杭州小谷粒服饰有限公司、黄欢佳劳动争议一审民事判决书

2021-10-18

杭州市滨江区人民法院

原告:杭州小谷粒服饰有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道聚工路7号4号楼4101室,统一社会信用代码:91330108328120399W。
法定代表人:杨枫,执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:来清清、屈斌超,上海申浩(杭州)律师事务所律师。
被告:黄欢佳,女,汉族,1997年1月12日出生,住浙江省嵊州市。

原告杭州小谷粒服饰有限公司(以下简称小谷粒公司)诉被告黄欢佳劳动争议一案,本院于2021年7月7日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人来清清及被告黄欢佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求:1.原告无需支付被告2020年12月1日至2020年12月31日的提成45647元(含税);2.原告无需支付被告2020年12月5日至2020年12月9日期间的淘宝直播预售活动尾款提成12854.24元(含税);3.原告无需支付被告2021年1月1日至2021年2月18日期间的固定薪资19724.13元(含税);4.原告无需支付被告2021年1月至2月份提成21499.66元(含税)。5.原告无需为被告缴纳2021年2月份社会保险(缴纳基数由社会保险机构依政策核定);6.被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2019年12月3日,原告与被告签订了《劳动合同书》,约定劳动合同期限为2019年12月3日至2022年12月2日,劳动报酬约定为固定工资2010元。《劳动合同书》签订后,在2019年12月3日至2020年3月31日期间,原告已经按照劳动合同法的规定向被告支付了劳动报酬。2020年4月1日,经过原告与被告协商一致,双方签订了《特约主播独家签约合同》(以下简称《独家签约合同》),合同履行期自2020年4月1日起至2023年3月31日止,期满前1个月,原告有权要求被告继续按照本协议续展3年。同时约定,项目合作模式为原告利用自身的商业资源结合被告实际情况,将被告塑造为具有一定互联网影响力的网络主播,并利用被告的名义或者原告指定的第三方名义开立的互联网社交平台账户作为开立的网络店铺,销售原告的产品。双方按照已到账的销售所得利润按照合同约定进行分配。合同第四条约定,由原告在淘宝网上注册的网络店铺账户作为双方合作的主推销售账户。合同第六条约定,原告给予被告每月固定合作费用1.2万元作为被告的劳务费等。同时约定收益分配,单个平台正式直播引流客户资源到原告店铺产生销售利润后,被告可以获得该店铺每月销售额的分红,具体的分红比例由双方附件确定为准。合同附件约定了正式签约期自2020年4月1日开始,合作费用固定费用1.2万元,分红为净销售额2%,保底薪资30万元/年。自2020年7月1日开始,合作费用固定费用1.2万元,分红为净销售额2.5%,保底薪资30万元/年。同时备注:提点金额以季度为单位进行支付,并在下一季度的第一个发薪日支付上一季度前两个月的提点金额。2020年4月1日,经过原告和被告协商后,确定了双方合作的模式,双方基于平等主体,建立了合同关系,并开始履行《独家签约合同》,原告按照《独家签约合同》的约定,与被告共同运营直播账号,并根据销售额向被告发放了合作费用和分红。自2020年4月开始之后,原告发放的费用均为基于《独家签约合同》而向被告发放的合作费用和分红,且每个月均与被告进行对账,对账无误后发放合作主播的合作费用。2021年1月18日,被告提出《辞职报告》,并自2021年2月9日之后再无履行合同。且2月18日、2月20日、2月22日、2月27日向被告致函要求继续履行《独家签约合同》,但被告均没有履行。后原告发现,被告明知《独家签约合同》尚未到期的情况下,开展了其他主播的行为,并产生盈利。2021年3月4日,被告向杭州市滨江区劳动仲裁委员会以劳动者的身份请求2020年12月至2月份的部分提成。案号浙杭滨江劳人仲案(2021)627号,并于2021年5月20日向原告送达仲裁裁决书,原告不服仲裁裁决书。原告认为,自2020年4月至2020年11月期间,被告取得的每个月的规定费用和分红,均是依照履行《独家签约合同》而取得,原告和被告在长达9个月的期间内,均是依照《独家签约合同》而计算合作费用,其中2020年7月份还对合作费用进行了再次约定,且提高了合作费用的标准,且双方均签字确认。被告在2020年4月份之后没有履行过劳动合同,且双方也没有根据劳动合同履行包括发放报酬等,而是符合双方《独家签约合同》的约定进行合作履行。被告请求的提成、淘宝直播预售活动尾款、固定的1.2万元均不是劳动合同中约定的劳动报酬,被告以劳动关系请求原告支付相关款项是没有法律和事实依据的。
被告答辩如下:原告与答辩人始终为劳动关系,而非合作关系,原告以双方合作关系为由而进行抗辩,拒不支付答辩人工资不能成立。答辩人自2019年12月3日入职原告,双方签订劳动合同,原告每月为答辩人缴纳社保,答辩人需要严格遵守公司所有规章制度,反之受到公司处罚。2020年4月,原告评定答辩人的主播等级为B级,要求答辩人另签合同,于2020年4月1日签订《特约主播独家签约合同》,但工作内容且工作性质并没有发生改变,劳动合同亦没有解除,不改变双方之间是劳动关系的事实。直播账号为小谷粒店铺号,属于公司账号,于2016年开通,在答辩人入职之前已经存在并运行多年,总共有近百名主播在此账号直播过,答辩人在职时是由公司十几个主播轮流进行店铺直播,不存在原告所说的利用答辩人的名义或者小谷粒公司指定的第三方名义开立的互联网社交平台账户作为开立的网络店铺,此账号与答辩人没有任何关系,不存在原告所说的其利用自身商业资源将答辩人塑造成具有一定网络影响力的主播。原告的主播性质类似于客服,主播分成早中晚班,在小谷粒店铺直播,各自拿自己的业绩提成,公司并没有为主播打造个人账号或者投入人力物力,并不是所谓的合作关系。原告所说固定合作费用即答辩人的底薪,分红即是销售额提成,不存在利润分红,双方只是劳动关系。2021年1月18日,答辩人因身体原因在医生建议声休情况下提出离职,告知原告答辩人会留一个月做好交接工作,但是原告当天将答辩人清退公司钉钉,答辩人无法扫脸进入公司,也无法正常打卡。在公司主管要求下,答辩人仍旧继续上班至2月18日。后续公司老板甚至把答辩人微信拉黑,以至于答辩人无法通过正常方式与公司取得沟通,在迟迟没有拿到工资的情况下,答辩人只能提出劳动仲裁。原告自将答辩人清退钉钉群之后,再也没有给答辩人发过工资,也没有为答辩人缴纳2021年2月份社保。原告拖欠答辩人2020年12月提成45647元,2020年12月5日至2020年12月9日期间淘宝预售活动尾款提成12854.24元,2021年1月1日至2021年2月18日的底薪19724.13元,2021年1月1日至2021年2月18日提成21499.66元。请求驳回原告的诉讼请求,执行劳动仲裁结果。

