作者： chen

2021-10-13

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：沈阳煜鼎文化传媒有限公司，住所：沈阳市铁西区。
法定代表人：刘志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱春光，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师（实习律师）。
被上诉人（原审被告）：温暖，女，汉族，2000年12月1日出生，住沈阳市浑南区。

上诉人沈阳煜鼎文化传媒有限公司因与被上诉人温暖演出合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人沈阳煜鼎文化传媒有限公司上诉请求：1.撤销沈阳市铁西区人民法院(2021)辽0106民初2371号民事判决；2.改判被上诉人支付违约金100万元整；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决无视双方基于直播行业的特点、经意思自治约定的100万元惩罚性违约金。网络主播作为传媒公司的核心资源，而直播行业则存在前期成本投入大、收益回报周期长的特点，主播的随意解约将会导致传媒公司无法收回前期的成本投入及其所带来的预期经济效益，因此传媒公司也只能通过约定高额惩罚性的违约金对主播的随意解约行为进行约束。本案中，上诉人将被上诉人作为优质主播进行培养，投入了大量的人力、物力、财力，为毫无直播经验的被上诉人提供直播平台资源、对被上诉人进行包括化妆、舞蹈等全方位的培养和扶持。被上诉人的直播行为给上诉人带来经济利益的同时，也将会获得巨额的物质收入。正是基于双方共同合作、互利共赢的商事合作关系，艺人合约书第5.4条才明确约定了被上诉人保底年薪20万元，并约定了与之相匹配的高额违约金100万元，该违约金不仅仅局限于补偿性，还具有一定的惩罚性。其中关于保底年薪20万元的约定，意味着被上诉人若履行艺人合约书、满足保底年薪的支付条件，则被上诉在获得保底年薪的同时，也将会给上诉人创造更高的收益，现被上诉人擅自停播，致使上诉人无法收回前期的成本投入及其所带来预期收益。二、一审判决并未考虑被上诉人违约的主观恶性。双方艺人合约书明确约定了两年合约期，被上诉人直播了不到10个月就擅自停播，表明其毫无契约精神，无视合同约定故意违约，主观恶性大，违约程度重。三、一审判决并未考虑上诉人为被上诉人的巨额前期成本投入。从2019年8月开始，上诉人确实投入了大量的人力财力物力和资源，总价值远远超过了数十万元。对被上诉人进行直播指导和扶持，为此上诉人在一审中提供了多份证据：包括但不限于上诉人支付给负责被上诉人运营指导工作的工作人员发工资；投入百余次的花椒平台热门卡位资源推荐；给被上诉人大量购买直播所需的物资及生活用品；为被上诉人购买直播指导服务高达29次；直播行业普遍存在前期成本投入高的行业特点，上诉人对被上诉人的前述成本投入，通过聚集的过程将在剩余的合作期间继续释放效益，甚至可能会产生爆发式增长(结合被上诉人的外在形象以及直播期间的实际直播流水，被上诉人有成为大主播的潜质)。而被上诉人的恶意违约行为，直接导致上诉人的前期成本投入付之东流，而作为违约方的被上诉人，将继续享受上诉人对其投入所带来的连锁效益。四、一审判决并未考虑到被上诉人违约行为给上诉人造成的预期利益损失，上诉人在一审中已提供了预期利益损失的证据。根据法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，“【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。”被上诉人个人形象好，很上镜，经过一段时间的线上直播后双方合作也比较愉快，因此上诉人才会重点培养被上诉人，投入了大量的人力物力财力资源进行扶持。被上诉人开播10个月的直播流水也可以侧面反映出其具有大主播的发展潜质。因此，如果被上诉人没有擅自停播、继续履行艺人合约书，剩余14个月合同履行期内将会为公司创造比前述预期利益更多的经济收益。【预期利益损失计算方式参见案例2：(2019)京03民终6988号、案例3：(2018)粤0491民初1571号】因此，上诉人一审起诉主张的100万元违约金并未超出前期成本投入损失和预期利益损失，一审判决的2万元违约金则远远低于上诉人的经济损失。五、一审判决并未考虑被上诉人违约行为给上诉人旗下其他主播造成的负面影响，该不良影响和损失还在不断扩大。上诉人作为花椒平台的大家族，线上、线下一共有一万多名主播，如果合同约定的违约金数额形同虚设，一审判决过分调低违约金数额，无异于向上诉人旗下其他主播宣告违约成本很低，无形之中会助长主播恶意违约的不良风气，因此，一审判决过分调低违约金数额，上诉人旗下其他主播跟风停播的现象会更严重，将会严重侵害上诉人的利益，无法发挥裁判文书的正确导向作用，请二审法院予以考虑。上诉人认为，被上诉人的行为已构成严重违约，应依约向上诉人支付违约金100万元，一审判决的2万元违约金不足以弥补上诉人的经济损失，不足以惩罚被上诉人恶意解约行为，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人之合法权益。
被上诉人温暖未发表答辩意见。
原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：一、解除原、被告于2019年8月10日签订的《沈阳煜鼎文化传媒有限公司全约艺人合约书》；二、被告支付原告违约金100万元整；三、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：经审理查明，原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司与被告温暖于2019年8月10日签订《沈阳煜鼎文化传媒有限公司全约艺人合约书》。合同约定乙方（被告）同意与甲方（原告）合作，将甲方作为独家经纪代理公司，将精力全面投入到甲方的各项活动中。合同期限为两年，即从2019年8月10日起至2021年8月10日。合同约定每整年在乙方遵守国家法律，在法律允许的范围内，遵守甲方的各项要求建议，服从甲方安排的各项活动要求，配合甲方指导与管理，遵守甲方关于艺人管理的规章制度。同时乙方每月直播时长均满足180小时26天及以上，甲方给予乙方最低保底年薪20万元。合同另约定任何一方不完全履行本合同条款，守约方有权要求违约方支付违约金及赔偿金，如乙方停止直播行为，或停止配合、阻挠甲方对其直播或演艺活动的安排、形象包装、宣传等行为，则视为乙方严重违约，甲方有权终止合同，并要求乙方支付违约金100万元。合同签订后，被告温暖上线直播了9个多月，原告支付被告直播收益3万余元，后被告温暖因怀孕，告知原告不能继续履行合同，于2020年5月25日停播，故被告不同意赔偿违约金。原告主张其为履行合同前期投入了人、财、物，并对被告进行了指导，故原告要求被告承担违约责任，并支付违约金100万元。上述事实，有当事人的陈述，原告提供的全约艺人合约书、花椒信息管理系统流水截图、聊天记录、开支流水、热门卡位资源截图、直播物资确认清单、入住确认单、借款单、《花椒主播招募服务合同》补充合同、视频、照片打印件等，被告提供的聊天记录、收入截图等在卷为凭，经开庭质证，一审法院予以确认。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订《沈阳煜鼎文化传媒有限公司全约艺人合约书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当依约履行各自义务。被告在直播9个多月后停止直播，构成违约，应当依约向原告承担违约责任。关于违约金的计算标准，合同约定为100万元，该约定标准明显过高，且原告提供的证据不足以证明履行利益及信赖利益损失的具体数额，结合本案合同性质、合同期限、被告履约情况，以及考虑被告系因怀孕无法继续履行合同的情节，一审法院酌情判令被告支付原告违约金2万元。又因原、被告庭审时均同意解除双方签订的《沈阳煜鼎文化传媒有限公司全约艺人合约书》，一审法院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司与被告温暖于2019年8月10日签订的《沈阳煜鼎文化传媒有限公司全约艺人合约书》；二、被告温暖于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司违约金2万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，减半收取6900元，由原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司承担6750元，由被告温暖承担150元（原告已垫付，被告直接给付原告）。
【二审法院认为】
本院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。本案中原、被告之间签订的《沈阳煜鼎文化传媒有限公司全约艺人合约书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。被上诉人未能按照合同约定，履行自己的服务期限义务，构成违约，应当承担违约责任。
关于如何认定违约金数额的问题。被上诉人在签订合同后直播了9个多月，就因身体原因无法继续从事直播工作，累计收入3万多元，远低于合同中的保底年薪20万元，可见被上诉人受益不大，又因上诉人并未提供充足证据证明其因被上诉人离职对其公司造成的损失数额。因此，一审法院根据上述情节，酌情判处违约金2万元，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人沈阳煜鼎文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由沈阳煜鼎文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-10-12

