例，支持原告律师费84，239.10元、公证费6，065.22元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告王思佳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司违约金5，535，827.50元；二、被告王思佳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司公证费6，065.22元；三、被告王思佳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司律师费84，239.10元；四、驳回原告沈阳仙洋文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129，888.00元，由被告王思佳承担51，182.92元，原告沈阳仙洋文化传播有限公司承担78，705.08元。保全费5，000.00元，由被告王思佳承担。
【二审法院认为】
本院认为，一审认定王思佳与沈阳仙洋文化传播有限公司签订的《艺人经纪合同》合法有效是正确的。上诉人与被上诉人约定合作期限为5年，被上诉人在合同签订不足4个月时即不再继续履行合同义务，违反诚实信用原则及合同相关约定，被上诉人提出的抗辩主张不足以成为阻却其继续履行合同义务的充分理由，被上诉人应当承担违约责任。
关于双方合同约定的违约金的计算标准应否采用、如何采用的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，就如何认定当事人约定的违约金是否过份高于沈阳仙洋文化传播有限公司损失的问题，应以沈阳仙洋文化传播有限公司实际损失为基础，根据前述法律规定的各项情况予以衡量是否应采用合同约定的违约金计算方式。
首先，本案系网络直播行业产生的纠纷，其特点一是特定商业模式，该行业基础服务多为免费，观众可自由进入平台观看直播，而平台在获取用户后，即可通过广告、出售虚拟道具、打赏分成、会员增值服务、人气主播线下活动等方式盈利。二是直播内容强烈的个人特色。与传统节目相区别，网络直播行业观众欣赏视角集中于主播，如秀场类主要展示主播个人才艺，内容多为主播唱歌、跳舞、说唱以及与观众互动;游戏类则主要展示主播的操作技巧和特定风格解说，直播内容均有主播极强的个人特色。沈阳仙洋文化传播有限公司的商业模式中，主要系以其创始人高洋吸引观众，再通过高洋的人气将公司艺人推广给观众，以达到扩大各公司艺人影响，并以此获利，故高洋的个人特色、行为将与沈阳仙洋文化传播有限公司的商业模式及各主播艺人的形象产生重要关联。
其次，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。高洋、仙家军成员作为网络主播，在提供网络服务时，应当遵守法律法规，坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，维护国家利益和公共利益，为广大网民营造风清气正的网络空间。但纵观高洋、仙家军等网络主播的直播内容、高洋被网信办纳入跨平台禁播黑名单等事实及高洋、仙家军成员粉丝团的互动语言、模式，足以说明高洋、仙家军成员提供的网络服务致使网络空间充斥着大量低俗、暴力、色情内容。该内容与我国倡导的社会主义核心价值观相悖，故对上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司提出如本案调低违约金则可能对直播行业的健康发展及整个互联网演艺行业带来巨大的负面影响等上诉理由，结合前述已查明的案件事实，本院无法采信。高洋、仙家军成员提供的网络服务所产生的不良社会效果，对王思佳选择解除与沈阳仙洋文化传播有限公司合作，存在人合性质的潜在影响，沈阳仙洋文化传播有限公司对此存在过错，该因素应作为考量违约金给付标准的原因之一。
再次，就沈阳仙洋文化传播有限公司预期利益可言，违约金的约定应体现补偿性为主、惩罚性为辅的价值功能，指明当事人违约行为的不利后果，起到警示和督促当事人信守承诺、保证合同继续履行的作用。根据上诉人所述，其未投入资金，提供的具体经纪服务为：在上诉人工作团队直播过程中邀请被告加入（或被上诉人直播过程中原告工作团队参与）、被上诉人使用了上诉人“仙家军”品牌及高洋形象、上诉人力捧其为“仙家军大师姐”、被上诉人使用了上诉人的直播间等。上述行为确实为被上诉人导入一定的粉丝流量，但上诉人没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作，上诉人亦未提交其对被上诉人进行了具体的培训、包装、管理或者其他人力、物力投入的证据。即上诉人在合同履行过程中提供的经纪服务不足以论证其提供了大量人力、物力、财力等“巨额商业成本”，亦不足以支撑其“间接地为被告投入数千万元”从而应获得近两千万元违约损失的主张。故上诉人在合同履行过程中确有为被上诉人提供营销推广的行为，被上诉

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费129888元，由上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-06-25

济南市历城区人民法院

原告：山东星远文化传播有限公司，注册地山东省济南市历城区华龙路1825号1-2605-1室，实际住所地济南市历城区花园路109号5楼BF主题酒店，统一社会信用代码91370112MA3MAUCU0J。
法定代表人：尹树莲。
委托诉讼代理人：马艺茹（特别授权代理），山东融冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王正通（特别授权代理），男，1993年10月16日出生，汉族，系该公司员工，住济南市历城区。
被告：华蜜，女，2001年7月11日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：徐学强（特别授权代理），山东德强律师事务所律师。

