作者： chen

2021-12-07

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州斐林皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：杨美华，职务：总经理。
委托诉讼代理人：罗建龙，广东梵君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍丽君，女，1999年5月6日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：宋燕静，广州合慧益律师事务所律师。

上诉人广州斐林皮具有限公司（以下简称斐林公司）因与被上诉人伍丽君劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年9月22日公开开庭进行审理。上诉人斐林公司委托诉讼代理人罗建龙、被上诉人伍丽君委托诉讼代理人宋燕静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
斐林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判斐林公司与伍丽君不存在劳动关系；2.伍丽君承担本案诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。斐林公司与伍丽君签订《合作协议》，该合作协议对双方的合作内容及合作方式都作了详细约定，双方一直按照该协议约定履行，鉴于直播带货的特殊性，伍丽君直播带货的时间是双方经过对直播行业的特殊性作出评判后达成的一致意见，也是双方合作的一种方式。斐林公司2020年11月就双方的合作协议纠纷已经向广州仲裁委员会提起仲裁，并要求伍丽君赔偿斐林公司损失等212000元。
伍丽君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。答辩意见与一审一致。直播时间并非双方达成一致意见，而是斐林公司根据行业特殊规定的时间，伍丽君进行执行，这从主播管理群的微信聊天记录可以反映。斐林公司在一审判决后向广州仲裁委撤诉，9月7日广州仲裁委准许撤诉。
【当事人一审主张】
斐林公司向一审法院起诉请求：1.判令斐林公司与伍丽君不存在劳动关系；2.判令斐林公司不向伍丽君支付工资41231元；3.诉讼费由伍丽君承担。

一审法院认定事实：2019年8月24日，伍丽君与斐林公司签订《合作协议》，约定由伍丽君在淘宝平台担任主播，甲方有权基于自身、商家需求与实际情况不定期安排乙方进行直播，乙方保证每月直播时间不少于26天，时长不低于208小时。分成规则、支付方式在《合作协议》中无具体说明。
伍丽君进行直播的时间由斐林公司根据流量安排，一般是晚上6点到凌晨1点。账号由斐林公司安排，2019年内9月至2020年5月是用淘宝联盟上伍丽君的账号，2020年5月之后使用他人账号。地点位于狮岭龙头市场的房间，由斐林公司租赁。伍丽君直播的内容是导购，主要是推销斐林公司的皮包。伍丽君的收入与商品的提成有关，部分由淘宝联盟支付（由斐林公司向淘宝设定推广费比率），部分由斐林公司法定代表人杨美华通过支付宝直接支付，部分由斐林公司财务微信支付。斐林公司通过微信发工资单。伍丽君的收入情况如下：2019年9月3000元，2019年10月3000元，2019年11月3088.96元，2019年12月3574.61元，2020年1月1119.53元，2020年2月6374.24元，2020年3月4442.38元，2020年4月1848.67元，2020年5月8626元，2020年6月18968元。以上月份双方无争议。
2020年9月16日，伍丽君备注名为“公司财务2”的微信用户通过微信向伍丽君发送2020年7月工资单显示伍丽君7月工资为35139元，后2020年10月16日杨美华向伍丽君支付5000元，2020年10月17日“公司财务2”向微信转账2000元。现伍丽君主张2020年7月剩余工资28139元、2020年8月工资6092元，2020年9月、10月工资合计7000元。
伍丽君主张买一个包的提成是5元，斐林公司主张双方合作分成是利润伍丽君占3成，但未对伍丽君的收入组成进行举证。
2020年10月21日，伍丽君以斐林公司拖欠工资、自身身体原因为由向斐林公司提出不再进行直播。
伍丽君于2020年10月28日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年12月3日作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2019年8月24日至2020年10月28日存在劳动关系。二、被申请人支付申请人工资41231元。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明以下事实：斐林公司转账给伍丽君的报酬备注为：“工资”，双方的聊天记录中也均以“工资”表述伍丽君的收入报酬。《合作协议》约定伍丽君未经斐林公司允许不得以任何形式在所有直播平台以及其他类似的平台网站进行开播，否则承担相应的违约责任。

【一审法院认为】
伍丽君与斐林公司之间法律关系的认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点在于伍丽君与斐林公司之间法律关系的认定。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据查明的事实，双方当事人虽然签订的是《合作协议》，但在履行合同过程中，伍丽君是按照斐林公司的要求，在该公司规定的场所以及规定的时间进行直播，伍丽君并无从事直播的时间、地点自由。伍丽君所主播的内容是导购斐林公司的皮包，而非演艺本身。直播的目的是销售斐林公司的皮包，是斐林公司的业务组成部分。伍丽君因从事网络主播所获得的收益也来源于斐林公司根据皮包的销售情况而发放的提成工资，而非因演艺本身获得的观众打赏。综上，双方当事人之间形成用工管理关系以及人身隶属关系，符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”斐林公司未能对伍丽君离职时间进行举证，故一审法院确认双方劳动关系时间自2019年8月24日至2020年10月21日。斐林公司未能对伍丽君2020年7月至10月的应发工资进行举证，应自行承担举证不能的不利后果。斐林公司虽然对伍丽君所举证的备注名为“公司财务2”的微信用户不予认可，但2020年3月该账户向伍丽君发放工资，斐林公司对此无异议，且杨美华的支付行为与“公司财务2”所发送的工资单印证，故一审法院采信伍丽君的主张，对伍丽君主张2020年7月至2020年10月未发放工资数额为41231元予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于双方法律关系的性质。虽然双方签订《合作协议》，但从《合作协议》的约定和实际履行情况来看，斐林公司决定伍丽君的工作时间、地点和方式，伍丽君服从斐林公司的用工指挥，且《合作协议》以独家、排他性的规定确定了伍丽君需履行严格的竞业限制义务，双方用工关系具有人格从属性特点；伍丽君的收入报酬直接来源于斐林公司，且双方明确约定为“工资”，故双方用工关系具有经济从属性的特点。一审法院认定双方法律关系为劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于劳动关系存续期间和工资问题，一审法院处理正确，且理论阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。
综上所述，斐林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州斐林皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-12-07

广西壮族自治区北海市中级人民法院

上诉人（原审原告）：北海睿创文化传播有限公司，住所地广西北海市海城区西藏路北海银河软件科技园3号楼二层230号房，统一社会信用代码：91450503MA5KAAWJ52。
法定代表人：裴春强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉霞，广西桂三力（北海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小芳,广西桂三力（北海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马慧文，女，1996年7月8日出生，汉族，住广西北海市。
委托诉讼代理人：宋春晖，广西海城律师事务所律师。

