作者： chen

2021-11-24

沈阳市沈河区人民法院

原告：郑心如，女，2001年3月15日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
被告：沈阳佳河传媒有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路32号（1-37-6)。
法定代表人：辇世文。

原告郑心如与被告沈阳佳河传媒有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2021年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑心如到庭参加诉讼，被告沈阳佳河传媒有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告郑心如向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工资12166元；2、判令本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实及理由：原告于2020年8月1日起在被告处实习工作，从事主播岗位，双方约定实习工资为5000元每月。2020年10月13日，被告突然通知原告因公司经营情况不好，不能继续经营，欠付工资等办公场所转租后支付。被告自原告入职之日起至公司“解散”，一直未向原告支付工资。依据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，原告在被告处工作，被告应当依约向原告支付工资，被告未与原告签订劳动合同，应当向原告支付双倍工资差额。综上，原告为维护自身的合法权益，向贵院提起诉讼，肯请贵院判如所请。
被告沈阳佳河传媒有限公司未到庭，未提交书面答辩意见。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，因被告沈阳佳河传媒有限公司未到庭，视为其放弃了质证的权利，本院对原告提交的证据予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告在辽宁省金融职业学院学习期间通过网络招聘方式到被告处面试，2020年8月1日起到被告处从事网络主播工作，在“快手”应用平台进行才艺表演等工作。原告每月休息4天。2020年9月7日，原告与被告签订《辽宁省金融职业学院学生跟岗实习三方协议书》，约定原告在被告处参加社会实习，实习期限自2020年9月7日至2020年12月11日，实习工作每月5000元加提成，支付方式为转账，原告在被告处从事主播岗位。2020年10月13日，被告应经营不佳停业。
原告因被告拖欠其2020年8月1日至2020年10月13日期间的劳务费，起诉至本院。

【一审法院认为】
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告沈阳佳河传媒有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据原告提供的证据对案件事实予以认定。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，被告雇佣原告为其提供劳务，原告提供劳务后，被告未向其支付报酬，根据原告举证被告存在拖欠原告2020年8月1日至2020年10月13日期间的劳务费12,500元（5,000元×2+5,000元÷26×13），现被告未到庭就其是否拖欠劳务费及数额进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果。因原告主张工资12,166元系对其民事权利的处分，故本院对原告主张的数额予以支持，被告应给付原告劳务费12,166元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告沈阳佳河传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告郑心如劳务费12,166元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，原告预交，由被告沈阳佳河传媒有限公司负担50元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告郑心如50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

2021-09-23

福建省漳州市中级人民法院

上诉人(原审原告,反诉被告)：漳州乐蚁文化传媒有限公司，住所地福建省漳州市高新区西桥街道桥南国道南路24号，统一社会信用代码91350602MA346EHH4A。
法定代表人：沈志炜，执行董事兼总经理。
上诉人（原审原告,反诉被告）：龚红英，女，1987年9月18日出生，住广东省英德市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告,反诉原告）：朱小霞，女，1996年7月1日出生，住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：洪竞为，浙江浙经律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：章敏，浙江浙经律师事务所执业律师。

上诉人漳州乐蚁文化传媒有限公司（以下简称乐蚁公司）、龚红英、上诉人朱小霞因劳务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初440号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐蚁公司、龚红英的委托诉讼代理人周密、上诉人朱小霞的委托诉讼代理人章敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
乐蚁公司、龚红英上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持乐蚁公司、龚红英全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由朱小霞承担。事实和理由:一、一审关于合同的定性错误。涉案合同属于集委托、居间等权利义务为一体的综合性合同关系，而不具有劳务合同的性质。二、根据证据可以确定朱小霞2020年9月份的直播时长没有达到合同约定的26天，违约在先,其又违反合同独家条款的约定，给乐蚁公司、龚红英造成了一定的损失，根据合同约定其要承担1000000元违约金，因此乐蚁公司、龚红英在扣减朱小霞11月份的收益后再酌情要求其承担违约金700000元，故无需再支付朱小霞报酬。三、根据合同约定，由龚红英向朱小霞支付报酬，而不是乐蚁公司，乐蚁公司并没有违反合同约定，不存在违约过错，朱小霞违反合同约定，应当向乐蚁公司承担违约金1000000元。四、即使一审认定乐蚁公司存在违约行为，一审以700000元作为标准进行责任分配没有合同及法律依据。如果法院认定乐蚁公司存在违约行为，也应当按照1000000元的违约金来分配违约责任，而不是以700000元为准分配违约责任。五、朱小霞违约行为给乐蚁公司、龚红英造成重大的损失。合作期间，乐蚁公司为朱小霞进行扶持、管理、培训等，期间朱小霞获得了50多万元收入，且在来疯直播平台的知名度也大大提高。朱小霞不履行合同约定的直播义务，且到其他直播平台进行直播，导致乐蚁公司的访问流量降低，发生明显的损失。再次，乐蚁公司为维护合法权益，并支付了律师费及公证费用，根据合同约定，该费用也属于乐蚁公司的损失，应由朱小霞承担。
朱小霞辩称，乐蚁公司、龚红英的上诉理由不能成立，一审认定双方合同关系错误，应为劳动关系。关于2020年9月份播长时间问题。朱小霞9月份播长时间确实未到，10月份及11月份是超过的，弥补了9月份的播长时间。关于1000000元违约金问题。一审中，乐蚁公司、龚红英诉求700000元，一审判决支持乐蚁公司、龚红英违约金不符合合同约定，双方存在劳动关系不存在违约金。关于取得巨大收益问题。朱小霞为乐蚁公司和龚红英服务三年，在此期间乐蚁公司、龚红英取得巨大利益，朱小霞三年收入40多万元，同期进入乐蚁公司的艺人共有十多名，目前剩下两个人，在乐蚁公司和龚红英服务期间对艺人是置之不理没有扶持和帮助，没有承诺职业的培训，直播平台展现的是才艺。乐蚁公司在平台打赏的扶持都没有，乐蚁公司、龚红英出现欠薪，无论双方是合同关系还是商业合作关系，乐蚁公司、龚红英做的不到位，对旗下的艺人没有关照和培养，任由其自身自灭。乐蚁公司、龚红英提起诉讼是没有道理的。
朱小霞上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回乐蚁公司、龚红英诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由乐蚁公司、龚红英承担。事实和理由:一、根据案涉合同第九条约定，朱小霞只有存在该条款约定情形的，乐蚁公司、龚红英才有权向朱小霞主张违约金，而直播时间未满不属于支付违约金的条件。一审认定朱小霞2020年9月直播天数低于合同约定，作为支付违约金的条件错误。二、根据案涉合同第九条第一款约定，任何一方违反本合同规定义务，违约方在收到守约方通知后未修正的，守约方有权立即解除合同，违约方应赔偿守约方全部损失。乐蚁公司、龚红英自2020年9月起无故拖欠朱小霞报酬，违约在先，因此朱小霞不应支付违约金。三、根据案涉合同第九条第二款约定，乐蚁公司、龚红英要求支付违约金的前提须提出解除合同。本案中，乐蚁公司、龚红英并未要求解除合同，因此不符合主张违约金的约会条件。一审虽判决解除合同，系朱小霞提起的诉讼请求。因此一审判决朱小霞支付违约金没有依据。
乐蚁公司、龚红英辩称，一、案涉合同第五条约定了直播时长，朱小霞未按约定满足合同约定的时长，构成违约，乐蚁公司、龚红英有权根据案涉合同第九条第一款约定追究其给乐蚁公司、龚红英造成的损失。二、一审中，朱小霞认可2020年9月份未达到时长，因此根据合同约定，朱小霞违约在先，因为2020年9月份的收益，直播平台一般于10月份后才会支付。三、根据案涉合同第九条第二款约定，合同并没有表述朱小霞支付违约金的前提是解除合同，解除合同只是乐蚁公司、龚红英的权利。一审法院审理正确。综上，一审就朱小霞提出的问题审理事实清楚，适用法律正确，应驳回朱小霞的上诉请求。
【当事人一审主张】
乐蚁公司、龚红英向一审法院起诉请求:1.判令朱小霞向乐蚁公司、龚红英支付违约金700000元；2.判令朱小霞承担律师费13000元、公证费1327元；3.判令朱小霞承担本案全部诉讼费用、保全费、差旅费204.5元。
朱小霞向一审法院反诉请求：1.判令解除朱小霞与乐蚁公司、龚红英签订的《文化经纪合同》；2.判令乐蚁公司、龚红英支付拖欠朱小霞的报酬17810.48元；3.判令乐蚁公司、龚红英支付逾期付款违约金1775.6元（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元；11月工资17810.48元，暂计至2月28日90天为801.47元）并按日支付万分之五的利率以17810.48元为基数计算从2021年3月1日起至实际履行止的违约金；4.判令乐蚁公司、龚红英支付律师费3000元、差旅费3000元；5.判令乐蚁公司、龚红英承担本案诉讼费。