原告山东星远文化传播有限公司（以下简称星远公司）与被告华蜜合同纠纷一案，本院于2021年5月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告星远公司的委托诉讼代理人马艺茹、王正通、被告华蜜的委诉讼代理人徐学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东星远文化传播有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年11月16日签订的独家合作协议；2.判令被告华蜜支付违约金1103918.44元；3.请求判令被告华蜜承担本案的公证费4218元；4.请求判令诉讼费、保全费等由被告华蜜承担。
事实和理由：2018年11月16日，山东星远文化传播有限公司、华蜜双方签订了独家合作协议书，该协议第一条第三款约定华蜜在本协议合作期内只能与山东星远文化传播有限公司或山东星远文化传播有限公司指定方（火山小视频APP，火山号为*****）就本协议内容进行合作，第五条第二款也约定华蜜只能通过山东星远文化传播有限公司设立或指定的账户进入直播平台，未经山东星远文化传播有限公司书面同意，在本协议有效期内华蜜不得与山东星远文化传播有限公司之外的任何第三人合作，也不得在山东星远文化传播有限公司之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。协议第六条约定了违约责任，未经山东星远文化传播有限公司书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，华蜜应当向山东星远文化传播有限公司承担其最高月收入18倍的违约责任（华蜜在山东星远文化传播有限公司处的最高月收入是2019年5月的39106.58元），未经山东星远文化传播有限公司书面同意，善自接受第三方邀请，组织从事与本协议相同或相似等商业活动的，则华蜜需向山东星远文化传播有限公司承担不低于10万元的违约责任，华蜜在合作期内到竞争平台直播，应承担不低于30万元的违约责任，并由华蜜承担山东星远文化传播有限公司为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等等。自华蜜（昵称桃酥）在山东星远文化传播有限公司指定的火山小视频平台直播以来，山东星远文化传播有限公司按月向华蜜支付佣金。可是在华蜜播了八个月之后就无故停播，未经原告方同意，擅自在第三方平台（抖音短视频APP，抖音号为*****）上进行直播，给山东星远文化传播有限公司造成很大损失和非常恶劣的影响，根据双方的独家合作协议，华蜜已经构成根本违约，据此山东星远文化传播有限公司主张解除合同并支付违约金1103918.44元。综上所述，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，并参照行业惯例，华蜜与山东星远文化传播有限公司订立的独家合作协议系当事人真实意思自治的结果，对双方均有约束力，双方均应按约履行。然而华蜜却在山东星远文化传播有限公司花费精力和成本去包装培训华蜜，使华蜜有更高的知名度和人气之后，选择背信弃义，擅自“跳槽”，势必会带走原平台的消费者，这一根本违约行为使得山东星远文化传播有限公司星远公司损失惨重，造成极其恶劣的影响。
华蜜辩称，一、本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷，应当先走劳动仲裁前置程序。（一）双方是否具有人身依附性，是判断单位与个人之间是否存在劳动关系的最根本的判断标准，在本案中，山东星远文化传播有限公司、华蜜之间具有明显的人身依附性，并且，该种人身依附性远远超过了员工与用人单位之间正常的人身依附性。1.双方具有明显的人身依附性。（1）《独家合作协议书》（以下简称“《协议书》”）约定“甲方有权制定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理；”。从该约定可以看出，双方之间不是一种平等的法律关系，而是一种领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，具有明显的人身依附性。（2）根据山东星远文化传播有限公司与华蜜的聊天记录可以看出，山东星远文化传播有限公司的制度规定，华蜜等员工每个月只能休息一天，超过一天要请假，请假和轮休要求至少提前一天申请，申请没有批准而没有上班的，第一天罚100元，第二天罚200元，第三天罚400元，每一天都是上一天的翻倍。从这一规定可以看出，华蜜能否休息需要山东星远文化传播有限公司批准，在没有批准的情况下休息了，山东星远文化传播有限公司有对华蜜进行罚款的权力，而且，罚款的数额也是耸人听闻，这是典型的人身依附关系。2.涉案双方之间的人身依附性，远远超出了员工与用人单位之间正常的人身依附性。员工与用人单位之间正常的人身依附性，应当限于上班时间及与与工作有关的事宜，但是，根据山东星远文化传播有限公司与华蜜的聊天记录可以看出，本案山东星远文化传播有限公司对华蜜的控制不仅仅是上班时间及与工作相关事宜，连工作之外的时间山东星远文化传播有限公司也对华蜜进行严格控制，比如，华蜜必须在晚上回到公司睡觉，不允许在公司之外的地方睡觉，如果晚上12点之前不能回到公司睡觉，那么，就要进行处罚。这种人身控制已经远远不是一种正常的人身依附关系了。（二）华蜜自山东星远文化传播有限公司处领取的仅仅是工资，没有任何商业利润，因此，也足以证明双方之间是一种劳动关系，而不是商业合作关系。1.判断一份合同的性质不是看合同的名称，而是看合同的内容。尽管《独家合作协议书》从名称上看是一份合作协议，是一份商业合同，但是，从内容上看，山东星远文化传播有限公司仅仅是按照劳动获取劳动报酬，没有任何劳动报酬之外的商业利润，也就是说，华蜜支付给山东星远文化传播有限公司的对价是劳动，而山东星远文化传播有限公司支付给华蜜的对价是华蜜的劳动所得。在这一关系中，只有山东星远文化传播有限公司享有商业利润，而华蜜没有任何商业利润。因此，从内容上看，这就是一份劳动合同，双方之间的关系就是劳动关系。2.华蜜劳动所产生的作品均归山东星远文化传播有限公司所有，华蜜并不是以该作品换取商业利润。《协议书》约定乙方通过甲方直播平台录制产生或直播产生作品均归甲方所有，因此，华蜜不能以其作品换取商业利润，全部的商业利润都是山东星远文化传播有限公司的，华蜜没有任何商业利润。这也说明双方之间是劳动关系。3.从合同履行上看，这也是一份劳动合同。根据山东星远文化传播有限公司提供的证据，山东星远文化传播有限公司支付给华蜜的是工资，而工资是劳动关系中特有的法定名词，因此，从合同履行上看，涉案合同也是一份劳动合同。综合上述3点，可以看出，无论从合同内容约定，还是从合同的履行，华蜜仅仅获取工资报酬，没有任何商业利润，只有山东星远文化传播有限公司单方获取商业利润，因此，这是一份劳动合同，尽管该劳动合同的有些内容还不完备，比如缺少给华蜜缴纳五险一金的内容，但是，这种不完备是山东星远文化传播有限公司的另一种违法行为，是应当受到处罚的行为，这改变不了劳动合同的性质。（三）从山东星远文化传播有限公司所发布的招聘信息看，山东星远文化传播有限公司就是在招聘员工。签订合同时，山东星远文化传播有限公司告知华蜜是签订的劳动合同，并且是以不签订合同就不给发工资为强制手段，并且，根本不让华蜜看合同内容，只是让华蜜在合同上签名，华蜜也以为签订的是一份劳动合同。（四）山东星远文化传播有限公司存在暴力强迫劳动的行为。华蜜在山东星远文化传播有限公司处工作时，山东星远文化传播有限公司对包括华蜜在内的员工实施过暴力行为进行威胁，这也是华蜜自山东星远文化传播有限公司处离职的最重要原因。综上所述，山东星远文化传播有限公司、华蜜双方之间是一种劳动关系，而且，是一种超越了正常的人身依附性的劳动关系，是一种存在暴力强迫劳动等违法行为的劳动关系。应当认定合同所涉双方的法律关系是劳动合同关系，应将其纠纷纳入劳动关系范围内依法调整。山东星远文化传播有限公司要解决双方的纠纷，应当先经过劳动仲裁。
二、涉案合同在签订时就不能合法的履行，而且，作为经营者，山东星远文化传播有限公司对于该合同不能合法履行是明知的，不能合法履行的过错也就完全在于山东星远文化传播有限公司。既然合同是由于山东星远文化传播有限公司的过错而不能得到履行，那么，违约条款自然也就不能得到履行。1.山东星远文化传播有限公司要求华蜜在火山平台直播，但是，火山视频平台不允许未满18周岁的未成年人注册账号，不允许未成年人在火山视频平台上直播。既然不能合法注册账号，不能合法直播，那么，《协议书》根本就不能合法的履行。那么，违约条款当然也就不能履行。2.由于山东星远文化传播有限公司不能使用华蜜的身份信息注册视频账号，所以，山东星远文化传播有限公司使用了他人的身份信息注册了账号，并要求华蜜使用他人账号直播，而华蜜的这种行为本身就违反合同约定。
三、涉案合同是无效合同。（一）签订合同时，华蜜尚不满18周岁，也不是以自己的收入作为主要生活来源，不具备签订合同的民事行为能力。（二）正如第一条所论述的，本合同实质上是一份劳动合同，但是，山东星远文化传播有限公司为达到其非法目的，企图将该合同包装成为商业合同，因此，涉案合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，是无效合同。1.山东星远文化传播有限公司为达到其非法目的，在《协议书》中约定“甲乙双方为平等主体间的合作，不存在任何事实上的隶属关系”，这说明山东星远文化传播有限公司很清楚双方之间存在隶属关系，只是，企图通过这一条款抹杀双方之间的隶属关系。2.《协议书》约定“甲方有权制定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理；”，既然双方没有事实上的隶属关系，那么，为什么华蜜要遵守山东星远文化传播有限公司的规章制度？如果遵守山东星远文化传播有限公司的规章制度不算隶属关系，那请山东星远文化传播有限公司告知，什么样的关系，才是合同中所否定的隶属关系。3.根据山东星远文化传播有限公司与华蜜的聊天记录可以看出，山东星远文化传播有限公司的制度规定，华蜜等员工每个月只能休息一天，超过一天要请假，请假和轮休要求至少提前一天申请，申请没有批准而没有上班的，按旷工处理，第一天罚100元，第二天罚200元，第三天罚400元，每一天都是上一天的翻倍。从这一规定可以看出，华蜜能否休息需要山东星远文化传播有限公司批准，休息需要批准，这不是隶属关系是什么？没有批准而休息的，“按旷工处理”，不来上班就是旷工，这不是隶属关系是什么？旷工就要进行罚款，罚款不是隶属关系是什么？4.根据山东星远文化传播有限公司的规定，华蜜必须在晚上回到公司睡觉，不允许在公司之外的地方睡觉，如果晚上12点之前不能回到公司睡觉，那么，就要进行处罚。连睡觉的地点和时间都进行控制了，这不是隶属关系是什么？上述4点足以证明，涉案合同是一份企图以合法形式掩盖非法目的的合同，是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，是无效合同。（三）涉案合同明显违背公序良俗，违反社会主义核心价值观。1.在合同中约定必须遵守山东星远文化传播有限公司的规章制度，而其规章制度中，竟然有睡觉也必须在公司睡觉的内容，这哪里还有什么人身自由？2.从山东星远文化传播有限公司的朋友圈内容可以看出，山东星远文化传播有限公司招聘的主播其行为低俗；而且，山东星远文化传播有限公司明目张胆的引诱未成年人违法从事该行业。综上所述，签订合同时，华蜜不具有签订合同的民事行为能力，涉案合同以合法形式掩盖非法目的，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，且，违背公序良俗，违反社会主义核心价值观，因此，合同无效。
四、山东星远文化传播有限公司即没有对华蜜做什么培训，也不存在华蜜所说的重大损失。山东星远文化传播有限公司根本没有依据合同对华蜜进行培训，而且，由于山东星远文化传播有限公司自己的过错导致合同本就不能合法的履行，所以，也根本谈不上损失。综上所述，涉案合同本质上是一份劳动合同，是无法得到合法履行的合同，是无效合同，请依法驳回山东星远文化传播有限公司的诉讼请求。并且，山东星远文化传播有限公司还存在暴力强迫劳动等违法行为，请贵院依法移送相关机关处理。