广州市白云区人民法院

原告（反诉被告）：王明月，女，1993年3月17日出生，汉族，身份证住址河南省宜阳县，
委托诉讼代理人：沈扣成，江苏元融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静怡，江苏元融律师事务所实习人员。
被告（反诉原告）：临沂静时光商贸有限公司，住所地山东省临沂市经济开发区长安路与沃尔沃路交汇东800米路北沿街楼。
法定代表人：刘静。
委托诉讼代理人：伍素贞，广东定海针律师事务所律师。

原告（反诉被告）王明月与被告（反诉原告）临沂静时光商贸有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2021年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。王明月的委托诉讼代理人沈扣成，临沂静时光商贸有限公司（以下简称商贸公司）的委托诉讼代理人伍素贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告（反诉被告）王明月向本院提出诉讼请求：1.判令商贸公司支付王明月2019年11月至2020年10月期间的差额劳务费用453738.05元及2020年11月、12月提成款52815.495元，本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年11月7日，王明月进入商贸公司处从事主播销售的工作。合同期间为2019年11月7日至2020年11月7日，约定王明月月薪保底10万元超出10万部分按销售业绩5％的提成。但商贸公司多次未足额支付王明月保底月薪，合同期内计欠发应得工资453738.05元。合同到期后签订无保底工资合同，但商贸公司一直未支付2020年11月、12月提成工资共计52815.495元。王明月多次向商贸公司主张欠发的薪资及提成无果，故于2020年12月25日离职。
被告（反诉原告）商贸公司向本院提出反诉请求：1.判令王明月退回报酬190088元及支付利息（利息以190088元为本金，自2020年12月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿本息完毕之日止，暂计至2021年8月21日，利息为4879元）；2.判决王明月赔付300万元；上述第1、2项请求暂合计3194967元；3.本案反诉费用由王明月承担。事实和理由：2019年9月，商贸公司与王明月洽谈做直播事宜。2019年11月7日，商贸公司与王明月签订劳务合同。2020年8月16日，双方续签劳务合同。自合作以来，商贸公司着力为王明月提供培训、包装、直播设备、技术资源、宣传推广资源、配备助理及住房等，第一份劳务合同在月初就支付当月报酬，此仅王明月享有预收报酬待遇，其他主播则没有。显然，商贸公司一直给予王明月无限支持，无论做直播还是生活方面均照顾有加，为培养王明月成为知名主播投入了巨大的经济成本，如预付报酬821619元、支付推广费不低于1000000元、配备助理花费168000元及支付住宿费用77100元等，显著提升了王明月的主播专业能力、在快手平台上的知名度和粉丝数量，使其成为较高知名度的网络主播，积攒大量人气，且使其获得极高经济收入。然而，王明月却严重违背诚实信用原则及合同约定，没有完成销售任务和拒绝退回多收取报酬，甚至违约提前十个月解除劳务合同，直接导致商贸公司平台用户流失、丧失高额预期收入、另行栽培新主播重新投入巨额成本、王明月选款的货品大量积压，给商贸公司造成巨大经济损失。总的来说，2019年11月至2020年12月，商贸公司预付报酬821619元，王明月应得报酬631531.39元，王明月理应退回多收报酬190088元及支付利息，又因王明月违约提前解除劳务合同，给商贸公司造成巨大经济损失，王明月应当赔付3000000元。