一审法院认定事实:2019年8月20日，乐蚁公司（甲方）与朱小霞（乙方）、龚红英（丙方）签订了《文化经纪合同》（以下简称“合同”），合同约定（摘要）：协议有效期为3年，自2019年8月20日至2022年8月20日。第一条、经纪管理条款：在本合同有效期内，乙方不可撤销地独家授权甲方在全球范围内为乙方提供网络视频直播事务相关的经纪服务，丙方系乙方实际负责方，乙方日常活动听从丙方地安排，由丙方负责安排乙方网络视频直播事务及相关工作事宜，具体委托内容及权限如下：在本合同有效期内，乙方授权甲方作为乙方全球范围内网络视频直播事务的独家经纪公司，由丙方可就乙方的网络视频直播事务从事有关企划、制作、宣传、推广等业务。经双方认可，在乙方的网络视频直播事务中，甲乙丙三方就相关收益根据本合同相关条款的约定进行分成；合作期间内，丙方系乙方的直接负责方，负责乙方日常演艺活动安排以及乙方所有事项。在合同期内，未经丙方书面同意，乙方不得擅自订立聘用协议，亦不得擅自同意或接受其他公司的网络视频直播事务，但其可以向乙方提出订立聘用协议的意见或建议，否则乙方应承担违约责任及赔偿损失。第四条、乙方的权利和义务：授权甲方、丙方作为乙方全球范围内网络视频直播事务（包括但不限于网络视频主播、唱片录制、影视表演等）的独家经纪公司；在本合同有效期内，乙方不得自行开展网络视频直播事业，或聘请除甲方之外的任何第三方担任其网络直播事业的经纪公司或经纪人，不再以任何形式将乙方的演艺和唱片录制事务的经纪权授予第三方（人）。未经丙方同意，乙方不得以任何形式参与甲方指定范围以外的个人或机构组织的商业或非商业活动，不得以任何形式向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关的各类音像制品。不得未经甲方或丙方书面通知，擅自到甲方竞争平台上进行开展视频直播等活动。否则乙方应承担违约责任并赔偿损失，包括但不限于直接经济损失和间接经济损失；乙方所得业务分成，由乙方自行交纳个人所得税等相关税费。第五条、业务分成及税费：乙方收益由保底底薪加提成组成；乙方的收益由丙方发放，以货币形式按月分配收益，分配日为每月20-25日之间结算上个月收益，丙方不得克扣或无故拖欠乙方应得的收益；乙方收益应先由丙方代收并代为扣缴相关个人所得税后予以支付；合同期间，乙方在网络直播平台进行网络视频直播活动所获得月总收入扣除相关税费后以及甲方处相关费用后的实际净收入按丙方50%、乙方50%的比例支付；直播时间：在合同履行期间，经协商，乙方同意由丙方安排每日直播时间3-7个小时，每月直播天数不低于26天，丙方由于直播需要，经与乙方协商后可以延长直播时间；第九条、违约责任：1.一般性违约：如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在10日内纠正其违约行为，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权立即解除本合同，违约方应赔偿守约方全部损失。2.在合同期内，如未经丙方书面同意，乙方：（1）擅自处理自身的网络视频直播经纪事务；或（2）擅自接受其他方的聘用参加网络视频直播事务或歌曲录制活动；或（3）乙方将自身的网络视频直播事务的经纪权授予任何第三方；或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除合同，乙方应向甲方支付违约金壹佰万元整，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失并支付甲方因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、公证费、差旅费等相关费用，逾期付款责任：双方应按照本合同约定的期限和金额履行付款义务，如甲方逾期支付应付款项，应按照每天逾期付款金额的万分之五支付逾期付款违约金。第十三条、因本协议产生的任何争议，由甲方所在地的人民法院管辖等。协议签订后，乐蚁公司安排朱小霞在“来疯平台”进行直播，直播间名称为“笑笑、呢”。2018年5月至2020年9月乐蚁公司、龚红英委托潘神芬向朱小霞支付直播收益共482845元；2019年乐蚁公司、龚红英委托英德市视界泛娱互联网科技有限公司向朱小霞支付直播收益8722元；2019年至2020年乐蚁公司、龚红英委托英德乐蚁文化传媒有限公司向朱小霞支付直播收益12003元。2020年9月、10月的报酬32471元乐蚁公司、龚红英已于2020年12月5日向朱小霞支付，2020年11月份的报酬17222.48元尚未支付。2020年12月14日，乐蚁公司向福建省福州市闽江公证处提出证据保全申请，2020年12月21日，福建省福州市闽江公证处的（2020）闽证内字第8340号公证书记载：申请人为乐蚁公司、龚红英，公证事项为保全证据，保全行为如下：账户名称为“笑笑、呢”出现在2020年12月12日“星庶互娱热门主播”页面，来疯房间657197，来疯ID1362580231，粉丝数为10154。乐蚁公司因本案支出了公证费1327元。2020年12月22日，乐蚁公司、龚红英委托律师通过邮寄向朱小霞发出律师函，要求朱小霞在收函之日起3日内：向乐蚁公司、龚红英付清全部违约金1000000元；继续履行双方合同并取消一切个人与其他机构的直播合作。2020年12月24日该邮件因拒收被退回。乐蚁公司、龚红英因本案诉讼支付律师费13000元，律师差旅费171.5元。朱小霞因本案诉讼支付律师费3000元。2021年1月25日，乐蚁公司、龚红英向法院提出诉讼保全申请，并提供天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司担保函进行担保。2021年1月25日法院以（2021）闽0602民初440号民事裁定书裁定额度冻结了朱小霞名下价值相当于714327元的银行存款。
二审期间,朱小霞围绕上诉请求提交证据1社保缴费记录，证据2英德乐蚁企业信用信息，欲证明乐蚁公司、龚红英关联企业英德乐蚁为朱小霞缴纳社保的事实；证据3来疯直播数据，欲证明朱小霞2020年9月至11月直播时间不少于约定直播时间；证据4《来疯打击欠薪通告》，欲证明平台关于欠薪转会的规定。乐蚁公司、龚红英质证认为,证据1真实性无异议，关联性不予认可，与本案没有关联性；证据2真实性认可，关联性不予认可；证据3真实性认可，证明目的不认可，合同约定的是朱小霞每天直播3-7个小时，每个月26天,9月份直播天数不达标。仅仅10月份、11月份满足合同要求且没有超过合同约定直播时长，因此朱小霞以之后两个月仅仅满足合同约定的直播时长来抗辩其9月份违约的事实不具有合同依据及说服力，何况10月份和11月份并没有超额完成直播天数任务。证据4内容真实性及证明目的有异议，形式真实性无异议，来自于论坛而不是官方机构，论坛是任何人都可以发表，但并不代表官方文件，三方之间与来疯平台没有签订合同，合同具有相对性。本院认为,乐蚁公司、龚红英对证据1、证据2、证据3真实性无异议，本院予以确认。证据4，因合同约定9月份直播天数不达标，违反合同约定。虽然龚红英存在2020年9-11月欠薪，但朱小霞并未提供证据证明已向龚红英要求支付欠薪，也未提供证据证明要求平台介入处理，故其主张因龚红英欠薪致其有权转会不符合《来疯打击欠薪通告》规定的情形。因此朱小霞主张因乐蚁公司、龚红英欠薪其到“星庶互娱热门主播”页面开展直播活动符合《来疯打击欠薪通告》的规定，依据不足，不能成立。
二审中，除乐蚁公司、龚红英认为一审遗漏认定乐蚁公司、龚红英有对朱小霞进行扶持、培训外，认为可从其一审中提供的直播后台截图证明该事实。双方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，乐蚁公司、龚红英一审中提供的直播后台截图无法证明是其安排人员对朱小霞进行扶持、培训，且合同中并未约乐蚁公司、龚红英应对朱小霞进行扶持、培训等内容。因此乐蚁公司、龚红英认为一审遗漏认定乐蚁公司、龚红英有对朱小霞进行扶持、培训依据不足，不予以支持。

【二审法院认为】
1.本案合同定性问题；
2.乐蚁公司、龚红英、朱小霞是否存在违约及违约责任如何承担。

【一审法院认为】
一审法院认为，一、双方签订的合同的性质属于劳务合同，首先,从合同名称上看，本案乐蚁公司、龚红英与朱小霞签署的是《文化经纪合同》，并非劳动合同。根据合同约定的目的、背景、合作内容、收入结算均不具有劳动合同必备条款的性质，双方之间签订的合同具有劳务合同的性质。其次，从管理模式上看，朱小霞的直播的地点、内容都是相对自由的。即使乐蚁公司有约定朱小霞的直播时长和月直播天数，是为了确保双方直播合作的顺利进行，是基于演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。第三，从收入的分配上看，是由保底底薪加提成组成的，提成则是以其在直播平台上收到的打赏折现后按比例抽成，该报酬的约定也体现合同更具有合作属性。而劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。因此，乐蚁公司、龚红英与朱小霞之间的权利义务体现的是一种劳务合同关系，而非劳动合同关系。《文化经纪合同》是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对三方当事人均有约束力。二、双方的违约责任：朱小霞2020年9月的直播天数为19天，已违反合同每月直播天数不低于26天的约定，且其通过账户名称为“笑笑、呢”出现在2020年12月12日“星庶互娱热门主播”页面开展直播活动，已构成违约，应承担违约责任。朱小霞主张乐蚁公司、龚红英拖欠其2020年9月、10月、11月报酬，2020年9月、10月的报酬17222.48元，乐蚁公司、龚红英已于2020年12月5日支付朱小霞，2020年11月份的报酬17222.48元尚未支付，其中包括乐蚁公司、龚红英为其打赏588元应视为客户打赏，乐蚁公司、龚红英收到直播平台相关费用后提成再予以支付，不能重复计算，乐蚁公司、龚红英也应根据合同约定承担相应的违约责任。故乐蚁公司、龚红英还应向朱小霞支付2020年11月份的报酬17222.48元及根据合同约定承担相应的违约金。因双方都有违约行为，违约金以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能。本案中，乐蚁公司、龚红英主张本案违约金为700000元，但未能举证证明其所造成的损失，且网络主播收益取决于多种因素，具有不确定性，根据合同约定的报酬分配比例及朱小霞与乐蚁公司、龚红英合作期间获得的收益为基础，兼顾合同的未履行期限预期合理收益、双方的违约责任大小、主播直播行为可能存在的风险及取得利益需要支出的必要的经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定双方都有过错，各自承担50%的违约责任，朱小霞的跳槽违约金酌定调整为700000×50%×20%=70000元。根据《文化经纪合同》约定，乐蚁公司请求朱小霞承担律师代理费13000元、公证费1327元的50%，予以支持。由于双方存在违约行为，朱小霞请求解除与乐蚁公司、龚红英的《文化经纪合同》，理由正当，予以支持；乐蚁公司、龚红英应支付拖欠报酬17810.48元，承担按合同约定支付逾期付款违约金974.13元×50%（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元）并从2020年12月26日起至还款之日止以17222.48元为基数并按日支付万分之五×50%的利率以17810.48元为基数计算违约金；乐蚁公司、龚红英应朱小霞支付律师费3000元、差旅费3000元的50%。乐蚁公司、龚红英的其他诉讼请求及朱小霞的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，予以驳回。综上所述，乐蚁公司、龚红英与朱小霞签订的《文化经纪合同》是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方之间的权利义务体现的是一种劳务合同关系，而非劳动合同关系。由于朱小霞未完成约定的直播时间长度,乐蚁公司、龚红英未及时支付报酬、朱小霞到第三方经纪公司网上直播属于违约行为，故应认定双方都存在违约行为的，根据合同约定各自应承担百分之五十的违约过错责任，故双方如下诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持：解除与乐蚁公司、龚红英的《文化经纪合同》，朱小霞应支付乐蚁公司、龚红英违约金70000元及律师代理费13000元、公证费1327元、差旅费171.5元的一半为7158.5元，乐蚁公司、龚红英应支付朱小霞报酬17222.48元及逾期付款违约金974.13元×50%（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元）并从2020年12月26日起至还款之日止以17222.48元为基数并按日支付万分之五×50%的利率以17810.48元为基数计算违约金；乐蚁公司、龚红英应支付朱小霞律师费3000元、差旅费3000元的一半为3000元。乐蚁公司、龚红英的其他诉讼请求及朱小霞的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除乐蚁公司、龚红英与朱小霞签订的《文化经纪合同》；
二、朱小霞应于判决生效之日起十日内支付乐蚁公司、龚红英违约金70000元；三、朱小霞应于判决生效之日起十日内支付乐蚁公司、龚红英律师代理费、公证费、差旅费合计7158.85元；四、乐蚁公司、龚红英应于判决生效之日起十日内支付朱小霞2020年11月的劳务报酬17222.48元及逾期付款违约金487.06元并从2020年12月26日起至还款之日止以17222.48元为基数并按日支付万分之五×50%的利率以17810.48元为基数计算违约金；五、乐蚁公司、龚红英应于判决生效之日起十日内支付朱小霞律师代理费、差旅费合计3000元；六、驳回乐蚁公司、龚红英的其他诉讼请求。七、驳回朱小霞的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10943.2元，按简易程序审理减半收取计5471.6元，由乐蚁公司、龚红英负担4607.11元，朱小霞负担864.49元，案件保全费4091.64元，由朱小霞负担；反诉案件受理费219.82元，由乐蚁公司、龚红英负担121.37元，朱小霞负担98.45元。
【二审法院认为】
本案二审争议焦点：1.本案合同定性问题；2.乐蚁公司、龚红英、朱小霞是否存在违约及违约责任如何承担。
本院认为，关于本案合同定性问题。乐蚁公司、龚红英与朱小霞签订《文化经纪合同》,从合同约定的目的、背景、合作内容、收入结算等,其均符合劳务合同的性质。且从管理模式上看，该合同只约定朱小霞的日直播时长和月直播天数,而朱小霞的直播时间、地点、内容均是由其自行安排。从报酬上看，朱小霞报酬是保底底薪加提成组成的，而提成是以其在直播平台上收到的打赏折现后按比例抽成，该报酬的约定也体现合同更具有合作属性。据此，一审认定本案为劳务合同纠纷并无不当。乐蚁公司、龚红英主张本案属于集委托、居间关系及朱小霞主张双方为劳动关系依据不足，不能成立。
关于乐蚁公司、龚红英、朱小霞是否存在违约及违约责任承担的问题。依据合同约定，朱小霞每天直播不低于3至7小时，每月直播不低于26天。但朱小霞在2020年9月份直播天数只有19天，其已违反合同每月直播天数不低于26天的约定，构成违约。且其通过账户名称为“笑笑、呢”于2020年12月12日出现在“星庶互娱热门主播”页面开展直播活动，亦违反合同约定，构成违约，应承担相应违约责任。因违约金以弥补违约所造成的实际损失为主要功能。乐蚁公司、龚红英主张朱小霞应承担违约金700000元，但未能举证证明因朱小霞违约其所造成的损失。乐蚁公司、龚红英主张朱小霞应承担违约金700000元的上诉理由依据不足，不能成立。故一审酌定朱小霞承担70000元违约金并无不当。根据合同约定，乐蚁公司、龚红英律师代理费13000元、公证费1327元、差旅费204.5元亦是乐蚁公司、龚红英的直接损失，该损失根据《文化经纪合同》约定，应由朱小霞承担。一审中,因朱小霞对乐蚁公司、龚红英主张差旅费204.5元并无异议,本院予以确认。一审认定乐蚁公司、龚红英差旅费171.5元错误，应予以纠正。乐蚁公司、龚红英要求支付违约金的前提须是其提出解除合同，因朱小霞已在其他平台直播，构成根本违约，本案的《文化经纪合同》已无法继续履行，乐蚁公司、龚红英提出的诉求已含盖了解除合同的意思表示，且朱小霞亦提出了解除合同的反诉请求，故对于违约金的诉求，乐蚁公司、龚红英可以主张。龚红英拖欠朱小霞2020年9月、10月报酬32471元，已于2020年12月5日支付朱小霞，2020年11月份的报酬17222.48元至今尚未支付，依据合同约定，龚红英构成违约。根据合同第九条第2项约定，“如乐蚁公司逾期支付应付款项，乐蚁公司应承担逾期付款违约责任”。据此龚红英拖欠朱小霞报酬，应由乐蚁公司承担违约责任。乐蚁公司应支付因龚红英拖欠朱小霞2020年9月、10月报酬32471元违约金为974.13(32471元×60天×0.0005%)；2020年11月违约金自2020年12月26日起至支付之日止以17222.48元为基数按日万分之五计算。乐蚁公司、龚红英主张因朱小霞违约在先，乐蚁公司、龚红英尚欠朱小霞报酬可以从违约金1000000元抵扣，该主张依据不足，不予支持。因此龚红英应支付朱小霞2020年11月份的报酬17222.48元。根据合同相对性，龚红英应支付朱小霞律师费3000元、差旅费3000元。至于乐蚁公司、龚红英为朱小霞打赏588元问题，该行为应视为客户打赏，乐蚁公司、龚红英主张朱小霞返还该笔打赏费依据不足。且该笔打赏费朱小霞亦是按合同约定比例抽成，其并未全部取得该笔打赏费。
综上所述，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英、朱小霞的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初440号民事判决第一项、第二项；
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初440号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
三、龚红英应于本判决生效之日起十日内支付朱小霞2020年11月劳务报酬17222.48元；
四、漳州乐蚁文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龚红英拖欠朱小霞2020年9月、10月报酬的违约金974.13元，并从2020年12月26日起至还款之日止以17222.48元为基数按日万分之五的利率计算支付朱小霞违约金；
五、朱小霞应于本判决生效之日起十日内支付漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英律师代理费13000元、公证费1327元、差旅费204.5元；
六、漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英应于本判决生效之日起十日内支付世纪朱小霞律师代理费3000元、差旅费合计3000元；
七、驳回漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英的其他诉讼请求。
八、驳回朱小霞的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10943.2元，减半收取5471.6元，
由漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英负担4607.11元，朱小霞负担864.49元；案件保全费4091.64元，由朱小霞负担；反诉案件受理费219.82元，由漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英负担129.37元，朱小霞负担90.45元；二审案件受理费10943.2元，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英负担9214.22元,朱小霞负担1728.98元。
本判决为终审判决。