上诉人北海睿创文化传播有限公司（以下简称睿创公司）因与上诉人马慧文劳动争议纠纷一案,不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月13日立案受理后，依法组成合议庭合并审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
睿创公司上诉请求：撤销（2021）桂0502民初2767号民事判决，改判支持睿创公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审查明睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，存在错误。马慧文到睿创公司提供的直播间进行直播活动，睿创公司仅仅提供货物，由马慧文自主决定直播内容、时长，所以马慧文的直播并不是睿创公司安排的，马慧文从事的网络主播工作内容可相对独立于睿创公司。二、一审法院判决睿创公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额60288.17元存在错误。首先，即使双方之间系劳动关系，因签订的《员工诚信及保密协议》《肖像使用协议书》《被申请人内部员工管理制度》等协议已具备劳动合同应具备的要素，实现了书面劳动合同的功能，即应视为双方已签订书面劳动合同；其次，即便需要支付双倍工资，一审法院计算基础存在错误。马慧文每月基本报酬为3000元，每月提成具有不确定性及不可预见性，属于激励、奖励性的报酬，根据法律规定，工资总额的构成并不包括提成在内，一审法院将提成计入二倍工资差额的基数内没有依据。三、一审法院没有判决马慧文返还多领取的款项给睿创公司，存在过错。马慧文多次迟到、早退、未打卡，上述事实由钉钉打卡记录证实，按照双方约定，马慧文不应领取该时间段的报酬共计22202.8元。另，应马慧文的违规空播行为，给睿创公司造成经济损失13633.23元，该款亦应从其领取的款项中扣除。综上所述，一审法院存在事实认定错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持睿创公司的上诉请求。
马慧文答辩称，首先，马慧文的主要工作系到睿创公司规定的经营场所工作，马慧文作为劳动者是要服从公司的管理；其次，双方未签订书面的劳动合同，睿创公司应向马慧文支付二倍工资，公司的内部协议不能视为劳动合同，保密协议的内容均未记载劳动合同的必备条款，签署保密协议目的只是要求劳动者遵守保密要求，保密协议只能视为双方具有劳动关系，并不能视为签署劳动合同；再次，睿创公司要求马慧文返还多出的金额无事实依据，睿创公司提出的管理制度并非是经过民主程序产生的，对马慧文无约束力；最后，马慧文并不存在空播的情况，无任何过错，不应向睿创公司支付该款项。
马慧文上诉请求：一、撤销（2021）桂0502民初2767号民事判决，一审结果应按睿创公司撤诉处理，北海劳人仲字（2021）第54号裁决书生效；二、（2021）桂0502民初2767号民事判决第二项计算错误，应按北海劳人仲字（2021）第54号裁决书确定的金额判决。事实与理由：一、一审两次开庭属于程序违法，一审应按睿创公司撤诉处理。一审法院在2021年5月24日安排第一次开庭，睿创公司及其委托诉讼代理人均无正当理由缺席审判活动，马慧文在缺席审判庭审笔录中签字确认。睿创公司无正当理由缺席，一审法院据此应判决按该公司撤回起诉处理。二、一审法院判决睿创公司支付马慧文2020年1月25日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额60288.17元系错误的，应按劳动仲裁裁决书的金额62277.24元支付。劳动仲裁裁决书及一审判决中对马慧文在睿创公司工作期间的工资发放金额认定均一致，但认定的二倍工资差额不相同，一审判决认定错误。请求人民法院以事实为依据，支持马慧文的上诉请求。
睿创公司答辩称，首先，当时一审法院变更审判人员未向睿创公司依法送达，亦未依法送达开庭传票，根据民事诉讼法规定，睿创公司并不属于无正当理由拒不到庭的情形，而且只是迟到并非不到庭。一审程序合法，具体可详见一审时提交的情况说明；其次，双方并非劳动关系，亦签订一系列具备劳动合同必备要素的协议，且每月提成具有不确定性、不可预见性，不应计算入二倍工资差额。
【当事人一审主张】
睿创公司向一审法院起诉请求，判令：1、确认睿创公司与马慧文于2019年12月25日至2020年11月4日期间不存在劳动关系；2、睿创公司不需向马慧文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额62277.24元；3、马慧文向睿创公司返还多领取的35836.03元。

一审法院认定的事实：马慧文于2019年12月份入职睿创公司，在该公司从事主播工作。由睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，睿创公司根据马慧文的销售业绩向马慧文支付劳动报酬。
马慧文在睿创公司处用工期间，睿创公司向马慧文发放工资情况如下：2020年1月16日支付817元，2月26日4000元，3月19日4000元，3月27日1000元、4月16日5000元，4月30日2000元，5月13日2302元，5月13日358元，5月23日7267元，6月16日6155元，7月15日4207元，8月11日8000元，8月26日648元，9月9日7000元，9月30日367元，10月15日5284.62元，10月16日115.38元，10月31日1518.91元，11月15日4531.69元，11月30日1502.24元，12月10日406.65元，合计66480.49元。月平均工资为6435.67元。
马慧文在睿创公司处正常工作至2020年11月4日。
睿创公司、马慧文因双方是否存在劳动关系、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等问题存在争议，马慧文向北海市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、确认睿创公司与马慧文自2019年12月23日至2020年11月4日存在劳动关系；2、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66480元；3、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日违法解除劳动关系的赔偿金13296元；4、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日违法解除劳动关系的失业保险金9774元；5、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日的法定节假日加班工资27509元。仲裁审理过程中，睿创公司向仲裁委请求：裁决马慧文向睿创公司返还多领取的工资35836.03元。2021年3月12日，仲裁委作出北海劳人仲字〔2021〕第54号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认睿创公司与马慧文2019年12月25日至2020年11月4日期间存在劳动关系；二、睿创公司支付马慧文2020年1月25日至2020年11月4日未签订劳动合同的二倍工资差额62277.24元；三、驳回马慧文其他仲裁请求；四、驳回睿创公司要求马慧文返还多领取的工资35836.03元的仲裁请求。睿创公司不服该裁决，向一审法院起诉提出上述诉讼请求。
一审庭审中，马慧文主张其于2019年12月23日入职睿创公司公司，双方于2019年12月23日起建立劳动关系，提供钉钉考勤打卡记录予以证实。睿创公司、马慧文均认可双方于2020年11月4日解除劳动关系的事实。
睿创公司、马慧文二审期间未向法院提交新的证据。
本院二审审理查明，马慧文于二审庭审中认可双方在面试时口头约定基本工资为3000元，提成则按销售金额另计。
二审另查明，2021年5月24日，一审法院公开审理（2021）桂0502民初2767号原告睿创公司诉被告马慧文劳动争议一案，据法庭笔录所载，“由于原告缺席，且没有正当理由。视为原告撤诉。”当天，睿创公司的委托诉讼代理人向一审法院提交《情况说明》，就未能如期到庭的原因进行解释说明。2021年6月11日，一审法院再次开庭对该案进行公开审理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院对一审查明的相应事实予以确认。

【二审法院认为】
1.睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系；
2.睿创公司是否应向马慧文支付因未签书面劳动合同产生的二倍工资差额；
3.马慧文是否应向睿创公司返还部分工资。