经审理查明：2019年11月7日，王明月与商贸公司签订一份劳务合同，约定：王明月为合同的乙方，商贸公司为合同的乙方，甲方因业务需要，雇佣乙方为甲方提供劳务；合同期限为12个月，自2019年11月7日起至2020年11月7日止；乙方的岗位为主播，职责是选款、直播及直播前后准备工作；甲方按照乙方提供的劳务，向乙方支付报酬，报酬比例为乙方实际销售额的5%提成（月薪保底10万元，超出10万元部分按实际金额计算）；乙方每月实际销售额原则上不低于200万元，低于200万元甲方有权扣除部分劳务报酬作为甲方损失补偿；甲方每月1日以货币形式支付乙方本月的保底10万元劳务报酬(如乙方未能履约甲方规定的劳务天数，需扣除未履约部分的劳务报酬)；乙方每自然月休息2天，可视情调整，原则上不超过4天，超出2天外的时间，根据乙方绩效确认是否需要扣除未履约部分的劳务报酬；合同期满前，乙方如需要提前解除本合同，余下未履约的劳务报酬需返还甲方，且乙方需赔付甲方损失费30万元；甲方不按照本合同约定日期向乙方支付劳务报酬的，每拖欠一日按照所拖欠金额的0.3‰向乙方支付违约金(因平台官方处罚、工商消防检查、直播违规等原因导致无法正常经营，无法提现的情形除外)；乙方在提供劳务中因故意或过失给甲方造成损失的，按照损失的金额据实赔偿等。上述合同签订后，王明月以“丢丢”的昵称在商贸公司提供、位于广州市的直播场所在快手平台为商贸公司直播销售服装。
2020年8月16日，王明月与商贸公司签订第二份劳务合同，其中合同期限约定为2020年11月1日起至2021年10月31日止；乙方的岗位职责增加拍摄短视频的内容；甲方支付乙方报酬的方式变更为：甲方支付乙方报酬的比例基数为乙方实际销售额的5%提成，甲方可根据实际工作情况调整乙方分成比例，甲方承诺乙方工资按月及时发放；合同期满前，乙方如单方提前解除合同，赔付甲方的损失费变更为300万元；乙方的违约责任增加乙方故意影响公司整体业绩或造成损失的，10倍罚款的内容等。
2020年12月22日，王明月在商贸公司的微信工作群中宣告其正式离职。2020年12月25日，王明月将商贸公司提供居住的房屋返还给出租人，并于次日离开广州市。
另查：王明月对商贸公司提供销售额的数据无异议，其中王明月在2020年11月、12月的销售额分别统计为632164元、177192元。
王明月对商贸公司支付其以下报酬无异议：2019年11月支付当月报酬85714元，2019年12月支付当月报酬10万元，2020年2月支付1月报酬24137元，2020年3月支付2月报酬10344元，2020年3月支付3月报酬10万元，2020年4月支付当月报酬10万元，2020年5月支付当月报酬75219.15元，2020年6月支付当月报酬75357.1元，2020年7月支付当月报酬75301.85元、2020年8月支付当月报酬54246.4元、2020年9月支付当月报酬55181元、2020年10月支付当月报酬66118.7元，合计821619.2元。
王明月对其离职的原因陈述如下：1.商贸公司存在严重违约行为，拖欠其第一份劳务合同的保底工资。2.与王明月签订的第二份劳务合同取消了王明月来广州市工作而承诺10万元保底工资的条款。3.商贸公司没有为王明月缴纳社保。4.第二份合同约定当月发放工资，但商贸公司不仅没有发放工资，还要求王明月补回上一年度的业绩的亏损，并要求王明月承担清理库存的责任。王明月对此提供的证据为商贸公司提交的王明月与商贸公司管理人员谈话的录音及微信聊天记录。王明月与商贸公司管理人员于2020年11月16日的谈话录音中，商贸公司管理人员称王明月在今年阴历年之前还欠200万元的业绩，需要抵扣王明月的劳务报酬或补回，而王明月则表示签约是没有说业绩后来要抵扣，并质疑商贸公司称其工资欠款的情况；微信聊天记录载明王明月于2020年11月28日在微信中询问商贸公司管理人员发工资的时间，而商贸公司管理人员则称第一份劳务合同的工资已发完，不会再发放，第二份劳务合同的工资需在次月发放；王明月与商贸公司管理人员于2020年12月22日的谈话录音中，商贸公司管理人员称还有30多万元库存的货物需要由王明月清理，而王明月则表示商贸公司的要求不合理等。
王明月、商贸公司对王明月在2019年11月至2020年12月期间劳务报酬的计付方式存在以下争议：
1.王明月主张在2019年11月至2020年10月期间，按照第一份劳务合同的约定，商贸公司每月最低应支付保底薪金10万元，现商贸公司每月均未按照上述标准足额支付薪金，故扣除商贸公司已支付的劳务报酬后，尚欠的差额款为453738.05元。在2020年11月至12月期间，按照第二份劳动合同的约定，劳务报酬按照销售额5%的比例计付，因商贸公司尚未提供销售数据，且未实际支付劳务报酬，故按照己方自行统计的销售额按照5%的比例计算商贸公司未付的劳务报酬为52815.495元。
2.商贸公司主张第一份劳务合同虽约定了月薪保底10万元，但同时约定了适用的条件是每月实际销售额不低于200万元，若低于200万元，在2019年11月至2020年5月期间均是按照实际销售额5%的比例计算劳务报酬，在2020年6月至12月则是按照以下比例计算：销售利润超过40％的劳务报酬按销售额的5％支付，超过32％不足40％的劳务报酬按销售额的4％支付，超过24％不足32％的劳务报酬按销售额的3％支付，超过16％不足24%的劳务报酬按销售额的2％支付。现王明月在2019年11月至2020年5月期间每月均未达到200万元的销售额，故按照王明月每月销售额5%的比例计算其劳务报酬为317427.35元；在2020年6月至12月期间则按照销售利润的比例分段计算为314104.04元；商贸公司已实际支付王明月的劳务报酬为821619元，高于王明月应得的劳务报酬，故王明月应返还超出部分的劳务报酬190088元。
3.庭审中，商贸公司对其变更王明月劳务报酬的计算方式已经王明月认可的事实，提供了以下证据：（1）主播业绩核对群的聊天记录，载明商贸公司于2020年5月31日在群里发布了新旧版提成比例算法区别的内容，其中旧版提成的算法为：10元卖16.8元的衣服，比例是40%，主播提成5%，0.84/件，主播提成就是84元；新版提成的算法为：10元卖14.8元同一款衣服，比例是32%，主播提成4%，约0.59元，假如便宜了能卖200件，主播提成就是118元，40%以上主播提成5%，32%以上主播提成4%，24%以上主播提成3%，16%以上主播提成2%；上述新旧版的算法，主播可以自由选择等。另商贸公司发布上述新旧版提成比例算法区别的内容当日，没有王明月发表意见的记录。（2）2020年主播业绩群的聊天记录，载明商贸公司于2020年12月5日在群里发布主播业绩比例调整正式通知，宣布2020年11月26日比例调整作废，前几天的业绩还是按原定的计算，自2020年12月5日正式更改为：利润调整为单品比例不限，最低加价不低于4.5元，整场综合不低于35%，低于35%主播要降低提成，40%以上主播提成5%，35%以上主播提成4%，33%以上主播提成3%，31%以上主播提成2%,29%以上主播提成1%，29%以下没有提成等。另商贸公司发布上述主播业绩比例调整正式通知当日，同样没有王明月发表意见的记录。（3）商贸公司通过微信先后向王明月提供5月至10月期间的工资明细及转账工资的记录，其中工资明细载明了王明月直播的销售额及按照比例计算所得的提成。另王明月对商贸公司在微信中提供的工资明细均无发表意见。
再查：商贸公司主张王明月赔偿300万元，是根据第二份劳务合同的约定主张，并主张王明月具体造成的损失包括合作期间为王明月配备助理的费用及提供宿舍的费用、推广费、未清仓处理的货物损失、另行培训其他主播的费用等。商贸公司对此提供了支付推广费的截图、住宿费用表格、支付房屋租金的微信对话截图、库存货品清单。
以上事实，有劳务合同、丢丢工资明细表、中国邮政银行交易明细、微信聊天记录、预付及应得报酬表格、各月销售额及应得报酬表格、支付宝电子客户回单、录音、支付推广费截图、住宿费用表格、库存货品清单及当事人陈述等证据证实。

【一审法院查明】
1.王明月主张在2019年11月至2020年10月期间，按照第一份劳务合同的约定，商贸公司每月最低应支付保底薪金10万元，现商贸公司每月均未按照上述标准足额支付薪金，故扣除商贸公司已支付的劳务报酬后，尚欠的差额款为453738.05元。
2.商贸公司主张第一份劳务合同虽约定了月薪保底10万元，但同时约定了适用的条件是每月实际销售额不低于200万元，若低于200万元，在2019年11月至2020年5月期间均是按照实际销售额5%的比例计算劳务报酬，在2020年6月至12月则是按照以下比例计算：销售利润超过40％的劳务报酬按销售额的5％支付，超过32％不足40％的劳务报酬按销售额的4％支付，超过24％不足32％的劳务报酬按销售额的3％支付，超过16％不足24%的劳务报酬按销售额的2％支付。
3.庭审中，商贸公司对其变更王明月劳务报酬的计算方式已经王明月认可的事实，提供了以下证据：（1）主播业绩核对群的聊天记录，载明商贸公司于2020年5月31日在群里发布了新旧版提成比例算法区别的内容，其中旧版提成的算法为：10元卖16.8元的衣服，比例是40%，主播提成5%，0.84/件，主播提成就是84元；新版提成的算法为：10元卖14.8元同一款衣服，比例是32%，主播提成4%，约0.59元，假如便宜了能卖200件，主播提成就是118元，40%以上主播提成5%，32%以上主播提成4%，24%以上主播提成3%，16%以上主播提成2%；上述新旧版的算法，主播可以自由选择等。