2021-09-16

长春市南关区人民法院

原告：长春市姊妹传媒有限公司，住所地吉林省长春市南关区乙三路以南、丙六十二路以东万晟幸福里12幢107号房。
法定代表人：温雪萍，执行董事。
委托诉讼代理人：申燕，吉林锐泽律师事务所律师。
被告：李桂欣，女，1994年2月25日生，汉族，住吉林省白山市江源区。
委托诉讼代理人：张弓，吉林靖吉律师事务所律师。

原告长春市姊妹传媒有限公司（以下简称姊妹传媒）与被告李桂欣合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姊妹传媒委托诉讼代理人申燕、被告李桂欣及其委托诉讼代理人张弓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
姊妹传媒向本院提出诉讼请求：1．判令李桂欣支付违约金30万元；2．判令李桂欣承担律师费28，000元；3．判令诉讼费用由李桂欣承担。事实及理由：姊妹传媒、李桂欣于2020年3月27日签订《网络直播主播委托代理协议》（以下简称《协议》），约定姊妹传媒提供直播时用到的设备及独立的直播室、提供专业的培训，并提供主播ID号。李桂欣应在姊妹传媒提供的主播ID号内进行直播，双方按照《协议》第五条的约定对收益进行分配。《协议》期限为三年，自2020年3月27日起至2023年3月27日止，《协议》终结后三年内，李桂欣不得从事或组织与本合同相关或有竞业性的行业。《协议》第六条第一款约定，李桂欣无故不履行合同的，姊妹传媒有权要求继续履行合同，同时主张违约金或实际损失。第二款约定，违约金不低于30万元。姊妹传媒已向李桂欣提供了相关培训及直播设备及直播场所等，诚实履行了《协议》约定的义务。但李桂欣于2020年11月28日单方提出解除《协议》，并自行开通主播ID号进行直播。李桂欣的行为已严重违反双方签订的《协议》，李桂欣接受了姊妹传媒提供的培训后，便单方面解除《协议》，并自行进行直播的行为给委托人造成严重的经济损失。李桂欣应当承担《协议》约定的违约责任。
李桂欣辩称，一、李桂欣与姊妹传媒间应为劳动关系，本案应由劳动仲裁委员会管辖，本案未经仲裁前置程序，应予驳回起诉。李桂欣与姊妹传媒之间并不是委托关系，而是劳动关系。二、李桂欣已依法履行劳动合同解除程序，双方的合同早已解除，姊妹传媒诉请无事实和法律依据，应予驳回。姊妹传媒一直未依法为李桂欣缴纳社会保险，李桂欣无奈依据法律规定，于2020年11月28日通过双方认可的电子邮箱送达方式向姊妹传媒送达了书面解除劳动合同通知书，同日又通过微信方式再次向姊妹传媒工作人员送达该书面通知。三、协议所涉部分内容违反法律规定，该部分约定对李桂欣不发生法律效力。1．李桂欣作为一名网络主播，不掌握姊妹传媒单位的需要保护的合法利益，同时也不掌握其单位的商业秘密，李桂欣不属于竞业限制的人员范围，3年的竞业限制期限违反法律规定。2．违约金系格式条款，加重了李桂欣的义务，减轻了姊妹传媒的责任，应属无效。3．根据法律规定，违约金应以实际损失为依据，并且不能超过实际损失的30％，故违约金应以实际损失为前提条件。李桂欣在没有证据证明其实际损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：
李桂欣（甲方）与姊妹传媒（乙方）签订《网络直播主播委托代理协议》（以下简称《协议》），《协议》约定：乙方是在中华人民共和国境内依法设立的从事网络传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。乙方委托甲方为其代理人，为甲方提供网络主播培训及推广宜传，将甲方培养成为专业网络主播，在委托代理期间内由乙方全权代理甲方包括但不限于直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。委托代理期限自2020年3月27日起至2023年3月27日止。乙方的义务和权利包括：1．乙方为甲方提供关于直播时所用到的整套直播设备和独立的直播室。2．乙方为甲方提供专业的技术培训，化妆培训，沟通技巧培训，游客及粉丝等级管理培训等基础性的培训，条件优秀的，且勤奋努力的主播艺人，经本人申请或公司要求，还可提供声乐、舞蹈等更高级的培训。3．乙方为甲方做到应有的宜传与推广，尽可能地提高甲方的人气与知名度。4．委托代理期间，甲方的网络账号名称、昵称、肖像及声音等具有本合同相关商业价值的财产及无形资产，未经公司允许，不得为己方或他人谋利。5．在本合同履行期限内，乙方委托甲方安排乙方的所有直播工作及直播之外的商业或非商业公众活动，并作为甲方的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得甲方的书面同意。6．在本合同履行期限内，乙方对甲方一切与商业活动或非商业公众活动相关之活动程序、时间等拥有最终决定权，甲方不得借故拖延或拒绝。乙方有权要求甲方参加由乙方安排的商业活动。7．所有甲方使用本合同相关演绎用账号，无论登记名称，均归公司所有。甲方的义务和权利包括：1．甲方必须按乙方规定的时间上下线以进行主播活动。且在主播期间，甲方不得从事乙方所禁止的行为、不得发表乙方所禁止的言论。甲方承诺每天演艺直播时间原则上不低于4小时，每月直播不少于28天。但另有约定或通过实践达成合意的除外。2．在本合同履行期限内，甲方不得再委托任何除乙方之外的其他第三方担任其演艺事业的代理人，也不得在公司提供的账号及平台外进行主播、演绎等与本合同相关的行为。3．在本合同履行期限内，甲方应根据乙方的安排进行其他商业活动。甲方有权自愿参与乙方安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但经甲、乙双方达成一致的商业行为，甲方必须遵守。未经乙方同意，甲方不得为乙方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、展示形象有关的照片。4．甲方有权在涉及公民的基本权利义务的领域内享有权利、承担义务，对此乙方不得于涉。5．甲方有权对自身的包装、定位、外型等事宜提出建议并与乙方协商解决。6．甲方在直播或其他商业、非商业活动中，不得违法乱纪，若违反法律法规后果自负。7．甲方在本合同终结后三年内，不得从事或组织与本合同相关行业或有竞业性的行业。8．经协商，甲方选择合作的方式进行直播，因甲方不属于乙方公司员工，乙方不得以授薪主播的工作形式对甲方进行要求。即除必要的会议、培训、直播、商演等甲方合同义务外，甲方有权不受乙方的考勤或变相考勤的约束，时间自由。酬金和税费：1．甲方从事网络主播的收益，在乙方依法扣除相应的税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝赠送虚拟礼物，乙方获取50％的分成，剩余50％分成扣除甲方的代理费用后，余下部分甲方按照如下比例享有分成：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30％；（2）主播直播账号粉丝在10万-30万时，主播拿收益的40％；（3）主播直播账号粉丝在30万-60万时，主播拿收益的50％；（4）主播直播账号粉丝在60万-100万时，主播拿收益的60％；（5）主播直播账号粉丝在100万以上时，主播拿收益的70％。2．甲方从事乙方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在乙方依法缴纳税收后，由甲方获得其中的30％，剩余70％由乙方拥有，该70％包括乙方组织活动的开支和代理费用。3．自本协议签订后三个月内，乙方保障甲方每月最低盈利两千五百元，不足部分由公司方补足，若甲方每月收益达到一万三千元，乙方保证甲方每月盈利四千元。但如主播违约，公司补足部分应视为公司损失。4．每月16日对上一月收益进行结算。违约责任：1．甲方无故不履行合同的，乙方有权要求甲方继续履行合同，同时主张违约金或实际损失。2．双方约定的违约金应由如下部分组成，但总违约金金额不得低于30万元。本合同所指乙方损失为：（1）乙方对甲方培训、培养、包装、宣传、推广、前三个月不足3000元由乙方补足部分。（2）预期可得利润（最高单月收入乘剩余合同未履行月数）。（3）因甲方过错，给公司造成的其他利益或名誉损失。（4）主播私下进行商业活动所得收益，依约定应由乙方分得部分。（5）主播使用账号因主播停播或离职，需从新培养产生的费用。保密条款：1．甲方承诺，不对外透露本协议和其他相关往来文件的内容。2．甲方承诺，不对外透露任何甲方组织的商业活动或非商业公众活动的计划、策划方案以及其他商业信息。3．本合同约定的保密义务在本协议解除或终止后五年内仍有效。4．甲方承诺，不对外透露本公司运营模式。5．违反合同“保密条款”情形的，违约金单独计算，约定违约金为叁拾万元。其他约定：1．乙方对甲方使用的主播ID号拥有所有权，甲方无论何种原因离开时，均应将所使用的主播ID号交还给乙方。2．双方同意包括合同、修正合同、律师函、传票或其他司法文件等一切法律文书，可电子送达，本合同所载双方邮箱，即为约定法律文书收件邮箱，一方向另一方发送邮件成功，即视为另一方已签收。3．甲方已详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，在本协议履行过程中，双方发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。所产生的诉讼费、鉴定费、律师费等必要法律费用，由过错方承担。
姊妹传媒公司的法定代表人系温雪萍，公司经营范围包括文化艺术服务；文化艺术交流活动组织及策划；企业形象策划；市场营销策划；商务信息咨询服务；会议服务；展示展览服务等。2020年11月28日，李桂欣通过微信向姊妹传媒发送通知函，通知解除《委托协议》。2020年5月16日，温雪萍向李桂欣微信转账5065元；2020年6月16日，温雪萍向李桂欣微信转账12，052元；2020年7月16日，温雪萍向李桂欣微信转账2000元；2020年10月16日，温雪萍向李桂欣微信分别转账200元、100元、4548元。姊妹传媒与吉林锐泽律师事务所签订委托代理合同一份，代理费28，000元。