【一审法院认为】
一审法院认为：关于睿创公司、马慧文双方是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。按照上述规定，劳动者与用人单位形成劳动关系，需要同时符合上述三个条件，即分别从主体资格、身份是否具有隶属性及依附性、管理与被管理、劳动保险支付等方面行进认定。本案中，马慧文到睿创公司处提供的直播间进行直播活动，由睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，睿创公司根据马慧文的销售业绩向马慧文支付劳动报酬。睿创公司、马慧文签订有《员工诚信及保密协议》、《肖像使用协议书》、《被申请人内部员工管理制度》等协议，马慧文在睿创公司处工作需要进行钉钉考勤。根据上述特征分析，睿创公司、马慧文均符合劳动法规定的主体资格；睿创公司安排马慧文进行直播带货，为其销售睿创公司公司的货品，马慧文的劳动是睿创公司公司业务的组成部分；马慧文在睿创公司处接受其考勤及规章制度的监管。睿创公司、马慧文之间的关系具备劳动关系特征。睿创公司主张马慧文在其公司用工，双方之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，其主张没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
睿创公司主张马慧文于2019年12月25日进入睿创公司工作，而马慧文主张其于2019年12月23日起进入睿创公司工作。从睿创公司提供的《马慧文与雷敏2019年12月24日的微信聊天记录》载明的内容可知，马慧文于2019年12月24日下午才接受睿创公司公司的雷敏邀请进入睿创公司公司工作，故一审法院采纳睿创公司的主张，确认睿创公司、马慧文双方于2019年12月25日起建立劳动关系。鉴于睿创公司、马慧文均认可双方于2020年11月4日解除劳动关系，一审法院确认睿创公司、马慧文双方于2020年11月4日解除劳动关系。故睿创公司要求确认其与马慧文2019年12月25日至2020年11月4日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
睿创公司、马慧文之间于2019年12月25日至2020年11月4日期间存在劳动关系，双方未签订过书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，睿创公司应向马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60288.17元[6435.67元÷21.75天×5天+6435.67元×9个月+6435.67元÷21.75元×3天]。睿创公司主张其与马慧文已签订了《员工诚信及保密协议》、《肖像使用协议书》、《被申请人内部员工管理制度》等协议，可视为双方已签订书面劳动合同。但根据《中华人民共和国合同法》第十七条的规定，双方签订的上述协议并未具备劳动合同的基本必备条款，且规章制度是睿创公司作为用人单位行使劳动管理权的一种体现，不能等同于劳动合同，故对睿创公司该主张一审法院不予采纳。睿创公司还主张，计算双倍工资差额应当以基本报酬减去社保费用、个人所得税之后的金额作为基数计算。一审法院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，睿创公司向马慧文发放的薪酬中包含的绩效依法应认定为马慧文工资的组成部分，故对于睿创公司该主张，一审法院亦不予采纳。睿创公司要求其不需向马慧文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额62277.24元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
睿创公司主张马慧文在睿创公司处工作期间，存在迟到、早退、未打卡、缺勤的现象，应扣罚22202.8元。一审法院认为，睿创公司、马慧文双方均认可睿创公司公司实行钉钉打卡考勤，睿创公司对马慧文的工资发放时有责任实行考勤考核，但马慧文在睿创公司处工作期间，睿创公司从未对马慧文的工资发放提出异议，故对睿创公司该主张一审法院不予采纳；睿创公司还主张因马慧文违规空播造成睿创公司经济损失13633.23元，但睿创公司未能向本院提供证据证明空播的现象是由马慧文造成，且未能证明在空播发生后实际造成了经济损失，故睿创公司该主张一审法院亦不予采纳。故睿创公司要求马慧文向其发返还多领取的35836.03元（22202.8元+13633.23元）的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院亦不予支持。
【二审法院认为】
根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系；2.睿创公司是否应向马慧文支付因未签书面劳动合同产生的二倍工资差额；3.马慧文是否应向睿创公司返还部分工资。
关于睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系的问题，睿创公司上诉主张马慧文至睿创公司直播间进行直播活动，睿创公司仅提供货物，直播内容、直播时长均由马慧文决定，故马慧文的网络主播直播工作独立于睿创公司，双方不存在劳动合同关系。本院对此认为，认定是否存在劳动关系,应当审查劳动者与用人单位是否符合法律、法规规定的主体资格；劳动者是否接受用人单位的管理，所从事的工作是否是用人单位的业务组成部分;用人单位是否向劳动者给付劳动报酬等情况来综合认定。本案中，睿创公司与马慧文均符合法律、法规规定的主体资格。根据双方举证及陈述，马慧文的直播场次、时间由睿创公司安排，直播销售的系睿创公司要求销售的商品；直播地点、设施由睿创公司提供，并接受睿创公司的日常考勤及管理；劳动报酬由睿创公司支付。以上事实表明，马慧文入职后，即与睿创公司之间具备认定劳动关系的要件，一审认定双方事实劳动关系成立，并无不当。
关于睿创公司应否向马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日未签订劳动合同的二倍工资差额62277.24元的问题，睿创公司上诉主张双方签订的《员工诚信及保密协议》《肖像使用协议书》《被申请人内部员工管理制度》等协议已经具备劳动合同要素，可视为双方已签订书面劳动合同。本院对此认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第十七条规定，劳动合同应以书面形式签订，且合同中应具备用人单位及劳动者基本信息、劳动合同期间、劳动报酬等必备条款，睿创公司主张的以上协议明显不符合劳动合同的法定要素,故对该上诉主张本院不予支持。因未签订书面劳动合同，睿创公司理应向马慧文支付二倍工资差额。关于差额的计算标准，睿创公司上诉主张一审法院将提成纳入二倍工资差额的计算基数内，于法无据；马慧文上诉主张一审法院对月平均工资计算错误，继而导致对二倍工资差额计算错误。本院对此认为，关于二倍工资计算基数，法律并无明确规定，但对用人单位违法行为额外的附加责任范围不应超出用人单位应签而未签书面劳动合同时应当预见的合理能力，应由相对稳定性收入构成。并且，因未签订书面劳动合同而补偿给劳动者双倍工资是对用人单位未履行法定义务而设立的惩罚性制度，对于劳动者所付出的等量劳动并没有收入上的损失，故在计算双倍工资基数时可按双方当事人就协商确定的工资金额计算，不应包含不固定发放的提成工资。二审庭审中，马慧文认可其面试时已被告知基本报酬为3000元/月，提成另计。故在计算睿创公司应向马慧文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，应按3000元/月标准计算为当，2020年1月25日至2020年11月4日计算后的总额应为28517.2元[<（3000元÷21.75天）×7天>+（3000元/月×9个月）+<（3000元÷21.75天）×4天>]。
关于马慧文应否向睿创公司返还多领取的款项。睿创公司上诉主张马慧文工作期间存在迟到、早退、缺勤等行为，依约应返还报酬22202.8元。本院对此认为，对马慧文工作期间的考勤考核之责在于睿创公司，睿创公司在该期间未曾对其就以上行为进行处罚，亦未曾书面提出处罚要求，故对其于本案中的该项主张本院不予支持；睿创公司同时主张马慧文工作期间存在2次违规空播行为，依约应从工资内扣减13633.23元，因睿创公司无证据证实空播行为系马慧文自身原因造成，及实际损失的具体依据何在，故对该主张本院亦不予支持。一审法院分析得当正确，本院予以维持。
马慧文上诉主张因睿创公司于一审法院第一次庭审时无正当理由不到庭参加诉讼，依法应按撤诉处理。本院对此认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。“经传票传唤”“无正当理由”、“拒不到庭”是案件“可以”按撤诉处理而非“应当”，即属于必要条件而非充分条件，由此可知，睿创公司若出现以上情形，并不必然导致人民法院按撤诉处理该案的裁判结果。睿创公司在第一次庭审后向一审法院递交《情况说明》对未如期到庭原因进行说明，一审法院决定继续进行第二次庭审，对实体审理，并不存在程序不当问题，亦符合诉讼经济原则。
综据上述，睿创公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。马慧文的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第三项；
三、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第二项为“上诉人北海睿创文化传播有限公司应向上诉人马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额28517.2元”；
四、驳回上诉人北海睿创文化传播有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人北海睿创文化传播有限公司负担20元，由上诉人马慧文负担10元。
本判决为终审判决。

2021-12-07

辽宁省铁岭市中级人民法院

上诉人（原审原告）：铁岭国王文化传媒有限公司，住所地铁岭市银州区工人街27委。
法定代表人：弓宇鹏，该公司经理。
委托代理人：刘耕辰，辽宁荣略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘家宝，男，2000年5月26日出生，汉族，现住铁岭县。（未到庭）
委托诉讼代理人：许丽丽，调兵山市隆正法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：符秀凤，沈阳市康平县宏源法律服务所法
律工作者。

