作者： chen

2024-06-11

北京市第三中级人民法院

上诉人（原审原告）：某公司。
被上诉人（原审被告）：陈某。

上诉人某公司（以下简称某公司）因与被上诉人陈某劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2023）京0105民初19507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
某公司上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2023）京0105民初19507号民事判决；2.改判如下：（1）上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；（2）判令上诉人无需向被上诉人支付二〇二一年十二月一日至二0二一年十二月二十三日期间的工资2758.62元；（3）依法判令上诉人无需支付与被上诉人陈某二〇二一年七月三十日至二〇二一年十二月二十三日期间未签订劳动合同双倍工资差额27034.48元；（4）依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、某公司与陈某之间从未签订劳动合同，不存在劳动关系，陈某与某公司法人张某之间存在劳务关系。某公司与陈某之间未签订过劳动合同，仅仅是某公司法定代表人张某与其建立了劳务关系。陈某在张某处从事网络直播带货工作，直播时间、地点均可以灵活选择，陈某与张某也并未约定每日固定的工作时间，无需打卡计算上班时长，直播工作的性质也不具备劳动关系所需要的紧密的人身隶属性。陈某的相关劳务费用也是由张某的私人账户直接发放，与某公司无关。因此，某公司与陈某之间不具备劳动关系。二、某公司与陈某之间不存在劳动关系，某公司便无需支付未签订劳动合同的双倍工资；陈某未经告知自行解除劳务关系，因此，某公司无需支付其支付二〇二一年十二月一日至二0二一年十二月二十三日期间的工资。某公司与陈某之间不具备劳动关系，不涉及劳动合同的签订，陈某只与某公司法定代表人张某之间存在劳务关系，因此不涉及双倍支付问题。就此，陈某关于未签订书面劳动合同的双倍工资给付的主张，无事实依据。2021年12月1日至2021年12月9日期间，被申请人存在未经请假，擅自不履行张某安排的直播任务的情况，被申请人在庭审中对此也表示认可。被申请人于2021年12月16日才正常出勤并于2021年12月23日单方提出解除劳务关系。被申请人不按时直播、直播状态不佳、擅自解除劳务关系，反而给张某带来了经济损失。综上所述，为了维护某公司的合法权益，现向贵院提起上诉，望贵院查明事实，依法改判支持上诉请求或者将本案发回重审。
陈某辩称，同意一审判决结果，不同意上诉人的上诉请求理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求理由。我认为双方是劳动关系；公司以现金性质将社保缴纳金通过支付宝转给我；我在工作期间向领导进行请假，并征求领导同意，我被领导管理说明我与公司建立了劳动关系。
【当事人一审主张】
某公司向一审法院起诉请求：判令我公司无需向陈某支付二〇二一年七月三十日至二〇二一年十二月二十三日期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币两万七千零三十四元四角八分、二〇二一年十二月一日至二〇二一年十二月二十三日期间的工资两千七百五十八元六角两分。

一审法院认定事实：
陈某就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字［2022］第10493号裁决书，裁决：一、某公司于本裁决生效之日起五日内，支付陈某二〇二一年七月三十日至二〇二一年十二月二十三日期间未签订劳动合同双倍工资差额两万七千零三十四元四角八分；二、某公司于本裁决生效之日起五日内，支付陈某二〇二一年十二月一日至二〇二一年十二月二十三日期间的工资两千七百五十八元六角两分；三、驳回陈某其他仲裁请求。某公司不服该裁决书，诉至一审法院。
陈某主张其2021年6月30日入职某公司，岗位为抖音主播，双方未签订劳动合同，其工作地点与某公司的办公地点一致，月工资标准为底薪6000元+提成，每月15日通过法定代表人支付宝转账支付上个自然月工资，其最后工作至2021年12月23日，工资支付至2021年11月30日，2021年12月23日其以某公司未依法缴纳社保、未及时支付劳动报酬为由提出解除劳动关系。陈某就其与某公司存在劳动关系的主张提交了支付宝转账电子回单打印件、法定代表人张某支付宝转账截图打印件为证，某公司认可上述证据的真实性，主张上述证据中的转账行为系张某以个人名义向陈某支付劳务费用。
某公司主张2021年6月30日陈某与该公司法定代表人张某之间建立了劳务关系，陈某的工作地点与该公司的办公地点一致，其每月劳务报酬为6000元，每月15日通过该公司法定代表人张某的支付宝转账支付上个自然月劳务报酬，陈某最后工作至2021年12月23日，劳务报酬支付至2021年11月30日，因2021年12月1日至9日陈某存在旷工行为，且2021年12月16日陈某请事假，故该公司未向陈某支付12月劳务报酬，2021年12月23日陈某向法定代表人张某发送了离职报告，双方劳务关系解除，该公司就劳务关系解除的主张在仲裁阶段提交了微信聊天记录截图打印件为证，该证据显示“2021年12月24日，陈某主动提出离职….”的内容，陈某认可该证据的真实性。陈某认可其2021年12月1日至9日未出勤，主张2021年12月16日正常出勤。某公司未就陈某的出勤情况向一审法院举证。
本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈某、某公司符合用工主体资格；陈某受某公司的劳动管理，从事某公司安排的有报酬的劳动；陈某提供的劳动是某公司业务的组成部分。双方符合劳动关系的用工特征。某公司虽主张双方系劳务关系，但就其主张未向一审法院举证，一审法院不予采信，一审法院采信陈某有关双方系劳动关系的主张。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。某公司未支付陈某2021年12月1日至2021年12月23日期间的工资，应予以补齐，经一审法院核算，仲裁裁决某公司支付陈某上述期间工资2758.62元，符合法律规定，一审法院对此予以确认。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。某公司未与陈某签订劳动合同，应支付陈某2021年7月30日至2021年12月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额，经一审法院核算，仲裁裁决某公司支付陈某上述期间未签订劳动合同双倍工资差额27034.48元，符合法律规定，一审法院对此予以确认。
【二审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于劳动关系，需从以下几个方面进行判断：从管理方式上看，某公司的法定代表人通过微信群等方式对陈某进行劳动管理，其中包含就时间、地点、具体工作等进行安排；从收入分配上看，某公司的法定代表人每月固定通过支付宝向陈某支付劳动报酬，陈某因从事网络主播所获得的收益来源于公司的支付；从工作内容上看，某公司的经营范围包含营业性演出、互联网信息服务等，陈某从事的网络直播活动属于该公司的业务组成部分。综上，陈某同某公司之间符合劳动关系的法律特征，应认定为劳动关系。一审法院根据在案证据及当事人陈述，认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于工资及未签订劳动合同双倍工资差额，鉴于双方之间成立劳动关系，且未签订书面劳动合同，一审法院据此核算并支持对应欠付工资、未签订劳动合同双倍工资差额，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由某公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

2024-06-04

湖南省郴州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：李某甲，女，1978年2月15日出生，汉族。
被上诉人(原审原告)：某某公司某某分公司。
负责人：钟某,该公司总经理。
委托诉讼代理人：王滔滔，湖南商管律师事务所律师。

上诉人李某甲因与被上诉人某某公司某某分公司（以下简称某某分公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2024）湘1021民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某甲、被上诉人某某分公司的委托诉讼代理人王滔滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
李某甲上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为驳回某某分公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由某某分公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。李某甲与某某分公司之间并非合作关系，实际上是劳动关系。李某甲为方便照顾孩子的同时能有一份收入，经某某分公司员工欧阳佳明介绍，联系了某某分公司，并且询问了相关招聘事项，某某分公司发布的招聘信息明确：“桂阳米高国际柒稔文化公司招主播，底薪3500+提成，每天6小时，每月薪资5000元，上不封顶……”，李某甲与某某分公司招聘人员沟通后，得到的回复也与招聘信息上的内容差不多，工作轻松，每月工资基本能达到3500元以上。2023年3月份，李某甲入职时，某某分公司要求李某甲签订《独家艺人协议》，李某甲对此也提出过疑问，某某分公司的解释是该协议等同于劳动合同，协议里写的补贴其实就是保底工资，且额外还有提成、奖金等福利，都会发放。李某甲指出违约金条款，某某分公司也承诺不会存在让李某甲赔违约金的可能，除非在合同期内赚到很多钱然后不做了才会有赔偿。李某甲正式入职后，在某某分公司安排的上班地点上班直播，主播的工作账号（提现）、工作地点、工作时间、工作内容、工作形式均不受李某甲自己支配，均需听从某某分公司的安排和管理，受某某分公司的规章制度约束，上下班打卡、分白班夜班、开会、维护客户的关系等等，下班后也要随时听从公司安排，如不遵守公司管理制度，某某分公司会进行处罚，如迟到罚款、不开会罚款和克扣工资等等。2023年4月份李某甲由于直播长时间的久坐开始出现身体不适，2023年5月16日李某甲确诊腰椎间盘突出，疼痛难忍，无法胜任工作，遂向某某分公司请假、某某分公司不仅不让休息，还要以处罚为由责令李某甲上班，并把李某甲2023年7月份的全部工资扣除等等。李某甲的直播账号是某某分公司使用李某甲的个人信息资料创建，李某甲对于账号的直播收益提现没有掌握权，所有的直播打赏都是先到某某分公司账号，由某某分公司财务计算提成，然后按月以工资形式发放给李某甲（每月以工资条显示工资数额）。李某甲每月的工资并未到达缴纳个税的标准，但某某分公司却另立了一项个税扣除，且未作出任何书面或口头说明。某某分公司没有对李某甲进行任何的投资，某某分公司对于李某甲的直播指导，仅仅是话术上的指导，且还会要求李某甲说些与自身实际情况不符的话，去博得打赏顾客的好感。相反，某某分公司是利用了直播平台对于新人主播的扶持计划获得收益和引流。某某分公司还要求所有直播人员，包括李某甲，每个月底必须截图30天榜单（打赏榜的榜单）向公司汇报，如不及时汇报，某某分公司直言工资会延迟发放。因为直播行业的特殊性，公司有了这些榜单顾客的打赏数据，更有利于某某分公司负责人钟某在她自己直播时引导这些榜单顾客打赏，某某分公司要求汇报30天榜单，就是在要求直播人员给某某分公司做引流工作。李某甲作为直播行业中的小白，并不明白《独家艺人协议》内容对于李某甲权利义务的限制及要求，只是直白地去理解自己在某某分公司上班，每月能拿到多少工资或多少提成，某某分公司以诱导欺骗给李某甲画大饼的形式，诱骗李某甲人签约。因某某分公司后期每月发给李某甲的工资根本不足以满足生活需求，故李某甲只能寻求其他出路另找工作。
某某分公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。1.某某分公司与李某甲是平等主体之间的合作关系，不符合劳动关系的特征。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定可以看出，劳动关系成立要件为双方具有建立劳动关系的合意，双方之间具有劳动关系性质的人身及经济从属性。某某分公司与李某甲之间不符合劳动关系的法律特征，具体理由如下：第一，双方没有建立劳动关系的意思表示。第二，某某分公司与李某甲之间是平等主体之间的合作关系，并不具有经济从属性。第三，某某分公司与李某甲的合作关系，并不具有人身从属性。第四，从工作内容上看，李某甲进行的网络直播活动不是某某分公司业务的组成部分。
【当事人一审主张】
某某分公司向一审法院起诉请求：判令解除与李某甲签订的《独家艺人协议》，李某甲立即赔偿因个人违约给某某分公司造成的损失100,000元，本案诉讼费及其他相关费用由李某甲承担。