本院经审理认定事实如下：华蜜出生于2001年7月11日，中专毕业。2018年9月起，华蜜到济南市市中区伊甸幼儿园工作。2018年11月16日，星远公司（甲方）与华蜜（乙方）签订《独家合作协议》，乙方主要信息处列明火山小视频ID:*****，华蜜手写“线上线下全约艺人乙方合同已领取”。协议主要内容为：甲方同意利用其团队、技术、信息和平台优势，在本协议合作期间为乙方提供展示平台和技术指导。乙方同意接受并承诺在本协议合作期间只与甲方进行独家合作。第一条合作原则约定：甲乙双方为平等主体间的合作，不存在任何事实上的隶属关系；本协议的合作方式为线上线下全约艺人独家合作，即乙方在本协议合作期内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作。第二条合作内容约定：甲方或者甲方指定方为乙方提供网络视频直播间账号，为其联系网络展示平台，由乙方通过视频直播的方式展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取支持和肯定；乙方在甲方推荐平台的收入，扣除乙方应承担的税、费等，甲、乙双方按一定的比例分配视频平台的到账金额。第三条合作期限约定：自2018年11月16日至2023年11月15日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方构成根本违约。第五条双方的权利义务约定：2.甲方为乙方设立进入网络视频直播间的账户以及后台，并对账户以及后台享有所有权；4.甲方有权指定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理；（二）乙方的权利义务2.乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，且提供的注册信息应当完整、真实、合法、有效……未经甲方书面同意，在本协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。第六条违约责任约定：（二）乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任。（三）乙方未经甲方书面同意，擅自接受第三方的邀请、组织从事与本协议约定的相同或相似等商业活动的，则乙方须向甲方承担不低于10万元的违约责任。（五）如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方承担不低于30万元的违约责任。（六）因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等等。星远公司在甲方处盖章，华蜜在乙方处签字捺印。
2018年11月至2019年9月，华蜜在星远公司指定的平台上直播，直播火山号为******。星远公司按合同约定向华蜜发放收入。其中，2019年3月华蜜直播火力为321636，发放11257.26元，占直播火力的3.5%，华蜜签字已领；2019年4月华蜜直播火力为418050，发放14631.75元，占直播火力的3.5%，华蜜签字已领；2019年5月华蜜直播火力为1117331，发放工资39106.585元，占直播火力的3.5%，华蜜签字已领；2019年6月直播火力为518706，发放工资18154.71元，占直播火力的3.5%，华蜜签字已领；2019年7月直播流水38773.4元，预支5000元，工资8570.69元，预支加工资，占直播流水的35%；2019年8月华蜜直播流水20314.60元，预支后工资6094.38元；2019年9月华蜜直播流水86.6元，实发25.98元。华蜜在星远公司指定的平台直播期间最高月收入为39106.585元。
华蜜在火山号*****停播后，自行注册抖音号******，该抖音号的用户名为华蜜，常用地为济南，自2019年10月至2021年4月用该抖音号直播，其中，2019年10月入账11154.08元、2019年11月入账10541.09元、2019年12月入账13050.07元、2020年1月入账20248.83元、2020年2月入账2454.335元、2020年3月入账22153.54元、2020年4月入账11376.46元、2020年5月入账7071.61元、2020年6月入账16998.42元、2020年7月入账23943.61元、2020年8月入账20958.09元、2020年9月入账11089.85元。
星远公司的规章制度，第十条员工轮休请假制度规定：主播每个月有正常的休息调节心态的时间，由于工作的性质问题，要求每次休息不得超过一天，请假根据实际情况公司会批准固定的假期，请假和轮休要求提前最少1天与运营安排，没有特殊原因不准当天申请轮休和请假，没有批准正常休息或请假的没有来公司，按旷工处理，一天100元，第二天罚200元，第三天罚400元翻倍，处罚按月计算实施。
此外，星远公司为保全证据，对火山号******、抖音号******内的相关信息在山东省济南市齐鲁公证处办理公证，星远公司为此支出公证费用4218元。
星远公司的经营范围包括：演员经纪人服务、文化艺术交流活动的组织与策划（不含中介）、礼仪庆典服务、企业形象策划、企业营销策划等，不包括从事直播的内容。