本院经审理查明:2019年12月3日,小谷粒公司(甲方、单位)与黄欢佳(乙方、劳动者)签订《劳动合同书》,合同约定:劳动合同期限采用固定劳动合同期限方式,自2019年12月3日起至2022年12月2日;根据甲方工作需要,乙方同意从事主播岗位;甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资,月工资2010元,于次月20日前发放;乙方签署固定期限若要求解除劳动合同,应提前三十日以书面形式通知另一方,在此期间乙方应坚守岗位;甲方若要求解除劳动合同,根据乙方的工作表现进行沟通安排离职等。小谷粒公司委托第三方为黄欢佳缴纳社会保险,缴纳基数为3321.60元。黄欢佳的社会保险已缴纳至2021年1月。
2020年4月,小谷粒公司(甲方)与黄欢佳(乙方)签订《特约主播独家签约合同》,合同约定:双方共同进行互联网商业项目开发,甲方利用自身的商业资源结合乙方实际情况,将乙方塑造成为具有一定互联网影响力的网络主播,并利用以乙方名义或甲方指定的第三方名义开立的互联网社交平台账户(包括但不限于抖音、快手、新浪微博、博客、微信、视频网站等)作为开立的网络店铺(以下简称“渠道账户”),并开设(包括但不限于淘宝、京东、亚马逊等)销售账户,销售甲方的产品。双方就互联网支付平台(包括但不限于支付宝、微信等)内(以下简称支付账户)已到账的销售所得利润按照本合同约定进行分配。其中互联网社交平台账户、网络店铺、支付账户的运营和管理权等所有权归甲方;甲方负责运营以乙方名义开立的渠道账户,乙方将自身肖像及姓名供甲方无偿使用,并配合甲方执行制定的方案,积极发布渠道账户、主动与渠道账户关注者互动,共同提高互联网的影响力;未经甲方书面同意,渠道账户内不得发布与本合同项目无关的商品、服务、店铺(以下简称第三方合作)等推荐内容,也不得自行开展与甲方无关的直播活动进行销售服务;为确保乙方能够胜任主播工作,经双方协商一致,由甲方拟出资10万元对乙方进行培训,培训以甲方制定的培训计划为准(培训内容主要为:品牌认知、销售技巧、潮流搭配等);甲方对乙方出资为前期费用;合同期限自2020年4月1日至2023年3月31日止,期满前1个月,甲方有权要求乙方继续按照本协议续展3年;甲方给予乙方每月固定合作费用1.2万元,作为乙方的劳务费等;单个平台正式开始直播引流客户资源到甲方店铺销售利润后,乙方可获得该店铺每月销售额的分红,具体的分红比例由双方附件确定为准;甲方基本本合同支付予乙方全部费用均含税,乙方须缴纳的税费,由乙方自行依法承担;如乙方需甲方代为扣缴的,乙方应向甲方提出代为扣缴书面申请,经甲方同意后,甲方代为从应支付费用中先行予以扣缴等。双方签订分红的附件表载明:正式签约自2020年4月1日开始,评定的级别为B,合作费用为固定费用1.2万元,净销售额2%为分红,保底薪资30万元/年;自2020年7月1日开始,评定的级别为B级,固定费用1.2万元,分红为净销售额2.25%,保底薪资30万元/年。
2021年1月18日,黄欢佳以其个人原因无法胜任主播工作提出辞职,申请于2021年2月18日离职,要求公司做好相应安排,在此期间其会站好最后一班岗,做好交接工作。之后黄欢佳上班至2021年2月9日,2月10日安排为休息日,2月11日至17日为春节放假,2月18日安排为休息。小谷粒公司尚欠付黄欢佳2020年12月提成45647元、2020年12月5日至12月9日淘宝直播预售活动尾款提成12854.24元、2021年1月提成20491.88元,2021年2月提成1007.79元及2021年1月至2月期间的固定费用。
之后,黄欢佳申请劳动仲裁,请求:1.小谷粒公司支付其2020年12月提成45647元;2.小谷粒公司支付其2020年12月5日至2020年12月9日淘宝直播预售活动的尾款提成12854.24元;3.小谷粒公司支付其2021年1月固定工资12000元;4.小谷粒公司支付其2021年1月提成20491.88元;5.小谷粒公司支付其2021年2月固定工资8275.86元;6.小谷粒公司支付其2021年2月提成1007.79元;7.小谷粒公司支付其公司处罚叠卡片而变相扣款的实际损失1140元;8.小谷粒公司支付其违法扣除的各项罚款1335.77元;9.小谷粒公司为其补缴未足额缴纳的自2020年1月至2021年1月社会保险,并补缴2021年2月的社会保险。杭州高新开发区(滨江)劳动人事争议仲裁委员会受理后于2021年5月11日作出浙杭滨江劳人仲案(2021)627号仲裁裁决,裁决:1.小谷粒公司支付黄欢佳2020年12月提成45647元(含税);2.小谷粒公司支付黄欢佳2020年12月5日至2020年12月9日期间的淘宝直播预售活动尾款提成12854.24元(含税);3.小谷粒公司支付黄欢佳2021年1月1日至2021年2月18日期间的固定薪资19724.13元(含税);4.小谷粒公司支付黄欢佳2021年1月至2月份提成21499.66元(含税);5.小谷粒公司为黄欢佳缴纳2021年2月份社会保险(缴纳基数白社会保险机构依政策核定)其中由个人承担缴纳的费用,应由黄欢佳承担;6.驳回黄欢佳的其他仲裁请求。小谷粒公司不服遂提起诉讼。
以上事实由当事人陈述、劳动合同书、特约主播独家签约合同、仲裁裁决书、社会保险参保证明、钉钉截图、辞职报告、银行交易明细、微信截图等证据在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。双方签订的劳动合同约定,劳动合同期限自2019年12月3日起至2022年12月2日止。现小谷粒公司未提供证据证明双方签订独家签约合同后原劳动合同解除,且黄欢佳在签订独家签约合同前后其工作岗位均为主播,亦接受小谷粒公司管理,故小谷粒公司主张双方签订签约合同后不存在劳动合同关系,不予采纳。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。黄欢佳于2021年1月18日提出辞职,依据其上班情况,黄欢佳主张双方劳动合同关系于2021年2月18日解除,予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。黄欢佳要求小谷粒公司支付其2021年1月至2月固定工资19724.13元及2020年12月至2月提成80000.9元,合理合法,予以支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。黄欢佳与小谷粒公司劳动关系于2021年2月18日解除,故对黄欢佳要求小谷粒公司为其补缴2021年2月的社会保险,予以支持。黄欢佳要求小谷粒公司补缴未足额缴纳社会保险部分,不属于劳动争议,不予支持。黄欢佳未提供证据证明小谷粒公司违法扣款,其仲裁要求小谷粒公司返还扣款1140元及1335.77元,依据不足,不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第五十条,《中华人民共和国劳动法》第七十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:

一、原告杭州小谷粒服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告黄欢佳2021年1月至2月期间工资19724.13元(含税);
二、原告杭州小谷粒服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告黄欢佳2020年12月至2021年2月期间提成款80000.9元(含税);
三、原告杭州小谷粒服饰有限公司应于本判决生效之日起30日内为被告黄欢佳补缴2021年2月的社会保险(具体补缴事宜由社保机构依政策确定),个人应负担部分由个人自行缴纳;
四、驳回原告杭州小谷粒服饰有限公司的诉讼请求;
五、驳回被告黄欢佳的其他仲裁请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元,由原告杭州小谷粒服饰有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的,案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的,按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

 

河南天爵文化传媒有限公司、朱明慧合同纠纷民事二审民事裁定书

2021-10-15

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告):河南天爵文化传媒有限公司,住所地河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。
法定代表人:张亮,该公司总经理。
委托诉讼代理人:顾祖刚,河南楚天阁律师事务所律师。
委托诉讼代理人:许涛,男,该公司员工。
被上诉人(原审被告):朱明慧,女,1999年7月7日出生,汉族,住河南省信阳市浉河区。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司(以下简称天爵公司)因与被上诉人朱明慧合同纠纷一案,不服河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3922号民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