一审法院认定事实：2023年3月1日，某某分公司与李某甲签订《独家艺人协议》，约定：二、合作内容1.李某甲签约成为某某分公司旗下主播艺人，李某甲同意与某某分公司签约的任何直播平台合作，将个人精力投入到平台进行各种内容的视频、音频直播活动，直播分项内容包括但不限于唱歌、跳舞等；2.某某分公司将持续投入资金或利用自身资源对李某甲进行包装培养、推广宣传以提高李某甲知名度，李某甲认可某某分公司对其进行的资金投入与推广行为系重要的物质条件支持，并在某某分公司指定的地点，服从并配合某某分公司所安排的演出工作；三、合作期限自2023年3月1日至2026年2月28日，自协议签署之日起生效；七、福利与分红1.合约期限内，李某甲承诺每月在某某分公司指定平台直播不得低于26天，每月总直播时长不得低于180小时，每天直播6小时以上，自签约之日起前三个月，某某分公司给李某甲发放生活补助，每月保障生活补助3,500元满月计算，李某甲平台收益不足生活补助金额，由某某分公司补足，李某甲平台收益若超出补助金额，某某分公司将停止发放李某甲生活补助，李某甲未播满有效天数或市场，某某分公司有权终止发生活补助并扣除相关收益；2.合约期限内，李某甲必须在公司线下直播满一年，否则李某甲将全额退还某某分公司发放的生活补助（按实际发生的金额计算），并赔偿某某分公司向李某甲提供的关于形象指导、包装、运营、培训、推广等相关费用；3.合约期限内，自签约之日起满三个月后，双方采用比例分配的方式，分配由李某甲在各直播平台所获取的分红收益，分配比例为李某甲获得所在直播平台当月平台扣除个人收益的60%，某某分公司获得当月收益的40%，如李某甲未完成约定的市场和有效天数其中之一时，扣除当月生活补助或分红收益的10%，如两项都未完成扣除15；九、协议的变更与解除：在合作期内，李某甲因个人原因无法履行本协议项下义务长达1个自然月的，给某某分公司及某某分公司合作方造成损失的，应予全额赔偿并承担相应的法律责任；十、违约责任：合作期内，李某甲若消极直播、不服从某某分公司经纪管理，经收到某某分公司书面行为纠正通知7日内仍未纠正违约行为的，视为李某甲违约，某某分公司有权解除协议并要求李某甲一次性支付违约金100,000元。2023年2月起，李某甲在酷狗直播平台以昵称为“7R米果”的账号开始直播。2023年7月起，李某甲未完成每月有效直播26天、时长180小时的约定，后经某某分公司催告，李某甲仍未完成，某某分公司诉至人民法院。另，2023年2月至2023年8月，李某甲平台直播收益（税后金额）分别为218.35元、2158.79元、4980.98元、4587.41元、4607.59元、1929.53元、167.81元。2023年3月某某分公司补助李某甲2204.73元、4月311.41元、5月747.56元，加上李某甲每月60%的平台直播收益（税后金额），李某甲每月实收分别为2023年3月3500元、4月3300元、5月3500元。2023年3月至6月李某甲每月实际直播时长与合同约定时长大致相符。
本院二审期间，李某甲提交下列证据：1.李某甲与某某分公司的招聘人员欧阳佳明的微信聊天记录，拟证明李某甲是去某某分公司应聘上班，不是去合作，有保底工资，而且还会上班打卡；2.某某分公司工作群聊天记录，拟证明不遵守某某分公司的规章制度就会被罚款、扣钱；3.李某甲因身体不适，请假的微信聊天记录，拟证明请假情况。某某分公司对李某甲提供的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院结合质证情况，认证如下：对李某甲提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明：1.某某分公司的经营范围包括个人互联网直播服务；广告发布；电影摄制服务；电影制片；文艺创作；广告制作；广告设计、代理。许可项目：音像制品制作；广播电视节目制作经营等。2.双方签订的《独家艺人协议》约定：李某甲应全面服从某某分公司对其工作的安排，包括但不限于参与游戏、网络直播、文艺演出、视频制作上传；参与电影、电视剧、MV、广告、游戏视频等作品的表演、拍摄或录制；创作、表演作品，或参与录音制品的录制；参与媒体及互联网节目的录制或现场直播、接受采访及相关行为等。3.本案一审判决后，李某甲向桂阳劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，桂阳劳动仲裁委员会已受理李某甲的仲裁申请。

【一审法院认为】
一审法院认为，民事活动应当秉持诚信、恪守承诺。李某甲与某某分公司所签订的《独家艺人协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，双方当事人应严格按照合同约定履行各自义务。《独家艺人协议》明确约定：合作期内，李某甲若消极直播、不服从某某分公司经纪管理，经收到某某分公司书面行为纠正通知7日内仍未纠正违约行为的，视为李某甲违约，而本案证据能够证实李某甲在上述合同未届满期限前即未完成直播时长，经某某分公司催促后仍未纠正违约行为，以其行为明确表示不再继续履行《独家艺人协议》，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项规定，某某分公司请求解除与李某甲签订的《独家艺人协议》，予以支持。李某甲上述行为导致某某分公司合同目的无法实现，已构成根本违约。李某甲单方停止履行《独家艺人协议》的行为，给某某分公司造成了相应的损失，应当承担相应违约责任，故某某分公司要求李某甲支付违约金的诉请，予以支持。关于违约金的金额认定问题。根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金，但同时该约定须受公平正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则和诚实信用原则，根据个案情况，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等各种因素。本案某某分公司的损失包括现实发生的损失及预期利益损失,结合《独家艺人协议》第七条第1款第2项及第2款的约定，某某分公司的现实发生损失包括发放给李某甲的生活补助，2023年3月至5月共计3263.7元；预期利益损失即合同履行预期可获得的收益，具体到本案中，参照《独家艺人协议》第七条第1款第2项，某某分公司预期利益损失为李某甲按约定直播时长满180小时时李某甲平台直播收益（税后金额）的40%，李某甲2023年3月至6月直播时长基本切合合同约定，期间平台直播收益（税后金额）为1633.48元/月[（2158.79元+4980.98元+4587.41元+4607.59元）÷4个月×40%]，酌定计算6个月，金额为9800.88元；前述违约损失共计13,064.58元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、第二百四十七条之规定，判决：“一、解除原告某某公司某某分公司与被告李某甲签订的《独家艺人协议》；二、被告李某甲赔偿原告某某公司某某分公司违约损失13,064.58元，限判决书生效后十五日内履行；三、驳回原告某某公司某某分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1150元，由原告某某公司某某分公司负担1000元，被告李某甲负担150元”。
【二审法院认为】
本院认为，李某甲与某某分公司的法律关系为劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，首先，从管理方式上看，某某分公司对李某甲进行了劳动管理。根据双方签订的《独家艺人协议》约定，某某分公司对李某甲的网络直播演艺活动进行平台、公会、内容、时长、天数等各类安排，也有权对李某甲的演艺直播行为进行监督并督促改正，李某甲应全面服从某某分公司对其工作的安排，包括但不限于参与游戏、网络直播、文艺演出、游戏视频等作品的表演、参与媒体及互联网节目的录制或现场直播、接受采访及相关行为等。协议履行过程中，李某甲必须遵守某某分公司的各项具体管理制度，某某分公司对李某甲实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，某某分公司向李某甲支付了劳动报酬。根据双方约定，因李某甲进行互联网直播演艺形成的分成收益，按照某某分公司规定的比例和方式进行分配，李某甲对直播所获得的相关收益无自主决定权。李某甲因从事网络主播所获得的收益来源于某某分公司根据每月直播收益情况发放的提成、奖励工资，而非因演艺本身获得的观众打赏。最后，从工作内容上看，某某分公司的经营范围包括个人互联网直播服务、音像制品制作、广播电视节目制作经营等。李某甲从事的网络直播活动属于某某分公司的业务组成部分。综上，李某甲与某某分公司之间符合劳动关系的法律特征，应认定为劳动关系。因李某甲与某某分公司为劳动关系，当事人应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果不服的，可以在规定的时间内向人民法院提起诉讼。
综上所述，某某分公司因本案未经仲裁直接向人民法院提起诉讼，不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2024）湘10民终1021民初256号民事判决；
二、驳回被上诉人某某公司某某分公司的起诉。
被上诉人某某公司某某分公司预交的一审案件受理费1150元，上诉人李某甲预交的二审案件受理费126.61元，均予以退回。
本裁定为终审裁定。

2024-06-04

湖南省郴州市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：侯某某，女，1984年12月15日出生，汉族。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：染某公司某某分公司。
负责人：钟某,该公司总经理。
委托诉讼代理人：王滔滔，湖南商管律师事务所律师。