【一审法院认为】
一、《独家合作协议》的性质及效力；
二、违约金数额的确定。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、《独家合作协议》的性质及效力；二、违约金数额的确定。
关于焦点一。针对《独家合作协议》的效力，华蜜抗辩称其签订合同时未满十八周岁，该合同为无效合同。本院认为，当个人能够独立参加工作、独立生活，也就预示着其具备了作为完全民事行为能力人的心智水平和独立的判断能力，能够独立参加各类民事活动。华蜜签订合同时已满十七周岁，且在其签订合同之前，已经在幼儿园工作，能够以自己的劳动取得收入，结合该合同履行期间华蜜的收入情况，华蜜能以自己的收入维持当地群众一般生活水平，基于此，需要充分肯定其完全民事行为能力。综上所述，星远公司与华蜜签订的《独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
针对《独家合作协议》的性质，星远公司主张，双方签订的系主播演绎经纪合同，双方系合作关系。华蜜抗辩称，双方签订的系劳动合同，该案属于劳动争议纠纷。本院认为劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案中双方签订的《独家合作协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。从人身依附性上来看，华蜜的直播内容、直播时长并不固定，其直播行为也无法看出系履行星远公司的职务行为，星远公司基于合作关系而衍生的对华蜜作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，华蜜的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，星远公司并未参与华蜜的直播行为且无法掌控华蜜直播收入的多少，仅是依据华蜜最终直播流水按照一定的比例进行收益分配。从工作内容上看，华蜜通过星远公司在第三方直播平台上从事直播活动，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是星远公司的经营范围，星远公司的经营范围仅为演员经纪人服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。因此，星远公司对华蜜虽有一定程度的管理行为，但从华蜜直播行为的自主性、主要收入来源以及星远公司经营范围等方面综合分析，华蜜与星远公司之间不具有劳动关系成立的一般特征，更多的是以互利互惠为目的的商务合作关系。
关于焦点二。星远公司主张应按照合同确定违约金数额为1103918.44元，计算方式为华蜜的最高月收入39106.58元×18+20万元+10万元。华蜜抗辩称，星远公司系因自己过错导致合同不能合法履行，根本谈不上损失。本院认为，华蜜作为完全民事行为能力人，理当清楚合同签订后其负有按星远公司要求开展网络直播等合同义务。但其在未与星远公司协商一致的情况下，自行离开公司，无故停止星远公司直播，并自行注册其他直播号开展直播，单方终止履行《独家合作协议》所约定的义务，该行为已构成根本性违约。华蜜以自己的无故停播行为表明了不履行主要义务，合同已事实上解除，对于星远公司要求确认合同解除的诉讼请求，本院予以支持。
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。网络主播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，经纪公司在艺人初期培养、宣传及知名度的积累上必然付出商业成本。华蜜擅自以其他直播号直播，会使原直播号所吸引的用户流失。华蜜的违约行为确实会导致星远公司遭受一定的经济损失，华蜜依约应当承担违约责任。综合本案实际损失、案涉合同履行期限、华蜜的发展前景以及其可能给星远公司带来的利益等因素，对违约金酌情予以调整，酌定违约金数额按照华蜜最高月收入的5倍计算195532.90元为宜。
关于星远公司主张的公证费4218元，因双方合同中明确约定，相关调查费用由违约方承担，对于星远公司的该主张，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：

一、确认山东星远文化传播有限公司与华蜜签订的《独家合作协议》于2019年10月解除；
二、限华蜜于本判决生效之日起十日内支付山东星远文化传播有限公司违约金195532.90元；
三、限华蜜于本判决生效之日起十日内赔偿山东星远文化传播有限公司公证费损失4218元；
四、驳回山东星远文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14774元，减半收取计7387元，由被告华蜜负担1332元，由原告山东星远文化传播有限公司负担6055。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2021-03-10

深圳市福田区人民法院

原告（反诉被告）：湖北巨灵文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关东街道雄庄路**曙光星城****楼******，统一社会信用代码91420100MA4KMCDLXA。
法定代表人：周令俊，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张纯，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范雪君，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张丹丹，女，1998年12月11日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：刘宏珍，湖北高韬律师事务所律师。