【上诉人主张】
天爵公司上诉请求:1、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3922号民事裁定,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审原告系河南天爵文化传媒有限公司,一审法院在判决书中把原告认定为信阳市天爵文化传播有限公司,明显属于认定事实不清。二、本案上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人与被上诉人双方签订的《主播独家合作协议》明显不属于劳动合同,该第一条第三款明确约定:“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。1、本案中被上诉人不符合劳动关系的构成要件,双方不构成劳动关系。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者不仅在用人单位领取工资,还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。本案中,被上诉人是具有直播方面特长的艺人,能够进行直播活动,而天爵公司能够提供艺人的主播平台,使被上诉人能够进行直播活动,且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动,共同受益。从双方签订的协议来看,虽然约定了实习期、保密协议等内容,但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此,双方不构成劳动关系。2、由于网络直播行业的特殊性,天爵公司因管理需要对朱明慧权利义务进行限制的约定符合行业惯例,不能就此认定天爵公司对被上诉人实施了劳动法意义上的管理,上诉人虽然对被上诉人有直播时长的约束,但该约定并不要求被上诉人严格遵守,因为上诉人和被上诉人的收益都来源于被上诉人的主播收益。被上诉人可以自行安排直播的时间和地点,其劳动力并不受天爵公司的控制,双方之间不符合建立劳动关系的本质要件,故双方应属平等民事主体之间的合同关系。3、直播平台与主播之间存在的是一种互相利用彼此资源,互利共赢的关系。主播获取的报酬不同于工资,不是由上诉人支付,不具有固定数额,随意性较大。且主播对于直播时间、市场、地点具有自由选择权,与直播平台之间的人身隶属性较弱,因此,双方不存在劳动关系。三、被上诉人朱明慧在合同期限内即在其他平台直播,违反双方合同约定。上诉人与被上诉人在协议中约定协议期限为一年,但被上诉人在得到上诉人的培养后,于2021年4月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播,被告该行为严重违反双方签订的合作协议,并给原告造成巨大的经济损失。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审查明事实,支持上诉人的上诉请求。
朱明慧没有提交答辩意见。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元;2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实:原告天爵公司于2020年4月30日注册成立,公司住所:信阳市羊山新区,经营范围:文艺创造与表演;企业形象策划;摄影服务、网络建设、网络技术服务;视频制作;互联网音视频服务;广告设计、代理、制作;网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播,其招聘海报上载明:每天六小时,自由安排,每月不低于26天,保底4000元无任何任务要求;公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司(甲方)与被告朱明慧(乙方)于2020年5月19日签订了《主播独家合作协议》,主要约定内容:一、合作内容:1、乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方,为甲方合作平台的用户提供在线解说(直播)视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务:甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更;甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚;甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,否则,甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用;甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务:乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行,若遇到不能直播的情况,直播前报备并取得甲方同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播;甲方管理直播的注册账号以及收益结算;甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配:收益分配每月结算一次,在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担;当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下,甲方承诺给乙方保底收益。(保底:保证不低于最低额,当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方)。五、违约责任:协议合作期间,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,所有的直播行为都视为乙方违约,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金;协议合作期间,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金;合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。六、协议期限:1年(每个协议都有具体的日期)。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定:合作收益分配比例:如10万火力=10000元=提成37%=3700元等;自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准;公会第一次发放收益需按法规签订合作协议;加入公会后须遵守公司制定;公司开播账号均为公司办理,所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定:每月开播26-27天,156-162小时,时长不够无补贴。
被告在从事主播的过程中,其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的,原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告,每个被告皆是在入职工作一个月后,在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后,因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播,违反双方签订的合作协议,给其造成巨大的经济损失,要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为,本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。依据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,同时具备下列情形的,劳动关系成立:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案从主体上看,原告是依法注册的法人,被告是符合用工的自然人,双方当事人符合法律法规规定的主体资格;从管理方式上看,原告对被告进行了劳动管理,原告与第三方直播平台合作,且在平台上注册从事网络直播活动,被告的直播地点、直播时间段、直播时长是固定的,且要遵守原告的各项劳动规章制度。原告对被告实施了劳动法意义上的管理行为;从收入分配上看,原告向被告支付了劳动报酬,被告的收入多少由原告制定的标准实现,设定工资表和考核标准,保底工资、培训工资、薪酬计算方式、网络直播比例分配都有原告决定。符合用人单位向劳动者支付的劳动报酬;从工作内容上看,被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。网络直播是文艺创造、表演,原告的经营范围其中一项是文艺创造与表演。被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。因此,原被告之间符合劳动关系的法律特征,本案原被告之间的关系系劳动关系。原被告之间签订的《主播独家合作协议》实质应为劳动合同。双方发生争议后应依法先进行劳动仲裁的前置程序。应裁定予以驳回起诉。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百五十三条第一款第第三项规定,经本院审判委员会研究决定,裁定:驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的起诉。
本院审查认为,本案系因上诉人天爵公司与被上诉人朱明慧于2020年5月19日签订《主播独家合作协议》,双方在该协议履行过程中引起纠纷,要求朱明慧赔偿违约金损失而提起的诉讼。首先,从双方签订的《主播独家合作协议》来看,该协议第1.3条合作内容中约定:“乙方与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。该协议约定的合作内容、收入及结算等,均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质,亦无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。其次,从人身依附性来看,被上诉人朱明慧依据合作协议进行直播,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,朱明慧的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为,不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的相关规定。第三,从收入分配来看,朱明慧的直播收入虽由天爵公司支付,但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与朱明慧、直播平台之间约定的比例进行收益分配,朱明慧基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此,天爵公司与朱明慧签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征,二者之间亦不构成劳动关系。因此,该《主播独家合作协议》不应视为劳动合同,应为合同关系。天爵公司依据该合作协议提起诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院以本案原被告之间的关系系劳动关系…未经仲裁前置程序为由裁定驳回起诉不当,应予撤销。上诉人的上诉理由成立,其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:

一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3922号民事裁定;
二、本案指令河南省信阳市平桥区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

 

河南天爵文化传媒有限公司、黄莉莉合同纠纷民事二审民事裁定书

2021-10-15

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告):河南天爵文化传媒有限公司,住所地河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。
法定代表人:张亮,该公司总经理。
委托诉讼代理人:顾祖刚,河南楚天阁律师事务所律师。
委托诉讼代理人:许涛,男,该公司员工。
被上诉人(原审被告):黄莉莉,女,1999年6月2日出生,汉族,住河南省信阳市浉河区。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司(以下简称天爵公司)因与被上诉人黄莉莉合同纠纷一案,不服河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3923号民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