上诉人侯某某因与被上诉人染某公司某某分公司（以下简称柒某分公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2024）湘1021民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯某某、被上诉人柒某分公司的委托诉讼代理人王滔滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
侯某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为驳回柒某分公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由柒某分公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。侯某某与柒某分公司之间并非合作关系，实际上是劳动关系。侯某某为方便照顾孩子的同时能有一份收入，在58同城网站看到柒某分公司的招聘信息，联系了柒某分公司，并且询问了相关招聘事项，柒某分公司发布的招聘信息明确：“桂阳米高国际柒稔文化公司招主播，底薪3500+提成，每天6小时，每月薪资5000元，上不封顶……”，侯某某与柒某分公司招聘人员沟通后，得到的回复也与招聘信息上的内容差不多，工作轻松，每月工资基本能达到3500元以上。2023年1月份，侯某某入职时，柒某分公司要求侯某某签订《独家艺人协议》，侯某某对此也提出过疑问，柒某分公司的解释是该协议等同于劳动合同，协议里写的补贴其实就是保底工资，且额外还有提成、奖金等福利，都会发放。侯某某指出违约金条款，柒某分公司也承诺不会存在让侯某某赔违约金的可能，除非在合同期内赚到很多钱然后不做了才会有赔偿。侯某某正式入职后，在柒某分公司安排的上班地点上班直播，主播的工作账号（提现）、工作地点、工作时间、工作内容、工作形式均不受侯某某自己支配，均需听从柒某分公司的安排和管理，受柒某分公司的规章制度约束，上下班打卡、分白班夜班、开会、维护客户的关系等等，下班后也要随时听从公司安排，如不遵守公司管理制度，柒某分公司会进行处罚，如迟到罚款、不开会罚款和克扣工资等等。侯某某的直播账号是柒某分公司使用侯某某的个人信息资料创建，侯某某对于账号的直播收益提现没有掌握权，所有的直播打赏都是先到柒某分公司账号，由柒某分公司财务计算提成，然后按月以工资形式发放给侯某某（每月以工资条显示工资数额）。侯某某每月的工资并未到达缴纳个税的标准，但柒某分公司却另立了一项个税扣除，且未作出任何书面或口头说明。柒某分公司没有对侯某某进行任何的投资，柒某分公司对于侯某某的直播指导，仅仅是话术上的指导，且还会要求侯某某说些与自身实际情况不符的话，去博得打赏顾客的好感。相反，柒某分公司是利用了直播平台对于新人主播的扶持计划获得收益和引流。柒某分公司还要求所有直播人员，包括侯某某，每个月底必须截图30天榜单（打赏榜的榜单）向公司汇报，如不及时汇报，柒某分公司直言工资会延迟发放。因为直播行业的特殊性，公司有了这些榜单顾客的打赏数据，更有利于柒某分公司负责人钟某在她自己直播时引导这些榜单顾客打赏，柒某分公司要求汇报30天榜单，就是在要求直播人员给柒某分公司做引流工作。侯某某作为直播行业中的小白，并不明白《独家艺人协议》内容对于侯某某权利义务的限制及要求，只是直白地去理解自己在柒某分公司上班，每月能拿到多少工资或多少提成，柒某分公司以诱导欺骗给侯某某画大饼的形式，诱骗侯某某签约。因柒某分公司后期每月发给侯某某的工资根本不足以满足生活需求，故侯某某只能寻求其他出路另找工作。
柒某分公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。1.柒某分公司与侯某某是平等主体之间的合作关系，不符合劳动关系的特征。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定可以看出，劳动关系成立要件为双方具有建立劳动关系的合意，双方之间具有劳动关系性质的人身及经济从属性。柒某分公司与侯某某之间不符合劳动关系的法律特征，具体理由如下：第一，双方没有建立劳动关系的意思表示。第二，柒某分公司与侯某某之间是平等主体之间的合作关系，并不具有经济从属性。第三，柒某分公司与侯某某的合作关系，并不具有人身从属性。第四，从工作内容上看，侯某某进行的网络直播活动不是柒某分公司业务的组成部分。
【当事人一审主张】
柒某分公司向一审法院起诉请求：判令解除与侯某某签订的《独家艺人协议》；侯某某立即赔偿因个人违约给柒某分公司造成的损失100,000元；本案诉讼费及其他相关费用由侯某某负担。
侯某某的反诉请求：1.确认侯某某与柒某分公司存在劳动关系；2.判令解除侯某某与柒某分公司的劳动关系；3.判令柒某分公司支付侯某某剩余9月份工资和提成2888元。

一审法院认定事实：2023年2月1日，柒某分公司与侯某某签订《独家艺人协议》，约定：二、合作内容1.侯某某签约成为柒某分公司旗下主播艺人，侯某某同意与柒某分公司签约的任何直播平台合作，将个人精力投入到平台进行各种内容的视频、音频直播活动，直播分项内容包括但不限于唱歌、跳舞等；2.柒某分公司将持续投入资金或利用自身资源对侯某某进行包装培养、推广宣传以提高侯某某知名度，侯某某认可柒某分公司对其进行的资金投入与推广行为系重要的物质条件支持，并在柒某分公司指定的地点，服从并配合柒某分公司所安排的演出工作；三、合作期限1.本协议合作期限自2023年2月1日至2026年1月31日，自协议签署之日起生效；七、福利与分红1.1合约期限内，侯某某承诺每月在柒某分公司指定平台直播不得低于26天，每月总直播时长不得低于180小时，每天直播6小时以上，自签约之日起前三个月，柒某分公司给侯某某发放生活补助，每月保障生活补助3500元满月计算，侯某某平台收益不足生活补助金额的由柒某分公司补足，侯某某平台收益若超出补助金额柒某分公司将停止发放侯某某生活补助，侯某某未播满有效天数或市场，柒某分公司有权终止发生活补助并扣除相关收益；1.2合约期限内，侯某某必须在公司线下直播满一年否则侯某某将全额退还柒某分公司发放的生活补助（按实际发生的金额计算），并赔偿柒某分公司向侯某某提供的关于形象指导、包装、运营、培训、推广等相关费用；2.合约期限内，自签约之日起满三个月后，双方采用比例分配的方式，分配由侯某某在各直播平台所获取的分红收益，分配比例为侯某某获得所在直播平台当月平台扣除个人收益的60%，柒某分公司获得当月收益的40%，如侯某某未完成约定的市场和有效天数其中之一时，扣除当月生活补助或分红收益的10%，如两项都未完成扣除15；九、协议的变更与解除2.在合作期内，侯某某因个人原因无法履行本协议项下义务长达1个自然月的，给柒某分公司及柒某分公司合作方造成损失的，应予全额赔偿并承担相应的法律责任；十、违约责任2.合作期内，侯某某若消极直播、不服从甲方经纪管理，经收到柒某分公司书面行为纠正通知7日内仍未纠正违约行为的，视为侯某某违约，柒某分公司有权解除协议并要求侯某某一次性支付违约金10万元；4.本协议项下条款约定的违约金金额不能弥补柒某分公司损失的，柒某分公司有权要求侯某某赔偿因违约行为给柒某分公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、律师费等一切合理支出。同日，侯某某在“特别申明书”上签订，确认：双方签订的《艺人合作协议》是建立在平等合作基础上的协议，双方并非雇佣关系，故柒某分公司无需为侯某某购买社会保险或支付劳动报酬，侯某某按约获得直播演艺活动的收益分红。2023年2月起侯某某在酷狗直播平台开始直播。2023年8月起，侯某某未完成每月有效直播26天、时长180小时的约定，后经柒某分公司催告，侯某某仍未完成，柒某分公司故诉至一审法院。另，2023年1月至2023年9月，侯某某平台直播收益（税后金额）分别为393.8元、1091.93元、1974.05元、3413.75元、5051元、4610.73元、3234.61元、4047.62元、2818.46元。2023年2月柒某分公司补助侯某某2844.84元、3月2315.57元、4月1451.75元，加上侯某某每月60%的平台直播收益（税后金额），2023年2月至4月每月实收3500元。2023年2月至7月侯某某每月实际直播时长与合同约定时长大致相符。柒某分公司未将2023年9月收益支付给侯某某。柒某分公司就本案与湖南商管律师事务所签订《法律服务合同》，约定：湖南商管律师事务所指派律师办理柒某分公司与侯某某及纠纷一案的委托事项，基本律师服务费10,000元，若对方提出反诉则另外加收律师费5000元。柒某分公司向一审法院提交了10,000元律师服务费转账凭证。本案审理过程中，双方均同意解除《独家艺人协议》。
本院二审期间，侯某某提交下列证据：1.侯某某与柒某分公司的招聘人员欧阳佳明的微信聊天记录，拟证明侯某某是去柒某分公司应聘上班，不是去合作，有保底工资，而且还会上班打卡；2.柒某分公司工作群聊天记录，拟证明不遵守柒某分公司的规章制度就会被罚款、扣钱；3.每月截图榜单，拟证明侯某某做直播是给柒某分公司做引流；4.桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2024年5月6日作出的桂劳人仲案字（2024）第44号仲裁裁决书，拟证明侯某某与柒某分公司存在劳动关系。本院结合质证情况，认证如下：对侯某某提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明：1.柒某分公司的经营范围包括个人互联网直播服务；广告发布；电影摄制服务；电影制片；文艺创作；广告制作；广告设计、代理。许可项目：音像制品制作；广播电视节目制作经营等。2.双方签订的《独家艺人协议》约定：侯某某应全面服从柒某分公司对其工作的安排，包括但不限于参与游戏、网络直播、文艺演出、视频制作上传；参与电影、电视剧、MV、广告、游戏视频等作品的表演、拍摄或录制；创作、表演作品，或参与录音制品的录制；参与媒体及互联网节目的录制或现场直播、接受采访及相关行为等。3.桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2024年5月6日作出的桂劳人仲案字（2024）第44号仲裁裁决书载明：确认侯某某与柒某分公司于2023年2月1日至2023年9月30日期间存在劳动关系；柒某分公司支付侯某某未签订书面劳动合同的二倍工资18,317.13元。