原告湖北巨灵文化传媒有限公司（以下简称巨灵公司）诉被告张丹丹合同纠纷一案，本院立案受理并依法受理张丹丹的反诉后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年10月19日公开开庭进行了审理。巨灵公司委托诉讼代理人张纯、范雪君，张丹丹委托诉讼代理人刘宏珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
巨灵公司诉称，2019年8月12日，巨灵公司与张丹丹签订《网络直播艺人经纪合同（独家）》，约定张丹丹在巨灵公司指定的直播平台上进行才艺演绎，并与巨灵公司按照合同及相关协议约定方式共同分配收益；张丹丹在巨灵公司指定直播平台的昵称为“妙妙”；合同有效期限为3年，自2019年8月12日至2022年8月11日。同时，合同还约定在合同有效期限内，巨灵公司是张丹丹在巨灵公司指定的直播平台的唯一集中管理方，张丹丹只在巨灵公司指定的直播平台上从事才艺演绎，不得以任何方式，直接或间接、有偿或无偿的在除巨灵公司指定的直播平台以外的任何平台上从事与本协议项下所述的才艺演绎相关行为；不得以非巨灵公司认可的名义进行直播、视频发布等；不得越过巨灵公司直接与直播平台、商业公司进行合作，若张丹丹违反上述任一约定，则构成根本违约，巨灵公司有权单方解除本合同，并要求张丹丹承担60万元的违约金，且违约金不足以弥补巨灵公司损失的，巨灵公司有权要求张丹丹赔偿因违约行为给巨灵公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。
前述合同签订后，巨灵公司于2019年8月起安排张丹丹在其指定的抖音平台上进行才艺演绎相关行为，账号为：21×××09,昵称为“妙妙”，并按照合同约定履行了包括支付演绎分成在内的全部合同义务。2019年10月，张丹丹停止使用前述指定抖音账号，直接越过巨灵公司在抖音平台上注册新的账号（账号为：ｍ********;昵称同样为“妙妙”）并进行直播、视频发布等，给巨灵公司造成了重大经济损失，亦构成合同约定的根本违约事项。根据《网络直播艺人经纪合同（独家）》约定及法律规定，巨灵公司有权要求单方解除合同，并要求张丹丹支付违约金。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1.解除巨灵公司与张丹丹签订的《网络直播艺人经纪合同（独家）》；2.张丹丹向巨灵公司支付违约金600000元；3.张丹丹承担本案律师费、差旅费及公证费共计13540元；4.张丹丹承担本案诉讼费。
张丹丹辩称，1.巨灵公司与张丹丹签订的《网络直播艺人经纪合同（独家）》无效，巨灵公司依此合同要求张丹丹支付违约金、律师费、差旅费及公证费的诉请无依据，应依法驳回。合同就双方权利义务约定明显违反公平、等价有偿原则，显失公平，依法应予撤销，自始无效；合同违反了行政法规的强制性规定，应属无效合同，其违约条款亦应属无效条款；巨灵公司依据无效合同，要求违约金、律师费、差旅费及公证费的诉请无事实、法律依据，应依法驳回；巨灵公司应返还直播收益；2.巨灵公司要求张丹丹支付违约金的诉请无事实、法律依据，应依法驳回。张丹丹事实上未违约，不需承担违约责任；巨灵公司预期利益损失计算无依据，主张的违约金过高，应依法驳回。
张丹丹反诉称，巨灵公司与张丹丹签订了《网络直播艺人经纪合同（独家）》以及《直播收益账户管理协议》，约定张丹丹作为网络直播艺人，在巨灵公司指定的直播平台上进行才艺演绎，按照合同及相关协议约定方式共同分配收益。相关约定大篇幅的对张丹丹权利的约束进行着约定，双方权利义务明显失衡，张丹丹负担过多的义务，承担过高的违约责任。同时，张丹丹在巨灵公司协助下或要求下申请银行储蓄卡，交易密码由巨灵公司设定，银行卡手机号由巨灵公司预留，银行卡由巨灵公司保管。银行卡收到抖音直播平台报酬时，巨灵公司按双方协议约定分配比例向张丹丹支付报酬，分配报酬前，账户的资金全部归巨灵公司所有。
张丹丹根据巨灵公司的要求，在巨灵公司指定的直播平台进行了直播活动，但巨灵公司并未按协议的约定进行收益分配，而是要求张丹丹将抖音直播账号交于巨灵公司管理，由巨灵公司直接管理账号及直播收益。张丹丹于2019年10月15日收到巨灵公司分配的2019年9月1日至9月30日的收益18006.08元后，再次提出了异议，但巨灵公司未予理睬，张丹丹想巨灵公司提出解除合同，不再到巨灵公司及其指定的抖音账户从事直播工作。
截至目前，巨灵公司一直未向张丹丹支付2019年10月1日至15日的直播收益4365元。为维护自身合法权益，张丹丹向本院提起反诉，请求判令：1.撤销双方签订的《网络直播艺人经纪合同（独家）》以及《直播收益账户管理协议》等合同；2.巨灵公司向张丹丹返还2019年10月1日至15日的直播收益4365元；3.本案全部诉讼费用由巨灵公司承担。
巨灵公司针对反诉辩称，1.双方签订的经纪合同以及直播收益账户管理协议合法有效，不存在依法应当予以撤销的法定情形，原告关于撤销相关合同的诉讼请求依法不能成立；2.张丹丹要求巨灵公司向其返还直播收益4365元，巨灵公司实际已经支付了其直播期间可以结算，即应当支付的费用。但对于2019年10月份的收益，由于张丹丹删除了巨灵公司的工作人员联系方式，巨灵公司无法进行直播数据即应提现金额核对，且张丹丹私自篡改了抖音账号的密码，导致巨灵公司也无法完成提现进行结算，故巨灵公司向张丹丹支付相关的直播收益。

经审理查明，2019年8月12日，巨灵公司与张丹丹签订《网络直播艺人经纪合同（独家）》，约定被告在原告指定的直播平台上进行才艺演绎，合同有效期3年，自2019年8月12日至2022年8月11日。原告向被告提供在原告指定的直播平台的才艺演绎机会，并为被告提供网络直播需要的场地、设备、技术、宽带及软硬件支持。在协议有效期内，被告只在原告指定的直播平台上从事才艺演绎，不得以任何方式，直接或间接、有偿或无偿的在除原告指定直播平台以外的任何平台上从事与本协议项下所述的才艺演绎相关行为，不得以非原告认可的名义进行直播、视频发布等。合同有效期内，原告是被告在原告指定的直播平台的唯一集中管理方，不得越过原告直接与直播平台、商业公司进行合作，否则原告有权单方解除本合同，并要求被告承担60万元的违约金，且违约金不足以弥补原告损失的，原告有权要求被告赔偿因违约行为给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。巨灵公司主张向张丹丹提供了包括入职培训、直播间及相关设备、化妆、运营指导、直播技能培训等服务，张丹丹主张巨灵公司仅向其提供了直播间。
根据湖北省武汉市琴台公证处（2019）鄂琴台内证字第14961号公证书显示，2019年11月23日21时许，账号“m********”、用户名“妙妙（转钟满月）”用户正在抖音平台进行直播。双方一致确认，张丹丹于2019年8月2日至2019年10月16日在巨灵公司指定的直播平台上从事才艺演绎，巨灵公司主张其按35%的收入比例向张丹丹进行收益分配，分别于2019年9月15日支付直播收益3992.91元、于2019年10月15日支付直播收益18006.08元。
2019年10月16日，张丹丹通过微信向巨灵公司工作人员称“我不想做了”。张丹丹主张其提出解除合同的原因在于巨灵公司随意调整分成比例至20%，并确认于2019年10月下旬在抖音平台通过另一账号进行直播，关于巨灵公司调整分成比例，张丹丹主张系巨灵公司通过会议通知，但未能提供相应的证据证实。
张丹丹主张《直播收益账户管理协议》双方并未实际履行，双方结算是通过支付宝转账并未涉及到银行卡，抖音账户密码都是张丹丹个人的。
因本案以及另案诉讼，巨灵公司与湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定两案前期律师费为2万元，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所于2019年11月6日向巨灵公司开具金额为2万元的增值税发票；同时，因本案诉讼公证需要，武汉市琴台公证处向巨灵公司开具了3040元的增值税发票；关于交通费，巨灵公司提供了湖北三立律师事务所出具的《收据》，载明收到律师交通费500元。
以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录为证。