【上诉人主张】
天爵公司上诉请求:1、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3923号民事裁定,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审原告系河南天爵文化传媒有限公司,一审法院在判决书中把原告认定为信阳市天爵文化传播有限公司,明显属于认定事实不清。二、本案上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人与被上诉人双方签订的《主播独家合作协议》明显不属于劳动合同,该第一条第三款明确约定:“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。1、本案中被上诉人不符合劳动关系的构成要件,双方不构成劳动关系。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者不仅在用人单位领取工资,还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。本案中,被上诉人是具有直播方面特长的艺人,能够进行直播活动,而天爵公司能够提供艺人的主播平台,使被上诉人能够进行直播活动,且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动,共同受益。从双方签订的协议来看,虽然约定了实习期、保密协议等内容,但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此,双方不构成劳动关系。2、由于网络直播行业的特殊性,天爵公司因管理需要对被上诉人权利义务进行限制的约定符合行业惯例,不能就此认定天爵公司对被上诉人实施了劳动法意义上的管理,上诉人虽然对被上诉人有直播时长的约束,但该约定并不要求被上诉人严格遵守,因为上诉人和被上诉人的收益都来源于被上诉人的主播收益。被上诉人可以自行安排直播的时间和地点,其劳动力并不受天爵公司的控制,双方之间不符合建立劳动关系的本质要件,故双方应属平等民事主体之间的合同关系。3、直播平台与主播之间存在的是一种互相利用彼此资源,互利共赢的关系。主播获取的报酬不同于工资,不是由上诉人支付,不具有固定数额,随意性较大。且主播对于直播时间、市场、地点具有自由选择权,与直播平台之间的人身隶属性较弱,因此,双方不存在劳动关系。三、被上诉人在合同期限内即在其他平台直播,违反双方合同约定。上诉人与被上诉人在协议中约定协议期限为一年,但被上诉人在得到上诉人的培养后,于2021年3月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播,被告该行为严重违反双方签订的合作协议,并给原告造成巨大的经济损失。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审查明事实,支持上诉人的上诉请求。
黄莉莉没有提交答辩意见。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元;2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实:原告天爵公司于2020年4月30日注册成立,公司住所:信阳市羊山新区,经营范围:文艺创造与表演;企业形象策划;摄影服务、网络建设、网络技术服务;视频制作;互联网音视频服务;广告设计、代理、制作;网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播,其招聘海报上载明:每天六小时,自由安排,每月不低于26天,保底4000元无任何任务要求;公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司(甲方)与被告黄莉莉(乙方)于2020年10月4日签订了《主播独家合作协议》,主要约定内容:一、合作内容:1、乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方,为甲方合作平台的用户提供在线解说(直播)视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务:甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更;甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚;甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,否则,甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用;甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务:乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行,若遇到不能直播的情况,直播前报备并取得甲方同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播;甲方管理直播的注册账号以及收益结算;甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配:收益分配每月结算一次,在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担;当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下,甲方承诺给乙方保底收益。(保底:保证不低于最低额,当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方)。五、违约责任:协议合作期间,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,所有的直播行为都视为乙方违约,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金;协议合作期间,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金;合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。六、协议期限:1年(每个协议都有具体的日期)。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定:合作收益分配比例:如10万火力=10000元=提成37%=3700元等;自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准;公会第一次发放收益需按法规签订合作协议;加入公会后须遵守公司制定;公司开播账号均为公司办理,所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定:每月开播26-27天,156-162小时,时长不够无补贴。
被告在从事主播的过程中,其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的,原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告,每个被告皆是在入职工作一个月后,在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后,因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播,违反双方签订的合作协议,给其造成巨大的经济损失,要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为,本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。依据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,同时具备下列情形的,劳动关系成立:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案从主体上看,原告是依法注册的法人,被告是符合用工的自然人,双方当事人符合法律法规规定的主体资格;从管理方式上看,原告对被告进行了劳动管理,原告与第三方直播平台合作,且在平台上注册从事网络直播活动,被告的直播地点、直播时间段、直播时长是固定的,且要遵守原告的各项劳动规章制度。原告对被告实施了劳动法意义上的管理行为;从收入分配上看,原告向被告支付了劳动报酬,被告的收入多少由原告制定的标准实现,设定工资表和考核标准,保底工资、培训工资、薪酬计算方式、网络直播比例分配都有原告决定。符合用人单位向劳动者支付的劳动报酬;从工作内容上看,被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。网络直播是文艺创造、表演,原告的经营范围其中一项是文艺创造与表演。被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。因此,原被告之间符合劳动关系的法律特征,本案原被告之间的关系系劳动关系。原被告之间签订的《主播独家合作协议》实质应为劳动合同。双方发生争议后应依法先进行劳动仲裁的前置程序。应裁定予以驳回起诉。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百五十四条第一款第三项之规定,经本院审判委员会研究决定,裁定:驳回原告信阳市天爵文化传播有限公司的起诉。
本院审查认为,本案系因上诉人天爵公司与被上诉人黄莉莉于2020年10月4日签订《主播独家合作协议》,双方在该协议履行过程中引起纠纷,要求黄莉莉赔偿违约金损失而提起的诉讼。首先,从双方签订的《主播独家合作协议》来看,该协议第1.3条合作内容中约定:“乙方与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。该协议约定的合作内容、收入及结算等,均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质,亦无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。其次,从人身依附性来看,被上诉人黄莉莉依据合作协议进行直播,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,黄莉莉的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为,不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的相关规定。第三,从收入分配来看,黄莉莉的直播收入虽由天爵公司支付,但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与黄莉莉、直播平台之间约定的比例进行收益分配,黄莉莉基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此,天爵公司与黄莉莉签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征,二者之间亦不构成劳动关系。因此,该《主播独家合作协议》不应视为劳动合同,应为合同关系。天爵公司依据该合作协议提起诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院以本案原被告之间的关系系劳动关系…未经仲裁前置程序为由裁定驳回起诉不当,应予撤销。上诉人的上诉理由成立,其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:

一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3923号民事裁定;
二、本案指令河南省信阳市平桥区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

 

河南天爵文化传媒有限公司、贾业丽合同纠纷民事二审民事裁定书

2021-10-15

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告):河南天爵文化传媒有限公司。住所地:信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。
法定代表人:张亮,该公司总经理。
被上诉人(原审被告):贾业丽,女,1994年8月23日生,汉族,住信阳市浉河区。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司因与被上诉人贾业丽合同纠纷一案,不服河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3921号民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求:一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3921号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审原告系河南天爵文化传媒有限公司,一审法院在判决书中把原告认定为信阳市天爵文化传播有限公司,明显属于认定事实不清。二、本案上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人与被上诉人双方签订的《主播独家合作协议》明显不属于劳动合同,该协议第一条第三款明确约定:“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”1、本案中被上诉人不符合劳动关系的构成要件,双方不构成劳动关系。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者据劳动关系不仅在用人单位领取工资,还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。本案中,被上诉人是具有直播方面特长的艺人,能够进行直播活动,而河南天爵文化传媒有限公司能够提供艺人的主播平台,使被上诉人能够进行直播活动,且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动,共同受益。从双方签订的协议来看,虽然约定了实习期、保密协议等内容,但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此,双方不构成劳动关系。2、由于网络直播行业竞争的特殊性,河南天爵文化传媒有限公司因管理需要对被上诉人权利义务进行限制的约定符合行业惯例,不能就此认定河南天爵文化传播有限公司对被上诉人实施了劳动法意义上的管理,上诉人虽然对被上诉人有直播时长的约束,但该约定并不要求被上诉人严格遵守,因为上诉人和被上诉人的收益都来源于被上诉人的主播收益。被上诉人可以自行安排直播的时间和地点,其劳动力并不受河南天爵文化传播有限公司的控制,双方之间不符合建立劳动关系的本质要件,故双方应属平等民事主体之间的合同关系。3、直播平台与主播之间存在的是一种互相利用彼此资源、互利共赢的关系。主播获取的报酬不同于工资,不是由上诉人支付,不具有固定数额,随意性较大。且主播对于直播时间、市场、地点具有自由选择权,与直播平台之间的人身隶属性较弱,因此,双方不存在劳动关系。三、被上诉人被上诉人在合同期限内即在其他平台直播,违反双方合同约定。上诉人与被上诉人在协议中约定协议期限为一年,但被上诉人在得到上诉人的培养后,于2021年4月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播,被告该行为严重违反双方签订的合作协议,并给原告造成巨大的经济损失。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,从而作出错误判决,严重损害上诉人利益,请二审法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。
被上诉人未作答辩。
【当事人一审主张】
河南天爵文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告是一家依法成立的文化传媒公司,被告系与原告合作的直播人员。原被告于2020年5月19日签订独家直播合作协议,该协议对合作双方的权利义务进行了明确约定。现被告在协议期限内单方解除合同并在其他平台及开小号进行直播,该行为违反了协议第六条第二款,第八条第一款,第二款,第六款,第九条第二款之规定,被告应支付原告违约金共汁120万元及五倍收益。另约定诉讼管辖法院为信阳市平桥区人民法院。协议签订后,原告为被告进行了培训指导等各方面扶持并按协议约定向被告支付收益。但被告在得到原告的培养后,于2021年4月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播,被告该行为严重违反双方签订的合作协议,并给原告造成巨大的经济损失,为维护原告合法权益,根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,特向贵院提起诉讼,请法院查明事实,依法判令如上所请。