【一审法院认为】
本院认为：王明月与商贸公司签订的两份劳务合同，均为双方真实的意思表示，且无违反法律强制性规定，故合法有效，双方应依约履行。
王明月在2019年11月至2020年10月期间劳务报酬的计付方式的争议，本院认定如下：首先，第一份劳务合同明确约定了王明月劳务报酬的计付方式为按照实际销售额的5%提成及月薪保底10万元，超出10万元部分按实际金额计算，即王明月的劳务报酬按照其直播的销售额计算5%的提成，提成低于10万元的，发放10万元的劳务报酬，提成高于10万元的，据实发放。上述合同条款的内容，使用普通用语，且清晰完整，不应存在歧义。其次，商贸公司主张王明月每月实际销售额应达到200万元方能享受月薪保底10万元的劳务报酬，根据第一份劳务合同的约定，商贸公司在王明月每月实际销售额低于200万元的情形下享有的合同权利仅是可扣除王明月部分劳务报酬作为损失补偿，而非取消王明月享有保底月薪的权利，且若王明月直播的销售额为200万元，5%的提成就为10万元，双方根本无需特别约定王明月享有保底月薪的条款，故商贸公司的主张依约无据。再者，商贸公司主张每月向王明月提供工资明细证实王明月认可劳务报酬是实际按照比例计算提成发放，因商贸公司向王明月提供的工资明细均为关于提成的计算，且无证据证实商贸公司已明确向王明月表示不执行保底月薪条款，及王明月确认表示放弃执行保底月薪条款，故商贸公司的主张不当。综上，王明月在2019年11月至2020年10月期间劳务报酬的计付应按照每月10万元的保底月薪予以确定，现王明月在上述期间的保底月薪计算为120万元，扣除商贸公司已支付的劳务报酬821619.2元后，商贸公司尚应支付王明月劳务报酬378380.8元。
王明月在2020年11月至12月期间劳务报酬的计付方式的争议，本院认定如下：商贸公司虽然自2020年6月起按照其主张的计付方式计算王明月的提成报酬，及在2020年12月5日发布了主播业绩比例调整正式通知，但因第二份劳务合同自2020年11月1日实施，且约定了王明月的劳务报酬按照销售额的5%计算提成，而商贸公司并无举证证实王明月在2020年11月1日起至离职的期间作出同意该司变更合同约定的劳务报酬计算方式的意思表示，故商贸公司单方在2020年12月5日变更劳务报酬计算方式的行为不具有法律约束力，该司应当按照第二份劳务合同的约定计发王明月的劳务报酬，即40467.8元[（632164元+177192元）×5%]。上述商贸公司合计应支付王明月2019年11月至2020年12月期间的劳务报酬为418848.6元。
商贸公司主张王明月违约提前解除劳务合同而需赔偿300万元，因商贸公司长期未按照劳务合同的约定计发王明月2019年11月至2020年11月期间的劳务报酬，导致王明月未能实现获得劳务报酬的合同目的，故商贸公司的行为已构成根本违约，王明月依法有权可以提前解除劳务合同，商贸公司的主张不当，本院不予确认。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起五日内，临沂静时光商贸有限公司支付王明月劳务报酬418848.6元；
二、驳回王明月其他的诉讼请求；
三、驳回临沂静时光商贸有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4432.77元，由王明月负担767.49元，临沂静时光商贸有限公司负担3665.28元。本案反诉费16179.87元，由临沂静时光商贸有限公司负担。在上述判决给付期限内，临沂静时光商贸有限公司迳付王明月受理费3665.28元。王明月已预交的受理费为4432.77元，商贸公司已预交反诉的受理费为16179.87元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

2021-09-30

松原市宁江区人民法院

原告：松原市宁江区某有限公司，住所地松原市宁江区。
法定代表人：任琳，经理。
委托诉讼代理人：王际博，吉林大满律师事务所律师。
被告：周珊，女，1990年2月10日生，汉族，住松原市宁江区。

原告松原市宁江区某有限公司（以下简称某公司）诉被告周珊服务合同纠纷一案，原告某公司向本院提起诉讼后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某公司的法定代表人任琳及其委托诉讼代理人王际博、被告周珊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告某公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告间的《直播签约协议》，被告赔偿原告违约金10万元；2.诉讼费用被告承担。事实理由：2019年12月15日，原、被告签订《直播签约协议》，约定由原告承担费用培训被告网络直播业务，被告自2019年12月15日至2021年12月15日期间在原告设立并指定的账户进行网络视频直播，在合作期间，被告不得私自与其他自然人、公司、或者工作室合作开展网络视频直播业务。协议签订后，原告投入大量费用及人力资源培训被告，使之成为一名合格的网络主播。后在履行协议过程中，原告发现被告私自与他人合作进行网络视频直播，给原告造成巨大经济损失。综上，原告认为，被告违反协议规定，私自与他人进行网络直播行为严重违约，侵害了原告合法权益，依据法律规定诉至法院。
被告周珊辩称：2019年10月份被告就开始在原告处直播，12月份因向原告索要收入，原告称签订合同后付直播收入，双方12月15日签订的协议书。原告并未向被告进行任何培训，未投入大量培训费和人力资源。该协议条款是格式条款，原告至今未有该协议。协议内容与原告告知被告的内容不符，原告应提交证据证明未进行篡改，原告刻意加入了违约责任，提高了违约金数额。另外，合同签订后直播场地、直播设备都是被告自行投入，原告没有任何投入。被告不存在给原告造成巨大损失的情形，被告确实单方终止了该协议，并在终止后在其他平台进行直播，取得了几千元的直播收入。被告并未违约，被告终止合同的原因是原告经营越来越不正规。原告签约的目的是为了违约金，在履行合同过程中存在违法行为，故该协议无效。《中华人民共和国民法典》对违约金作出了规定，约定的违约金过分高于造成损失的，人民法院可以依当事人的请求予以适当减少，被告在终止合同后，在其他平台仅获几千元的收入，请求法院根据被告的收入，公平裁量。原告存在违法行为，请求驳回原告的所诉请求。

经审理查明：原告某公司系自然人控股有限公司，经营范围经纪人服务、演出服务等。2019年12月15日，原、被告签订《直播签约协议》一份，甲方某公司，乙方周珊，约定：一。合作事项和经营收入（1）甲方为乙方设立网络视频直播间账号与后台……；（2）甲乙双方合作经营，由观众刷出礼物获取收益。二。合作期限（1）合作期限为2年，自2019年12月15日至2021年12月15日；（2）……。三、培训甲方在签订协议后，应当对乙方进行系统培训和帮助，直至乙方熟悉并独立胜任直播，该费用由甲方承担。四。收入管理和分配（1）合作期间，由甲方代收和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配；（2）合作期间的经营收入按比例分配提成。五。…六。…七。…。八。违约责任（1）合作期间，如乙方违反本协议第六条所确定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金10万元；（2）合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金10万元；（3）……。双方签订合同后，被告在原告提供的直播平台在家进行直播，2021年1月份被告离开原告公司，在其他平台直播。被告在原告处直播期间，原告收取观众给被告刷礼物的收入的10%提成，被告在2019年11月至2020年5月份期间直播工资收入54759元，平均月工资收入7822元。
上述事实有原、被告的陈述，《直播签约协议》一份，工资、微信聊天记录等卷为凭，可以证实上述事实。

【一审法院认为】
本院认为：原、被告之间签订的《直播签约协议》之间签订的协议书是双方真实意思表示，该协议内容不违反法律法规的相关规定，双方应当按照约定行使权利，履行义务。原告主张在双方签订协议后，向被告进行了培训及人力资源投入，原告并未提供证据证明其投入大量人力、物力、财力。被告抗辩原告经营行为存在违法导致其离开，被告并未提供证据证明其辩解意见。被告在合同期限内单方解除合同，双方的合同目的无法继续实现，原告主张解除合同的请求符合法律规定，本院予以支持。协议中双方约定了违约责任，因被告的单方面解除合同，解除合同后应承担相应违约责任。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，人民法院或者仲裁机构根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中双方合同中约定的违约金明显高于被告的收入及原告在被告工作中获得的收益，本院结合原告的收入及单方面解除时间及原告投入的精力，同时维护平等主体间契约精神，本院酌情确定被告承担其违约行为的违约金5000元为宜。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，判决如下：

一、原告松原市宁江区某有限公司与被告周珊于2019年12月15日签订《直播签约协议》解除；
二、被告周珊于本判决生效后立即给付原告松原市宁江区某有限公司违约金5000元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1150元，由被告周珊负担230元，原告松原市宁江区某有限公司负担920元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。

2021-09-30

长春市南关区人民法院

原告：吉林省嘉磊文化传媒有限公司，住所地吉林省长春市南关区重庆路与大经路交汇长春活力城1504号。
法定代表人：丛韩滋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李轶，吉林济维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雷，吉林济维律师事务所实习律师。
被告：张洪铭，男，2001年4月4日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