【一审法院认为】
1．李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。
2．李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：1．李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。2．李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
关于李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。
首先，从管理方式上看，姊妹传媒没有对李桂欣进行劳动管理。虽然李桂欣通过姊妹传媒提供的ID号和直播室进行直播，但李桂欣的直播内容、直播时间段并不固定，李桂欣亦无需遵守姊妹传媒的各项劳动规章制度。尽管双方协议对李桂欣的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些均应理解为李桂欣基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非姊妹传媒对李桂欣实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，姊妹传媒没有向李桂欣支付劳动报酬。李桂欣的直播收入虽由姊妹传媒支付，但主要是李桂欣通过网络直播吸引粉丝赠送虚拟礼物所得，姊妹传媒仅是按照其与李桂欣之间的约定比例进行收益分配，姊妹传媒无法掌控和决定李桂欣的收入金额，双方在协议中约定的保底收入应属于姊妹传媒给予李桂欣的保障和激励费用，并非李桂欣收入的主要来源，故姊妹传媒基于协议向李桂欣支付的收益不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，李桂欣从事的网络直播活动并非姊妹传媒业务的组成部分。姊妹传媒的经营范围仅包括文化艺术服务、文化艺术交流活动组织及策划、企业形象策划等，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方协议约定姊妹传媒享有李桂欣直播作品的著作权，但不能据此推论李桂欣从事直播活动系履行职务行为，故李桂欣从事的网络直播活动不是姊妹传媒业务的组成部分。且协议中明确载明了“甲方选择合作的方式进行直播，因甲方不属于乙方公司员工，乙方不得以授薪主播的工作形式对甲方进行要求。即除必要的会议、培训、直播、商演等甲方合同义务外，甲方有权不受乙方的考勤或变相考勤的约束，时间自由。”故李桂欣与姊妹传媒不存在劳动关系。关于李桂欣辩称其与姊妹传媒之间系管理与被管理、控制与被控制的不平等的劳动合同关系，本院认为姊妹传媒基于协议，因协议包含委托、合作等多重关系而衍生的对李桂欣作出的管理规定，不应视为双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性的规章制度。
关于李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
本案《委托协议》虽然名为委托合同，但姊妹传媒与李桂欣之间涉及合作、劳动、居间、行纪、委托代理、人身权、知识产权等多重法律关系，属于合同法上的无名合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的赔偿方法。故姊妹传媒与李桂欣可以约定违约金。关于李桂欣辩称30万元违约金过高，远远高于实际损失，本院认为网络直播具有低风险高回报的特性，但也具有前期投入和后期产出不一定成比例的特性。故传媒公司与主播签约时，为弥补前期的成本投入、弥补可期待利益损失约定高额的违约金有一定的正当性，但对处于相对弱势一方的主播而言确实显失公平。故本院认为本案违约金应以实际损失为基础，结合姊妹传媒前期的实际投入、预期可得利益以及双方过错程度等因素综合考量。姊妹传媒未提供证据证明其实际损失。姊妹传媒亦未提供证据证明其对李桂欣按协议约定提供了前期的培训与推广，李桂欣单方解除合同的行为也违背了诚实信用原则，故双方均有过错。关于预期可得利益，协议约定预期可得利润为最高单月收入乘剩余合同未履行月数，此项约定显失公平，本院考虑姊妹传媒培养新人的时间和投入，酌情保护5000元。故李桂欣给付姊妹传媒违约金5000元。
关于律师代理费28，000元一节，因协议约定，“甲方已详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，在本协议履行过程中，双方发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。所产生的诉讼费、鉴定费、律师费等必要法律费用，由过错方承担。”因姊妹传媒未按约定向李桂欣提供前期的培训和宣传，李桂欣单方解除协议，双方均有过错，故本院酌情保护14000元。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告李桂欣于本判决生效之日立即给付原告长春市姊妹传媒有限公司违约金5000元；
二、被告李桂欣于本判决生效之日立即给付原告长春市姊妹传媒有限公司代理费14，000元；
三、驳回原告长春市姊妹传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3110元，由原告长春市姊妹传媒有限公司负担2930元，由被告李桂欣负担180元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

2021-09-16

北京市第二中级人民法院

上诉人（原审原告）：东方三沐（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：袁佳安，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张越，北京京安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱敏，北京京安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡少琪，女，2000年7月30日出生，汉族，住河北省霸州市。
委托诉讼代理人：马一军，河北凌翔律师事务所律师。

上诉人东方三沐（北京）文化传媒有限公司（以下简称东方三沐公司）因与上诉人胡少琪合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0115民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
东方三沐公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项判决内容；2.依法判令胡少琪承担律师费4万元；3.依法判令胡少琪支付培训费用2万元；4.判令案件受理费由胡少琪承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误、适用法律错误。本案合同并非是格式合同，而系由胡少琪与东方三沐公司经合意达成一致协商，在认可的情况下签订的，是双方特殊定制的、并符合双方特殊情况的合约，不能适用格式合同条款来认定本合同的合同性质。东方三沐公司认为租赁费用、设备采买、手机花费均应认定为东方三沐公司的损失。2.关于培训费用，除一审法院认定的具有弥补东方三沐公司损失的性质以外，还具有支付个人所得利益的性质，本案中，东方三沐公司为胡少琪提供了主播直播培训，胡少琪因培训获得了极大的个人利益，其单方解约行为致使东方三沐公司对其培训的目的落空，故胡少琪应当为此纯获益行为支付相应的费用，此点亦符合《独家主播经济合约书》（以下简称《合约书》）的约定目的。3.关于律师费，根据《合约书》的约定，任何一方违反合约约定的事实即构成该方违约，除合约另有约定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方违约可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿或费用（包括但不限于律师费）。本案律师费系东方三沐公司为实现本案所涉债权而发生的费用，符合《合约书》的约定，且在合理范围内，人民法院应予支持。
对于东方三沐公司的上诉请求，胡少琪辩称，正如一审法院所认定东方三沐公司提交的租赁合同、设备采买记录、手机花呗早于双方合同签订时间，与胡少琪所签合约没有直接关联。东方三沐公司主张培训费没有事实依据。东方三沐公司所称律师费无论是按件收费还是按诉请数额收费，一审法院并未全部支持。案涉合约书为格式合同条款，合约书是独家主播经纪合约书，有合约编号，如果合约书是双方定制的，不会出现合约编号，且可以证明不只胡少琪一人在该公司从事主播工作，该合约书系格式合同，东方三沐公司所称支付的租赁费用包括设备费用均与胡少琪无直接关联。
胡少琪上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决认为“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效，而《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任、限制、排除胡少琪的主要合同权利，即便双方未约定胡少琪的合同解除权，并不等同于合同中约定的东方三沐公司的解除权无效，”为主观臆断；案涉《合约书》相关条款及东方三沐公司提交的微信聊天记录等证据材料，充分证明双方实为劳动关系，故案涉《合约书》应属无效。2.基于一审判决认定事实错误，必然导致一审判决适用法律亦错误。3.一审判决自由裁量过当。
对于胡少琪的上诉请求，东方三沐公司辩称，不同意胡少琪的上诉请求。具体理由同东方三沐公司的上诉理由。
【当事人一审主张】
东方三沐公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除《合约书》；2.判令胡少琪支付违约金600000元；3.判令胡少琪支付培训费用共计20000元；4.判令胡少琪承担律师费40000元；5.请求判令胡少琪承担案件受理费。