【一审法院认为】
一审法院认为，民事活动应当秉持诚信、恪守承诺。侯某某与柒某分公司所签订的《独家艺人协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，双方当事人应严格按照合同约定履行各自义务。侯某某主张与柒某分公司之间成立劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。虽然《独家艺人协议》对侯某某的月直播天数以及直播时长作出约定，并约定柒某分公司可对侯某某直播行为进行处罚，但该约定系侯某某的合同义务；侯某某的直播行为系基于双方平等合作关系产生，不属于对柒某分公司的履职行为，不应视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。侯某某的收入并非直接来自柒某分公司，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由柒某分公司先与合作直播平台结算后再按照双方约定的比例与侯某某结算，该收入数额具有不稳定性和不可预知性，柒某分公司无法控制及决定，故双方不存在经济从属性。同时，侯某某在“特别申明书”上明确约定双方不属于劳动合同关系，且《独家艺人协议》约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动合同关系的合意。据此，一审法院认定《独家艺人协议》不应视为劳动合同，双方系依据《独家艺人协议》产生的平等民事主体间的合同关系。本案审理过程中，双方均同意解除《独家艺人协议》，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，故对于侯某某诉请解除与柒某分公司签订的《独家艺人协议》予以支持。《独家艺人协议》明确约定：“合作期内，侯某某若消极直播、不服从甲方经纪管理，经收到柒某分公司书面行为纠正通知7日内仍未纠正违约行为的，视为侯某某违约”，而本案证据能够证实侯某某在上述合同未届满期限前即未完成直播时长，经柒某分公司催促后仍未纠正违约行为，以其行为明确表示不再继续履行《独家艺人协议》。侯某某上述行为导致柒某分公司合同目的无法实现，已构成根本违约。侯某某单方停止履行《独家艺人协议》的行为，给柒某分公司造成了相应的损失，应当承担相应违约责任，故柒某分公司要求侯某某支付违约金的诉请，予以支持。关于违约金的金额认定问题。根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金，但同时该约定须受公平正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则和诚实信用原则，根据个案情况，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等各种因素。本案柒某分公司的损失包括现实发生的损失及预期利益损失,结合《独家艺人协议》第七条第1款第2项及第2款的约定，柒某分公司的现实发生损失包括发放给侯某某的生活补助，2023年2月至4月共计6612.16元；预期利益损失即合同履行预期可获得的收益，具体到本案中，参照《独家艺人协议》第七条第1款第2项，柒某分公司预期利益损失为侯某某按约定直播时长满180小时时侯某某平台直播收益（税后金额）的40%，侯某某2023年2月至7月直播时长基本切合合同约定，期间平台直播收益（税后金额）为1291.74元/月[（1091.93元+1974.05元+3413.75元+5051元+4610.73元+3234.61元）÷6个月×40%]，一审法院酌定计算6个月，金额为7750.44元；前述违约损失共计14,362.6元。关于柒某分公司就本案与湖南商管律师事务所签订《法律服务合同》，支付律师服务费1万元。一审法院认为当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，法律没有强制要求必须由律师代理，因而律师费是当事人自主选择的结果，与诉讼活动没有必然的因果关系；考虑到根据《独家艺人协议》约定“本协议项下条款约定的违约金金额不能弥补柒某分公司损失的，柒某分公司有权要求侯某某赔偿因违约行为给柒某分公司造成的包括律师费在内的损失”，且柒某分公司确因本案支付律师服务费，该损失已实际产生，故酌定支持5000元。前述金额共计19,362.6元。侯某某诉请柒某分公司支付9月工资和提成2888元。根据《独家艺人协议》第7条第2款约定，侯某某2023年9月的收益应为直播平台当月平台扣除后个人收益的60%，2023年9月侯某某平台直播收益（税后金额）为1691.08元，因侯某某未完成直播时长柒某分公司处罚253.66元，柒某分公司应发侯某某收益1437.42元。侯某某应赔偿给柒某分公司的违约损失扣除柒某分公司应发放给侯某某的2023年9月收益，侯某某还应赔偿柒某分公司17,925.18元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第二百四十七条之规定，判决：“一、解除原告染某公司某某分公司与被告侯某某签订的《独家艺人协议》；二、被告侯某某赔偿原告染某公司某某分公司违约损失17,925.18元，限判决书生效后十五日内履行；三、驳回原告染某公司某某分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）侯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1150元，由原告染某公司某某分公司负担928元，被告侯某某负担222元。反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）染某公司某某分公司负担25元，被告（反诉原告）侯某某负担25元。”
【二审法院认为】
本院认为，侯某某与柒某分公司的法律关系为劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，首先，从管理方式上看，柒某分公司对侯某某进行了劳动管理。根据双方签订的《独家艺人协议》约定，柒某分公司对侯某某的网络直播演艺活动进行平台、公会、内容、时长、天数等各类安排，也有权对侯某某的演艺直播行为进行监督并督促改正，侯某某应全面服从柒某分公司对其工作的安排，包括但不限于参与游戏、网络直播、文艺演出、游戏视频等作品的表演、参与媒体及互联网节目的录制或现场直播、接受采访及相关行为等。协议履行过程中，侯某某必须遵守柒某分公司的各项具体管理制度，柒某分公司对侯某某实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，柒某分公司向侯某某支付了劳动报酬。根据双方约定，因侯某某进行互联网直播演艺形成的分成收益，按照柒某分公司规定的比例和方式进行分配，侯某某对直播所获得的相关收益无自主决定权。侯某某因从事网络主播所获得的收益来源于柒某分公司根据每月直播收益情况发放的提成、奖励工资，而非因演艺本身获得的观众打赏。最后，从工作内容上看，柒某分公司的经营范围包括个人互联网直播服务、音像制品制作、广播电视节目制作经营等。侯某某从事的网络直播活动属于柒某分公司的业务组成部分。综上，侯某某与柒某分公司之间符合劳动关系的法律特征，应认定为劳动关系。
综上所述，柒某分公司因本案未经仲裁直接向人民法院提起诉讼，不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2024）湘1021民初253号民事判决；
二、驳回被上诉人染某公司某某分公司的起诉。
被上诉人染某公司某某分公司预交的一审案件受理费1150元，上诉人侯某某预交的反诉案件受理费50元，上诉人侯某某预交的二审案件受理费248.13元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。

2024-06-04

简阳市人民法院

原告：海南小某某游传媒有限公司，住所地海南省澄迈县老城镇海南生态软件园A17幢二层1001，统一社会信用代码91460100MA5T9XRT0H。
法定代表人：胡浩，总经理。
委托诉讼代理人：孙梦媛，女，海南小某某游传媒有限公司人事主管。
委托诉讼代理人：蒲星宇，四川华晨（南充）律师事务所律师。
被告：高某欢，女，1998年11月14日出生，汉族，住四川省简阳市。

原告海南小某某游传媒有限公司与被告高某欢合同纠纷一案，本院于2024年4月24日立案后，依法适用简易程序，于2024年5月15日公开开庭进行了审理，海南小某某游传媒有限公司的委托诉讼代理人孙梦媛、蒲星宇到庭参加诉讼，高某欢经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
海南小某某游传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2023年12月29日签订的《小某某游主播独家合作经纪协议书》；2.判令被告返还其已支付服化道、设备采购、抖音平台抖加福袋红包扶持等费用6,652.72元、租房费用4,800元、运营费2,408.02元、化妆费2,100元，并支付违约金22,905.44元（11,452.72元×2）；3.判令被告承担原告为诉讼支付的律师费6,000元；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：事实与理由：2023年12月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签署《小某某游主播独家合作经纪协议书》，约定：双方建立独家经纪关系，合同期限自2023年12月29日至2025年12月28日；甲方为乙方提供保底收益12,000元/月；乙方应在甲方指定的平台进行直播活动，符合甲方直播内容要求的直播时长方可确认为有效直播时长，乙方的月有效直播天数为25天，日有效播6小时以上，月直播有效时长合计150小时，如未播够将扣款；乙方非因甲方原因或不可抗力，不履行或瑕疵履行甲方安排的演艺活动、乙方未经甲方书面同意或协议约定，在合同期限内任意一个自然月在甲方指定的互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效时长少于150小时或者少于25天或自行安排或擅自接受任何第三方安排的与乙方演艺相关的活动，甲方有权无条件解除协议，并由乙方向甲方支付违约金50万元，或合作协议期内甲方或甲方公司人员向乙方已打款支出的总金额的20倍作为违约金（包含但不限于：艺人薪酬收益、运营人工费用、服化道采购费用、设备采购费用、抖音平台抖加福袋红包扶持费用、租房费用等），最终违约金以前述两者金额较高者为准。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方之全部损失：包括但不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。合同签订后，被告应当根据协议约定在原告指定平台上直播至2025年12月，但被告从原告为其服务、购买设备、租房后仅直播一周左右便拒绝直播。现，原告发现被告已加入其他公司直播。故原告诉至法院，请求判如所请。
高某欢未答辩。