原告吉林省嘉磊文化传媒有限公司（以下简称嘉磊文化公司）与被告张洪铭劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。嘉磊文化公司的委托诉讼代理人李轶、王雷，张洪铭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
嘉磊文化公司向本院提出诉讼请求：1．请求确认嘉磊文化公司、张洪铭之间不存在劳动关系；2．请求判决嘉磊文化公司不予以支付张洪铭工资4000元；3．本案的诉讼费用由张洪铭承担。事实与理由：嘉磊文化公司为了有主播艺人可以帮助嘉磊文化公司直播，于2020年加盟虎林市嘉磊网络科技有限公司（以下简称虎林市嘉磊公司），双方约定虎林市嘉磊公司持有经纪人证等演艺行业许可资质，嘉磊文化公司加盟后可以使用虎林市嘉磊公司的资质和提供的《艺人经纪合同》签署主播艺人。张洪铭是与虎林市嘉磊公司签有《艺人经纪合同》（合同编号HLCJL-PT-29）的主播艺人，为嘉磊文化公司提供主播。《艺人经纪合同》约定“每天在互联网直播有效小时不低于6小时，每月不低于26天，张洪铭收益为平台粉丝所刷礼物的提成，如果每月不足4000元，张洪铭完成了规定时长又遵守了艺人经纪合同中各项规定，嘉磊文化公司补齐到4000元，同时合同约定履行过程中有任何争议提交广州仲裁委员会仲裁”。张洪铭直播至12月6日，便向嘉磊文化公司索要4000元保底收益，由于嘉磊文化公司通过后台数据查询发现张洪铭并没有完成每天最低6小时时长，便暂时并未支付4000元保底金。之后张洪铭于2021年1月29日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决嘉磊文化公司支付2020年11月1日至2020年12月6日的工资4000元，该委作出作出了长南劳人仲案字【2021】第106号仲裁裁决书，裁决书认定嘉磊文化公司、张洪铭之间属于劳动关系，并裁决嘉磊文化公司支付给张洪铭工资4000元。嘉磊文化公司认为，根据张洪铭与虎林市嘉磊公司签订的《艺人经纪合同》，以及根据最高人民法院公报的指导性案例，主播艺人与公司属于合同关系，受《民法典》合同编调整的经纪合同法律关系，而并非劳动法律关系，故嘉磊文化公司向法院提起诉讼。
张洪铭辩称，张洪铭在嘉磊文化公司处上班，用嘉磊文化公司提供的设备、器材、场地，受嘉磊文化公司的劳动管理，并且有工作时间的规定，上厕所都扣张洪铭钱，张洪铭和嘉磊文化公司存在劳动关系，签合同的时候，也是当时嘉磊文化公司的人拿出来合同给张洪铭签的，地点也是在嘉磊文化公司，张洪铭在嘉磊文化公司上班提供劳动就应该支付工资给张洪铭，嘉磊文化公司诉请中说有粉丝礼物提成，但是张洪铭个人的收益嘉磊文化公司也要扣款。嘉磊文化公司说的另外公司张洪铭都不清楚。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2020年6月6日，嘉磊文化公司与虎林市嘉磊公司签订嘉磊网络加盟合同补充条款，双方对主播艺人合同补充约定为：1．因甲方（虎林市嘉磊公司）持有经纪人证等演艺行业相关许可资质，双方约定乙方（嘉磊文化公司）使用甲方提供的《艺人经纪合同》签约主播艺人；2．签约的主播艺人各项权利及收益仍按加盟合同约定属于乙方；3．乙方使用甲方提供的《艺人经纪合同》签约主播艺人，主播艺人出现跳槽、停播等各类违约行为后，甲方提供律师维权全部事宜，涉及各项费用及赔偿均由甲方承担。2020年11月7日，嘉磊文化公司与张洪铭签订“嘉磊网络科技有限公司艺人经济合同”，双方约定乙方（张洪铭）选择甲方（虎林市嘉磊公司）担任其演艺活动的经纪和经营管理公司（即独家经纪公司）展开合作，甲方接受乙方的合作并根据本合同的约定担任乙方的独家经纪和经营管理公司，共同实现盈利的合作目的。甲方为乙方独家全世界范围内乙方全部演艺文化事业的经纪和经营管理公司，独家的合作、经纪、经营管理包括但不限于以下有关乙方参与的事务活动范围：安排乙方在互联网平台上进行直播，包括但不限于唱歌跳舞或其他才艺展示、脱口秀、谈话、游戏直播、游戏解说、电子游戏、餐饮、旅游、参加比赛、综艺节目或推广活动、以主持人身份进行现场或事件报道或评论、日常生活、户外活动、娱乐活动等现在及未来可能出现的所有互联网直播活动。合同期限为2020年11月7日至2021年11月7日。甲方要求乙方每天在互联网直播平台进行直播演艺的有效小时不低于6小时；每月在互联网直播平台进行直播演艺的有效天数不低于26天。保底金为每月4000元，保底时间为1个月，即在保底时间内乙方遵守本合同各项约定并按时长按标准进行了完整直播后，当月各业务总收入仍不足该保底金时，由甲方进行补足后支付给乙方。乙方进行互联网直播演艺获得的虚拟礼物收益，其中按平台官方规定给予乙方的部分扣除所有税费后，其他所有收益在甲方扣除所有经营管理、双方税费、开支、成本、商务、代理、介绍、整体运营等费用及第三方开支后，剩余的利润部分按照甲方公司规定的其他比例和方式进行分配。同时合同还约定，本合同为综合性商事合同，涵盖了行纪，居间、代理、经纪、管理、经营、合作等等关系，但不构成劳动、劳务等关系。另约定因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。且甲方双方同意适用简易程序。
嘉磊文化公司的经营范围涵盖文化艺术服务、信息技术咨询服务、应用软件开发及经营、礼仪服务、企业形象策划、摄影服务、文化艺术经纪代理、商务服务、演出经纪代理服务、互联网信息服务、文化娱乐经纪人服务、影视节目制作、舞台艺术创作服务、个人形象设计服务、网上贸易代理、电子商务。
2020年11月7日至2020年12月6日，张洪铭共计直播26天，每天直播时间均超过6小时。
再查，2021年4月19日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲案字［2021］第106号仲裁裁决书，裁决被申请人（嘉磊文化公司）自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付工资4000元。

【一审法院认为】
嘉磊文化公司与张洪铭之间是否形成劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议焦点在于嘉磊文化公司与张洪铭之间是否形成劳动关系。对此本院认为，双方确非劳动关系，具体分析如下：首先，就一般认知而言，诸如嘉磊文化公司等此类公司，是存在于直播平台与网络主播之间的机构，职能上等同于经纪公司，双方签订《艺人经纪合同》，并非有建立劳动关系的意思，且根据双方签订的《艺人经纪合同》的内容可以看出，嘉磊文化公司负责安排张洪铭在直播平台进行事务活动，嘉磊文化公司为张洪铭的演艺平台，故从合意的角度讲，双方并无建立劳动关系的合意。其次，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的权利义务关系。劳动关系注重劳动提供的过程，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，但其他类似关系则注重劳务提供的成果，至于如何达成最终成果则在所不问。结合本案，张洪铭每天只需有效直播时长达到6小时，直播时间可以自行调整，每周都有休息，停播可以请假等等，据此很难看出嘉磊文化公司对张洪铭提供劳务的过程行使了管理权。最后，劳动用工过程中的风险系由用人单位承担的，劳动成果能否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。依据双方合同约定，张洪铭的工资组成主要来源于互联网直播演艺获得的虚拟礼物，且该收益还要扣除直播平台规定的所有税费，不仅如此，张洪铭所得虚拟礼物的收益在扣除平台的税费后，还要扣除嘉磊文化公司所有的经营管理、双方税费、开支、成本、商务、代理、介绍、整体运营等费用及第三方开支后，剩余利润才由双方按照嘉磊文化公司的规定进行分配。该种分配形式与劳动关系项下用工过程中的风险负担由用人单位承担有明显差异，故本院认为双方之间不存在劳动合同关系。
关于嘉磊文化公司应否支付张洪铭诉争款项的问题。本院认为张洪铭提供劳务的行为不属于劳动合同纠纷，双方又对该《艺人经纪合同》项下发生纠纷约定了管辖，故本院不宜处理。故嘉磊文化公司在本案中无需向张洪铭支付4000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