一审法院认定事实：2020年12月9日，甲方东方三沐公司与乙方胡少琪签订《合约书》，约定东方三沐公司作为胡少琪独家经营管理人（即独家经纪人），甲方和乙方前述合作区域为独家全世界唯一代理，合同有效期为3年，自2020年12月9日起至2023年12月9日止。关于收益分配，约定所有毛收入由甲方代收，如第三方将属合约期内的酬金直接支付给乙方，乙方应该立即将其交给甲方，由甲方统一入账及处理。本合约期内即2020年12月9日至2023年12月9日止，收入属于主播演艺活动收入的，其中直播打赏的所带来的收益按照甲方60%，乙方40%比例分配；商品售卖分成收益按照甲方70%，乙方30%比例分配；不属于演艺活动收入的，按照甲方70%，乙方30%比例分配。甲方同意为乙方设置最低收入保障，即乙方当月的全部收入总计低于5000元，甲方当月按照5000元向乙方分配收益，乙方当月全部收入总计等于或高于5000元人民币的，按照前述约定分配收益。关于合同变更和解除，合同约定经甲方和乙方协商一致，可以变更或提前终止本合同，除此以外，在出现乙方未遵守甲方代表乙方对外签订的合同或为实施本合同而指定的规定、规划安排的，或者乙方违反本合同独家排他性，未经甲方书面允许，与第三方进行过本合同约定范围内的任何形式的合作；乙方未向甲方披露真实充分的个人信息和相关情况，严重影响合同签署、履行；乙方不注意自身以表、言行和礼仪，造成影响乙方或甲方的形象和声誉，或拒不服从甲方在言行方面的监督和指正造成严重后果等情况，甲方均可以解除合同。关于违约责任，合同约定任何一方违反本合同约定的事实即构成该方违约；除本合同另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因违约方违约可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于律师费）。若该主播出现任一违约行为的，每出现一次，该经纪公司有权根据情节轻重，要求该主播支付一定金额的违约金（单次违约金的标准为不少于人民币一万元且不超过人民币100万元）。在本合约期满以前，乙方提出解除合同的，或因该主播严重违约甲方提出解除合同的，乙方应向甲方返还自本合同签署之日起至违约发生日止乙方的全部收益。除此之外，乙方应向甲方支付相当于本合同全部收入（未履行部分收入按已履行年收入平均数计算）的三倍之总金额的赔偿金或按照双方合作期间甲方对乙方的全部投入费用的三倍支付赔偿金，违约发生时的赔偿金以二者孰高为准。
2020年12月30日，胡少琪通过微信通知东方三沐公司“我不干了”，并于当日离开东方三沐公司。
2021年1月1日，东方三沐公司向胡少琪邮寄《合同期限冻结函》载明：“我司与你于2020年12月9日签订《合约书》，由我司担任主播事业独家经纪公司，并作为你在全国范围内唯一及独家代理机构及在主播演艺事业中的个人代表。现因你违反了《合约书》8.2的相关规定，我司决定如下：一、中止本合约的履行，恢复时间由我司另行通知，合约期限相应顺延。二、你应当赔偿我司受到的直接和间接损失，包括但不限于所有前期的投入、推广宣传、包装、媒介、策略规划、出访和社交活动、签约和谈判费用、向第三方的赔偿和该经济公司预期利润等共计60万元。三、本函自发出之日起生效。”胡少琪于2021年1月2日签收该函，但主张该冻结函要求被告赔偿损失60万元，无事实和法律依据，有敲诈之嫌。
东方三沐公司于一审诉讼中提交《北京市房屋租赁合同（自行成交版）》及付款凭证、《租赁合同》及付款凭证，欲证明为胡少琪提供宿舍及直播场地，截止2020年12月31日，共发生费用349683.3元。胡少琪对上述证据关联性均不予认可，并主张前述租赁合同签订时间均早于原、被告双方的合同签订时间，该租赁合同即使产生了租金，也与其无关，且东方三沐公司招聘的主播并非其一人，即使发生费用，也不应由胡少琪独自承担。
东方三沐公司于一审诉讼中提交直播设备采买沟通记录截图及其所称的摄像剪辑工资单打印件，欲证明其公司为胡少琪提供的直播间设备采买花费3624元、提供直播用手机花费2250元、摄像、剪辑人员月成本为15308.05元、为胡少琪庆祝生日的费用287元。胡少琪对上述证据不予认可，主张设备购买时间均早于胡少琪入职时间，其产生的费用，与胡少琪无直接关联。
东方三沐公司于一审诉讼中提交委托代理协议、律师费付款凭证及律师费发票，欲证明因本案产生律师费40000元。胡少琪对关联性不认可，并称东方三沐公司主张律师费40000元是按照所诉数额收取，如法院认为胡少琪构成违约，律师费应该按照所判款项的数额来计算。
东方三沐公司称胡少琪已进行了5场直播，产生收益578.46元，并提交直播记录及收益信息佐证其主张。胡少琪称对此其不清楚，直播账号均由东方三沐公司控制。东方三沐公司认可上述收益由其控制。
经询问，胡少琪称如果法院认定其构成违约，则双方约定违约金过高，请求法院予以调整。
二审诉讼中，东方三沐公司向本院提交如下证据：证据一系中国传媒大学培训学院的新媒体主播培训班培训简章，培训时间是4天每人6800元，不含教材费；证据二系上海羽翼模特学校培训班的网络主播实体培训费用截图，6天的培训费为9980元，上述证据意证明胡少琪参与培训的培训费用，东方三沐公司提出的培训费标准是参考了市场平均标准确定。证据三系是北京京安律师事务所二审委托代理合同，意证明因为胡少琪的上诉行为，导致二审产生了新的代理费用。
胡少琪质证称，东方三沐公司提交的证据一、证据二不属于新证据，不能作为东方三沐公司主张培训费用的依据，所谓的行业标准不存在，其对上述证据的真实性、关联性亦不认可。对于证据三，胡少琪质证称并不是说无论合同一方为了主张债权或者主张赔偿金，花费了多少律师费都应当由对方承担，二审产生律师费跟《合约书》无关。

【一审法院认为】
一审法院认为，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效。而《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任、限制、排除胡少琪的主要合同权利，即便双方未约定胡少琪的合同解除权，并不等同于合同中约定的东方三沐公司的解除权无效，故法院对胡少琪辩称合同无效的抗辩意见不予采信。东方三沐公司与胡少琪签订的《合约书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《合约书》系东方三沐公司与胡少琪签订的关于发展胡少琪主播事业的包含多种权利义务的综合性合同，其内容具有居间、代理、行纪、著作权等多种法律关系，此类合同既非委托代理性质亦非行纪性质，更不属于劳动合同范畴，因此该《合约书》仍应适用合同法的相关规定。据此，胡少琪关于《合约书》无效、双方实为劳动关系的抗辩意见，不予采纳。鉴于合约书的履行具有一定的人身属性，不适宜强制履行，因此，当胡少琪于2020年12月30日通知东方三沐公司不再履行合同时，双方签订的《合约书》于当日解除。合同的解除系因胡少琪违约所致，其应承担相应的违约责任。关于违约金的数额，不应仅依据合同内容确定，还应参照守约方的具体损失进行衡量，包括直接损失及合同履行后可以获得的利益，但不得超过或违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。东方三沐公司提交的租赁合同、设备采买记录、手机花费等均早于双方合同签订时间，无法佐证与本案的关联性，法院均不予采信，但鉴于该公司确实提供了宿舍、开展了部分场次的直播，为了履行双方之间的合同确实付出了包括培训在内的一定成本，法院综合考虑本案合同性质、直播收益、合同履行时间、胡少琪的过错程度等因素，酌定胡少琪应向东方三沐公司支付违约金30000元。
关于东方三沐公司要求胡少琪赔偿培训费用的诉讼请求，该公司提交的证据不足以证明培训费用损失的具体数额，且前述违约金亦用于填补损失，故一审法院对东方三沐公司要求胡少琪赔偿培训费的请求不予支持。
关于东方三沐公司主张的律师费，一审法院结合本案实际工作量、胡少琪应承担的赔偿数额，对该项诉讼请求酌情予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，首先，关于涉案《合约书》的法律效力。提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效。本案中，《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任，亦未限制、排除胡少琪的主要合同权利。故一审法院认定涉案《合约书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，本院予以认可。涉案《合约书》的相关约定，不能证实双方具有劳动关系，故胡少琪上诉主张双方系劳动关系且《合约书》无效的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其次，关于胡少琪应支付东方三沐公司的律师费数额。一审法院结合本案实际工作量、胡少琪应承担的赔偿数额，酌定由胡少琪向东方三沐公司支持10000元律师费，不违反法律规定和公平原则，本院不持异议。东方三沐公司二审诉讼中提交的证据三，其证明目的本院不予采纳。第三，关于胡少琪应向东方三沐公司支付的培训费用。本案中，东方三沐公司未提交证据证实其培训费用的实际支出情况，二审中提交的中国传媒大学培训学院和上海羽翼模特学校的培训费用广告，与本案不具关联性，本院不予采纳。因违约金系用于填补东方三沐公司的损失，故一审法院判决胡少琪向东方三沐公司支付违约金，对要求胡少琪赔偿培训费的请求不予支持，本院不持异议。第四，关于胡少琪应支付东方三沐公司违约金的数额。合同的解除系因胡少琪违约所致，故胡少琪应承担相应的违约责任。一审法院综合考虑本案合同性质、直播收益、合同履行时间、胡少琪的过错程度等因素，酌定胡少琪应向东方三沐公司支付违约金30000元，本院予以认可。
综上所述，东方三沐公司、胡少琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由东方三沐（北京）文化传媒有限公司负担1300元（已交纳），由胡少琪负担800元（已交纳）。
本判决为终审判决。

2021-12-31

湖南省娄底市中级人民法院

上诉人(原审原告、反诉被告):天津合尔科技有限公司,公司住所地天津市中新天津生态城中天大道1620号研发大厦裙楼6-7层。
法定代表人:雷小亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:甄智贤，北京金诚同达(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:尤浩然，女，汉族，2001年3月4日出生,户籍登记地陕西省定边县。
委托诉讼代理人:王文智，陕西奉长律师事务所律师。
委托诉讼代理人:于洋，陕西奉长律师事务所律师。