一审法院经审理认定事实如下:告天爵公司于2020年4月30日注册成立,公司住所:信阳市羊山新区,经营范围:文艺创造与表演;企业形象策划;摄影服务、网络建设、网络技术服务;视频制作;互联网音视频服务;广告设计、代理、制作;网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播,其招聘海报上载明:每天六小时,自由安排,每月不低于26天,保底4000元无任何任务要求;公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司(甲方)与被告贾业丽(乙方)于2020年5月19日签订了《主播独家合作协议》,主要约定内容:一、合作内容:1、乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方,为甲方合作平台的用户提供在线解说(直播)视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务:甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更;甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚;甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,否则,甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用;甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务:乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行,若遇到不能直播的情况,直播前报备并取得甲方同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播;甲方管理直播的注册账号以及收益结算;甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配:收益分配每月结算一次,在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担;当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下,甲方承诺给乙方保底收益。(保底:保证不低于最低额,当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方)。五、违约责任:协议合作期间,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,所有的直播行为都视为乙方违约,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金;协议合作期间,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金;合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。六、协议期限:1年(每个协议都有具体的日期)。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定:合作收益分配比例:如10万火力=10000元=提成37%=3700元等;自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准;公会第一次发放收益需按法规签订合作协议;加入公会后须遵守公司制定;公司开播账号均为公司办理,所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定:每月开播26-27天,156-162小时,时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中,其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的,原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告,每个被告皆是在入职工作一个月后,在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后,因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播,违反双方签订的合作协议,给其造成巨大的经济损失,要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院经审查认为,本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。依据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,同时具备下列情形的,劳动关系成立:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案从主体上看,原告是依法注册的法人,被告是符合用工的自然人,双方当事人符合法律法规规定的主体资格;从管理方式上看,原告对被告进行了劳动管理,原告与第三方直播平台合作,且在平台上注册从事网络直播活动,被告的直播地点、直播时间段、直播时长是固定的,且要遵守原告的各项劳动规章制度。原告对被告实施了劳动法意义上的管理行为;从收入分配上看,原告向被告支付了劳动报酬,被告的收入多少有原告制定的标准实现,设定工资表和考核标准,保底工资、培训工资、薪酬计算方式、网络直播比例分配都有原告决定。符合用人单位向劳动者支付的劳动报酬;从工作内容上看,被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。网络直播是文艺创造、表演,原告的经营范围其中一项是文艺创造与表演。被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。因此,原被告之间符合劳动关系的法律特征,本案原被告之间的关系系劳动关系。原被告之间签订的《主播独家合作协议》实质应为劳动合同。双方发生争议后应依法先进行劳动仲裁的前置程序。应裁定予以驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定,经本院审判委员会研究决定,裁定驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的起诉。
经审查,上诉人天爵公司与被上诉人贾业丽于2020年5月19日签订《主播独家合作协议》,当事人双方在该协议履行过程中引起纠纷,天爵公司要求贾业丽赔偿违约金损失而提起诉讼。从双方签订的《主播独家合作协议》来看,其协议内容、收益结算等,均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质,比如工作时间、工作地点并不固定,双方在《主播独家合作协议》1.3条中约定:“乙方与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。因此,该《主播独家合作协议》不应视为劳动合同,应定性为合同关系更为准确。从人身依附性和经济收入来看,被上诉人贾业丽依据合作协议进行的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,该协议内容不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中有关确立事实劳动关系成立的相关规定。本案网络主播的收入是通过粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与贾业丽、直播平台之间约定的比例进行收益分配,贾业丽基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬,二者不符合劳动关系的法律特征,天爵公司依据《主播独家合作协议》提起诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院以本案原被告之间的关系系劳动关系…未经仲裁前置程序为由裁定驳回起诉不当,应予撤销。上诉人的上诉理由成立,其请求应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定,裁定如下:

一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3921号民事裁定;
二、本案指令河南省信阳市平桥区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

 

河南天爵文化传媒有限公司、易静合同纠纷民事二审民事裁定书

2021-10-15

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告):河南天爵文化传媒有限公司。住所地:信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。
法定代表人:张亮,该公司总经理。
被上诉人(原审被告):易静,女,2000年3月28日生,汉族,住信阳市浉河区。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司因与被上诉人易静合同纠纷一案,不服河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3924号民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求:一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3924号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审原告系河南天爵文化传媒有限公司,一审法院在判决书中把原告认定为信阳市天爵文化传播有限公司,明显属于认定事实不清。二、本案上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人与被上诉人双方签订的《主播独家合作协议》明显不属于劳动合同,该协议第一条第三款明确约定:“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”1、本案中被上诉人不符合劳动关系的构成要件,双方不构成劳动关系。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者据劳动关系不仅在用人单位领取工资,还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。本案中,被上诉人是具有直播方面特长的艺人,能够进行直播活动,而河南天爵文化传媒有限公司能够提供艺人的主播平台,使被上诉人能够进行直播活动,且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动,共同受益。从双方签订的协议来看,虽然约定了实习期、保密协议等内容,但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此,双方不构成劳动关系。2、由于网络直播行业竞争的特殊性,河南天爵文化传媒有限公司因管理需要对被上诉人权利义务进行限制的约定符合行业惯例,不能就此认定河南天爵文化传播有限公司对被上诉人实施了劳动法意义上的管理,上诉人虽然对被上诉人有直播时长的约束,但该约定并不要求被上诉人严格遵守,因为上诉人和被上诉人的收益都来源于被上诉人的主播收益。被上诉人可以自行安排直播的时间和地点,其劳动力并不受河南天爵文化传播有限公司的控制,双方之间不符合建立劳动关系的本质要件,故双方应属平等民事主体之间的合同关系。3、直播平台与主播之间存在的是一种互相利用彼此资源、互利共赢的关系。主播获取的报酬不同于工资,不是由上诉人支付,不具有固定数额,随意性较大。且主播对于直播时间、市场、地点具有自由选择权,与直播平台之间的人身隶属性较弱,因此,双方不存在劳动关系。三、被上诉人被上诉人在合同期限内即在其他平台直播,违反双方合同约定。上诉人与被上诉人在协议中约定协议期限为一年,但被上诉人在得到上诉人的培养后,于2021年3月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播,被告该行为严重违反双方签订的合作协议,并给原告造成巨大的经济损失。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,从而作出错误判决,严重损害上诉人利益,请二审法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。
被上诉人未作答辩。
【当事人一审主张】
河南天爵文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告是一家依法成立的文化传媒公司,被告系与原告合作的直播人员。原被告于2020年5月20日签订独家直播合作协议,该协议对合作双方的权利义务进行了明确约定。现被告在协议期限内单方解除合同并在其他平台及开小号进行直播,该行为违反了协议第六条第二款,第八条第一款,第二款,第六款,第九条第二款之规定,被告应支付原告违约金共汁120万元及五倍收益。另约定诉讼管辖法院为信阳市平桥区人民法院。协议签订后,原告为被告进行了培训指导等各方面扶持并按协议约定向被告支付收益。但被告在得到原告的培养后,于2021年3月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播,被告该行为严重违反双方签订的合作协议,并给原告造成巨大的经济损失,为维护原告合法权益,根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,特向贵院提起诉讼,请法院查明事实,依法判令如上所请。