上诉人铁岭国王文化传媒有限公司因合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人铁岭国王文化传媒有限公司委托诉讼代理人刘耕辰、被上诉人刘家宝委托诉讼代理人许丽丽、符秀凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人上诉请求，1、依法撤销（2021)辽1202民初684号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人违约金15万元。2、上诉费用由被告承担。
被上诉人答辩称，服从原审判决。
原告国王传媒向本院提出诉讼请求：判决被告向原告支付违约金15万元并承担诉讼费。事实和理由：2019年12月22日，原告和被告签订《艺人经纪合同》，合同约定被告接受原告安排从事网络营业性演出，合同期限3年。合同签订后，原告安排指导被告进行演出，但2020年5月23日起，被告违反合同拒不接受原告安排从事演出活动，经多次催告仍不履行合同，并违反约定自己单独从事网络营业新演出，原告认为被告严重违反合同约定。
被告答辩意见：不同意给付违约金。原告不具备营业性演出主体资格，违反《营业性演出条例实施细则》，双方合同无效。原告提供格式条款合同，条款约定故意加重被告责任且没有提示，存在欺诈行为，合同无效。原告与被告是雇佣关系，不是合作关系。原告截止离职时工资收入3万元，原告主张15万元违约金无事实和法律依据。

原审法院经审理查明：2019年12月22日，原告(甲方)和被告(乙方)签订《艺人经纪合同》，合同约定：被告接受原告安排从事互联网线上演艺、视频直播平台演艺和线下演艺等，甲方利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传营业性演出，合同期限3年。合同还约定，甲方为乙方唯一经纪方，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽任何上述演艺事项。结算形式为按月结算，按礼物提成比例确定。另违约责任部分约定，如乙方无法定约定理由单方提出解除合同，应按甲方累计支付其报酬总额50%支付违约金，或支付50万元，二者以较高为准等。合同签订后，原告为被告提供场所、设备，安排指导其进行网络演出。经查，截止2020年6月，原告向被告支付提成款6次，共计34776元。2020年5月23日，被告因原告不给派播至收入减少离开公司，并开始从事网络主播事项。
二审中上诉人递交证据即，工商登记信息，证明目的被上诉
人经营沈阳盛悦网络传媒公司，法人是刘家宝，登记联系电话就
是被上诉人一审送达地址确认书的电话。被代理人质证认为，工
商登记是否是本案刘家宝无法确认。本院认为，该证据系复印件不是原件，没有相关部门盖章确认，不予采信。经审理查明，本院对原审法院查明事实予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为，原告与被告签订的《艺人经纪合同》系双方真实意识表示，不违反国家法律强制性规定，具有法律效力。在
合同期间内，被告以原告不派播收入减少为由离开公司，以自己行为表明解除合同，属违约行为，应承担违约责任。但《艺人经
纪合同》关于违约金的约定明显高出原告损失，本院依法予以调整，考虑原告已经在被告工作中获取提成收益，以被告收入总额
30%确定违约金较为合适。庭审中，被告提出合同无效的答辩意见。
因其提交证据不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民
【二审法院认为】
本院认为，2019年12月22日，原告(甲方)和被告(乙方)签订《艺人经纪合同》，合同约定：如乙方在本合同到期前,无法定或本合同约定的理由,单方提出解除本合同的，应按甲方累计支
付其报酬总额50%向甲方支付违约金，或支付50万元，二者以较
高为准等。截止2020年6月，上诉人向被上诉人支付提成款6次，共计34776元。2020年5月23日，被上诉人离开公司。根据双方当事人签订合同约定及本案的具体情况，被上诉人刘家宝应当向上诉人铁岭国王文化传媒有限公司支付违约金34776元*50%=17388元。关于上诉人提出原审判决违约金10433元过低。被上诉人应当给付上诉人违约金15万元的理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条的规定，判决如下：

一、变更铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初684号民事判决第一项为，被告刘家宝于本判决生效后十日内给付原告铁岭国王文化传媒有限公司违约金34776元*50%=17388元；
二、维持铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初684号民事判决第二项即，驳回原告铁岭国王文化传媒有限公司其他诉讼请求。
上述给付金钱义务如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
一案件受理费3300元，由被告负担383.00元，原告负担2917.00元。二审案件受理费3300元，上诉人负担2917.00元，被上诉人负担383.00元。
本判决为终审判决。

2021-12-06

杭州市钱塘区人民法院

原告：杭州执到宝网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘区白杨街道2号大街501号4-906-7，统一社会信用代码91330100MA2J2B4R56。
法定代表人：张军斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：戴靖，浙江九段律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝子莹，浙江九段律师事务所实习律师。
被告：郑新霞，女，1994年8月31日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵琦，浙江鼎和律师事务所律师。