上诉人天津合尔科技有限公司（以下简称“合尔公司”）因与上诉人尤浩然合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
合尔公司上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2020)湘1302民初4668号民事判决书的第二项、第四项判决,改判支持被上诉人向上诉人支付违约金人民币3,233,407.08元;2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人一审诉讼请求的违约金并没有过分高于造成的损失,一审判决认定上诉人的损失范围的事实存在错误，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的适用不符合互联网行业和直播行业流量损失巨大的损失特征。1、一审判决未考虑上诉人享有的优先续约权及续约权涉及的预期利益。根据《王牌播主经纪合约》第三条第1款约定,上诉人享有优先续约权,若被上诉人在正常合同期满前,提前告知上诉人不再续约，上诉人可事先合理安排,推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失和推广费用损失,与合同期内被上诉人突然违约截然不同。被上诉人的违约，侵犯了上诉人的优先续约权,带来上诉人可期待利益损失,而一审判决认定的期待利益损失仅简单计算到案涉协议终止时,未包含对优先续约权利益的考量。2、对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的不精准的笼统性适用不符合互联网行业和直播行业流量损失、无形损失巨大的损失特征。(1)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定,该款所用的文字为“可以认定”,对于是否过高应以实际损失作为主要参考因素,以一定比例为辅,“百分之三十”并不是一成不变的固定标准。(2)上述规定解决的是认定违约金是否过高的标准,不是人民法院适当减少违约金的标准。因此,不能笼统地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。(3）被上诉人单方违约到其他平台直播,直接导致陌陌平台的用户转移、访问流量降低,案涉协议违约金的约定,是根据被上诉人根本违约会造成的固定受众流失和访问流量降低等综合考虑,约定合理,符合互联网直播行业的特点及实际情况。网络主播是网络直播平台企业的核心资源,直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量,一旦优质主播跳槽,容易导致原平台观众随主播转换新平台,原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。主播违约跳槽造成平台的损失,不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失,而且就具体金额而言,鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化,亦不应对平台苛求过重的举证责任,否则有违公平原则。3、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。上诉人已经全面履行了合同义务,被上诉人利用陌陌平台的品牌、用户、推广、带宽等资源,本应和平台共同成长，但却恶意违约,给平台造成了巨大损失,上诉人已对违约造成的损失承担举证责任,包括上诉人的推广损失、预期利益损失、被上诉人的违约情节、违约所得、以及固定受众流失和访问流量降低、平台声誉损失等的无形损失。相反,被上诉人并无实际提供证据证明违约金过高。二、案涉协议约定的违约金条款系双方的真实意思表示,合法有效,被上诉人违反合同约定应严格按照合同约定承担违约责任。1、上诉人属于恶意违约,在上诉人并无任何违约行为的情况下，被上诉人违反合同约定离开陌陌平台,在抖音平台直播,经上诉人发函警告及本案起诉后到一审审理期间,仍然在抖音平台持续每日直播,且违约所得获益较大,证据表明,根据业内第三方直播数据机构统计,被上诉人截至2020年12月6日违约的直播收益所得为134.87万元。2、被上诉人违约到抖音平台直播,造成上诉人的预期分成收益无法实现,推广、技术支持化为乌有,还造成了其他直播平台与上诉人的不正当竞争,而行业内普遍都认可用一定金额的违约金约束主播违约行为。国内直播平台竞争激烈,诱使竞争平台的主播在合同期内违约,争夺流量与用户,与契约精神和诚实信用原则相背离。本案中结合被上诉人的违约情节和违约收益,上诉人的投入及损失情况,非相对较高的违约金不足以制止和惩戒违约行为,按上诉人的诉请主张判决违约金并不会导致利益严重失衡。3、上诉人并非要通过获取违约金而获利,优秀的主播流失给网络直播平台造成的损失是难以挽回的,且纠纷诉至法院,耗损的是双方的金钱成本和时间成本。主播是网络直播平台企业的核心资源,但由于案涉协议履行的人身附属性，不适宜强制履行,已经难以通过诉讼强制要求被上诉人停止外站直播并回到陌陌平台直播,仅能通过一定数额的违约金来惩戒被上诉人的违约行为和挽回上诉人的损失。其次,诉讼期间,上诉人也一直积极与被上诉人沟通和解,若被上诉人回陌陌平台直播，上诉人表示愿意减轻、免除其违约金。但若被上诉人坚持违约,上诉人势必会追究到底。综上,请求法院支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。
尤浩然辩称，被答辩人上诉请求无事实及法律依据,应予以驳回并支持答辩人上诉请求。一、在本案中,即使认定答辩人系违约,一审法院判决的违约金亦过分高于被答辩人损失。根据被答辩人一审提交的《变更诉讼请求申请书》,其对于违约金的计算依据主要为案涉《王牌博主经纪合约》第八条第1款的约定,现答辩人逐一进行说明:1、关于被答辩人“向答辩人支付费用181176.77元”的主张。根据答辩人一审时的陈述,其于2019年1月4日与西安天玥文化传媒有限公司（以下简称“天玥公司”）签订《主播签约合同》,从事主播工作。后天玥公司告知答辩人签约陌陌ＡＰＰ旗下公司做主播可以获得更高曝光率且能挣得更多的钱,后答辩人在西安市签订了案涉合同及补充协议。签订合同前及签订合同时,答辩人均未见到被答辩人公司相关人员,一直是天玥公司员工与其进行对接,且天玥公司也未让答辩人仔细阅读合同及补充协议,只说“签字就可以了”。答辩人在陌陌ＡＰＰ直播后,天玥公司告知答辩人每月工资于次月20日左右发放,后一直用天玥公司公户向答辩人发放直播期间工资,至于被答辩人如何给宁波东岸公司付款,宁波东岸公司与天玥公司之间存在何种关系,答辩人均不清楚,答辩人仅知道宁波东岸公司是公会,天玥公司是西安分会。根据答辩人一审向法院提交的银行流水,可见天玥公司向答辩人发放直播工资的记录,该金额与被答辩人所称金额差距很大。答辩人认为,被答辩人利用自身强势合同地位及信息不对等的优势,引导被答辩人签订委托收款条款,通过公会及分会层层扣减答辩人工资,极大程度的侵害了答辩人的合同权利,故不应当以其主张的181176.77元作为认定案件事实的依据。2、关于被答辩人以100万元计算违约金的主张。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之规定,违约金制度系以填补损失为主,兼惩罚为辅,且惩罚部分不应超过实际损失的30%,即违约金数额系实际损失部分与惩罚部分之和。在被答辩人《变更诉讼请求申请书》中,其将违约金作为独立于实际损失单独列出,系对违约金制度的错误理解及适用,不应得到支持。3、关于被答辩人关于为答辩人提供的推广资源、广告资源16万元的主张。根据被答辩人一审《证据目录》中第二组第3项证据《资源投放明细》（12-26页）,其仅能够显示答辩人上播及下播时间,并不能体现被答辩人因此支出所称费用。又因被答辩人为北京陌陌科技有限公司（下简称“陌陌公司”）全资子公司,陌陌ＡＰＰ系陌陌公司旗下产品,故在被答辩人与陌陌公司存在高度关联性的情形下,被答辩人应对为答辩人投放推广资源并支出相应费用之主张承担更高的举证责任,即应当提供向陌陌公司支付费用的记录。另根据第27页统计表显示,答辩人直播表现系在“热舞频道”,而被答辩人所称“8000元／次”系“官频推荐”的价格（来源:被答辩人《补充证据材料清单》第28页）。使用过陌陌直播的用户应当了解,在陌陌ＡＰＰ“直播”界面中,存在两种链接方式,一种为单一主播,点击链接即可进入主播个人直播间,另一种类似于节目单的形式,系数十名主播按照每人15至20分钟表演时间的模式进行。很显然,答辩人只是在“节目单”式直播中表现20分钟左右,对于该“节目单”式直播表现形式是否可以定义为“官频推荐”,被答辩人并未举证说明。故被答辩人未提供其为答辩人购买推广资源的支付记录,且未能提供“8000元／次”推广价与答辩人直播的关系,故其“为答辩人投放推广资源价值16万元”的主张不应得到支持。4、关于被答辩人认为答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张。一审时,被答辩人对此主张提供了“小葫芦大数据”截图,拟证明答辩人音浪收入为269.73万元,但该“小葫芦大数据”仅为第三方平台,其提供数据的真实性及客观性均无法印证,不能作为认定事实的依据。另外,经答辩人查询,该＂小葫芦大数据＂网站（×××.ｃｏｍ／）已于2021年11月8日发布公告,载明小葫芦红人数据中台产品将于2021年11月30日停止服务。答辩人认为,第三方“小葫芦大数据”平台所显示的数据并非官方数据,其真实性及客观性存疑,被答辩人由此认定答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张不应得到支持。5、关于被答辩人认为其预期收益为543530.31元的主张。根据被答辩人描述,其对于预期收益的计算方式大致为平均月收入乘以未履行期间计算而来,但接触过直播的用户应当了解,主播的直播收入均来自于观众打赏及送礼,故影响主播收入的因素实有许多,如直播间观看人数、打赏及送礼人数及金额等,且近几年直播行业兴起,出现许多日活跃度较高的ＡＰＰ,如抖音直播,快手直播等,势必将从陌陌直播中分流观众,这些不可控因素均会导致主播收入极其不稳定。答辩人认为,所谓预期利益损失（或预期收益）系一种必得利益,而非或得利益,被答辩人并未举证证明如双方继续履行合同,答辩人一定或极大可能获得与其主张的平均月收入相同或近似的收入。另外,预期收益应当指净利润,而被答辩人仅用平均收入作为计算标准,实为不妥。故被答辩人未能提供证据或合理计算依据证明其预期收益为543530.31元,该主张不应得到支持。综上,被答辩人对其损失未尽到相应举证责任或未能给出合理说明,一审判决答辩人承担200万元违约金缺乏事实依据,应当予以调整。二、答辩人仍系大学在读学生,且家庭生活困难。答辩人为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。答辩人出生
【当事人一审主张】
合尔公司向一审法院起诉请求：判令尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》;二、判令尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌播主经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为;三、判令尤浩然向合尔公司支付违约金3,233,407.08元;四、判令尤浩然向合尔公司赔偿律师费损失30,000元,公证费损失5,350元;五、判决由尤浩然承担本案诉讼费。
尤浩然向一审法院反诉请求：一、判令解除双方的《王牌播主经纪合约》;二、判令合尔公司立即向尤浩然支付应得收入8,217.78元;三、判令本案反诉费由合尔公司承担。