【一审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷。签订《网络直播艺人经纪合同（独家）》时，张丹丹系具有完全民事行为能力的自然人，其理应对其从事的行业具有一定的认知水平，《网络直播艺人经纪合同（独家）》及其衍生的收益权系双方平等协商的结果，考虑到网络主播的长期性、稳定性亦是巨灵公司正常经营的基础，并且，由于直播行业的特殊性，巨灵公司对张丹丹作出竞业禁止的限制以及关于收益分配比例的约定亦符合行业惯例，故案涉协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止规定，合法有效，双方均应依法依约履行，张丹丹诉请撤销双方签订的《网络直播艺人经纪合同（独家）》以及《直播收益账户管理协议》等合同的主张不能成立，本院不予支持。
张丹丹主张其提出解除合同的原因在于巨灵公司随意调整分成比例，巨灵公司违约在先，但其未能提供证据予以证明，且从其确认的微信聊天记录可以得知，系其主动向巨灵公司提出解除合同的意思表示，但未能得到巨灵公司的同意，表明双方并未就解约事宜达成一致。张丹丹确认其于2019年10月下旬在抖音平台通过另一账号进行直播，该行为已经构成违约，给巨灵公司造成了经济损失，也影响了巨灵公司的正常经营，应承担相应的违约责任。张丹丹主张巨灵公司仅向其提供了直播间，没有任何的培训等服务，但巨灵公司作为从事艺术活动策划的文化传媒公司，为了自身公司发展，势必会对签约主播进行一定程度的投入，张丹丹该主张与常理不符，本院不予采信。张丹丹的违约行为给巨灵公司造成的损失主要包括前期宣传、培训、直播场所、预期利润等方面，但考虑到张丹丹在巨灵公司实际直播的时间、网络平台的知名度、实际收入以及巨灵公司亦未举证证明其实际资金投入，双方约定的违约金标准明显高于巨灵公司的实际损失，本院综合上述因素，酌定张丹丹向巨灵公司支付违约金5万元。
关于张丹丹主张的2019年10月1日至15日的直播收益4365元，张丹丹确认《直播收益账户管理协议》双方并未实际履行，双方结算是通过支付宝转账并未涉及到银行卡，抖音账户密码都是张丹丹个人的，故其在修改账户密码之后相应的收益完全可以自行提取，且本院庭审过程中要求张丹丹庭后三个工作日就该部分金额是否能自行提取进行回应，其亦未向本院作出说明，应承担不利的法律后果，故张丹丹要求巨灵公司向其支付2019年10月1日至15日直播收益的主张不能成立，本院不予支持。
关于律师费、公证费和交通费，该费用系巨灵公司因本案诉讼产生的合理支出，且巨灵公司亦提供证据证明其已实际支付了该费用，故巨灵公司主张张丹丹向其支付本案律师费、公证费共计13040元。关于交通费，巨灵公司仅提供了律师事务所出具的《收据》，没有相应的发票予以佐证，且出具《收据》的律师事务所为湖北三立律师事务所，巨灵公司未能举证证明该交通费的收取与本案的关系，本院不予支持。
综上，巨灵公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；张丹丹的反诉请求不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、张丹丹应于本判决发生法律效力之日起十日内向湖北巨灵文化传媒有限公司支付违约金5万元；
二、张丹丹应于本判决发生法律效力之日起十日内向湖北巨灵文化传媒有限公司支付律师费、公证费共计13040元；
三、驳回湖北巨灵文化传媒有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回张丹丹的全部反诉请求。
本案案件受理费9935.43元（已由湖北巨灵文化传媒有限公司预交），反诉费25元（已由张丹丹预交），由湖北巨灵文化传媒有限公司负担8936.57元，张丹丹负担1023.86元。
如果张丹丹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知书次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

2021-03-08

辽宁省阜新市中级人民法院

上诉人（原审被告）罗园，女，1993年9月16日生，汉族，住阜新市清河门区。
委托代理人付士杰，辽宁红沐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阜新市晟光传媒有限公司（简称晟光传媒），住所地阜新市清河门区清河大街4-20门。
法定代表人赵帅，经理。
委托代理人蔡浩，公司职员。
委托代理人徐红军，辽宁三邦律师事务所律师。

上诉人晟光传媒与被上诉人罗园合同纠纷一案，清河门人民法院作出（2020）辽0905民初446号民事判决。罗园不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
罗园上诉称：原判事实不清，证据不足，适用法律不当。原判没有查清确认被上诉人所提供的格式合同即“经纪人协议”属于何种性质的合同，就认定双方不存在劳动关系。那么，排除劳动关系后双方是何种性质合同关系，原判未予以释明。这表明，原审判决是在回避格式合同严重违法事实。关于违约责任，上诉人在原审已提供证据（证人刘某）证实，2020年7月17日晚间发生的表演事实，是刘某所为，不是上诉人所为。但原审判决对上诉人当庭举证、质证的证据，是否采信或不予采信，只字未予体现。故请求撤销原判，依法改判双方所签《网络直播主播经纪人协议》为无效协议；判决上诉人无违约行为不承担违约责任。
晟光传媒答辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉请求。

原审查明：2019年8月13日，晟光传媒与罗园签订了《网络直播主播经纪人协议》，晟光传媒为甲方、罗园为乙方，双方在协议中约定：“甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为一年，自2019年8月13日起至2020年8月12日止……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播天数不少于28天……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按照下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%；3、自本协议签订后三个月内，甲方保障乙方每月最低收入五千元……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失。1、合同期间，乙方未按公司要求的时间上下线，或者主播在线时间不符合甲方相关规定的，给公司造成重大损失的，赔偿数额按乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍计算；4、合同期间，乙方未经甲方书面同决，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的，每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方违反本协议约定与第三方签订“经纪合同”或为第三方提供商业活动或参与非商业活动致使本协议无法实际履行的，乙方应向甲方支付赔偿金伍佰万元，若乙方在第三方获得实际收入换算后超过每年伍佰万元时（即实际平均每天的收入乘以365天），则按乙方在第三方的年收入的二倍向甲方支付赔偿金；5、乙方对甲方权益，名誉造成巨大损害或者损失的，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金数额为乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订经济合同或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释》第27、28、29条调整。八、其他约定：1、甲方对乙方使用的主播ID号拥有所有权，乙方无论何种原因离开时，均应将所使用的主播ID号交还给甲方……3、本协议期满后经双方协商一致可以续签，双方续签的提出，应本合同期满前一个月以书面形式向对方提出。双方均未向对方发出终止通知的，则本协议自动续约一年。双方签订上述协议后，2019年8月罗园用晟光公司提供的名为“可儿最美”的账号（用户ID17311700）在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益。被告在2020年4-7月的直播时长均不满足合同约定的每月至少直播28天、每天至少4小时的规定；且被告于2020年7月17日未经原告允许用名为“李大美”的账号（用户ID45153828）在第三方平台直播。另罗园于2020年7月29日向原告发送短信，明确表示合同到期后不再续约。
本院审理查明事实与原审认定一致。

【一审法院认为】
原审认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从本案罗园与晟光传媒签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳动合同的合意。双方收入依靠粉丝赠送的虚拟礼物按协议分配，罗园作为网络主播可以自主决定直播内容，在直播时间和地点也有较大自主空间，直播工作可以在其家中完成，无须到被上诉人公司办公场所上班。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，不应认定双方存在劳动关系。
依法成立的合同，自成立时生效。本案中，晟光传媒与罗园签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。现罗园未按照约定进行直播活动，其行为已经构成违约，晟光传媒主张罗园违约并无不当。原告主张解除《网络直播主播经纪人协议》，因被告罗园于2020年7月明确表示合同届满后不再续约，该协议有效期至2020年8月12日，合同届满后原、被告未续约，该合同已失效，遂本院不予裁决。
原告晟光传媒主张被告罗园违反合同第四条第1、3项，未完成合同规定直播时长且未经过甲方同意擅自向第三方提供直播活动，构成违约，事实清楚，证据充足，本院予以支持。
原告晟光传媒主张被告支付违约金8万元及律师费3，000元，被告罗园主张合同中违约责任条款无效，因该部分关于违约责任的约定是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方负有遵守合约的义务。被告选择与原告公司签约，能够借助公司的帮助积攒人气、获得更好的收益，而其离职后会导致公司原本积累的粉丝量流失，进而导致利益的减损，约定违约金也是提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，因此该违约金是双方自愿选择的结果，在合同期间内，被告违约事实清楚，因此原告公司要求被告按照合同约定承担违约金并支付律师费的请求并无不当。且原告公司所主张的违约金数额8万元低于合同约定数额30万元，符合法律规定，本院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为：原判认定本案双方不存在劳动关系正确，同时认定双方签订的《网络直播主播经纪人协议》合法有效亦为正确。上诉人罗园未能按照该协议约定履行义务，构成违约，理应承担违约责任。晟光传媒诉请罗园支付违约金8万元及律师费3000元具有充足的事实根据及合同依据，原判并无不当。罗园的上诉请求，理由及依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由罗园负担。
本判决为终审判决。