原告杭州执到宝网络科技有限公司（以下简称执到宝公司）与被告郑新霞合同纠纷一案，原杭州经济技术开发区人民法院于2021年7月13日立案，后因原杭州经济技术开发区人民法院被撤销，由本院继续审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告执到宝公司的委托诉讼代理人戴靖、蓝子莹，被告郑新霞的委托诉讼代理人朱登云、邵琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告继续履行《主播签约协议》，并立即支付原告违约金500000元；2．判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2020年11月23日，原告与被告签订《主播签约协议》一份，就双方进行直播合作事宜达成一致意见。协议明确约定：双方为合作关系，合作期限为3年，自2020年11月23日至2023年11月22日止；协议期内，原告作为被告的独家合作方在原告所有平台上提供独家代理服务；若非原告根本性违约，被告不得单方提出终止或解除协议，否则被告应向原告支付违约金，违约金取违约情形发生前12个月原告收益总和的十倍和500000元中金额较大项支付，违约金具有惩罚性。此外，协议还约定了收益的分配方式、争议纠纷管辖等内容。事实上，双方仅合作3月有余，被告于2021年3月1日起便多次明确向原告提出解除协议的请求，并于2021年3月3日在未经公司同意的情况下单方停止直播，拒绝履行协议。之后，原告于2021年6月8日向被告的经常居住地邮寄律师函，要求被告恢复直播继续履行协议，被告未予理会。原告自协议签订起，及时结算支付被告分成提成，按约履行协议，并投入大量技术、资金成本用以培养被告和保障直播顺利进行。而被告却违反协议的约定，给原告造成了实际的损失。原告为维护其自身的合法权益，故向法院起诉。
被告答辩称：1．原告所述完全不符合客观事实。自《主播签约协议》签署以来，双方实际上持续合作至2021年5月21日，被告于当天再次主张被拖欠的2月提成和其他权益，却被原告移除出公司钉钉工作群。2．原告诉求继续履行合同没有事实和法律依据。本案中，原告称其拒付合作提成、保底工资及社保待遇致使被告合同目的无法实现已构成根本违约，被告已发送律师函通知其于2021年6月5日解除双方签订的《主播签约协议》。3．原告于2021年5月21日将被告移除出公司工作群证明其解除合同的真实意愿。4．原告向被告主张500000元的违约金没有事实和法律依据。系原告根本违约在先，被告已经另案起诉要求违约金等合法权益。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明：2020年11月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播签约协议》一份，约定原告作为被告在网络直播、演艺、图文、视频等领域的独家合作方，就被告作为网络主播的全部事宜、因网络主播平台延伸的线上线下商业事宜、以及本合约期内被告所有内容平台提供独家代理服务。协议期限为一年，自2020年11月23日自2021年11月22日，若出现被告在本合同项下的月收益达到30000元的情形，本协议有效期为三年，即自2020年11月23日至2023年11月22日。被告作为原告的合作方，双方为合作关系非劳动关系，被告的工作内容、工作时间等在不违反法律法规及相关直播平台方规定的情况下由双方协商确定，原告无义务为被告办理社保及住房公积金。被告在签约后三个月任意一个月收入达到提成大于保底，且签约满3个月后，原告需为被告办理社保。协议期间被告在直播平台、内容平台上产生的及通过平台延伸的一切收入为双方共同收益，该收益的金额确认以以上平台确定的结算金额为准。被告享受所直播账号产生净利润的10％为分成提成，原告保证被告每月最低收益为15000元；签订合同满三个月后，被告享受所直播账号产生净利润的15％为分成提成，原告保证被告每月最低收益为10000元。由于网络直播的连续性、延续性和规律性考量，若被告不积极配合原告做好线上平台直播或每月总直播时长未达150小时，每周开播日低于5天等两项条件中任意一项时，原告有权不保证被告每月最低收益。每月分成时间：根据直播平台的结算时间，原告在取得结算款项并与被告完成对账后5个工作日内将被告应得的分成款项支付到被告账户。在非原告根本性违约的情况下，被告不得单方面提出终止和解除本协议，否则应向原告支付违约金，违约金以违约情形发生前12个月被告收益总和的十倍和500000元中金额较大项计付，本违约金具有惩罚性。协议另对其他权益义务作出约定。
2021年3月1日，郑新霞向执到宝公司人事（Alan艾伦）发送微信“提辞职现在能走吗”“不想播了呗”。Alan艾伦回复“你签的可是经纪约啊，不是劳动合同”，并于3月2日问“你明天正常来上班的吧”。郑新霞回复“不来了呀”“不是离职了吗他又不给我解约”“本来想着给我解约我还多播几天”；Alan艾伦回复“要正常来的”。
3月2日，郑新霞向张军斌发送微信“我想了一下为了双方都好好好谈一下吧”“和平解约”。3月3日，张军斌回复“1．按照经济约上面写的赔偿公司，和平解约。2．老老实实播，和之前一样。3．不播，直接走，你们自己考虑后果吧。你们自己考虑选择吧”，郑新霞回复“没运营播不了”“……我在公司做的不开心了太累了想走也是我的选择和自由……”张军斌回复“要么给你找个好的运营接着好好播，你想休息段时间就休息。如果不想在我做主播，那就还有2年多不要做主播。”郑新霞回复“就是不想在你这做主播了，我想要自由就这么简单。……”郑新霞在2021年3月5日至3月31日期间无打卡记录。
3月29日，郑新霞与张军斌、执到宝公司人事就郑新霞继续做直播进行了交谈，郑新霞说“我现在来说无所谓，对我来说做什么工作都是一样的，我觉得之前播的也很辛苦，所以说如果说好好播也可以的，希望公司还是大家能好好商量，工资该发的就正常发。”张军斌说“目前的状况就是你的工资会平摊到每个月一发，不会一次性发。”郑新霞说“我觉得12个月太久，能不能先发一半。”张军斌说“工资肯定不会一次性发，肯定是要按12个月发。如果你有些东西接受不了的话，我建议你也不用回来做了。”郑新霞说“我播肯定是想好好播的。”“我想的是4月1号开始，这样好算么。”“我今天既然来了，肯定是想好好播的。”“就是能不能先发一半，后面再一个月一个月发。”张军斌说“这个不可能同意的，你自己再考虑看看。”执到宝公司人事说“就算你每个月最差也有1万多，快2万块，挺好的，你在这里好好干，你在这里说不定下个月又挣20万呢”郑新霞说“赚到钱不想跟钱过不去”。
3月31日，Alan艾伦微信告知被告“4月2日下午1点半来开始正常上班”。郑新霞于4月2日回到执到宝公司继续从事直播工作。
2021年4月2日，张军斌向郑新霞发送了“2月利润结算”表格三份，其中4-14日按45％计算提成为102583.35元，22日之前（除了4-14日）按10％计算提成为48751.1元，22日之后按15％计算提成为68879.25元，合计220213元。2021年4月30日，张军斌向郑新霞发送了内容为“2月利润220213。4月开始发，平均每个月18351”的表格截图一张。同日，张军斌向郑新霞支付了18351元。
2021年5月18日，郑新霞向张军斌发送信息“我还是觉得两个人一组轮播不合适，助播的部分怎么算？还有张总我最近着急用钱，2月份我这边20多万的提成一次性结清吧，都已经拖了两个月了，三月播的钱也没结算，这样我压力很大，麻烦都给结算了。”张军斌回复“你现在是要干什么？对于结算方式有问题，你找人事聊这个问题吧。”
2021年5月21日，郑新霞被移除出公司工作群。同日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，刚刚艾伦找我面谈的结果就是公司我的工资和提成都不结算给我是吧？二月份总工资220213元，还欠我201862元。三月份工资2400元左右未结，四月份保底工资1万元未结。还有3.4月份转正之后应该交的保险没补上：1000元一个月，2个月共2000元的保险补偿未给以及之后的保险补交。我要求公司6.1号前结清以上欠我的所有工资、提成和五险补偿。”“干嘛把我踢出钉钉工作群？”“你们严重违约我没法播了一切后果你们也考虑好。”张军斌回复“你到底是要接着做还是不做，想清楚了，再来跟我谈”。同日，郑新霞也向公司人事发送了上述信息，公司人事回复“刚刚说的很清楚了，是你违约在先。”
2021年6月1日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，因你和公司拖欠工资违约在先，我们之前的合作关系到此彻底结束了。”“看在过去的情分上，请张总今天能尽快把二月份未结清的工资结算给我，以及四月份的保底工资结算给我。其他月份的工资和保险我就算了。那么此事就此结，咱们各走各的，我也不想把事情搞麻烦，没必要。”2021年6月3日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，赚钱都不容易，我也要生活，麻烦你把二月份剩下的钱结给我，别的就不跟你算了，咱们好聚好散。”张军斌回复“已经起诉了，看法院怎么判吧。”
2021年6月4日，郑新霞向执到宝公司寄送了《律师函》，执到宝公司于次日签收了该函。该函载明，依据合同约定及双方对账，你公司应支付郑新霞2月份提成共计220213元、3-5月份保底收益30000元（按每月10000元），并应自2021年3月起为郑新霞办理社保。经郑新霞多次催告，你公司仍未履行上述合同义务。2021年5月21日，郑新霞再次向你公司催告，你公司反而于当天将其移除工作群。你公司上述行为已构成根本违约，以至郑新霞的合同目的无法实现。现通知你公司：1．你公司和郑新霞于2020年11月23日签署的《主播签约协议》于你公司收到本《律师函》之日起解除。2．你公司仍应支付郑新霞2021年2月的直播提成201862元、3-5月保底收益30000元。3．你公司仍应为郑新霞补缴2021年3-5月的社保。2021年6月8日，执到宝公司向郑新霞回函，要去郑新霞于收到本律师函之日起3日内立即继续履行协议恢复直播并支付违约金50万元。
另查明，2021年7月26日，原杭州经济技术开发区人民法院立案受理了郑新霞诉执到宝公司、张军斌合同纠纷一案，案号为（2021）浙0191民初2777号。该案庭审过程中，原告表示同意解除案涉《主播签约协议》。
上述事实由原告提供的《主播签约协议》、微信聊天记录、《律师函》及物流信息、受理案件通知书、汇款记录、视听资料、打卡时间表以及被告提供的《主播签约协议》、钉钉聊天记录、微信聊天记录、《律师函》及快递妥投单、支付记录、钉钉截图，以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。原告提供的利润总额核算表不能证明相关待证事实，不予采纳。