本院经审理认定事实如下：2023年12月29日，海南小某某游传媒有限公司（甲方）与高某1（乙方）签订《小某某游主播独家合作经纪协议书》，约定：鉴于：1.甲方是一家依法成立并持续经营的文化传媒公司，具有专业、权威、丰富的经纪资源，并与多家直播平台具有业务合作关系。2.乙方作为网络直播内容发布者（网络主播/视频达人），拥有良好的演艺才能和艺术天赋，为提升自身演艺水平和知名度，在甲方经纪工作的帮助下，长期稳定发展其直播与演艺事业。3.经甲、乙双方经友好协商，本着平等互利、诚实守信、共同发展的原则，乙方同意本合同约定的期限内，由甲方独家经纪其直播及商业合作等事宜。双方协议有关条款如下。一、合作内容。1.1甲乙双方经充分沟通，一致同意甲方在全球范围内独家担任乙方演艺经纪公司，为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权处理乙方全面的演艺经纪事宜，唯一且排他的享有乙方全部演艺事业的经纪权益。经纪范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边等所有与乙方演艺事业相关的活动及事务。1.2本协议有效期内，甲方将充分利用其资源对乙方进行形象设计、包装及宣传推广维护和协调直播平台关系，并全力为乙方的演艺事业提供公关及幕前幕后的经纪服务，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，以提升乙方人气、粉丝量、流量变现能力。1.3自本协议生效之日起，乙方须以甲方指定的合作平台作为独家互联网直播演艺平台，未经甲方书面许可，乙方不得直接或间接参与甲方指定合作平台外的任何第三方平台进行互联网直播演艺活动。双方同意，乙方的直播天数、直播时长、直播人气、直播收益等信息以甲方指定合作平台后台数据为准。1.4乙方授权甲方在本协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和经纪安排，甲方有权以乙方名义对外签订合同，为乙方安排商业活动，并全权处理相关法律事务。1.5乙方作为甲方合作直播平台用户，应当遵守甲方合作平台的各项规则。本协议的签订，不代表甲、乙双方存在任何法律或事实上的雇佣、劳动关系。乙方直播过程中受到或造成的任何人身、财产损害，及在甲方合作平台上与第三方之间的任何纠纷，均与甲方无关。二、协议期限。2.1本协议合作期限为2年，即从2023年12月29日至2025年12月28日。2.4乙方应保证在本协议合作期限开始之日起可以持续开播，并按合同约定的直播时长按时直播。三、收益分配。自合约签约日起的自然月内，甲方为乙方提供每自然月保底收益人民币12，000元，于次月20号发放。保底时间：2024年1月至2026年1月，共24月。乙方保证合同期限内在甲方处稳定开播（具体指：月有效天25天，日有效开播6小时以上为一个有效天，月直播有效时长合计150小时），如未播够规定天数，则按照：规定保底收益/规定月有效天数*缺勤天数*3倍扣款进得发放，扣款金额以当月应获报酬为上限，若超出的，乙方不予倒贴或补赔偿。乙方特殊情况：因乙方个人原因申请在与甲方正式签约后3个工作日内提前预支薪资8，000元整，还款期限为正式签约后1个自然月内；若超时未偿还，则不发放正式开播后的第一个自然月的任何薪资，包含温不限于：保底收益、提成收益。3.1因乙方履行本协议产生的酬劳、分成及其他收益等，甲、乙双方按如下方式进行分配。支付的前提条件为：乙方在合作期间满足直播要求且无违约行为或虽有违约行为或履行瑕疵但已进行经济扣罚确认，甲方将向乙方支付合作费用。3.1.2因乙方进行互联网直播演艺获得虚拟礼物（道具）收益的情形下，甲、乙双方同意自本协议签订之日起按以下方式进行分配：（1）乙方应获得的提成费用=乙方获得的虚拟礼物总价值×25%，例如平台流水100元，乙方到账25元。3.1.3乙方因短视频演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边等演艺活动产生的收益，甲乙双方按照甲方50%，乙方50%进行分配，甲乙双方也可针对具体的演艺活动、商务经纪另行协商确定分配方式。四、甲方的权利义务。5.7乙方若需要提供租房费用服务，该服务产生的租赁费用将由甲方支付给乙方，由乙方用于住房租金的专项支付，该费用界定为甲方对乙方的孵化费用。5.8甲方应为乙方提供演艺经纪管理服务，包括对乙方进行演艺培训、运营管理，并为乙方提供演艺经纪人为乙方处理演艺经纪活动。5.9甲方有权制定演艺经纪相关管理规则、公约及制度，乙方必须严格遵守前述规则、公约及制度，若乙方违反前述规则、公约及制度，甲方有权根据该等规则、公约及制度作出相应处理以及追究乙方的违约责任。5.10甲方根据乙方的才艺情况，为乙方的演艺事业提供策划、统筹服务。5.16甲方有权指定乙方在特定的平台，特定的频道，进行特定内容简直播。未经甲方书面同意，乙方不得擅自在其他平台、频道进行直播。五、乙方的权利义务。6.3协议期内，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽、安排任何与演艺相关的活动，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得与其他任意第三方直接或间接地进行任何本协议约定的与乙方演艺事业相关的活动。六、违约责任。8.2发生下列情形之一的，甲方有权无条件解除本协议且乙方同意向甲方支付违约金50万元，或合作协议期内甲方或甲方公司人员向乙方已打款支出的总金额的20倍作为违约金（包含但不限于：艺人薪酬收益、运营人工费用、服化道采购费用、设备采购费用、抖音平台抖加福袋红包扶持费用、租房费用等），最终违约金以前述两者金额较高者为准。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方之全部损失：包括但不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。8.2.3乙方非因甲方原因或不可抗力，不履行或瑕疵履行甲方安排的演艺活动。8.2.4自本协议签订之日起，未经甲方书面同意，乙方单方解除本协议。8.2.5未经甲方书面同意或协议约定，在合同期限内任意一个自然月在甲方指定的互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效时长少于150小时。8.2.6未经甲方书面同意或协议约定，在合同期限内任意一个自然月在甲方指定的互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效天数少于25天。8.2.7未经甲方同意或协议约定，自行安排或擅自接受任何第三方安排的与乙方演艺相关的活动。8.2.9如乙方出现空播、混播、断播等不履行本合同的直播任务约定的情况，甲方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约行为的书面通知。如违约方自违约行为发生之日起满7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，甲方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的赔偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议并向对方主张违约金。
上述合同签订后，原告为被告租赁了房屋，支付了三个月房租4,800元，并安排员工邓某宇负责为被告提供培训服务，安排化妆师江某珊为被告提供化妆服务，邓某宇2023年7月至2024年2月期间的平均工资为7,249元。2024年1月，原告为被告采购服化道：软包沙发凳（108元）、跳舞户外刷街地垫（221元）、蜂巢罩四叶挡光板蜂窝滤色片（77元）、电脑椅（158.14元）、屏风（209.10元）、浴帘杆（38.96元）、束光筒（48元）、黑色窗帘（28元）、红色窗帘（56元）、吸光布（158.40元），LED直播补光灯349.60元、球形超亮直播补光灯799.52元、蓝牙耳麦257元，支付单反调试费1,000元、声卡调试费300元，充值抖币844元，向被告转账2,000元购买道具。原告提交的微信聊天记录显示，江某珊于2024年1月11日、13日、14日、15日、17日、18日、19日为被告提供了化妆服务。后台数据显示，被告2024年1月10日至19日期间，每日均在原告指定的平台进行了直播，有效开播时长分别为：1.09小时、1.66小时、9.67小时、7.44小时、4.69小时、2.75小时、5.29小时、4.62小时、6.07小时、6.24小时，有效直播天数10天、直播时长50.76小时。此后，被告停止在原告指定的平台直播，并加入“无忧传媒”在另一个平台直播。原告于2024年2月21日委托四川华晨（南充）律师事务所代为起诉高某1，并支付律师费6,000元。
以上事实，有当事人陈述，营业执照、身份证复印件，《小某某游主播独家合作经纪协议书》，直播时长后台记录、微信聊天记录、直播现场截屏，支付凭证等在案佐证，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，海南小某某游传媒有限公司与高某1签订的《小某某游主播独家合作经纪协议书》应系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约履行。高某1经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为视为放弃举证、质证及抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。
关于解除合同。海南小某某游传媒有限公司主张根据案涉合同第八条违约责任中关于“一个自然月内直播有效时长少于150小时”或“一个自然月内有效直播天数少于25天”或“擅自接受第三安排的演绎活动”，则公司有权无条件解除本协议的约定，从而主张解除合同。根据海南小某某游传媒有限公司的举证，高某12024年1月在抖音平台的有效直播天数仅10天，有效直播时长也未超过150个小时。故海南小某某游传媒有限公司享有合同约定的解除权。据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达对方时解除”之规定，案涉合同自本案起诉状副本送达高某1之日，即2024年5月6日解除。
关于违约责任。案涉合同解除系基于高某1违约，海南小某某游传媒有限公司提交的证据能够证明为高某1支付服化道、设备采购、抖音平台抖加福袋红包扶持等费用6,652.72元、租房费用4,800元、运营费2,408.02元、化妆费2,100元，共计15,960.74元。案涉合同关于违约责任的约定也明确赔偿违约赔偿损失的范围包括但不限于海南小某某游传媒有限公司为高某1支出的运营人工费用、服化道采购费用、设备采购费用、抖音平台抖加福袋红包扶持费用、租房费用等直接损失以及间接损失和预期利益损失等，故，海南小某某游传媒有限公司要求高某1返还15,960.74元，本院予以支持。由于双方约定的违约金为50万元或者损失的20倍，海南小某某游传媒有限公司按照案涉协议约定并结合实际损失自愿调减违约金，要求高某1支付22,905.44元违约金，该诉请符合海南小某某游传媒有限公司的实际损失，本院予以支持。
关于律师费，双方在案涉协议中有明确约定，而海南小某某游传媒有限公司亦实际产生律师费6,000元，故对海南小某某游传媒有限公司主张高某1支付律师费6,000元的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

海南小某某游传媒有限公司与高某1签订的《小某某游主播独家合作经纪协议书》于2024年5月6日解除；
高某1于本判决生效之日起十日内返还海南小某某游传媒有限公司服化道、设备采购、抖音平台抖加福袋红包扶持费用、租房费用、运营费、化妆费等共计15,960.74元；
高某1于本判决生效之日起十日内支付海南小某某游传媒有限公司违约金22,905.44元；
高某1于本判决生效之日起十日内支付海南小某某游传媒有限公司律师费6,000元。
如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计461元，由高某1负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于某中级法院1；也可以在判决书送达之日起十五日内，向某中级法院1在线提交上诉状。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2024-05-27

中山市第一人民法院

原告：伍某，2001年10月25日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：刘赛眉，广东载盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：区锴玮，广东载盈律师事务所律师。
被告：中山市某某文化传播有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：张某发。
委托诉讼代理人：张丹丹，广东一盈律师事务所律师。