2021-06-22

深圳市龙岗区人民法院

原告：深圳市易达影视文化传媒有限公司，住所深圳市龙岗区南湾街道上李朗社区平吉大道66号康利城1号、2号1号楼1602，统一社会信用代码91440300MA5FELKHXB。
法定代表人：雷虹。
委托诉讼代理人：杨文许，广东华商律师事务所专职律师。
被告：欧阳琳颖，女，汉族。

上列当事人合同纠纷一案，本院于2021年1月12日受理后，依法适用简易程序，于2021年6月11日公开开庭进行了审理。原告代理人与被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况

【当事人主张】
驳回原告的全部诉讼请求。
本案简易程序案件受理费3373元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

经审理查明：2020年9月11日，原、被告签订编号20208829《深圳市易达传媒艺人经纪合同》、附录、补充协议（一），约定：被告同意担任原告指定网络平台快手ＰＣ端、ＡＰＰ端的网络主播；原告根据被告形象特质等实际情况为其策划艺名为兽姐、指定快手直播账号ＩＤ：ｏｙ150××××8951、ｏｙ181××××5889，所绑定手机号为150××××8951；双方合作期限为3年即2020年9月11日至2023年9月10日；双方一致同意本合同生效后3个月内为双方熟悉期，原告在该期间内有权无条件解除该合同且无需承担违约责任；在结算收益时，原告应提供分成明细，明确列出双方分成报表，并附件商品成本、运营成本、仓储物流费用、杂费、耗材等成本费用，双方签字确认；被告因直播所得礼物收益分配为有效礼物的70%，其他线上收益甲乙分成比例为3：7；被告的艺名、直播账号属原告所有，原告享有占有、使用、收益的相关权利，未经原告同意被告不得擅自使用等内容。
后被告加入原告处进行“直播带货”，原告向被告出具《2020年9月-10月新主播已付款定单销售提成分析》，载明：店铺名称颖姐严选、发货定单总金额64188.97元、退货总金额1468.91元、核算提成销售额62720.06元、核算提成销售成本21624.57元、平台+运费+税负费用合计12414.93元、固定费用分摊4390.4元、净利润24290.16元、提成30%7287.05元、聚水潭开店费用2300元、样品零用成本965.81元、9月提成支付357.42元、实际应付提成3663.81元。
2020年12月1日，被告以原告克扣费用过多过高违反合同约定未按70%分成等理由要求解除双方合同，并离开原告处。
2020年12月3日，原告通知被告同意解除合同、已返还聚水潭开店费2000元，并表示上述两个账号归其所有。
在本案庭审中，被告明确上述快手直播账号ＩＤ：ｏｙ150××××8951登记在其名下、ｏｙ181××××5889登记在其前夫谢宝开名下，对此原告确认“两个账号是被告带过来的”。上述账号所绑定手机号码150××××8951在上述合同中写为被告联系电话，原告在起诉时亦写在被告名下，对此被告予以确认。
2021年1月12日，原告诉至本院，提出如下诉讼请求：1、
判决结果

【一审法院认为】
本院认为，《深圳市易达传媒艺人经纪合同》经原、被告协商一致自愿签订，内容未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行各自的合同义务。
在履行过程中，对于被告刚加入原告的2020年9、10月销售提成，因原告未按合同约定明确列出双方分成报表，并附件商品成本、运营成本、仓储物流费用、杂费、耗材等成本费用，未交由被告签字确认，且被告亦不予认可，被告以原告克扣费用过多过高违反合同约定未按70%分成等理由已通知原告解除双方合同，符合法律规定，本院予以采信。
在合同中虽明确约定了原告享有在合同生效3个月熟悉期内享有有权无条件解除该合同且无需承担违约责任的合同解除权，但却未约定被告亦享有该项权利。根据我国合同法关于“合同主体权利义务相一致”的法律原则，故被告同样享有在该期间内有权无条件解除该合同且无需承担违约责任的权利。虽然双方合同明确约定上述直播账号属原告所有，原告享有占有、使用、收益的相关权利，未经原告同意被告不得擅自使用等内容。但一方面，鉴于实际上快手直播账号ＩＤ：ｏｙ150××××8951登记在被告名下、ｏｙ181××××5889登记在被告前夫谢宝开名下，均由被告使用，上述账号所绑定手机号码150××××8951系被告的联系电话由被告使用，被告合法享有相应物权的实际情况；另一方面，在原告违约、被告解除合同的情况下，倘若还依照上述约定，被告不仅未能获得应得收益，反而还失去上述直拨账号的所有权、使用权，明显有失公允；而且，上述合同内容由原告制作并提供空白版本，相关约定具有明显排除被告权利、加重被告义务的格式条款性质，对上述约定，本院不予采信。故对原告提出的全部诉讼请求，理由不足，本院不予支持，依法予以驳回。
因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

2021-06-21

滕州市人民法院

原告：刘璐瑜，女，1998年1月24日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：王伟凡，四川聚仁德律师事务所律师。
被告：山东牧之文化传媒有限公司，住所地山东省滕州市荆河街道新兴南路天客来东区3028南营业房。统一社会信用代码91370481MA3N4AE95H。
法定代表人：王海波，经理。
委托诉讼代理人：刘彤，山东宁泰律师事务所律师。

原告刘璐瑜与被告山东牧之文化传媒有限公司（以下简称山东牧之传媒）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2021年5月14日立案，依法进行了审理。