吉林省嘉磊文化传媒有限公司无需向张洪铭支付工资4000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由张洪铭负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

2021-07-22

台州市路桥区人民法院

【法院认为】
一、原告与被告之间的法律关系；
二、原告是否享有合同解除权；
三、原告主张的违约金应如何调整。
【案例评析】
原告与被告之间是否存在劳动关系。

【法院认为】
法院生效裁判认为本案的争议焦点为：一、原告与被告之间的法律关系；二、原告是否享有合同解除权；三、原告主张的违约金应如何调整。
关于争议焦点一。原、被告对签订的《经纪合同》并无争议。但是，被告辩称双方为劳动关系，因双方存在着隶属性和人身依附性。法院认为，原告与被告之间的关系并非是劳动关系。首先，原告虽对各个主播的开播时间有统筹的调度，但是被告作为主播之一，对其开播时间和在播时长是有一定的自主选择权的，且无考勤要求。原告实际是一个存在于网络主播和直播平台之间的经纪公司，原、被告之间的关系不符合劳动关系中关于人身依附性的界定。其次，被告的收益是根据直播打赏兑换得到的星豆结算的，原、被告间按比例分配收益，故被告的工作形式及收入分配方式与一般的基于劳动关系而取得报酬的情形并不相同。法院认为，双方之间的法律关系应为经纪合作关系，不构成劳动关系。
关于争议焦点二。合同的解除以合同的有效成立为前提。合同解除权可分为合意解除和单方解除，而依解除权发生根据的差异，单方解除又可分为约定解除和法定解除。本案中，被告辩称已经在停止直播之前和原告谈好了“离职”，而原告并不认可。被告未能举证证明双方已经在庭前就解除合同达成合意，故法院对此不予采信。被告还辩称，原告存在违法行为在先，导致被告不得不提前离开、不履行合同。但，被告仍未能举证证明原告存在约定或者法定的情形，使得被告享有单方解除权。故法院对此亦不予采信。被告辩称的原告未为其安排参加演艺事业，法院认为，合同中所指的“演艺事业”外延较广，本案中，原告扶持被告的直播事业，显然也属于合同中所约定的“演艺事业”。被告在2021年1月14日之后停止直播属实，原告依据《经纪合同》的约定，享有单方解除权。现原告主张解除其与被告签订的《经纪合同》，法院依法予以支持。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。现原告在诉讼中提出解除，故涉案的合同在被告收到起诉状副本之日时（2021年5月7日）已经被解除。
关于争议焦点三。合法有效的合同对合同当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告在合同中约定的合同期限共三年，被告仅仅履行了几个月就停止直播，不再履行合同，显然构成了违约。对于被告的该违约情形，《经纪合同》中对被告应承担的违约金的计算方式进行了预设。被告辩称依据该计算方式所得的违约金明显过高，而原告实际并没有什么损失。法院认为，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。原告要求被告承担违约金317044元，显然是过分高于了原告的实际损失，达到了显失公平的程度，法院应予以调整。对于违约金的调整，参照标准应为“造成的损失”。原告仅仅举证了其为实现债权所支出的律师费，对于其余损失，原告认为系预期收入损失，预期收入为双方正常履行完合同，原告还可得的利益。法院认为，预期可得利益的考量，应当区分一时性合同与继续性合同。涉案的经纪合同应属于继续性合同，双方虽约定了三年的履行期限，但是每个月的履行内容实际是可以相互独立的，被告不再履行合同给原告带来的并非是所有剩余合同期限的利益损失。当然，被告提前停止直播，中断与原告的合作关系，确实也给原告带来了损失，原告需要重新寻找新的主播来填补被告离开留下的空缺，并对其进行指导培训。对于该期间的可得利益损失，原告可向被告主张。综合本案的合同性质、履行情况等，酌情确定为六个月。综上，结合本案的履行情况、原告的实际损失等合理因素，依据公平、诚实信用原则，酌情确定被告应支付的违约金金额为35000元。

台州市路桥区人民法院于2021年7月22日作出（2021）浙1004民初2586号判决书，判决一、确认原告台州市七尚传媒有限公司与被告顾佳佳于2020年5月15日签订的《经纪合同》已于2021年5月7日解除。二．被告顾佳佳于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州市七尚传媒有限公司违约金35000元。宣判后，原、被告未提出上诉。

2021-07-19

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：张新颖。
委托诉讼代理人：周文，北京市东友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：路佳迪，北京市东友律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：河北星汇文化传媒有限公司。
法定代表人：王冀伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢小芳，广东力诠律师事务所律师。

上诉人张新颖因与被上诉人河北星汇文化传媒有限公司（以下简称星汇公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新颖委托诉讼代理人周文、被上诉人星汇公司委托诉讼代理人谢小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张新颖上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回星汇公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由星汇公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定张新颖的行为构成根本违约，依据《独家演艺经纪服务合同》的约定，按照合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数的总额为标准，由此计算出张新颖应向星汇公司支付违约金318472元，以张新颖收取酬劳的十倍为标准计算出张新颖应向星汇公司支付11817元，判定张新颖共计需向星汇公司支付违约金总计330289元，属于认定事实错误。1.张新颖与星汇公司签订的《独家演艺经纪服务合同》是星汇公司公司为了重复使用而预先拟定的格式合同，其中第七条关于违约责任的条款均是限制乙方的条款，几乎没有提及甲方星汇公司的违约责任。根据《民法典》第四百九十七条的规定，因《独家演艺经纪服务合同》第七条约定明显不合理免除星汇公司的责任、加重张新颖的责任，故该条款属于无效条款，一审法院根据该条款约定计算出318472元违约金错误。2.《独家演艺经纪服务合同》中并未约定张新颖存在违约行为后，需按照收取酬劳的十倍为标准向星汇公司支付违约金，星汇公司该项主张没有法律和合同依据。（二）一审法院依据《独家演艺经纪服务合同》第七条约定计算出张新颖应向星汇公司支付违约金330289元，属于在认定违约责任时适用法律错误。根据《民法典》第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条规定，张新颖存在违约行为，则其应当就此承担违约责任，但违约金的计算应当以星汇公司的损失为标准，一审法院按照《独家演艺经纪服务合同》约定的合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数计算出的违约金，其中包含了55个月的星汇公司的预期利益损失，以该计算方式计算出的违约金已超出张新颖在订立合同时可预见或应当预见的因违约可能造成的损失。此外，据此计算出的违约金已超过造成损失的30%，属于《民法典》第五百八十五条规定的“违约金过分高于造成的损失”的情形，法院应当就违约金予以调减。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有违公平原则，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判或将本案发回重审。
星汇公司辩称，（一）星汇公司与张新颖签订的《独家演艺经纪服务合同》真实合法有效，并非格式合同。根据全国人大法工委的有关解释，格式合同应具备两个条件，一是一方处于垄断地位，二是合同条款需面对不特定主体，而本案中，星汇公司是与特定主播签订合同，对象特定，且双方可以对合同内容进行补充修改，主播在缔约中并不必然处于弱势地位，故《独家演艺经纪服务合同》不是格式合同。星汇公司为培养网络主播，通常要投入巨额资金，其须承担相应的经营成本及风险，依靠主播为其创造利益。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中对独家条款、违约条款予以规范相关责任符合正常商业经营模式，不存在不合理地免除或减轻星汇公司责任、加重张新颖责任的情形。张新颖基于履行合同后获得高收入的预期与星汇公司签订《独家演艺经纪服务合同》，双方是作为商事主体签订合同，平等约定双方权利义务。且张新颖在协议的每一页右下角均签字确认，证明其对《独家演艺经纪服务合同》的具体内容均了解并予以接受，其作为完全民事行为能力人，应对其签约行为负责。在《独家演艺经纪服务合同》未经法定程序被撤销或否定法律效力之前，张新颖应严格信守合同义务。（二）张新颖的违约行为给星汇公司带来巨大经济损失，远不止一审判决酌定的金额。1.张新颖的违约行为直接导致星汇公司失去其从张新颖直播演艺主持活动中可获得的佣金分成。如张新颖依约履行合同，随着主播人气的增长，星汇公司所获佣金分成也必然随之增长。根据星汇公司在一审中提供的（2020）粤广南粤第16410号《公证书》，张新颖在虎牙平台于2020年4月创造的流水收益为7226元、于2020年5月创造的流水收益为30371.5元、于2020年6月创造的流水收益为88934.5元、于2020年7月创造的流水收益为35481.5元，以上四个月的流水总收益为162013.5元，月平均收益为40503.375元，可推断出星汇公司每月因张新颖的演艺活动可获得的佣金分成为17358.589元（40503.375元÷70%×30%）。2.张新颖跳槽至其他平台直播将带走本应属于星汇公司的粉丝和人流。本案中，张新颖未经星汇公司许可私自在斗鱼平台“栢秀”公会（昵称：绿茶我不配，斗鱼直播间ID：8972777）进行互联网直播表演，基于直播平台用户对主播具有相当粘性，主播转平台会把原平台的用户带到新的平台，造成直播平台固定受众流失、访问流量降低。3.张新颖违约将导致星汇公司的前期投入无法收回。星汇公司在虎牙官方投入巨额资金而作为钻石公会，是虎牙平台顶级的公会，可以为主播争取更多、更好的虎牙官方的平台资源。张新颖违约跳槽、直播时长不足均会导致星汇公司的前期投入无法得到相应回报。4.张新颖违约将给星汇公司对其他主播主持的管理和公会运营带来恶劣影响。（三）根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，张新颖未提交相应证据证明违约金过高，应当承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合公平原则，张新颖的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回张新颖的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
星汇公司向一审法院起诉请求：1.张新颖向星汇公司支付违约金200万元；2.张新颖承担律师费25000元；3.张新颖承担公证费2000元；4.本案诉讼费用由张新颖负担。