原告伍某与被告中山市某某文化传播有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伍某及其委托诉讼代理人区锴玮，被告某某公司的委托诉讼代理人张丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
伍某向本院提出诉讼请求：1.撤销中劳人仲案字【2023】9253号仲裁裁决书，并确认伍某与某某公司自2022年6月21日起至2023年8月25日存在劳动关系；2.某某公司向伍某支付2022年7月至2023年6月期间未签订劳动合同的二倍工资差额146302.14元；3.某某公司为伍某补缴2022年6月至2023年8月的社会保险；4.某某公司向伍某支付2022年8月工资15926元、2023年8月工资6000元；5.某某公司向伍某支付经济补偿金9920.78元。事实和理由：伍某于2022年6月21日入职某某公司处从事新媒体主播一职，入职前，某某公司承诺伍某每月保底工资为6000元，后双方一直未签订书面劳动合同，仅签订过两份“《新媒体主播合约》”，约定某某公司有权对伍某进行日常直播管理，伍某不得在未经某某公司书面同意的前提下进行业务安排或与第三方合作；伍某在某某公司指定平台每日有效直播时间不低于5小时，每月累计出勤不能低于140小时；伍某实际工资以网络演出收入的30%的标准向某某公司发放；合约还约定了其他内容。由于某某公司拖欠伍某工资、一直未与伍某签订书面劳动关系合同、未为伍某购买社保等原因，伍某于2023年7月25日向某某公司提出离职，并于2023年8月25日从某某公司处离职。截止目前，某某公司尚欠伍某2022年8月工资15926元、2023年8月工资6000元未发放。伍某为维护自身的合法权益，特提起诉讼。
某某公司辩称，1.伍某与某某公司之间不存在劳动关系。伍某与某某公司签订的《新媒体主播合约》明确双方为合作关系，双方没有经济隶属性，双方的分成与正常的劳动关系截然相反，伍某的收入为总抖币数据的百分之三十多，平台抽取百分之五十，公司才十几。双方不存在人格从属关系，伍某自由度高。2.补缴社会保险不具有可诉性，且某某公司也无须为伍某补缴社保。3.任何不诚信的人都不能基于自己不诚信的行为获取利益，这是法理也是社会公理。双方签订了两次主播合约，第二次还是伍某自己主动要求的，应深刻明白合约内容，因双方合作期限为3年，公司也投入了很多将伍某捧成致命网络主播，现伍某违约，自行带着6000多的粉丝抖音账号离开，还要向某某公司赔偿，不符社会价值观。4.如双方关系定性为劳动关系，对主播行业将造成打击。

本院经审理认定事实如下：
原告提交其与某某公司工作人员微信聊天纪录（微信号***22），显示：2022年6月15日，原告留言：“我是ＢＯＳＳ直聘来应聘的”……某某公司：“新人保底4000，第二个月开始算提成，人均月入过万，有社保，奖金；包住小区房，薪资方面可以接受吗？”原告：“可以接受”。
原告提交其与某某公司经理人员微信昵称“老某”（微信号:***12）微信聊天纪录显示：2022年6月20日，某某公司留言：“明天中午12点上班可以么”；原告：“可以的”；某某公司：“这样你11点半过来公司就行”。
2022年7月21日，被告某某公司（甲方）与原告伍某（乙方）签订《新媒体主播合约》一份。合约载明：乙方成为甲方签约的新媒体主持，乙方的演艺事务由甲方安排运作；甲乙双方同意就乙方在新媒体主体方面全球范围的内线上线下演艺事务进行合作，乙方演艺事务独家的，排他性的委托甲方担任独家主播经纪人，甲方接受上述委托，根据本合同约定担任乙方独家经纪人，对乙方演艺事务进行全面管理，乙方是以自由身份签订本合约；甲方将在合作过程中根据乙方的个人特点、艺术造诣领域，发展方向等具体情况选择适合乙方的方式代为全面管理；甲方有权对乙方进行日常直播管理，有义务提升乙方主播的知名度和收益，提供最大化的宣传力度；若甲方从第三方获得收益，有义务按照附件所示的比例及时、足额支付给乙方；本合约有效期内，若甲方安排的乙方演艺事务与任何第三方事务发生冲突的，乙方应有限服从甲方安排，执行甲方安排的演艺事务；甲方保证所安排的各项演艺事务相关活动不会出现任何涉及危害国家利益的情形；甲方不得安排乙方参加任何非法或违反社会善良风俗的活动；乙方应严格履行甲方代理签订并且生效的第三方合约，若因乙方未履行第三方合约内乙方的相关义务和责任导致甲方因此向第三方承担违约责任或者赔偿责任的，则乙方同意承担甲方因此向第三方承担的违约责任和赔偿责任；双方合作期限为1年，即从2022年7月21日至2023年7月21日；网络演出的收益分配，甲方于乙方按照附件所示确定收益分配；合作期间，乙方主播在甲方平台的演出不得有法律法规禁止内容，不得有淫秽色情内容等，不得有涉及政治言论和有损社会风气的言论及行为等；双方不因本合约的签订而形成合伙、雇佣、劳动、劳务关系，等双方确认本合约包括但不限于代理、经纪、居间、演艺经纪、管理、知识产权的权利许可等内容，属于复杂的混合型无名合约；合同还约定了其他内容，原、被告在合同中签名盖章确认。该合同附件（一）载明：乙方签约主播在甲方指定平台每日有效直播时间不低于6小时，每月累计出勤不能低于168小时；主播礼物流水收入，公司规定平台与乙方暂按照35%分配，分配比例及具体提现规则按平台同意政策执行，甲方有权对分配比例等核心细节自主调解，乙方服从甲方调节；甲方为乙方承接的广告收益、形象代言、出席各类商务及公关活动、涉及本协议约定的影视演艺活动的参于收入、而获得的净收益（扣除相关成本、税款及一切相关费用后的收益），甲乙双方同意按5:5的比例支付方式进行分配；公司主播一律实行上播签到打卡制。公会上播时间已到而未到者即为迟到；未到下播时间而提前下播者即为早退，主播上下班考勤纪录将作为公司绩效考核的重要组成部分；主播工会直播时间旷工，每次扣除薪金200元，迟到或者早退30分钟以内者，每次扣除薪金100元；本着多劳多得的原则，平台次月计算薪资后第一时间发放至主播手中；无故停播的主播，工资推迟一个月方法；恶意跳槽，停播威胁跳槽者，薪资不予发放等，合约还约定了其他内容。
2023年2月28日，原告向“老某”发送微信：“我重新签合同，老某”，“老某”回复：“好，肯定有前途，你搞个立麦，到时，按我们定位走”。
2023年3月1日，被告某某公司（甲方）与原告伍某（乙方）再次签订《新媒体主播合约》一份，约定乙方成为甲方签约的新媒体主持，乙方的演艺事务由甲方安排运作；甲乙双方同意就乙方在新媒体主体方面全球范围的内线上线下演艺事务进行合作，乙方演艺事务独家的，排他性的委托甲方担任独家主播经纪人，甲方接受上述委托，根据本合同约定担任乙方独家经纪人，对乙方演艺事务进行全面管理，乙方是以自由身份签订本合约；甲方将在合作过程中根据乙方的个人特点、艺术造诣领域，发展方向等具体情况选择适合乙方的方式代为全面管理；甲方有权对乙方进行日常直播管理，有义务提升乙方主播的知名度和收益，提供最大化的宣传力度；若甲方从第三方获得收益，有义务按照附件所示的比例及时、足额支付给乙方；本合约有效期内，若甲方安排的乙方演艺事务与任何第三方事务发生冲突的，乙方应有限服从甲方安排，执行甲方安排的演艺事务；甲方保证所安排的各项演艺事务相关活动不会出现任何涉及危害国家利益的情形；甲方不得安排乙方参加任何非法或违反社会善良风俗的活动；乙方应严格履行甲方代理签订并且生效的第三方合约，若因乙方未履行第三方合约内乙方的相关义务和责任导致甲方因此向第三方承担违约责任或者赔偿责任的，则乙方同意承担甲方因此向第三方承担的违约责任和赔偿责任；双方合作期限为3年，即从2023年3月1日至2026年3月1日；网络演出的收益分配，甲方于乙方按照附件所示确定收益分配；合作期间，乙方主播在甲方平台的演出不得有法律法规禁止内容，不得有淫秽色情内容等，不得有涉及政治言论和有损社会风气的言论及行为等；双方不因本合约的签订而形成合伙、雇佣、劳动、劳务关系，等双方确认本合约包括但不限于代理、经纪、居间、演艺经纪、管理、知识产权的权利许可等内容，属于复杂的混合型无名合约；合同还约定了其他内容，原、被告在合同中签名盖章确认。该合同附件（一）载明：乙方签约主播在甲方指定平台每日有效直播时间不低于5小时，每月累计出勤不能低于140小时；主播礼物流水收入，公司规定平台与乙方暂按照30%分配，分配比例及具体提现规则按平台同意政策执行，甲方有权对分配比例等核心细节自主调解，乙方服从甲方调节；甲方为乙方承接的广告收益、形象代言、出席各类商务及公关活动、涉及本协议约定的影视演艺活动的参于收入、而获得的净收益（扣除相关成本、税款及一切相关费用后的收益），甲乙双方同意按5:5的比例支付方式进行分配；公司主播一律实行上播签到打卡制。公会上播时间已到而未到者即为迟到；未到下播时间而提前下播者即为早退，主播上下班考勤纪录将作为公司绩效考核的重要组成部分；主播工会直播时间旷工，每次扣除薪金200元，迟到或者早退30分钟以内者，每次扣除薪金200元；本着多劳多得的原则，平台次月计算薪资后第一时间发放至主播手中；无故停播的主播，工资推迟一个月方法；恶意跳槽，停播威胁跳槽者，薪资不予发放等；合约还约定了其他内容。
原告提交的微信群聊天纪录显示：2023年4月22日，“老某”在微信群中发出“群公告，个播时间打出来，明天起上班指纹打卡，不打当缺勤处理”；2023年6月12日，“老某”在群公告中留言：“今天开始，不管是拍摄的时间也好，还是上班的时间没有指纹打卡的一律当旷工处理，当天业绩归零！15号晚上8点厅战，20-22有特别情况加时1小时”。2023年6月14日，“老某”在微信群中发出指令：“卷某和恩某换，酸某和金*换……过程跑步，22.20，都没有过百，一起跑”；2023年7月19日，“老某”在微信群中发出指令：“个人赛，全部都是个人赛，开合跳……过程跑步，开合跳，结果，冲数据”；2023年7月20日，“老某”在微信群中发出指令：“恩某抓紧时间，清分队伍不变，@恩某，过程跑步结局下蹲，直接打到我说结束才能结束”。
原告提交其与“老某”的微信聊天纪录显示：2023年4月23日，原告留言：“老某，我明天可以请假不，去医院”，“老某”回复：“去干嘛，白天去啊，晚上播就行”；2023年5月11日，原告留言：“老某，我后天能休不”，“老某”回复：“不能，因为前几天休了，我会有全部休的”，原告：“好吧”，“老某”回复：“咋了，又累了”，原告：“我大学闺蜜们叫我去厦门小聚，后天”，“老某”回复：“这不现实吧，一天时间”。从被告提交的后续微信聊天纪录来看，当天“老某”最终同意了原告的此次请假，回复：“好，应该去一下”。被告提交原告与“老某”的聊天纪录显示，原告留言：“老某，下周一考试，下周二到公司，请一周假可以不”，老某回复：“只能说可以”。2023年4月27日，原告留言：“我明天要去复查，个播请假可以不”，“老某”回复：“可以”。
后原告多次向被告催款未果，遂诉至本院，提出前述诉求。
另查：原、被告分别提交了微信聊天纪录、2022年7月至2023年8月份收入截图等证据，显示被告按照“总数据”、“抖币数据”、“提成”、“收益”、“盲盒”、“盲盒提成”、“全勤奖”、“奖励”等项目计算报酬，其中显示每月还扣除水电费，部分月份还有“作业罚款”、“打卡罚款”、“其他扣款”等项目。
又查：中山市某某文化传播有限公司的企业公示信息显示：该企业系2020年5月27日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为：文化艺术交流活动策划、企业形象策划、会议及展示展览服务，市场营销策划、礼仪庆典策划、文化产业投资策划；摄影服务；设计、制作、发布、代理：国内外广告；图文设计制作，舞台设计、个人形象设计；灯光、音响出租及销售。