一审法院经审理认定事实如下:原告天爵公司于2020年4月30日注册成立,公司住所:信阳市羊山新区,经营范围:文艺创造与表演;企业形象策划;摄影服务、网络建设、网络技术服务;视频制作;互联网音视频服务;广告设计、代理、制作;网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播,其招聘海报上载明:每天六小时,自由安排,每月不低于26天,保底4000元无任何任务要求;公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司(甲方)与被告易静(乙方)于2020年5月20日签订了《主播独家合作协议》,主要约定内容:一、合作内容:1、乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方,为甲方合作平台的用户提供在线解说(直播)视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务:甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更;甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚;甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,否则,甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用;甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务:乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行,若遇到不能直播的情况,直播前报备并取得甲方同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播;甲方管理直播的注册账号以及收益结算;甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配:收益分配每月结算一次,在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担;当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下,甲方承诺给乙方保底收益。(保底:保证不低于最低额,当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方)。五、违约责任:协议合作期间,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,所有的直播行为都视为乙方违约,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金;协议合作期间,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金;合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。六、协议期限:1年(每个协议都有具体的日期)。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定:合作收益分配比例:如10万火力=10000元=提成37%=3700元等;自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准;公会第一次发放收益需按法规签订合作协议;加入公会后须遵守公司制定;公司开播账号均为公司办理,所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定:每月开播26-27天,156-162小时,时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中,其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的,原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告,每个被告皆是在入职工作一个月后,在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后,因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播,违反双方签订的合作协议,给其造成巨大的经济损失,要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院经审查认为,本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。依据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,同时具备下列情形的,劳动关系成立:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案从主体上看,原告是依法注册的法人,被告是符合用工的自然人,双方当事人符合法律法规规定的主体资格;从管理方式上看,原告对被告进行了劳动管理,原告与第三方直播平台合作,且在平台上注册从事网络直播活动,被告的直播地点、直播时间段、直播时长是固定的,且要遵守原告的各项劳动规章制度。原告对被告实施了劳动法意义上的管理行为;从收入分配上看,原告向被告支付了劳动报酬,被告的收入多少有原告制定的标准实现,设定工资表和考核标准,保底工资、培训工资、薪酬计算方式、网络直播比例分配都有原告决定。符合用人单位向劳动者支付的劳动报酬;从工作内容上看,被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。网络直播是文艺创造、表演,原告的经营范围其中一项是文艺创造与表演。被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。因此,原被告之间符合劳动关系的法律特征,本案原被告之间的关系系劳动关系。原被告之间签订的《主播独家合作协议》实质应为劳动合同。双方发生争议后应依法先进行劳动仲裁的前置程序。应裁定予以驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定,经本院审判委员会研究决定,裁定驳回原告河南天爵文化传媒有限公司。
经审查,上诉人天爵公司与被上诉人易静于2020年5月20日签订《主播独家合作协议》,当事人双方在该协议履行过程中引起纠纷,天爵公司要求易静赔偿违约金行损失而提起诉讼。从双方签订的《主播独家合作协议》来看,其协议内容、收益结算等,均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质,比如工作时间、工作地点并不固定,双方在《主播独家合作协议》1.3条中约定:“乙方与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。因此,该《主播独家合作协议》不应视为劳动合同,应定性为合同关系更为准确。从人身依附性和经济收入来看,被上诉人易静依据合作协议进行的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,该协议内容不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中有关确立事实劳动关系成立的相关规定。本案网络主播的收入是通过粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与易静、直播平台之间约定的比例进行收益分配,易静基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬,二者不符合劳动关系的法律特征,天爵公司依据《主播独家合作协议》提起诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院以本案原被告之间的关系系劳动关系…未经仲裁前置程序为由裁定驳回起诉不当,应予撤销。上诉人的上诉理由成立,其请求应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定,裁定如下:

一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3924号民事裁定;
二、本案指令河南省信阳市平桥区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

 

广西旭鼎文化传媒有限公司、李坤霖合同纠纷民事二审民事裁定书

2021-10-14

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

上诉人(原审原告):广西旭鼎文化传媒有限公司,住所地广西梧州市工业园区东华工业小区A-5栋407室。统一社会信用代码:91450400MA5NEQ1T8M。
法定代表人:李可锐。
委托诉讼代理人:欧江德,广西益远律师事务所律师。
上诉人(原审被告):李坤霖,女,1996年8月14日出生,汉族,住广西梧州市万秀区。
委托诉讼代理人:陈亮,广西善者律师事务所律师。