一审法院认定事实：2020年3月19日星汇公司（甲方）与张新颖（乙方）共同签署了《独家演艺经纪服务合同》。合同约定，甲方是一家依法成立并持续经营的文化传媒公司，是全国最有影响力的真人互动视频直播相关的主播经纪人组织，俗称“公会”，乙方是通过网络直播等线上线下形式进行才艺展示的艺人；甲方在合同期内担任乙方经纪人，在合同期间由甲方全权负责乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告等与演艺及网络直播有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动，乙方为此支付甲方经纪费用；合同有效期五年，2020年3月19日起至2025年3月18日止；甲方在合同期间独家拥有乙方之名称、肖像、声音及各类才艺展示的商业和非商业的公众活动代理权，并拥有乙方录制演唱之音乐制品及通过网络直播等形式为载体的各类才艺展示节目出版、发行等相关事项的代理权；乙方在合同期内应根据甲方的安排在虎牙娱乐平台9080频道进行各类演艺活动，甲方可以独自或与虎牙娱乐平台共同安排乙方在非上述平台或频道开展演艺工作，但在非上述平台或频道开展演艺工作的需要甲方以书面形式通知，否则乙方在非上述平台或频道开展演艺工作的，视为乙方根本违约；甲方同意在本合同有效期内接受乙方的委托，乙方将自身在全世界范围内的全部经纪业务独家委托给甲方，在本合约有效期内乙方不得与任何第三方签订含有与本合约具有相同内容或相矛盾内容的合约，不得以直接或间接方式自行、再授权或委托任何第三方进行本合同授权甲方范围内的全部或部分活动；在合同期间遵守甲乙双方关于独家经纪人事宜的约定，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其他演艺事业的经纪人；乙方不可未经甲方同意就擅自在除甲方以外的公司做任何形式的线上及线下演出活动；乙方承诺在签订此合同后必须保证合同期内每月直播时长不低于26日，每天不低于6个小时，且在合同有效期年内必须稳定进行在甲方运营的平台或甲方指定频道下开展直播等线上及线下演艺业务；获得虎牙娱乐平台支付的线上演艺酬金后，甲乙双方约定的分成比例为，扣除相应税费后，税后收益按甲方30%、乙方70%的比例进行分配，乙方应得部分由虎牙平台直接向其支付；如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方应在收取酬金后两周内主动支付甲方，待甲方按照有关法律规定交纳税费后，乙方收取税后酬劳的70%，剩余30%由甲方支配，该30%包括乙方演艺事业运作费用和甲方的经纪费用等，如乙方自行收取酬劳未按时主动支付甲方，乙方应按自行收取酬劳数的十倍向甲方进行赔偿；甲方就本次签约向乙方支付签约费50000元，其中甲方收到合约之日起7个工作日内向乙方支付25000元，在乙方稳定直播一月后甲方向乙方支付最后一笔签约费25000元；乙方承诺恪守双方达成的独家经纪人事宜，当乙方出现以下行为时：与甲方之外的任意第三方经纪组织达成娱乐经纪代理协议，或未经甲方同意与甲方之外的任意第三方展开任何形式的娱乐活动合作，合同期内脱离甲方指定平台再另行直播的，或乙方在合同期内擅自担任第三方经纪组织、演艺实体的顾问或股东等职务，视为乙方的根本违约，甲方除按本合同约定的“酬金、税费”向乙方追偿外，乙方还应按照甲方支付签约费的五倍即25万元或按照合同履行期间乙方创造的月平均收益乘以本合同或未完结项目未履行剩余月份数的总额为标准，以两者孰高为标准，向甲方支付一次性赔偿，甲方因此产生的相应诉讼费用、公证费用及律师费等合理支出全部由乙方承担；乙方正常直播时间达不到本协议约定的，以乙方违约论，甲方因此产生的相应诉讼费、公证费及律师费等合理支出全部由乙方承担，乙方还应向甲方支付一次性赔偿款50万元，或按照每小时1500元的标准乘以乙方应开播未开播的时长，以两者孰高额为标准，等。
合同签订后，星汇公司于2020年4月10日向张新颖支付了25000元，2020年5月26日又支付了25000元。张新颖依约在星汇公司提供的平台上以“奇领小毒牙”的称号进行演艺直播。2020年7月9日张新颖向星汇公司的工作人员提出因为父亲不同意不能再进行网络演艺直播，并提出将签约金50000元退还给星汇公司。2020年7月14日张新颖通过银行转账将签约金50000元退还给了星汇公司指定的银行账户。2020年7月17日星汇公司工作人员在微信中向张新颖提出，你主动退款是因为你父母不同意你在上学期间从事直播行为，这个公司出于人性化考虑是可以理解的，所以你在上学期间不履行直播时长是没事的，但是你需要继续履行独家的条约，在合约期间不能到非我们公司运营的频道或者平台进行演艺。随后2020年7月23日星汇公司发现张新颖在斗鱼平台上以“绿茶我不配”的称号进行演艺直播。星汇公司提供的图片显示，斗鱼平台上“绿茶我不配”的直播图片中的演艺主体、房间布局等均与张新颖在虎牙平台上的“奇领小毒牙”一致。
张新颖表示，与星汇公司合作期间张新颖本人的收益情况是：2020年5月5日收入2363.5元，2020年6月5日收入9739.9元，2020年7月5日收入30762.1元，2020年8月5日收入11178.2元，共计收入54043.7元。星汇公司表示，与张新颖合作期间，张新颖创造的收益一共是162013.5元，其中2020年4月创造收益7226元，2020年5月创造收益30371.5元，2020年6月创造收益88934.5元，2020年7月创造收益35481.5元；收益分配比例为，虎牙平台52%，星汇公司约14-15%，张新颖35%。
星汇公司主张张新颖存在的违约行为包括，在星汇公司指定的虎牙平台9080频道之外的斗鱼平台直播，张新颖的直播时间没有达到约定的每月不少于26天、每天不少于6个小时，其中2020年6月直播仅20天，2020年7月直播仅8天。关于直播时长，张新颖提交的微信记录显示，签约洽谈过程中，张新颖曾提出自己还在上学，时间可能不太固定，之前有时候每天七八个小时，有时候四五个小时，对此星汇公司工作人员回复，合约上写的是六个小时，到时提前说今天只能播四个小时，只要提前说就行，毕竟主播也有私人空间的事情的，这些都是可以理解的。
星汇公司主张的违约金200万元计算方式为，张新颖所创造的全部收益162013.5元÷4×合同未履行的月份数55+时长不足的违约金50万元+张新颖自行收取酬劳的十倍。张新颖认为，违约金约定标准过高，合同约定的违约条款存在不公平。
星汇公司为提起本案诉讼，委托了广东力诠律师事务所提供法律服务，支付了律师费25000元。星汇公司还委托公证处办理了“绿茶我不配”直播截图的公证，支付了公证费2000元。
星汇公司在提起本案诉讼前向一审法院申请了诉前财产保全，一审法院依法采取了保全措施，查封了张新颖的财产。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。