【一审法院认为】
违约方的认定。

【一审法院认为】
本院认为，案涉《主播签约协议》系原、被告双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按约履行合同义务。本案的争议焦点在于违约方的认定。原告认为被告单方停止直播，且双方对2021年2月份提成分12个月支付已经达成协议，故被告构成违约。被告辩称双方从未对2021年2月份提成分期支付达成协议，系原告未按约支付提成，且未按约缴纳社保，故被告才停止直播，系原告违约在先。本院认为根据原告提供的2021年3月1日、3月2日、3月3日的微信聊天记录，被告系因自身原因提出解约，且根据双方约定原告每月分成时间为根据直播平台的结算时间，原告在取得结算款项并与被告完成对账后5个工作日内将被告应得的分成款项支付到被告账户，此时尚未到双方合同约定分成款项分配时间，且被告也未提交证据证明此时原告逾期支付分成款项，故被告的上述抗辩意见不予采纳。被告辩称系因没有运营导致无法直播，但原告已向被告表示“要么给你找个好的运营接着好好播”，被告的该抗辩意见不能成立。再结合此后2021年3月29日双方的谈话内容，2021年4月30日张军斌发给郑新霞内容为“2月利润220213。4月开始发，平均每个月18351”的表格截图及同日支付郑新霞18351元，以及郑新霞2021年5月18日发送“还有张总我最近着急用钱，2月份我这边20多万的提成一次性结清吧”的聊天记录等事实情况，原告主张双方曾就2021年2月份提成220213元分12个月平均支付达成一致意见达到了高度盖然性的证明标准，可予认定。后被告要求原告一次性付清2月份提成有违双方约定。因此，被告抗辩原告未按约支付2月份提成不能成立。被告抗辩原告未按约为其缴纳社保，其提交的相应证据亦不足以证明原告存在缴纳社保的义务，故对该抗辩意见不予采信。综上，本院认为案涉《主播签约协议》履行过程中，被告构成违约。原告要求被告继续履行《主播签约协议》，但其在（2021）浙0191民初2777号案件庭审过程中其表示同意解除合同，庭后原告确认不再继续履行合同，故本院对该项诉请不予支持。原告要求被告支付违约金500000元的诉请，本院综合考虑案涉协议约定内容、履行情况、被告的违约情形、合作期间收益等因素，酌情确定被告支付原告违约金250000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告郑新霞于本判决生效之日起十日内支付原告杭州执到宝网络科技有限公司违约金250000元；
二、驳回原告杭州执到宝网络科技有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4400元（已减半），由原告杭州执到宝网络科技有限公司负担2200元，被告郑新霞负担2200元。原告杭州执到宝网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告郑新霞于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

2021-12-03

南阳市宛城区人民法院

原告：吴静怡，女，汉族，2003年10月8日出生，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：李红铎，河南盛春律师事务所律师，代理权限特别授权。
被告：南阳乐奕文化传媒有限公司，住所地南阳市独山大道与两相路交叉口万世华庭6号楼1单元1901室,统一社会信用代码：91411300MA40FQEJ11。
法定代表人：崔松，任公司执行董事职务。

原告吴静怡与被告南阳乐奕文化传媒有限公司（以下简称乐奕传媒）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理和证据质证，原告吴静怡及其委托诉讼代理人李红铎，被告乐奕传媒的法定代表人崔松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告吴静怡诉称：原告于2020年10月份进入被告公司工作，根据被告的安排在直播平台从事网络主播工作。工作地点在南阳市宛城区孔明路建业凯旋广场。由于被告经常拖欠工资，原告遂于2021年9月12日向被告提出辞职申请，被告不同意并让原告再工作两个月，遂发生争执原告于当日离职。原、被告双方未签订书面劳动合同。被告每月根据原告完成的工作量计算原告的工资，并在发工资前通过微信与原告核对工资数额。被告分别通过微信名“崔松”、“鲁东阳”的微信及名称为“凯乐”的支付宝账户向原告发放了2020年11月-2021年6月的工资，至今仍拖欠原告2021年7-9月的工资及房租补助共计54583元。被告具备用人单位主体资格，原告在被告工作，接受被告的工作安排和管理。原告为被告提供有偿劳动，按员工手册记载的计薪方式计薪，被告通过其法定代表人崔松的个人微信账户或者财务人员微信账户或支付宝账户向原告按月发放工资，双方之间属于典型事实的劳动关系。被告拖欠原告的劳动报酬，依法应当及时足额向原告支付。由于被告长期拖欠原告的劳动报酬，原告有权选择解除劳动关系并主张经济补偿金。被告在双方劳动关系存续期间未与原告签订书面劳动合同，其依法应当从满一个月的次日开始向原告支付未签劳动合同的双倍工资。被告未给原告缴纳社会保险，其依法应当补缴。2021年9月24日，原告向南阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出宛劳人仲案字[2021]第266号不予受理通知书，认为原告的诉请不属于受案范围。请求依法判令：1、确认原、被告之间自2020年10月8日至2021年9月11日间存在事实劳动关系并判令被告立即支付拖欠原告2021年7、8、9月份工资共计52083元，房租2500元；2、被告支付原告2020年11月份至2021年9月份（共计10个月）未与原告签订书面劳动合同的双倍工资共计154207元；3、被告支付原告经济补偿金14018.36元并依法为原告补缴社会保险费用（诉讼请求合计为：222808元）；4、本案的诉讼费由被告承担。
被告乐奕传媒辩称，原告是2020年8月9日入职的，诉求上写的不准确，广州欢聚时代有限公司（多玩）平台的回款周期是45天，在45天内平台给我结算后我再去结算他们的工资，不存在拖欠工资。我们公司和平台签订的有经纪合作协议，如果主播满18周岁后也要给这个平台签订金牌艺人协议（YY）。我公司和原告之间不存在劳动关系只是合作关系，我们只是个经纪人公司，介绍原告签约YY平台去工作，从中收取个人收入30%蓝钻佣金，其余部分有主播本人所得。原告入职后我们没有签署任何协议，因为原告以未满18周岁为理由不愿意签订协议，在原告满18周岁后让她签订主播经纪协议，她提出离职，原告7、8月份后台蓝钻所得的收益，平台10月14日左右把钱回款到我公司，9月份11天的蓝钻收益可以去原告个人号上去提现，我公司未提现这个钱。