上诉人广西旭鼎文化传媒有限公司(以下简称旭鼎公司)因与上诉人李坤霖合同纠纷一案,不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院(2021)桂0405民初669号民事判决,向本院提出上诉。本院于2021年8月18日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人旭鼎公司上诉请求:一、撤销一审判决,改判李坤霖向旭鼎公司支付违约金30万元;二、本案一审、二审诉讼费由李坤霖承担。事实与理由:上诉人旭鼎公司对一审判决查明事实、适用法律基本无意见。但认为一审判决的违约金过低。一、一审判决严重低估上诉人旭鼎公司履行合同过程中的损失,导致判决违约金过低。1.上诉人旭鼎公司的预期利益应当受法律保护。根据一审法院查明事实,李坤霖违反《合作协议书》的约定,应当就上诉人旭鼎公司的损失承担违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第584条规定,上诉人旭鼎公司的损失包括李坤霖履行合同后,上诉人旭鼎公司可获得的收益。2.一审判决违约金5万元,远不能弥补上诉人旭鼎公司的预期利益损失。李坤霖自2020年6月始,在映客直播平台使用昵称为“九姑娘”(映客号745349930)的账号进行网络直播,至2021年1月8日获得收益172.23万映客币。而根据映客币的兑换比例计算,172.23万映客币换算成人民币的价值为17.23万元人民
币。李坤霖与上诉人旭鼎公司签订的《合作协议书》约定的期限为三年(2019年6月21日至2022年6月20日),李坤霖单方违约,在其他平台进行直播活动,不足半年已获得17万元的收益。李坤霖违约在其他网络平台直播的内容,与上诉人旭鼎公司签订的《合作协议书》约定内容、实际合作内容相同,均是进行网络直播活动。根据上诉人旭鼎公司违约行为的收益,可以推算出若李坤霖能正常履约,上诉人旭鼎公司的预期收益远远不止5万元。因此,一审判决的违约金明显过低,上诉人旭鼎公司请求李坤霖支付30万元违约金,符合正常履行《合作协议书》后可获得的收益数额。二、《合作协议书》约定的违约责任,符合行业习惯,合法合理。网络直播作为近年新兴的行业,其发展速度极为迅速,已成为国内年轻人普遍接受的娱乐方式之一,网络主播也成为部分年轻人谋生职业。同时由于法律的滞后性,现行法律、法规、规章中并未有关于网络直播行业的针对性规定。本案亦可能是梧州市为数不多、甚至是首例关于网络直播类合同纠纷案件,希望法庭能够考虑关于网络直播行业的行业习惯,参考国内发达城市关于网络直播合同纠纷的判例,对本案做出公平公正的判决,依法保护梧州市网络直播行业的发展。从外行人看,网络主播的入行门槛貌似极低,只需一台智能手机,注册登录直播平台即可从事网络直播行业。但在茫茫众多的网络主播中,能够让人们熟知、在网络直播行业中站稳脚跟的却为数不多。其不仅需要主播自身的魅力足够吸引、直播技能扎实,亦需经纪公司为其提供符合观众“口味”的形象改造、技能培训,更重要是给予足够的流量支持,例如在网络平台上进行宣传或平台首页推荐。通过网络直播和经纪公司、团队的密切配合,共同努力,才能在网络直播行业中崭露头角。在双方的合作关系中,经纪公司的投入,无论是从形象改造、技能培训、人气宣传来说,均有很强的人身依附性。从经纪公司各种投资中获益的网络主播,只需单方拒绝继续与经纪公司合作,即可令经纪公司的所有前期投资、努力付诸东流,而其本身继续使用其经纪公司为其的形象改造、技能培训、人气宣传进行网络直播活动而获利。因此,经纪公司在双方的合作关系中,往往处于弱势的一方,只能通过合同约定违约责任减轻自身风险,亦是无奈之举。结合本案,上诉人旭鼎公司与李坤霖在从事网络直播行业之前,毫无网络直播的经验和条件,首月(2019年6月)收益仅约四千元,但经上诉人旭鼎公司提供的各种条件及配合,使李坤霖的直播技能、效果、网络人气有了显著提升,至2019年9月,其收益已有约十二万元,且仍有巨大的进步空间。上诉人旭鼎公司为了保障自身投资,所以在《合作协议书》9.3条中订立违约责任的约定,是上诉人旭鼎公司在签订合同时,考虑到自身风险,充分评估预期收益所提出的结果。综上所述,一审判决的违约金,远低于双方在《合作协议书》约定的
违约责任赔偿金额,无法补偿上诉人旭鼎公司的预期利益损失。请二审法院维护梧州市网络直播行业的市场环境,支持上诉人旭鼎公司的诉讼请求,依法判决。
上诉人李坤霖辩称,与李坤霖上诉意见一致。
上诉人李坤霖上诉请求:一、撤销一审判决;二、驳回旭鼎公司的起诉;三、本案一审、二审全部诉讼费由旭鼎公司承担。事实和理由:一、涉案《合作协议书》中相关条款的约定,符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定劳动合同应当具备的主要条款,一审判决认定该协议书属于普通合同而非劳动合同,是错误的。1.《合作协议书》第一条约定了旭鼎公司及上诉人李坤霖的身份基本信息;2.协议书第三条约定了合同的期限;3.《合作协议书》第三条、第四条第4.1和第五条约定了上诉人李坤霖的工作内容,其核心上诉人李坤霖应完成旭鼎公司安排的工作事项;4.《合作协议书》第四条第4.1下的第3点约定了上诉人的工作地点为旭鼎公司指定的工作场所。据一审庭审中双方确认,上诉人李坤霖的工作地点为旭鼎公司经营场所内设置的直播间,且直播间布置及相关直播设备均由旭鼎公司提供,即由旭鼎公司向上诉人李坤霖提供的劳动条件;5.《合作协议书》第六条第6.3和作为《合作协议书》附件的《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》第二条和最后的备注中约定了上诉人李坤霖报酬支付标准是由旭鼎公司单方决定并有最终解释权;6.作为《合作协议书》附件的《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》第一条约定了上诉人的工作时间为每月26天。二、涉案《合作协议书》不是平等民事主体的商业合作合同,而是地位失衡的劳动合同。1.约定了具有劳动合同关系特有法律特征的试用期和试用期内旭鼎公司随时可解除合同。《合作协议书》第六条第6.1,约定了试用期间,为2019年6月14日至2019年6月21日;《合作协议书》第八条的8.6,约定了试用期内旭鼎公司享有任意解除合同的权利。2.约定了具有劳动合同关系特有法律特征的考核制度。《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》第一条第2点,约定了“考核期为一周,考核期间必须在公司直播每天最低4个小时,考核结束公司将根据个人工作情况决定是否录用”;3.报酬的计算标准及支付方式,完全是由一方意志决定。协议书第六条第6.3约定了报酬“按照乙方公司提成规定执行”,而《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》最后记载的“注:本艺人收益提成制度的最终解释权归广西旭鼎文化传媒有限公司所有”。三、上诉人李坤霖在工作过程中受旭鼎公司制定的各项规章约束和管理,并从事旭鼎公司安排的工作事项。根据劳动
和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定,上诉人李坤霖与旭鼎公司之间确立劳动关系。1.旭鼎公司经工商登记注册为有限责任公司,符合用人单位的主体资格条件;2.根据涉案《合作协议书》第三条第3.4、第十五条和第四条等约定及双方在实际履行过程中的实际情况,旭鼎公司对上诉人具备人身管理性,表现为:第一,上诉人李坤霖在工作期间必须遵守旭鼎公司的规章制度以及服从旭鼎公司的工作安排,没有任何的自主性;第二,旭鼎公司用指纹打卡机对上诉人李坤霖进行上下班考勤,上诉人李坤霖必须每天下午6时回到旭鼎公司处上班,后旭鼎公司安排上诉人李坤霖在公司的直播间进行直播,一直到夜晚12时;第三,上诉人李坤霖每月可以休息四天,但必须先向旭鼎公司申请,由旭鼎公司批准哪一天可以休息;第四,建立工作微信群,对上诉人李坤霖进行管理,上诉人李坤霖若请假需向旭鼎公司申请,待旭鼎公司批准后方可休假;第五,旭鼎公司对上诉人李坤霖的直播形象(发型、着装等)、直播时间、直播地点、直播形式、直播设备等进行了限制和要求;第六,合同期内,上诉人李坤霖因从事直播形成的知识产权、人身权等法定权利,由旭鼎公司享有。3.旭鼎公司的营业执照证实其经营范围包括网络视频和直播业务,而本案在案证据表明上诉人李坤霖在合同期限内的工作内容就是从事网络直播,显然,上诉人李坤霖的网络活动必然为旭鼎公司业务的重要组成部分。四、一审法院认为旭鼎公司按直播收益比例支付给上诉人李坤霖的款项,不属于工资报酬,是错误的。据上述理由,上诉人李坤霖的报酬按提成比例决定是由旭鼎公司单方意定的,故不能依靠对“收益提成”的字面理解而否认上诉人李坤霖获取报酬的工资属性。而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第(二)项和第六条第(三)项的规定,以营业额或利润提成的方式支付工资是工资法定形式之一,也就是《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定的计件工资。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,导致判决对上诉人李坤霖严重不公,请二审法院查明事实,支持上诉人李坤霖的上诉请求。
上诉人旭鼎公司辩称,与旭鼎公司上诉意见一致。
【当事人一审主张】
旭鼎公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付违约金30万元;2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:2019年6月21日,原告旭鼎公司(乙方)与被告李坤霖(甲方)签订一份《合作协议书》,主要约定:1.甲乙双方友好协商达成共识,甲方全权委托乙方,乙方为甲方提供参与演艺业务有关的服务进行合作,乙方在本合同有效期内为甲方从事演艺事业的独
家及唯一合作伙伴,甲方在本合同有效期为乙方独家提供演艺服务。2.本合同期为自2019年6月22日起至2022年6月22日止,在合同有效期及顺延期,乙方为甲方提供经纪人等服务,乙方负责安排甲方演出及有关工作事宜,甲方向乙方提供演艺服务,甲方遵守乙方的工作安排和合理的工作要求。3.乙方必须全力协助甲方在演艺事业上发展,辅助甲方在各媒体的宣传和推介。乙方提供有利于甲方演艺事业的歌唱、舞蹈及形体等专业训练及其他各种训练,如甲方自行安排的训练费用由甲方自行承担。4.甲方未经得乙方书面同意不得私自在任何平台进行直播相关工作或因甲方原因终止本合同,若在合同期的第一年出现以上的情况,甲方需赔偿乙方经济损失30万元,若在合同期的第二年出现以上的情况,甲方需赔偿乙方经济损失50万元等。原、被告双方同时还签订了一份《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》,约定:1.双方合作期间必须每月有效直播天数26天,每月累计有效直播时间150小时;2.考核期为一周,考核期间必须在公司直播每天最低4个小时,考核结束公司将根据个人工作情况决定是否录用;3.艺人直播期间公司对艺人的推荐费扶持培养费艺人需承担百分之二十损耗;4.艺人直播间的第一个自然月为扶持月,扶持月给予保底3000元,当月天数不足则按天数计算;5.提成规则:(1)月礼物实收流水低于3万元,提成30%;(2)月礼物实收流水大于3万元小于5万元,提成33%;(3)月礼物实收流水大于5万元小于10万元,提成35%;(4)月礼物实收流水大于10万元小于20万元,提成40%;(5)月礼物实收流水大于20万元,提成45%。
签订上述合同后,原告安排被告在爱奇艺奇秀平台进行直播活动。被告在原告处工作时间从2019年6月22日至2019年9月30日止,原告向被告支付了6月薪酬747元、7月薪酬2195元、8月薪酬5533元。被告从2020年6月起,在映客直播平台使用昵称为九姑娘(映客号为745349930)的账号进行网络直播活动,至2021年1月8日获得收益172.3万映客币。
本院二审期间,上诉人李坤霖提交了以下新证据:1.梧州劳人仲字[2021]第500号仲裁裁决书;2.庭审笔录;证据1和证据2拟共同证明与上诉人李坤霖同在旭鼎公司处从事
相同工作内容的同事,经梧州市劳动人事仲裁委员会裁决双方存在劳动关系;上诉人李坤霖与旭鼎公司存在劳动关系。3.兼职艺人合作条约,拟证明与本案《合作协议书》内容基本相同,上诉人李坤霖与欧梓棋同在旭鼎公司处从事工作,且工作内容相同,本案《合作协议书》为旭鼎公司预先拟制的格式合同。4.合作艺人管理规则协议,拟证明上诉人李坤霖与旭鼎公司存在管理与被管理法律特征的劳动关系。5.广西旭鼎文化传媒有限公司奇秀合作艺人收益提成表,拟证明与本案收益提成制度表内容基本相同,本案《合作协议书》为旭鼎公司预先拟制的格式合同,上诉人李坤霖与旭鼎公司存在管理与被管理法律特征的劳动关系。6.广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人管理规章制度、公司保密制度的两张照片,拟证明旭鼎公司内部有相关的规章管理制度来约束作为员工或者艺人的李坤霖。上诉人旭鼎公司没有新证据提交法院。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人旭鼎公司的质证意见为:对证据1和证据2的真实性与合法性认可,对关联性不认可,劳动仲裁案相应的资料以及庭审笔录涉及的人员并不是本案的当事人,与本案没有直接关联性。且该裁决的双方当事人的合作方式与本案当事人的合作方式不一致,对相应的事实不能直接适用。对证据3的真实性不认可,对合法性不认可,该证据在一审庭审辩论终结前已经存在,但李坤霖未在一审提供,不符合法律规定,不应予以采用。对证据4的关联性不认可,欧梓棋的案件与本案没有关联性。对证据5的真实性、合法性、合理性不认可。对证据6的真实性、关联性不认可,合法性由法院认定。本院认定如下:上诉人李坤霖提交的证据1、2、3与本案待证事实无关,本院不予采信;证据4的真实性双方都认可,本院将其作为定案参考;证据5、6无法核实其真实性,旭鼎公司也不认可,本院对其不予采信。
经审理查明,一审法院查明的事实属实,本院予以确认。