一审法院认定事实:2019年5月1日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然（ＭＯＭ0ＩＤ:675189247,昵称∶小依）为乙方，双方签订了一份《王牌播主经纪合约》，具体约定“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台一陌陌直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链;乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议∶一、合作内容∶1、甲乙双方经充分沟通，一致同意将甲方作为乙方在全世界范围内演艺事业的唯一、独家全权代理经纪公司。2、为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权在全世界范围内处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。3、合作期内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，并将陌陌直播平台作为独家的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方王牌播主资格，并将依照平台规则给予乙方相应的平台资源。二、甲方代理经纪业务范围及权限…三、合作期限∶1、本期限为三年，从2019年5月1日起至2022年4月30日止…四、收益分配及支付方式:1、由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方陌陌平台进行的互联网直播演艺，所产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照甲方制定的平台规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方或甲方授权的第三方规则进行收益分配…4…如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。五、甲方的权利义务∶1、甲方有权独家在全球范围内为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务…。2、本协议有效期内，甲方有权将乙方在陌陌直播互动演艺授权给第三方运营管理…5、在本协议有效期内，甲方应积极努力为乙方创造条件、开发市场，提高知名度，积极为乙方演艺事业的发展创造机会，全方位地给予使用和提供发展契机。六、乙方的权利义务∶:1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力…。.2、乙方保证未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得作出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何相关演艺活动或演艺事务。3、本协议有效期内，如有任何第三方邀请或乙方提议参加各类演艺、广告、宣传活动，乙方均应提前通报甲方并征得甲方书面许可…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作（包括但不限于互联网网页及移动端、下同），且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出…八、违约责任:1、乙方有下列情形之一的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本协议所获得的全部收益，并向甲方支付∶1）甲方基于本协议向乙方支付的费用总金额;2）承担人民币100万元违约金／或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数，两者以较高的为准;3）甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准;无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准）;4）乙方在违约期间产生的全部收益;5）甲方因履行本协议可获得的合理预期收益。如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿…2、乙方擅自在非甲方指定的合作所运营的频道开展个人直播间互动演艺活动的，甲方有权即时冻结乙方直播账号、冻结其直播权限、解散群组等，并要求乙方按本条第1款承担违约责任，且甲方有权单方终止本协议。3、任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任;给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议之下损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。该合同由双方盖章签名同日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然为乙方，双方又签订了一份《补充协议》，具体约定∶“一、甲、乙双方确认:至本补充协议生效之日，双方在主协议履行过程中均无任何违约情况。二、双方确认乙方收益的分成比例及结算方式如下:1、直播演艺收益∶对于乙方在甲方陌陌直播平台进行演艺的收益，以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方的为准，结算金额为含税金额;甲乙双方每自然月前5个工作日对上一自然月乙方直播演艺收益进行确认，金额确认无误后，甲方在10个工作日内依照现行税法代扣代缴个人所得税之后按照剩余金额向乙方支付。若乙方单月本协议下收益在人民币30000以上的，乙方有义务到户口所在地税务局自行缴纳与分成收益相关的增值税;如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付，结算方式以甲方与该授权方约定为准;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。2、由甲方为乙方安排或任何第三方邀请或乙方提议参加的各类线下演艺、商务经纪、明星周边等其他商业演艺活动所产生的收入，在扣除合作事项的演艺成本（包括但不限于让该次演艺活动得以顺利进行而产生的艺人音乐演出的服装…）、渠道成本（包括但不限于表演平台支出….）及其他必要成本后（以下简称‘净收益’）,乙方应得收益为净收益的40%;具体结算方式以双方另行约定为准;如就上述分成比例发生变化的，双方另行协议商定。3、乙方指定账户信息∶户名∶宁波东岸文化传媒有限公司，开户行∶招商银行宁波鄞州支行，账号:5749××××0901。三、其他…”。
另查明,以原告（反诉被告）为甲方,以案外人宁波东岸文化传媒有限公司为乙方,双方于2019年5月1日签订了《王牌播主授权合作协议》,具体内容为:鉴于甲、乙双方已签署《直播业务合作协议》（以下简称“直播协议”）。为此,甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则,经友好协商,就甲乙授权乙方组织并管理甲方王牌播主（具体以附件1中确认的王牌播主名单为准,以下亦称‘艺人’）独家在甲方陌陌直播平台上（以下亦称‘陌陌直播’）进行互联网演艺事宜,特订立如下条款:一、授权合作内容:1、甲方承诺将该艺人在陌陌直播平台上的个人互联网演艺之相关权益授权给乙方。乙方保证充分挖掘该艺人的表演天赋,全方位运营和管理艺人在直播平台的互动演艺活动。2、未经甲方书面同意,乙方不得将上述权益直接或间接地转授权任何其他第三方（含自然人、经纪人、法人等）。3、合作期间,乙方保证将陌陌直播平台作为该艺人参与互联网演艺的独家平台。二、授权合作期限:1、双方合作期限为二年,自2019年5月1日至2021年4月30日…四、费用及支付方式:1、乙方确认乙方收益的计算标准等按甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准,详细结算数据以甲方运营管理后台统计数据为准。2、本协议生效后,本协议项下艺人自2019年5月1日至2021年4月30日期间应结算自然月（以下简称“当月”）流水总额达到甲方约定标准的,乙方将获得额外奖励,具体标准及额外奖励比例以甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准…”附件1内容:“序号1,真实姓名:尤浩然,身份证号码612726200103××××,陌陌号675189247,主播昵称:舞·小依依”。上述合同签订后,初期原、被告双方按合约予以履行,合尔公司有利用自身资源,在官频上对尤浩然进行了相应的推广宣传。被告（反诉原告）尤浩然则以“小依”艺名在合尔公司互联网上专属的一ＭＯＭＯ演艺分享直播平台上以ＭＯＭＯＩＤ:675189247的账号进行演艺直播,并由此获得直播收益分成。ＭＯＭＯ平台结算金额如下:2019年5月为10151.71元;2019年6月为9412.57元;2019年7月为39314.16元,王牌奖金1960.04元;2019年8月为50673.51元,王牌奖金2515.55元;2019年9月为7753.92元,2019年10月为48501.12元,王牌奖金2362.96元;2019年11月为313.96元,2019年12月为2635.00元,2020年1月为5582.28元,以上平台结算金额合计为174338.23元,王牌奖金合计6838.54元,两项总计181176.77元,以上款项均由原告（反诉被告）合尔公司通过ＭＯＭＯ平台后方支付给了案外人宁波东岸文化传媒有限公司。尤浩然自2020年2月开始,在未取得合尔公司事先书面许可的情况下,即擅自在抖音短视频平台开设账号［昵称:一一,抖音号ＹＩＹＩＹＩ991］,并使用该账号持续进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元（由第三方小葫芦大数据平台获取）。2020年2月16日,合尔公司向尤浩然发出《警告函》,内容为:“致尤浩然（陌陌ＩＤ:675189247,身份证号612726200103××××）:你于2019年5月1日与我司签订了《王牌播主经纪合约》,有效期自2019年5月1日至2022年4月30日止。该合同明确约定有效期内,我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴,你不得在陌陌直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证:近期你有多次站外直播行为,且你已在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991,私自进行网络直播。你的行为已严重违反该合同约定,违背诚实信用契约原则。为维护合法权益,我公司郑重函告如下:一、根据该合同违约责任约定,我公司有权向你主张违约金和损失赔偿金达200万元。二、请于收到本函3日内停止站外直播的违约行为,并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为,我司有权永久冻结／封禁你的陌陌账户,且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至尤浩然,但尤浩然对此未予回应,仍继续违约在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991上进行网络直播行为,故原告遂起诉至本院要求判决如上所请。另,合尔公司为本案诉讼有支出律师代理费用3万元以及公证费用5350元。上述事实有《王牌播主经纪合约》、《补充协议》《王牌播主授权合作协议》、资源投放明细、《结算明细》、对账单、抖音直播视频、陌陌后台直播回放视频、《警告函》、物流签收记录、被告直播收益分成明细、直播推荐资源刊例价网页截图、（2020）京长安内证字第9936号公证书、（2020）京长安内证字第11062号公证书、（2020）凉京长安内证字第50310号公证书、（2020）沪浦证经字第2510号公证书及光盘、公证视频部分内容截图、小葫芦直播数据网站首页截图、《诉讼委托代理合同》、律师费付款回单、公证费用发票等证据材料以及当事人在法庭上的陈述在卷佐证,可以认定。
二审期间，合尔公司向本院提交了三份证据，证据一、尤浩然抖音账号截图，拟证明：目前，尤浩然在抖音的粉丝数量已经超过100万人,直播次数累计423次,短视频作品151个。证据二、尤浩然陌陌账号同意对公结算的后台截图，拟证明：尤浩然于2019年1月5日自主选择加入“Face”公会的当天就同意公会的对公结算申请,属于对公结算的公会主播。证据三、陌陌集团2020年年报(收入成本和费用部分)，拟证明：1、根据陌陌集团公开的2020年年报,陌陌集团收入成本主要包括与平台运营和维护相关的成本,包括收入共享、与电视内容相关的制作成本、佣金、带宽成本、人工成本、折旧和其他成本。其中2018年、2019年、2020年除收益分成外的收入成本分别为人民币14.813亿元、13.384亿元、13.462亿元,以及研究与开发费用分别为人民币7.606亿元、10.950亿元、11.677亿元,销售与市场营销费用分别为人民币18.123亿元、26.908亿元、28.139亿元。2、直播平台和MCN机构(各大中小型经纪公司/直播公会)投入在主播身上的成本结构不同,直播平台需要投入建设平台、维护平台购买带宽、维护人力、大型场地租金、市场营销、开发等成本,除了现有预期利益的损失外,直播平台的固定成本是客观存在的,应予适当考量。尤浩然质证认为，对于证据一的真实性有异议，尤浩然粉丝没有超过100万，无法查看直播次数。对于证据二没有提交公证书，不予认可，尤浩然加入的是天玥公司公会。对于证据三没有提交原件，关联性不予认可。
尤浩然向本院提交了八份证据，证据一、主播签约合同，拟证明：尤浩然先行与天玥公司签订合同,后应天玥公司要求签订案涉合同。尤浩然从未与合尔公司相关人员接触或协商合同事宜,后续工资也系由天玥公司向尤浩然发放,结合尤浩然一审提交的银行流水,拟证明尤浩然因直播实际收入并没有合尔公司所称那么高。证据二、天津合尔科技有限公司工商登记信息及陌陌网站截图，证据三、陌陌ＡＰＰ直播录屏，证据二和证据三拟证明：鉴于合尔公司与“陌陌”ＡＰＰ开发商北京陌陌科技有限公司存在关联关系,如合尔公司拟证明其为推广尤浩然存在具体支出，应当提交相应交易明细。另,因陌陌ＡＰＰ“直播”推荐页存在两种连接方式,合尔公司未能对8000元／次的推广价格与尤浩然实际直播情况的关联性予以说明。证据四、小葫芦红人数据中台产品停止服务公告，拟证明：小葫芦平台系第三方平台,与抖音平台并无相关联系,故尤浩然对其提供数据的真实性及客观性存疑。证据五、低保户证明、居住证明、户口簿，证据六、最低生活保障金领取证，证据七、榆林市城镇居民基本医疗保险特殊慢××专用病历，证据八、尤浩然母亲患病情况照片，证据五至证据八拟证明：尤浩然家庭生活困难,父亲靠领取最低生活保障金生活,母亲患有严重类风湿性关节炎,已无劳动能力,弟弟仍在上学。答辩人的收入为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。合尔公司质证认为，对于证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然与天玥公司的合同关系与本案无关，根据合同相对性不应在本案处理。对于证据二和证据三的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然成为王牌主播后，享受的推荐资源是合尔公司无偿为主播提供的，如其他主播需要推荐资源，需要按平台价格支付费用，合尔公司向尤浩然提供资源后，尤浩然违反合同约定在抖音直播，导致合尔公司的投入无法转换为红利，合尔公司有权向尤浩然追讨损失。对于证据四的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，合尔公司在小葫芦平台公证的尤浩然的抖音直播收益数据已经是2020年12月份的事情，现在该平台停止服务，不构成对合尔公司的反证。对于证据五至证据八的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，与本案无关。
经审查，尤浩然对合尔公司提交的证据一、三的真实性不予认可，且证据一未提交原始载体、证据二未提交原件进行核对，本院对该二份证据的真实性不能确定，故本院对该二份证据不予采信。尤浩然对合尔公司提交的证据二的真实性不持异议，本院对该证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据一与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。合尔公司对尤浩然提交的证据二、三、四的真实性予以认可，本院对该三份证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据五至证据八与本案均不具有关联性，故本院对该四份证据均不予采信。
本院二审经审理，确认原审判决所查明的事实。

【一审法院认为】
1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？
2、本案违约金是否约定过高？
3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？
【二审法院认为】
一、《王牌播主经纪合约》的效力如何认定；
二、协议双方是否存在违约行为以及违约金应当如何认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况,经征询双方当事人意见,综合庭审调查的基本事实,本案争议的焦点问题如下:1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？2、本案违约金是否约定过高？3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？对上述焦点问题本院评判如下:第一,关于在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为违约方应否承担违约责任的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然在平等自愿基础上所签订的《王牌播主经纪合约》及《补充协议》,其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定,应属有效合同,合同双方当事人均应按相互约定履行各自的义务并享有相应的权利。根据《王牌播主经纪合约》第六条的约定:“乙方(尤浩然)的权利义务:…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意,乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作,且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出。”但在上述合约履行期限内,尤浩然于2020年2月开始,在未取得合尔公司书面同意的情形下,即擅自在抖音短视频平台使用账号[昵称:一一,抖音号YIYIYI991]持续进行站外直播,其行为违反了上述合同的约定,上述事实证据确凿充分,本院予以确认。因尤浩然的上述行为已违反了《王牌播主经纪合约》及《补充协议》的约定,属于明显违约,尤浩然应当对此承担相应违约责任。至于尤浩然答辩提出,合尔公司也存在未能按合同约定为其提供任何置顶、流量扶持以及连续两个月未向其发放工资等违约行为。但对此尤浩然未能提供相应充分证据予以证明,且与本院所查明的基本事实不符,根据民事诉讼证据的规则,应当由尤浩然对此承担举证不能的法律后果。第二,关于本案违约金是否约定过高的问题对此经审查后本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从上述法条由此可知,违约金制度具有填补损失100%法定赔偿责任)和惩罚(30%违约赔偿责任限额)的双重属性,以填补为主,兼惩罚为辅。本案中,被告尤浩然在陌陌直播平台直播时间实际至2020年1月止,在该账号实际直播期间,合尔公司向案外人宁波东岸文化传媒有限公司支付尤浩然结算款共计181,176.77元,其中包括了平台结算金额174,338.23元以及王牌奖金6,838.54元。另尤浩然擅自注册抖音号YIYIYI991,自2020年2月开始,持续在抖音平台进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元(由第三方小葫芦大数据平台获取)。而合尔公司在陌陌直播平台对尤浩然直播的实际收益以及预估收益大致为:1,016,972.98元[合尔公司支付给尤浩然实际直播时间的平台结算金额174,338.23元÷分成比例40%=尤浩然在陌陌平台直播的总收益为435,845.57元×合尔公司应得的分成比例60%=合尔公司应得的实际直播收益261,507.34元]+[直播实际总收益435,845.57元×分成比例60%:尤浩然已履行的直播时间9个月×未履行的直播时间26个月=合尔公司的预期直播收益755,465.64元]。根据双方在《王牌播主经纪合约》第八条中对违约责任的约定:“因尤浩然擅自在非合尔公司提供的视频直播平台外开展互联网直播演艺活动等违约行为的,合尔公司有权要求尤浩然返还其基于本协议所获得的全部收益,并向合尔公司支付:①合尔公司基于本协议向尤浩然支付的费用总金额;②承担人民币100万元违约金/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数,两者以较高的为准;③合尔公司为尤浩然提供的推广资源所对应的价值;④尤浩然在违约期间产生的全部收益;⑤合尔公司因履行本协议可获得的合理预期收益,如上述违约金不足以弥补合尔公司损失的,尤浩然应予以补偿”。本案中,合尔公司对尤浩然未履行直播时间26个月的预期直播收益分成损失大致为755,465.64元。另因尤浩然的违约行为还给合尔公司造成了推广费用的损失(合尔公司自行主张的推广等费用损失为160,000元)以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失。但现合尔公司诉讼提出,要求尤浩然向其支付违约责任金数额高达3,233,407.08元,该数额明显已超出了合尔公司的上述预期收益等损失,已违反了相应法律规定,属于‘过分高于造成损失’的情形,现尤浩然在抗辩中提出调减违约金的主张符合法律规定,本院予以采纳。综上,本院根据所查明的案件基本事实,对尤浩然的违约行为予以综合评判后,决定以合尔公司的预估收益分成损失755,465.64元、相应推广费损失以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失为基础进行衡量,并兼顾案涉合同的具体履行情况等综合因素,在遵循公平和诚实信用原则的基础上来酌定本案之违约金为200万元为宜。故对合尔公司的诉讼请求,本院予以部分支持。第三,关于合尔公司与尤浩然所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然签订的《王牌主播经纪合约》约定:“双方的合作期限从2019年5月1日起至2022年4月30日止;期限届满前30日内双方无异议,则自动续约2年”。本案中,尤浩然在2020年2月开始离开合尔公司专属陌陌直播平台进行站外直播活动,即合尔公司与尤浩然双方的合作合同实际已于2020年2月以后未再实际履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”本案中,尤浩然系以自身的直播行为履行《王牌播主经纪合约》内容,具有明显特定的人身属性,并不适宜强制履行。现尤浩然答辩以及反诉均提出,明确表示不同意双方继续履行案涉的合作合同,并要求予以解除。故对合尔公司诉讼提出,要求尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》,并要求尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为的主张,因缺乏现实客观履行的基础,且于法不符,故本院不予采纳。另合尔公司诉讼中还提出的,由尤浩然赔偿其律师费损失30,000元,公证费损失5,350元之主张。对此经审查后本院认为,根据双方签订的《王牌播主经纪合约》第八条违约责任的规定:“…3、任何一方没有充分、及时履行义务的,应当承担违约责任。给对方造成损失的,应赔偿对方由此所遭受的全部损失,本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。综上,合尔公司该主张符合合同约定,且于法有据,故本院予以支持。至于尤浩然反诉还提出,要求合尔公司向其支付其应得收入8,217.78元的主张。但因其未能提交相应证据予以证明,故根据民事诉讼中谁主张谁举证之规则,应由尤浩然对此承担举证不能之法律后果。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第十一条,《中华人民共和国民法典》第五百八十条,《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款, 发布于 2024年 10月 9日分类 数据库于天津合尔科技有限公司、尤浩然合同纠纷民事二审民事判决书留下评论