经审理查明：被告乐奕传媒成立于2017年1月6日，经
营范围为市场营销策划；承办展览展示；灯光音响；舞台设备租赁；庆典活动策划（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。从2017年3月24日，乐奕传媒作为乙方，广州欢聚传媒有限公司作为甲方，双方签订金牌公会合作协议，合作期限至2024年12月23日。约定乙方将甲方YY平台作为其唯一的互联网演艺合作伙伴，在艺人的包装、推广、经纪管理领域充分利用各自的优势资源进行深入合作……合作期内，甲方同意将制定金牌艺人的直播间互动演艺之经纪权独家授权给乙方，乙方在本协议约定的合作范围内全权负责该金牌艺人的直播间互动演艺的策划及运营管理，并全面提升该金牌艺人的互联网演艺能力，以实现甲方、乙方及金牌艺人各方共赢的局面。……甲方授予乙方“金牌公会”资格，并为乙方提供相应的YY平台资源。……在符合YY平台规则的前提下，乙方有权与合作艺人协商约定由乙方统一收取及/或分配合作艺人的互联网演艺收入。合作期限内，乙方通过合作艺人在YY平台上进行直播间互动演艺而获得的一切网络演艺收入（包括但不限于虚拟礼物、贵族守护佣金及未来基于YY平台运营而产生的其他收入等），双方一致同意按照YY平台规则进行收益分配。相关佣金数据均以YY平台产品后台统计数据为准。乙方可与合作艺人协商一致后，申请甲方按照乙方与合作艺人的约定将该合作艺人的收益统一结算给乙方，乙方应保证及时向合作艺人支付其应得的收入。甲方或其合作公司将直播收益结算至乙方后，视为完成对合作艺人的支付义务，甲方无需对乙方的支付义务承担任何责任。……。
原告吴静怡自认于2020年10月份入职被告乐奕传媒，在YY平台以“乐奕-小水牛”的昵称从事主播工作。其中工作地点固定在被告乐奕传媒，由乐奕传媒提供直播设备和直播间。每天根据主播组合或主持人随机协商要完成的收礼物数量决定工作时间，只要不违反YY平台禁止性规定，直播内容由主播自行确定。双方未签订书面劳动合同。前三个月发放底薪5000元。转正后工资发放形式为底薪加蓝钻提成，即主播在每个组合中所有人所得礼物总蓝钻收益除以3.3乘以1.988除以组合人数，如果工资超过10000元乐奕传媒会扣除1000元设备使用费。2021年6月份前，吴静怡的工资都已发放到位。2021年7月份开始工资未及时发放。2021年9月13日原告不再到被告处上班。吴静怡在乐奕传媒工作期间，乐奕传媒没有为其缴纳社会保险费用。庭审中，原、被告均认可2021年7月份工作形式为四人组合直播，所得蓝钻总数为100726.090。从2021年8月7日起，吴静怡以“乐奕-小水牛”的昵称，开着自己的账号，到另一个昵称为“嘻嘻嘻”的直播间，与其连麦PK。所得蓝钻总数为19033.560。9月份，被告提供的公会收入明细显示“乐奕-小水牛”主播蓝钻收入为507.090。2021年9月24日，吴静怡向仲裁委申请仲裁。同日，仲裁委作出宛劳人仲案字[2021]第266号不予受理通知书，认为原告的诉请不属于其受案范围。另查明，乐奕传媒规定员工如果自行租房，可在当月发工资时向公司申请，公司会补助500元房租。吴静怡2021年6月19日通过微信向乐奕传媒法定代表人崔松告提交租房合同，当月乐奕传媒向其发放500元房租补助。2021年7、8月份的房租补助双方均认可没有发放。
本院于2021年11月6日向广州欢聚传媒有限公司和广州津虹网络传媒有限公司出具调查函，调取：1、吴静怡8、9月份主播蓝钻收入的每日明细。2、账号“嘻嘻嘻”采用的主播形式及如系二人连麦，所得蓝钻是否只刷到“嘻嘻嘻”账户。2021年11月19日，广州津虹网络传媒有限公司回函：经YY平台后台查询YY号2419200914（昵称：乐奕-小水牛）与YY号2288627154（昵称：嘻嘻嘻）在8月的连麦记录，前述两个YY账号仅2021-08-2712:23:43至2021-08-2717:05:05期间，存在同频道连麦直播记录，首麦为YY号2288627154（昵称：嘻嘻嘻），二麦为yy号2419200914（昵称：乐奕-小水牛）。在该“同频道连麦”的直播场景下，用户在直播间内为主播消费礼物时，YY平台后台将自动按礼物对应分成比例，把主播直播收益以“蓝钻”的形式全部结算至首麦主播后台，即“同频道连麦”直播期间获得的蓝钻收益将全部为首麦收取。
以上事实，有原、被告提交的微信聊天截图、金牌公会合作协议、2021年7、8、9月公会收入明细表等证据予以证实，并由全部卷宗材料相佐证，本院予以确认。

【一审法院认为】
原告吴静怡与被告乐奕传媒是否建立劳动关系。

【一审法院认为】
综上所述，本院认为，本案的主要争议焦点为原告吴静怡与被告乐奕传媒是否建立劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。本案中，虽然原告吴静怡和被告乐奕传媒均符合劳动法用工主体资格，但从乐奕传媒与广州欢聚传媒有限公司签订的金牌公会合作协议中明确约定广州欢聚传媒有限公司为乐奕传媒提供YY平台资源，在符合YY平台规则的前提下，乐奕传媒有权与合作艺人协商约定由乙方统一收取及/或分配合作艺人的互联网演艺收入。合作期限内，乙方通过合作艺人在YY平台上进行直播间互动演艺而获得的一切网络演艺收入（包括但不限于虚拟礼物、贵族守护佣金及未来基于YY平台运营而产生的其他收入等），双方一致同意按照YY平台规则进行收益分配。基于上述授权和约定，吴静怡才能在YY平台从事演艺网络直播，以此赚取粉丝的礼物打赏，在YY平台按比例扣取部分费用后，剩余费用由吴静怡与乐奕传媒再按约定比例分配，故双方应系互惠互利的合作关系，吴静怡的身份应系合作艺人。其次，吴静怡从事直播的时间自主决定，直播内容也是由当天主播组合自行决定。虽然工作场所和工作设备由乐奕传媒提供，但双方均认可每月收入超过10000元时，吴静怡需缴纳1000元设备使用费。故双方之间未形成紧密的用工管理关系以及人身隶属关系。再次，吴静怡就网络主播的收入来源于粉丝的“打赏”，并非乐奕传媒发放的工资。综上，本院认为，双方之间的关系是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，不符合劳动关系的本质特征，双方未形成事实劳动关系。故本院对吴静怡要求确认与被告间存在事实劳动关系的请求不予支持，对原告基于劳动关系成立而提出要求被告支付因未与原告签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补缴社会保险费用的请求不予支持。
对原告请求被告支付拖欠劳动报酬的问题，原告由乐奕传媒提供直播设备和直播间在YY平台从事演艺网络直播，在YY平台按比例扣取部分费用后，剩余费用由吴静怡与乐奕传媒再按约定比例分配，双方对此约定均无异议，故对原告请求被告支付2021年7、8、9月份工资予以支持。原、被告均认可7月份工作形式为四人组合直播，所得蓝钻总数为100726.090，原告吴静怡的收入为：100726.090÷3.3×1.988÷4人=15167元，扣除应交纳的设备使用费1000元，被告应支付原告14167元。原告陈述其中两人未转正，收益应由二人分配，不能提交证据予以证实，本院不予认定。8月份吴静怡所得蓝钻总数为19033.560，19033.560÷3.3×1.988=11466元。根据广州津虹网络传媒有限公司回函显示，8月27日原告与“嘻嘻嘻”连麦，产生蓝钻收益为首麦收取，原告请求8月27日收益766.37元，被告予以认可，本院予以认定。原告吴静怡8月份收入应为：11466元+766.37元-1000元设备使用费=11232元。9月份原告收入应为：507.09÷3.3×1.988=305元。原告请求的房租补助，根据双方约定，自2021年7月1日至2021年9月12日的房租为1200元，本院予以支持。综上被告应支付原告各项费用共计26904元。被告要求原告分担2020年底被后台盗取的12000元收益的问题，与本案不是同一个法律关系，本院不予审理，双方如有纠纷可另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：