【二审法院认为】
上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖之间存在何种法律关系?

【一审法院认为】
一审法院认为,原告与被告签订《合作协议书》,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,该院予以确认。合同各方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。原、被告签订的《合作协议》明确约定原告旭鼎公司在合同有效期内为被告李坤霖从事演艺事业的独家合作伙伴,被告李坤霖未经原告旭鼎公司书面同意,不得私自在任何平台进行直播相关工作。本案中,被告李坤霖于2019年10月1日停止了在原告旭鼎公司的直播演艺活动,在没有取得原告同意的情况下,自2020年6月开始在映客直播平台中使用昵称为
九姑娘(映客号为745349930)的账号进行网络直播活动,违反了合同约定的义务,违约事实清楚。
对于原告旭鼎公司与被告李坤霖的关系问题。《合作协议书》及《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》主要系双方就被告李坤霖的经纪事项进行约定,原告为被告直播提供设备、平台及其他条件,被告提供直播服务,双方系共同合作、互利共赢的关系,原、被告之间没有建立劳动关系的合意。在履行合同过程中,原告虽在一定程度上对被告有直播时间要求,但该管理行为是由于网络直播行业的特殊性衍生,不是劳动关系中的管理行为,被告自行决定直播内容,不受原告的实际支配、指挥和控制,双方之间不具备人身依附性。被告收入金额系通过网络直播吸引粉丝获得的打赏所得,原、被告双方之间只是对被告直播收益按比例分配,并非原告向被告支付工资报酬,双方之间无明显经济从属性特征,故原告旭鼎公司与被告李坤霖签订的《合作协议书》应属普通合同,适用关于合同的一般规定。
对于违约金是否过高的问题。该院认为,认定违约金是否过高,应当以《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益,但同时应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。具体到本案:原告旭鼎公司仅是概括陈述了其经纪服务的内容,但对于具体的投入支出费用金额,并未能够提交证据予以证实。在双方合作期内,被告李坤霖共计从原告旭鼎公司获得收益8475元,按双方的收益提成制度,则原告旭鼎公司从被告李坤霖演艺活动中获得收益不足3万元。双方合作仅3个月即解除合作关系,且原告也无证据证实在被告离开其公司后,其后续还有何种投入和支出。综上,综合考虑被告李坤霖的过错程度、原告旭鼎公司付出的经纪服务、合同履行期限、原告旭鼎公司必要的成本支出以及其合理的预期利润收入,该院酌情判令被告李坤霖应向原告旭鼎公司支付5万元违约金。
【二审法院认为】
本院认为,本案的争议焦点是:上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖之间存在何种法律关系?
关于上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖之间存在何种法律关系的问题。上诉人旭鼎公司在一审起诉时称旭鼎公司与李坤霖是合作关系,双方签订了《合作协议书》。上诉人李坤霖则称李坤霖与旭鼎公司是劳动关系,《合作协议书》实为劳动合同。《合作协议书》约定,上诉人旭鼎公司负责安排上诉人李坤霖的演出及有关工作事宜,并为李坤霖提供经纪人服务;上诉人李坤霖提供演艺服务并遵守旭鼎公司的工作安排和合理的工作要求。上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖还签订了《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》,约定:1.双方合作期间必须每月有效直播天数26天,每月累计有效直播时间150小时;2.考核期为一周,考核期间必须在公司直播每
天最低4个小时,考核结束公司将根据个人工作情况决定是否录用;3.艺人直播期间公司对艺人的推荐费扶持培养费艺人需承担百分之二十损耗;4.艺人直播间的第一个自然月为扶持月,扶持月给予保底3000元,当月天数不足则按天数计算;5.提成规则:(1)月礼物实收流水低于3万元,提成30%;(2)月礼物实收流水大于3万元小于5万元,提成33%;(3)月礼物实收流水大于5万元小于10万元,提成35%;(4)月礼物实收流水大于10万元小于20万元,提成40%;(5)月礼物实收流水大于20万元,提成45%。上诉人旭鼎公司认为旭鼎公司安排李坤霖在爱奇艺奇秀直播平台进行互联网直播演艺活动,还为李坤霖提供线上直播间的管理、秩序的维护、提供宣传推广服务。上诉人李坤霖认为李坤霖在工作期间必须遵守旭鼎公司的规章制度以及服从旭鼎公司的安排,旭鼎公司还对李坤霖进行考勤,李坤霖每月可休息4天但需向旭鼎公司申请,旭鼎公司还制定了合作艺人管理规则协议。根据双方的合同约定,上诉人李坤霖与上诉人旭鼎公司之间应为劳动争议,而非合同纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。”之规定,双方应先提起劳动仲裁以确认旭鼎公司与李坤霖之间是何关系。现上诉人旭鼎公司未申请劳动仲裁而直接向法院提起诉讼,违反法律规定,依法应驳回其起诉。一审对旭鼎公司与李坤霖的法律关系认定不清,并进行实体处理不当,本院予以纠正。上诉人旭鼎公司的上诉请求缺乏理据,本院不予支持。上诉人李坤霖的上诉请求有事实和证据佐证,本院予以支持。
综上所述,上诉人旭鼎公司的上诉请求不能成立,应予驳回;上诉人李坤霖的上诉请求成立,应予支持;一审判决对旭鼎公司与李坤霖的法律关系认定不清,并进行实体处理不当,应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定,裁定如下:

一、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院(2021)桂0405民初669号民事判决;
二、驳回广西旭鼎文化传媒有限公司的起诉。
一审案件受理费5800元,减半收取计2900元(上诉人旭鼎公司已预交),由一审法院退回2900元给上诉人广西旭鼎文化传媒有限公司;二审案件受理费6100元(上诉人旭
鼎公司已预交5050元,上诉人李坤霖已预交1050元),由二审法院退回5050元给上诉人广西旭鼎文化传媒有限公司,退回1050元给上诉人李坤霖。
本裁定为终审裁定。