【一审法院认为】
原、被告之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于原告与被告先后两次签订了《新媒体主播合约》，被告于2022年6月份至2023年8月份期间根据原告的主播业绩情况发放报酬的事实，双方提交了《新媒体主播合约》、微信聊天纪录等证据原件并做了相应陈述，本院予以确认。
本案争议的主要焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。对此，原告主张其系被告聘请的网络主播成员，被告对原告的日常工作进行排班调度，要求原告按时上播、打卡考勤，原告未打卡或迟到，会受到被告的处罚，相关礼物需要上交给被告，双方具有较强的从属关系，双方存在劳动合同；被告主张双方签订《新媒体主播合约》时已经明确为合作关系，双方不存在人格从属关系，不存在劳动关系。对此，本院认为：一、从双方先后两次签订《新媒体主播合约》的情况来看，《新媒体主播合约》系双方真实意思表示，合约中第十条第4款明确约定：“双方不因本合约的签订而形成合伙、雇佣、劳动、劳务关系等，双方确认本合约包括但不限于代理、经纪、居间、演艺经纪、管理、知识产权的权利许可等内容，属于复杂的混合型无名合约”，双方已经书面明确排除了劳动关系的存在，虽然双方在签订合约前协商过程中，被告工作人员曾经提出“新人保底4000，第二个月开始算提成，……有社保”等条件，但根据双方最终签订的合约来看，并未有被告承诺向原告购买社保的条件，从时间先后顺序上来看，双方约定应当以《新媒体主播合约》为准；二、被告的经营范围系文化艺术交流活动策划、企业形象策划、会议及展示展览服务，市场营销策划、礼仪庆典策划、文化产业投资策划；摄影服务；设计、制作、发布、代理：国内外广告；图文设计制作，舞台设计、个人形象设计；灯光、音响出租及销售，而原告工作系主播演出，主播演出并不是原告业务的组成部分，原告工作内容并不是用人单位业务的组成部分；三、原告的主播演出收入来源主要是来源于网络直播演出等形式吸引观众获得打赏、礼物所得，被告并无法决定原告的收入金额，仅按照合同约定按比例与原告进行收益分配，该种收益方式不符合劳动关系中用人单位于劳动者支付劳动报酬的方式，双方虽然约定保底收入、福利待遇，但相关约定属于被告给予原告作为合作伙伴的保障和激励，并非是原告收入的主要来源，因此，被告基于《新媒体主播合约》向原告支付的收入，不应视为用人单位向劳动者支付的报酬；四、虽然被告对原告等主播进行所谓考勤打卡管理，但都是基于双方约定的保证每天5-6小时直播时间，并按照合同约定扣除不直播天数的款项，从双方提交的微信聊天纪录及考勤表来看，原告微信中向被告要求个别时间不直播即请假，被告也基本都同意。综上，本院认为，原告、被告之间建立的合同关系并非劳动关系，原告主张本院确认双方自2022年6月21日起至2023年8月25日至存在劳动关系的诉求，缺乏理据，本院不予支持，原告基于劳动关系要求被告支付两倍工资差额、经济补偿金，补缴社会保险的诉求，本院也不予支持。至于原告诉求的2022年8月工资及2023年8月工资，诉讼中，本院征询原告意见，假使原告主张的劳动关系未获得支持，就2022年8月份及2023年8月份的报酬是否需要按照合同关系在本案中一并处理，原告表示坚持要求按照劳动关系及工资来处理，故该诉求本院一并予以驳回。
至于原告主张被告强迫原告下蹲、严重体罚等问题，从微信聊天纪录来看，被告工作人员在微信聊天纪录中有要求主播进行跑步、开合跳等表演，但并未显示具体时长和个数，仅凭现有证据，本院无法认定被告存在强迫和体罚的问题。本院认为，关于直播内容，《新媒体主播合约》已经明确约定被告不得安排原告参加任何非法或违反社会善良风俗的活动，演出不得有法律法规禁止内容，不得有淫秽色情内容等，不得有涉及政治言论和有损社会风气的言论及行为，如原告认为表演内容已经超过必要限度，甚至已经达到体罚等侵害人格人身权利的程度，完全可以依约依法拒绝进行相关内容的演出，并就表演内容与被告协商，如就此产生损失和受到侵害也可以依法通过诉讼等其他合法途径主张自己的权利，但如果为了自身的流量和收入配合被告进行相关表演，则应当自行承担相应的责任。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款条之规定，判决如下：

驳回原告伍某的全部诉讼请求。
案件受理费减半收取计5元（已由原告伍某预交），由原告伍某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

2024-05-21

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：广州某某服装有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：管某秀。
委托诉讼代理人：叶小桃，广东典纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷某萍，女，1985年10月4日出生，汉族，住湖北省广水市。

上诉人广州某某服装有限公司（以下简称秀米某公司）因与被上诉人雷某萍劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2023）粤0103民初11491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月29日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人秀米某公司上诉请求：撤销原审判决，改判秀米某公司无需向雷某萍支付2022年3月21日至2023年2月8日未签劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金和差旅费；本案诉讼费用由雷某萍承担。事实和理由：一、雷某萍与秀米某公司之间不存在任何关系。秀米某公司、雷某萍之间并未形成所谓的劳动关系，雷某萍是与管某秀达成合作关系并由管某秀直接安排工作，而雷某萍作为主播的特殊身份，双方之间就产品销售所形成的劳务报酬加提成制的合作关系。雷某萍作为网络主播，在管某秀提供的抖音账号上直播销售不同商家的不同产品，并根据产品销售的数量与管某秀之间就销售数量进行提成。原审法院认定管某秀是代表秀米某公司聘用雷某萍，以及雷某萍与秀米某公司之间存在劳动关系，属于事实认定错误。事实上，管某秀提供给雷某萍直播的抖音账号（账号：***16）并非以秀米某公司的营业执照进行商家资质认定的账号，该抖音账号是使用管某秀个人资料进行商家资质认证并由其个人拥有。而使用秀米某公司营业执照进行商家资质认证的抖音账号（账号：ＸＭＬ19876688）从未进行过直播活动。原审法院混淆了两个名称相类似而商家资质认证资料完全不同的抖音账号，并以秀米某公司同样从事牛仔裤销售业务认定雷某萍与秀米某公司存在劳动关系，属于事实认定错误。另外，在双方合作过程中，管某秀从未要求作为雷某萍的独家合作方，因为雷某萍工作时间灵活且日均工作时间为3至4小时，没必要仅与管某秀合作，雷某萍一直享有与他人合作的权利。再者，从双方聊天记录可知，合作之初管某秀已明确告知雷某萍其是个人聘请主播并非代表公司聘请，且管某秀一直是以个人身份安排雷某萍工作。双方合作期间管某秀从未提及秀米某公司或安排雷某萍到秀米某公司工作，雷某萍亦称其工作地址为广州市荔湾区**路**号**楼，而秀米某公司的办公地址为广州市荔湾区**路**号。雷某萍于2022年2月21日开始直播，直至解除合作关系，雷某萍从未提出办理入职手续，秀米某公司亦没有安排雷某萍按照秀米某公司员工的正规流程办理入职手续，可见，雷某萍是认可其与管某秀个人建立合作关系的，并非与秀米某公司建立劳动关系。雷某萍所提出的基于双方之间劳动关系要求秀米某公司支付二倍工资差额与事实不符，于法无据。二、雷某萍于2023年2月8日就个人原因与管某秀解除了合作关系，此后并未参与管某秀所提供抖音账号的网络直播。另外，在雷某萍与管某秀合作期间，雷某萍仅需在遵守法律法规与直播平台直播规则的前提下，根据其与管某秀约定完成一定时长的直播活动。雷某萍并不需要接受秀米某公司的制度管理、用工管理等，雷某萍的工作时长与工作模式也与秀米某公司员工的工作模式与固定的工作时间段完全不同。雷某萍在上播、下播时无需进行签到考勤，仅需在到达指定的直播场所时告知管某秀即可。秀米某公司与雷某萍之间并不成立劳动关系，故秀米某公司不应支付所谓的未签订劳动合同二倍工作差额以及解除劳动关系经济补偿金。三、关于差旅费问题。首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。雷某萍只提交付费截图，未提交发票等支付凭证，不足以证明其因工作支付了相关费用。其次，雷某萍提交的微信对话记录不足以证明是秀米某公司同意报销相关差旅费。因为雷某萍是与管某秀个人合作，管某秀没有否认“要报销”并不等同于秀米某公司同意报销差旅费。原审法院因管某秀是秀米某公司法定代表人的身份，视为秀米某公司同意报销差旅费属于认定事实错误。第三，微信聊天中回复有报销，有报销后面跟着三个掩面痛苦的表情，双方沟通过程中添加表情可以让语句意思完全相反，掩面痛哭的表情表示是不同意报销。第四，管某秀回复“是的”，这一回复是针对雷某萍问“工资是给我结到1.15是吗？”。第五，原审法院查明抖音账号为***16的直播账号有秀米某公司的营业执照，但***16的抖音账号并非秀米某公司的抖音账号，是管某秀个人账号，与秀米某公司无关，秀米某公司抖音账号为ＸＭＬ19876688。第六，雷某萍在2022年10月19日18：57向秀米某公司表示同意扣除退货率问题，并不是表示拒绝，表示拒绝是在同意之后又向秀米某公司说不同意。综上，秀米某公司不应向雷某萍支付差旅费。
被上诉人雷某萍服从原审判决，不同意秀米某公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
雷某萍向原审法院起诉请求：1.秀米某公司支付违法解除劳动关系赔偿金24518元（月平均工资为12259元×2）；2.秀米某公司支付2022年2月21日至2023年2月8日未订立书面劳动合同二倍工资134849元；3.秀米某公司支付2022年10月1日起至2023年1月15日提成金额8708元；4.秀米某公司支付差旅费4513元；5.诉讼费由秀米某公司支付。