一、限被告南阳乐奕文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴静怡劳动报酬及房租共计26904元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告南阳乐奕文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

2021-12-03

江苏省无锡市中级人民法院

上诉人（原审被告）：无锡汇星文化传媒有限公司，统一社会信用代码91320200MAIMN6T998，住所地江苏省无锡市上马墩路152号3233。
法定代表人：吴梦丹，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：王妃，女，1999年8月20日生，汉族，住江西省九江市都昌县。

上诉人无锡汇星文化传媒有限公司（以下简称汇星公司）因与被上诉人王妃合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2021)苏0213民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
汇星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王妃的上诉请求；本案诉讼费由王妃承担。事实和理由：1.王妃系与无锡星与千寻文化传播有限公司（以下简称千寻公司）老板侍嘉豪存在劳务关系，千寻公司与其公司为挂靠关系，千寻公司挂靠其公司旗下陌陌公会，千寻公司与其公司2020年9月初已经解除合作关系，故王妃的主播收益不应由其公司支付。2.王妃提供的收入金额是公会税前收入，包括了挂靠费、国家税收、其公司应得分成、主播分成、经纪人分成、人事分成等，其公司与千寻公司约定的直播佣金为账号收入的32%-56%。3.账号未开播满约定天数及时长，主播需要承担违约责任。请求法院向陌陌官方天津合尔科技有限公司调取王妃的开播记录及收入。4.其并未承诺王妃12月补足10月份的3000元，系千寻公司相关人员承诺，直播账号也是千寻公司提供，11月份也是该公司人员承诺王妃自提，其从未提出不让王妃直播。王妃开播时长天数均未达标，已经违反了合同约定，应承担合同约定的返还全部佣金及承担违约责任。
王妃二审答辩称，1.其系与汇星公司签订合同，主播的收益都是由汇星公司接收；2.开播未达时长原因不在其，系汇星公司通知其不需要开播，且开播的账号是汇星公司给的，11月份时其已经无法登陆，故无法开播。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
王妃向一审法院起诉请求：1.判令汇星公司立即支付收益10442.48元；2.本案诉讼费由汇星公司承担。

一审法院认定事实：2020年9月30日，王妃与汇星公司签订《网络主播合作合同》，约定合作期自2020年9月30日至2021年9月29日；由汇星公司或授权第三方安排的王妃在汇星公司合作的直播平台进行的互联网直播演艺，所产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照汇星公司制定的规则或者汇星公司公告、书面、邮件等形式告知王妃或者汇星公司授权的第三方规则进行收益分配；分配平台为陌陌，在平台月佣金不足8000元时，汇星公司为王妃提供扶持补贴剩余部分，扶持期限为3个月；王妃有效的直播时长为月总时长不少于208小时/月，有效直播天数不少于26天/月（当日有效直播时长累计大于8小时算一个有效天数，有效直播时长以公会后天显示时长为准）。2020年11月28日，王妃收到收益佣金5000元。因2020年11月的收益未支付，王妃于2021年1月20日向无锡市梁溪区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于当日以王妃未能提供与汇星公司存在劳动关系的初步证据，且书面表示无法补正材料为由，决定不予受理。
庭审中，汇星公司认可王妃的主播ID号登记在其公司，平台已经将主播收益支付至其公司。汇星公司认为侍嘉豪系王妃的老板，2020年9月份之后其已经与侍嘉豪的千寻公司结束合作，其不清楚王妃的收益，其收取服务费后的款项都已经给侍嘉豪了，应该由侍嘉豪把收益发给王妃。王妃不予认可，认为系汇星公司和侍嘉豪之间的事情，平台已经将收益支付给汇星公司了，汇星公司应该向其支付。汇星公司认为王妃直播时长不达标，提交了直播时间明细，王妃对该明细认为其ID号原由公司提供，已无法登陆，故无法核实，陈述其10月份直播时间只差一点点，但公司运营说按8000元发收益的，当时先给了我5000元，说下个月补给我3000元；11月直播时长不够，是因为公司的原因导致的。
以上事实，有网络主播合作合同、微信聊天记录、平台截屏打印件、不予受理通知书及双方当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
二审中，汇星公司向本院提供如下证据：1.其公司法定代表人吴梦丹与千寻公司老板侍嘉豪之间的微信聊天记录，证明2020年8月底之后，其公司与千寻公司就没有合作了，王妃是千寻公司雇佣的工作人员，故王妃主张的主播收益与其公司无关。2.其公司法定代表人吴梦丹与侍嘉豪建立的微信工作群的聊天记录，该微信群中发布了千寻公司给主播的待遇及规章制度。王妃不在该微信工作群中。
王妃的质证意见为：对证据1、2的真实性没有异议，但其并非该微信聊天记录的当事人，故该证据与本案无关，且从微信聊天记录来看，吴梦丹跟侍嘉豪在2020年9月份还在聊工资发放的问题，这跟吴梦丹称2020年8月底就跟侍嘉豪解除合作关系明显相矛盾。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

【二审法院认为】
汇星公司是否应向王妃支付2020年10月、11月的主播收益，若应支付，则应支付的金额为多少。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案双方之间签订的网络主播合作合同系双方之间的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同成立且生效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。对于汇星公司提出的该合同是侍嘉豪私自用汇星公司的公章与王妃签订，故不予认可的答辩意见，汇星公司未提供证据予以证明，法院不予采纳。本案中，王妃主张其2020年10月的保底收益8000元、11月收益7442.48元，汇星公司对收益金额予以认可，但认为王妃未达到有效直播时长，故无法获得收益。由于王妃的陌陌账户系汇星公司注册运营，汇星公司主张王妃未达到有效直播时长，应当提供证据予以证明，但其在本案中未提供有效证据予以证明，故本院对汇星公司的主张不予认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：汇星公司应在判决发生法律效力之日起十日内向王妃支付10442.48元。一审案件受理费322元，由汇星公司负担。
【二审法院认为】
本案二审争议焦点为：汇星公司是否应向王妃支付2020年10月、11月的主播收益，若应支付，则应支付的金额为多少。
本院认为：王妃的陌陌ID号登记在汇星公司，陌陌平台亦将王妃主播收益支付至汇星公司，故汇星公司应当向王妃支付相应主播收益。因陌陌平台已将2020年11月王妃的直播收益发放至汇星公司，故汇星公司应向王妃支付11月的主播收益。
汇星公司上诉称其与千寻公司约定直播佣金为账号收入的32%-56%，即便该约定真实存在，也仅对汇星公司与千寻公司具有法律效力，在汇星公司未举证证明王妃知晓并同意该约定的情况下，汇星公司要求按照该约定向王妃支付主播收益，于法无据。
汇星公司上诉称王妃开播天数及时长均未达标，王妃构成违约，不应得到2020年10月、11月直播收益，本院认为，王妃虽然认可其10月份直播时长不达标，但根据其与相关人员（微信名为Mr.刘先生）的聊天记录，王妃向其询问运营时间以及相关收益，其答复按照8000元发放。汇星公司不认可该人员系其公司员工，认为系千寻公司工作人员，鉴于千寻公司与汇星公司存在挂靠关系，且王妃系与汇星公司签订《网络主播合作合同》，故王妃有理由相信该人员代表汇星公司。故对汇星公司该上诉意见，本院不予支持。对于汇星公司在二审中提出的调查取证申请，因汇星公司要求调取的证据并不影响本案判决结果，故对该申请，本院不予准许。
综上所述，汇星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汇星公司负担。
本判决为终审判决。