【当事人主张】
刘璐瑜向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付其拖欠的劳务费人民币33490元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：山东牧之传媒系由案外人深圳腾讯公司经营的Now直播平台入驻公会，刘璐瑜系以山东牧之传媒公会会员身份在Now直播平台进行直播的加V认证主播（Now直播ID为50731573）。山东牧之传媒按照该平台直播的相关规定按月向刘璐瑜支付劳务费用，即山东牧之传媒每个月按照上一个月刘璐瑜所获得的客户打赏礼物总金额的43%向刘璐瑜支付劳务费（税后）。自2020年3月开始，山东牧之传媒开始拖欠应支付给刘璐瑜的2月、3月、4月份的劳务费，截至起诉之日，山东牧之传媒共计尚有33878元的劳务费未支付给刘璐瑜。刘璐瑜与山东牧之传媒形成事实上的劳务合同关系，山东牧之传媒应向刘璐瑜支付劳务费。
山东牧之传媒辩称，第一、本案案由为追索劳动报酬纠纷，按照最高院民事案由规定系劳动者与用人单位发生纠纷，应当进行前置劳动仲裁，据此案由应予驳回；第二即便按照刘璐瑜所述系劳务费用，但我方同刘璐瑜无任何劳务雇佣关系，未就相关费用结算比例进行任何约定，其请求结算的事实基础并不存在。

【一审法院认为】
本院认为，2016年9月1日，山东牧之传媒与深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）签订《Now直播视频直播间平台经纪公司合作协议》，约定：山东牧之传媒为腾讯提供相关在线娱乐视频直播策划服务。山东牧之传媒根据直播间平台的注册要求及规则，注册成为直播间平台的经纪公司，对旗下注册成为直播间平台的艺人（“艺人”）进行监管、培训，并对艺人通过直播间平台进行的线上直播内容及质量负责。山东牧之传媒在注册成为直播间平台经纪公司后，可以根据本协议、《腾讯服务协议》、《QQ号码规则》等相关协议、规则，通过其注册的直播间平台账号使用直播间平台，并通过直播间平台为用户提供在线娱乐视频直播策划服务。协议限期为一年，即从2016年9月1日至2017年8月31日。本协议到期后，双方未提出任何异议的，本协议自动延期一年，延期次数不限。
2018年11月30日，山东牧之传媒与洛阳地城文化传媒有限公司（以下简称洛阳地城传媒）签订《腾讯NOW合作协议书》，约定：甲方：山东牧之传媒。乙方：洛阳地城传媒。一、合作基本内容。甲方聘请乙方为本公司在腾讯NOWAPP的合伙伙伴，乙方负责推荐优质主播艺人入驻公司下属公会。甲方负责考核和配合乙方的工作。二、合作形式和待遇。1、合作期内，乙方通过才艺演绎所产生的任何形式的收益（包括但不限于广告代言收益、用户或粉丝打赏、平台虚拟礼物分成、线下商演活动收入等），甲方按照税后54%的比例给予乙方分成；2、提成支付周期：每月前五个工作日官方出上一自然月结算单，由甲方发送数据邮件给乙方指定邮箱，乙方确认无误后回复甲方邮箱，甲方保证在平台打款后不超过1个工作日计算到乙方结算账户，具体发放时间以官方打款日期为准。3、乙方推荐的艺人所需要的专业表演技能由乙方负责培养及培训，甲方负责线上管理及推广。–8、乙方必须保障旗下主播发放的稳定性，在甲方结算给乙方到账后，不得恶意拖延主播薪资，若因乙方此类行为主播举报到官方影响甲方，甲方有权在乙方处理完结算款问题之前停止下一次的打款。七、甲乙双方现约定待遇会根据平台政策调整而变动，会在官方通知后第一时间与乙方约谈，双方协商一致认可后按照官方最新待遇结算，如协商后未达成共识，乙方有权终止合同，甲方有责任配合乙方进行款项结算。八、本协议有效期自
2018年11月30日至2019年11月30日。洛阳地城传媒为王淇投资成立的有限责任公司（自然人独资），于2021年3月22日该公司变更为名称为洛阳林诺广告有限公司，投资人变更为徐茜茜、王健文，市场主体变更为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人变更为徐茜茜。
2021年3月12日，刘璐瑜（乙方）与腾讯公司（甲方）、山东牧之传媒（丙方）签订《补充协议》。约定：合作内容：丙方作为经纪公司向甲方平台指派其旗下乙方，经甲方审查符合要求，在甲方NOW直播平台提供网络主播活动服务，甲方直接将直播合作相关费用即丙方服务费支付予丙方，由丙方根据乙方与丙方相关约定向乙方分配。乙方在甲方直播内容为互动直播、直播房间号为50731573、推广名为刘小鹿。丙方推荐并保证丙方已与乙方签约成为丙方平台签约艺人，并且在本合同约定的合作期限内乙方、丙方合作关系不可因任何原因终止，否则乙方、丙方应连带承担全部法律责任。乙方与丙方自行结算相关费用，与甲方无关。合作期限：本协议合作期限为36个月，即从2020-03-1300:00:00至2023-03-1300:00:00、合作费用：丙方旗下主播乙方在甲方平台提供网络主播活动服务，甲方根据乙方服务质量向丙方支付服务费，丙方、乙方之间相关费用分配事项，由乙丙双方自行约定确定，与甲方无关。争议解决条款：因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决，若协商不成，各方同意将纠纷提交至深圳仲裁委员会，按照该机构有效的仲裁规则仲裁解决。该补充协议后附有刘璐瑜的《声明》一份、录播数据查询管理后台查询信息一份，查询信息载明：刘璐瑜自2018年11月1日以山东牧之传媒下属牧之传媒公会入驻腾讯Now直播平台进行直播的加V认证主播（Now直播ID为50731573），首次开播时间为2018年11月1日。
庭审中，刘璐瑜称其自2018年11月1日开始成为NOW直播平台的主播，从当时至今，刘璐瑜一直与王琪进行对接，刘璐瑜每月的应得费用都是由王琪通过其个人的微信或者支付宝向刘璐瑜支付，刘璐瑜与王琪口头约定按照每月礼物收益总额的40%支付给刘璐瑜，2020年上调比例至43%，2020年2月至4月的费用，王琪称是因平台未与其结算，故其未向刘璐瑜支付。刘璐瑜提交了2020年1月12日至2020年5月1日期间其在NOW直播平台的账户的礼物收益明细，并自制了一份提成比例参考表。山东牧之传媒否认王琪系其员工，并提交了结算邮件、付款凭证及明细，以证明刘璐瑜诉请的相应期间的费用，山东牧之传媒已与洛阳地城传媒进行了结算并已向洛阳地城传媒（王淇）付款，2020年2月至4月，山东牧之传媒就刘璐瑜向洛阳地城传媒（王淇）所支付的费用分别为22024.26元、25239.25元、14214.71元，该费用的分配应由洛阳地城传媒与刘璐瑜自行约定。刘璐瑜未提供王淇系山东牧之传媒职工或代理人的充分有效证据。
因《补充协议》约定争议解决条款为：因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决，若协商不成，各方同意将纠纷提交至深圳仲裁委员会，按照该机构有效的仲裁规则仲裁解决。该约定应为三方自愿达成采用仲裁方式解决纠纷的协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第二项的规定，涉案纠纷必须通过仲裁的方式，而不能通过民事诉讼的方式解决。故刘璐瑜的起诉应当予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十四条第二项、第二百五十四条第一款第三项，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告刘璐瑜的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。