【二审法院认为】
（一）案涉《独家演艺经纪服务合同》中的违约金条款是否无效；
（二）张新颖应承担的违约金数额。

【一审法院认为】
一审法院认为，星汇公司与张新颖签订的《独家演艺经纪服务合同》是双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。本案争议的问题是，一张新颖是否存在违约行为，二违约责任的承担。
关于张新颖是否存在违约行为。根据斗鱼平台上“绿茶我不配”的直播图片中的演艺主体、房间布局等均与张新颖在虎牙平台上的“奇领小毒牙”一致，可以认定张新颖确实存在在星汇公司指定平台或频道之外的平台进行直播的事实。虽然张新颖在2020年7月上旬以父亲不同意为由向星汇公司提出终止演艺合同的履行并退还了星汇公司的签约金，但是张新颖随后被发现在斗鱼平台上进行直播，根据诚实信用原则，张新颖的行为仍构成《独家演艺经纪服务合同》约定的根本违约。关于张新颖的直播时长问题，在2020年7月终止演艺服务合同前即使张新颖存在直播时长达不到合同约定的标准，由于张新颖在签约之前已经就时长问题与星汇公司工作人员进行了沟通，星汇公司工作人员也表示了理解，现星汇公司没有证据证明张新颖的时长不足未征得星汇公司同意。星汇公司追究张新颖在双方终止演艺服务合同后的直播时长不足问题，理据不足。因此，星汇公司以张新颖直播时长不足为由主张张新颖存在违约行为，一审法院不予采纳。
关于违约责任的承担。按《独家演艺经纪服务合同》约定，张新颖在合同期内脱离星汇公司指定平台另行直播的构成根本违约，星汇公司除按“酬金、税费”标准向张新颖追偿外，张新颖还应按照星汇公司支付签约费的5倍或按照合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数的总额为标准，以两者孰高为标准，向星汇公司一次性支付赔偿等。现星汇公司主张按合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数总额加上时长不足的违约金50万元再加上张新颖自行收取酬劳的十倍计算违约金。一审法院意见是，“月平均收益”应当指的是星汇公司的月平均收益，而不是如星汇公司所理解的张新颖创造的每月全部收益，张新颖每月所创造的全部收益中除星汇公司可按约定收取的部分外，其他部分均与星汇公司无关，如以星汇公司所主张的收益标准为作违约金计算基础，明显违背了交易公平。由此该部分张新颖应支付的违约金为54043.7元÷70%×30%÷4×55=318472元。星汇公司要求张新颖支付直播时长不足的违约金50万元，一审法院不予支持。关于张新颖收取酬劳的十倍问题，星汇公司没有证据证明张新颖收取酬劳的数额，考虑到该酬劳事实上确实存在，结合星汇公司提起本案诉讼的时间，一审法院依法酌定，按张新颖在与星汇公司合作第一个月日平均收益计算半个月收益的十倍为2363.5元÷30×15×10=11817元。合计张新颖应向星汇公司支付违约金330289元。星汇公司要求张新颖赔偿律师费及公证费，虽然符合《独家演艺经纪服务合同》约定，但是考虑到星汇公司主张的违约金足以弥补该部分损失，根据公平原则，星汇公司额外要求张新颖赔偿律师费和公证费，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《独家演艺经纪服务合同》中的违约金条款是否无效；（二）张新颖应承担的违约金数额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。张新颖主张《独家演艺经纪服务合同》第七条违约责任条款属于格式条款，明显不合理的免除了星汇公司的责任，加重张新颖的责任，应属于无效条款。本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。张新颖并未举证证明《独家演艺经纪服务合同》中的合同条款具有重复使用、预先拟定、未经协商的情形，张新颖签订合同时已是完全民事行为能力人，具有对合同条款的理解、磋商并决定是否签订的能力，故张新颖上诉主张《独家演艺经纪服务合同》第七条违约责任条款无效，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题。虽然张新颖曾于2020年7月9日向星汇公司工作人员提出其因父亲不同意不再进行演艺直播，并退还签约金，但其在仅仅几天后即2020年7月23日就在斗鱼平台进行演艺直播，张新颖的违约行为违反诚实信用原则，具有明显的故意，但考虑到张新颖违约时的年龄、星汇公司在剩余合同期内的成本支出及资源投入、张新颖可能存在的热度增减及星汇公司通过及时止损减少的损失等，一审法院按照《独家演艺经纪服务合同》约定计算星汇公司在剩余合同期内可得收益并以此作为违约金，有所不妥，本院酌情调整张新颖应承担的违约责任为20万元。
关于星汇公司主张张新颖支付其收取酬劳的十倍作为违约金问题。首先，张新颖收取其他平台支付的酬劳的基础仍系其违反《独家演艺经纪服务合同》前往其他平台进行演艺直播的违约行为，与《独家演艺经纪服务合同》第七条约定的违约金基于同一违约情形。其次，张新颖收取其他平台支付的酬劳并未对星汇公司的权益产生直接损害。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，张新颖的违约行为对星汇公司造成的损失包括星汇公司在剩余合同期内可得利益已根据《独家演艺经纪服务合同》第七条约定的违约金得到受偿，星汇公司亦未提交证据证明上述违约金尚不能弥补其损失，故一审法院支持星汇公司主张张新颖向其支付收取酬劳的十倍的违约金，处理不当，本院予以改判。
综上所述，张新颖的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24599号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24599号民事判决第一项为：上诉人张新颖于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人河北星汇文化传媒有限公司支付违约金20万元；
三、驳回被上诉人河北星汇文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23016元，由上诉人张新颖负担230.16元，由被上诉人河北星汇文化传媒有限公司负担22785.84元。一审案件保全费3020元，由上诉人张新颖负担30.2元，由被上诉人河北星汇文化传媒有限公司负担2989.8元。二审案件受理费6254.34元，由上诉人张新颖负担2439.19元，由被上诉人河北星汇文化传媒有限公司负担3815.15元。