2021-11-19

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

上诉人（原审原告）：葫芦岛市金晟网络科技传媒有限公司，住所地葫芦岛市连山区锦葫路22-7号楼E。
法定代表人：金子会，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：杨姸，女，1995年2月27日生，汉族，无业，住葫芦岛市连山区。

上诉人葫芦岛市金晟网络科技传媒有限公司（以下简称金晟网络公司）因与被上诉人杨姸劳动争议一案，不服连山区人民法院（2021）辽1402民初2816号民事判决向本院提起上诉，本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
金晟网络公司上诉请求：1.请求依法撤销(2021)辽1402民初2816号民事判决书，并依法予以改判。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误，理应予以撤销。一、上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动合同关系。第一，从合同约定的法律关系来看，双方签订《网络直播主播合同》时，被上诉人已成年，具备完全民事行为能力。被上诉人具备文字理解和认知能力。合同中，明确约定双方不存在劳动关系和雇佣关系，仅为代理关系。可见，双方对于彼此要建立的法律关系进行了特殊约定，同时双方该法律关系所产生的权利和义务双方也明确表示接受和认可。第二，从合同内容来看，上诉人负责为被上诉人提供网络主播培训及推广宣传，并将其培养成知名网络主播，双方之间并无建立劳动法律关系的合意，被上诉人委托上诉人的提供的实质为经纪人工作。双方形成的是演艺经纪(委托)合同关系。根据合同的意思自治原则，双方已明确法律关系，原审法院就不应对双方的法律关系再进行扩大解释或类推。原审认定双方存在劳动关系，严重缺乏事实依据。第三，从法律适用范围来看，双方在合同中明确约定，根据《中华人民共和国合同法》之规定订立合同。所以在法律适用方面，双方已明确排除了《劳动法》《劳动合同法》等法律规定。所以双方发生争议，属于合同争议，而非劳动争议，应适用《中华人民共和国合同法》有关规定。该合同签订于2020年，当时的《民法典》还未实施。所以双方约定适用《中华人民共和国合同法》符合法律规定，而原审法院却依照《劳动合同法》的有关规定进行裁判，显然属于适用法律错误。第四，原审中，被上诉人所提供的(2021)辽1402民初188号民事裁定书所认定的双方形成劳动关系不符合法律规定。因当时未经仲裁前置程序，该案被法院驳回起诉。而驳回起诉不应涉及实体认定内容，所以在劳动仲裁部门未最终确定双方是否存在劳动关系前，该裁定直接认定双方存在劳动关系，显然缺乏事实依据和法律依据，程序严重违法。该裁定根本不能作为认定双方是否存在劳动关系的依据。二、本案应与辽宁省范围内的其他类案予以同案同判。辽宁省阜新市中级人民法院于2021年4月28日做出(2021)辽09民终508号民事判决书，该案双方所签订的《网络直播经纪人协议》的内容与本案的合同内容高度相似。同样是约定适用《合同法》的相关规定，同样是明确约定双方不存在劳动关系和雇佣关系。同样是网络传媒公司为网络主播提供培训及推广宣传，并将其培养成知名网络主播。而该案的判决结果却与本案做出不同的判决结果。该案经两审法院审理，均认定双方不存在劳动关系，并支持了网络传媒公司的诉讼请求。根据最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)的规定和关于完善统一法律适用标准工作机制的意见，即同案必须同判、类案必须检索，统一法律适用的原则。上述判决完全可以作为本案认定事实和法律适用的重要参考。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误。未维护上诉人的合法权益，应予以撤销。为了维护法律的尊严，保护公民的合法权益。请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。
杨姸二审答辩称：一审判决正确，应予维持。
【当事人一审主张】
金晟网络公司一审诉讼请求：1.依法确认原、被告之间不存在劳动关系。2.依法解除《网络直播主播代理协议》，并判令被告赔偿原告违约金120000元。3.依法判令被告赔偿原告直播设备(声卡)损坏赔偿费2000元。4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2020年4月16日签订《网络直播主播代理协议》。约定：原告作为被告的代理人，为其提供网络主播培训及推广宣传，培养成为知名主播。委托代理期限为2020年5月16日至2021年5月15日止。原告保障被告每月满勤保底工资5000元。如被告违反协议约定，造成公司严重影响及损失，承担每年保底工资2倍违约金等。协议签订后，被告于2021年7月10日无故停止直播至今，从而严重违反协议约定。2021年4月7日，被告向葫芦岛市连山区劳动争议仲裁委申请仲裁。2021年5月28日，该仲裁委做出葫连劳人仲案字[2021]23号裁决书。裁决：双方解除劳动关系、原告返还被告押金5000元、原告支付被告经济补偿金2500元。因该裁决书认定事实和法律均存在严重错误，故诉至人民法院。综上所述,《网络直播主播代理协议》已明确约定双方不存在劳动关系和雇佣关系，且协议内容兼具网络服务与演出、合作等等特征，属非典型合同关系，应适用《民法典》合同编的一般规定。所以原、被告之间根本不存在劳动关系。现被告以其实际行为表示不履行协议约定，故原告要求依法解除协议。因被告擅自停播已给原告造成严重经济损失，其应按照协议约定承担违约金并按竞业限制约定，一年内停止网络平台同类直播活动和非商业活动。另外，因被告直播期间未妥善保管和使用直播设备，已造成设备损坏，所以被告对此应承担赔偿责任。为了维护法律的尊严，保护公民的合法权益。请求法院依法支持原告的诉讼请求。

一审法院查明的事实：原告金晟网络公司系经工商局注册登记的企业法人，被告系农民，无直播专业知识。2020年5月16日，原、被告双方签订了一份《网络直播主播合同》，甲方为原告，乙方为被告，合同约定，乙方委托甲方为其代理人(本合同不存在劳动关系和雇佣关系，仅为代理关系)，培养乙方成为知名网络主播；委托期限为2020年5月16日至2021年5月16日，甲方保证乙方每月满勤保底工资为5000元，按月给付，超过保底工资以奖金方式给付；乙方必须按照甲方的规定的主播活动进行，每天直播时间不低于5小时，每月直播时间不少于28天，乙方如违约，违约金为保底工资的2倍。合同签订后，被告开始工作，主要内容即是网络聊天活动，第一个月结束原告扣留押金1000元，给被告发放了部分工资，第二个月结束，原告扣留押金4000元，给被告发放了部分工资。2020年7月11日，被告因原告扣留工资离职。2021年1月11日，原告诉至法院，要求被告赔偿违约金120000元。一审法院于2021年3月1日作出(2021)辽1402民初188号民事裁定书，以“双方之间形成了劳动关系。未经过仲裁提起诉讼，不属法院受案范围。”为由，裁定：驳回原告金晟网络限公司的起诉。现该民事裁定书已发生法律效力。此后，被告杨姸向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.请求依法确认劳动关系；2.请求被申请人返还申请人被扣押金5000元；3.请求终止申请人与被申请人签订的《网络直播主播合同》；4.请求被申请人赔偿申请人的停播损失两个月保底工资20000元。葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会作出葫连劳人仲案字[2021]23号《仲裁书》，裁决：一、双方解除劳动关系；二、
被申请人支付申请人押金5000元；三、被申请人支付申请人经济补偿金2500元；四、申请人其他仲裁请求本委不予支持。2021年6月3日，葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会向原告送达仲裁书后，原告于2021年6月15日向法院提起本次诉讼。
二审查明的事实与一审一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告自愿签订的《网络直播主播合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，属合法有效合同。原、被告双方虽在《网络直播主播合同》中约定“(本合同不存在劳动关系和雇佣关系，仅为代理关系)”，但原告系经工商局注册登记的企业法人，被告系普通劳动者，双方具有法律规定的劳动关系主体资格，被告在实际工作期间接受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的主播劳动，况且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，因而原、被告双方签订的《网络直播主播合同》实际符合劳动关系的法律特征，双方形成了劳动合同关系。被告在为原告提供劳动过程中，原告先后收取被告押金款5000元，虽在诉讼过程中原告称该押金为直播设备押金款，但押金《收据》中写明“乙方(指杨姸)在合同到期押金到时返回，如果提前不播或停播押金不返”，原告该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，被告与原告就押金问题交涉不成后停止劳动，符合法律规定，原告应向被告支付相应的经济补偿金。据此，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：
【二审法院认为】
本院认为，金晟网络公司与杨姸自愿签订的《网络直播主播合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，属合法有效合同。金晟网络公司与杨姸双方在《网络直播主播合同》中约定“(本合同不存在劳动关系和雇佣关系，仅为代理关系)”，因金晟网络公司系经工商局注册登记的企业法人，杨姸系普通劳动者，所以双方具有法律规定的劳动关系主体资格。杨姸在实际工作期间接受金晟网络公司的劳动管理，从事金晟网络公司安排的有报酬的主播劳动，杨姸提供的劳动是金晟网络公司业务的组成部分，金晟网络公司与杨姸双方签订的《网络直播主播合同》符合劳动关系的法律特征，双方形成了劳动合同关系。杨姸在为金晟网络公司提供劳动过程中，金晟网络公司先后收取杨姸押金款5000元，虽在诉讼过程中金晟网络公司称该押金为直播设备押金款，但押金《收据》中写明“乙方(指杨姸)在合同到期押金到时返回，如果提前不播或停播押金不返”，金晟网络公司该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，杨姸与原告就押金问题交涉不成后停止劳动，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同解除后，用人单位应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿，故原法院判令金晟网络公司向杨姸支付相应的经济补偿金，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由葫芦岛市金晟网络科技传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。