原审法院查明：雷某萍以中山市大涌镇秀米丽服饰商行为第一被申请人，以秀米某公司为第二被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁请求如下:1.秀米某公司向雷某萍支付违法解除劳动关系赔偿金24518元;2.秀米某公司向雷某萍支付2022年2月21日至2023年2月8日未签订书面劳动合同二倍工资134849元；3.秀米某公司向雷某萍支付2022年10月1日至2023年1月15日提成金额8708元;4.秀米某公司向雷某萍支付差旅费4513元。2023年4月27日，广州市劳动人事争议仲裁委员作出穗劳人仲案［2023］4027号仲裁裁决书,裁决如下:驳回雷某萍的全部仲裁请求。雷某萍不服该仲裁裁决,向原审法院提起诉讼。
2022年2月19日，雷某萍向管某秀发微信称“还找主播不？”，管某秀回复“你好，要的亲”。后雷某萍又向管某秀询问“底薪多少呢？提成呢”，管某秀回复“6千加2块钱一条、下午来试试你的风格、4点左右、比较自由、每天5小时就下班了、能力好的15000左右一个月随便拿”。此后，雷某萍开始在管某秀的安排下在抖音直播账号（***16）直播销售牛仔裤。
2022年3月17日，管某秀向雷某萍转账5000元。2022年4月13日，管某秀向雷某萍转账9488元。2022年4月18日，管某秀向雷某萍转账10000元。2022年5月10日，管某秀向雷某萍转账2718元。2022年5月31日，管某秀向雷某萍转账5000元。2022年6月10日，管某秀向雷某萍转账6450元。2022年7月1日，管某秀向雷某萍转账5000元。2022年7月13日，管某秀向雷某萍转账4292元。2022年8月1日，管某秀向雷某萍转账4000元。2022年8月15日，管某秀向雷某萍转账2322元。2022年9月2日，管某秀向雷某萍转账4000元。2022年9月20日，管某秀向雷某萍转账3860元。2022年10月5日，管某秀向雷某萍转账5000元。2022年10月17日，管某秀向雷某萍转账7338元。2022年11月4日，管某秀向雷某萍转账5000元。2022年11月12日，管某秀向雷某萍转账2000元。2022年11月25日，管某秀向雷某萍转账2000元。2022年12月3日，管某秀向雷某萍转账6000元。2023年1月4日，管某秀向雷某萍转账4000元。2023年1月19日，管某秀向雷某萍转账23586元。2023年2月8日，管某秀向雷某萍转账8496元。
2022年10月18日，管某秀向雷某萍发微信称“今天要跟你说个事情哈，现在我们也是投钱做了，10号开始数量要扣退货率35%哈，实际退货率是38%，我多承担一点”。雷某萍发微信表示“我没有享受过任何福利待遇，没有感受到投流到我这里来……不能接受扣掉35%”。
2022年11月10日，管某秀向雷某萍发微信称“你反正也回不去，就来中山播”，雷某萍回复“有地方住不”，某某酒店，要不要过来，要不去朋友家住也行，要过来打车很快的，不是说广州封完了吗”，雷某萍回复“妹子报销不，天河区科韵路过去”，管某秀回复“顺丰车呀，我都是顺丰车来的，这里住公寓也便宜啊，明天顺丰来”，雷某萍回复“车费和便宜酒店报销不，一天播5到6小时”，管某秀回复“要报销”。2022年11月12日，雷某萍支付哈啰出行顺风车费193.2元。
2023年1月20日，雷某萍将微信聊天记录发给管某秀并称“这个该给的还是要给的”，管某秀回复“我当时都说了没有报销，不可能谁家的主播有包住包车费的，你是拿我的6000底薪的，你要弄清楚，某某厂播没有强求你一定要来的”，雷某萍回复“我是在广州，在自己家里的，这个是出差广州的”，管某秀回复“没有报销的哦”。
2023年1月16日，雷某萍（乙方，租赁方）与案外人池某秀（甲方，出租方）签署了《租房合同》，约定：甲方将位于中山市**镇**公寓**房出租给乙方作为居住用途；租期为2022年11月12日起至2023年1月16日止；期间使用支付宝和微信共支付4375元；等等。同日，池某秀向雷某萍出具《收据》，载明：今收到兴达公寓712房一共收房费4375元正……
2023年2月8日，雷某萍向管某秀发微信称“我们的劳动关系从明天就解除了对吗”、“工资是给我算到1月15结束对吗”、“手头的工作没有需要交接给谁的对吗”，管某秀回复“是的，要是你没有找到合适的也可以回来”。
抖音账号为***16的直播账号中商家资质有秀米某公司的营业执照。
本院经审查，对原审查明的事实予以确认。
本案二审期间，秀米某公司围绕其上诉请求向本院提交以下证据：1.管某秀与雷某萍的聊天记录，拟证明秀米某公司与雷某萍不存在劳动关系，管某秀与雷某萍是合作关系，双方在合作之初管某秀就已明确告知雷某萍其并非是为秀米某公司聘请雷某萍，雷某萍日均直播时间为3-4小时，并且雷某萍直播前无需从事预备性工作，秀米某公司无需支付雷某萍差旅费；2.管某秀与唐某的微信聊天记录，拟证明秀米某公司与雷某萍不存在劳动关系，雷某萍、唐某（另一主播）均是与管某秀个人构成合作关系，两人直播前无需从事预备性的工作；3.管某秀与房东的微信聊天记录，拟证明雷某萍直播地点并非秀米某公司，直播地点是管某秀以个人名义承租的，并非秀米某公司承租的；4.名称为“秀米丽服装（早上7点直播）”，抖音号为***16的抖音账号，拟证明抖音号为***16的账号是管某秀的个人账号，并非秀米某公司的账号，雷某萍从未用过秀米某公司注册的抖音账号直播，ＸＭＬ19876618才是秀米某公司的抖音账号，雷某萍直播的账号是管某秀注册的个人账号。雷某萍质证认为：不同意将上述证据作为新证据，对证据2-4的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据1确认是雷某萍与管某秀的聊天记录，证据2唐某的身份无法确认，该证据也与本案无关。

【二审法院认为】
秀米某公司与雷某萍是否成立劳动关系以及应否向雷某萍支付未签订劳动关系二倍工资差额、经济补偿金和差旅费。

【一审法院认为】
原审法院认为：关于双方是否构成劳动关系的问题。雷某萍由秀米某公司的法定代表人管某秀聘用并安排其从事直播销售牛仔裤的工作，工资也是由管某秀向雷某萍发放。秀米某公司也从事牛仔裤销售的业务，且管某秀安排雷某萍用于直播的抖音账号商家资质也是用了秀米某公司的营业执照。故原审法院认定管某秀是代表秀米某公司聘用雷某萍，雷某萍与秀米某公司之间存在劳动关系。从雷某萍提交的其与管某秀的微信聊天记录可知双方约定每天直播时间为5小时、每月休息一天，但雷某萍实际直播时间有时超过5小时，考虑到直播工作存在前期准备时间，雷某萍每日工作时间超过了四小时，每周工作时间累计超过了二十四小时，应认定雷某萍与秀米某公司之间为全日制劳动关系。至于劳动关系的起始时间，雷某萍主张为2022年2月21日起至2023年2月8日止，有微信聊天记录予以佐证，秀米某公司未提交相关证据予以反驳，原审法院采纳雷某萍的主张，认定双方自2022年2月21日至2023年2月8日期间存在劳动关系。
关于提成金额。从微信聊天记录看，秀米某公司确实在2023年10月称因需要购买流量需要扣除35%的退货率，但雷某萍当时表示了拒绝。现雷某萍按照自行统计的直播销量表主张秀米某公司扣除了其2022年10月至2023年1月15日的提成8708元，因该直播销量表并未得到秀米某公司确认，雷某萍也并未提供证据证实其提交的销量表中的数据由秀米某公司提供，故雷某萍应承担举证不能的法律后果。原审法院对其主张的2022年10月1日至2023年1月15日的提成，不予支持。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。秀米某公司未与雷某萍签署书面劳动合同，也未举证证明未签订书面劳动合同的责任在雷某萍，应向雷某萍支付2022年3月21日至2023年2月8日未签订书面劳动合同的二倍工资108558元（19488÷30×10＋2718＋5000＋6450＋5000＋4292＋4000＋2322＋4000＋3860＋5000＋7338＋5000＋2000＋2000＋6000＋5000＋23586＋8496）。
关于劳动关系的解除。从双方的微信聊天记录看，双方对于劳动关系于2023年2月8日解除并无异议，雷某萍还在微信中询问了工作交接事宜，可视为双方协商一致解除劳动关系，故秀米某公司应向雷某萍支付解除劳动关系经济补偿金。至于离职前月平均工资，由于2022年2月和2023年1月工作天数均不足月，原审法院酌情按照2022年3月至2022年12月的平均工资11305.4元计算离职前月平均工资，故秀米某公司应向雷某萍支付解除劳动关系经济补偿金11305.4元。
关于差旅费。雷某萍与管某秀约定的直播地点在广州，2022年11月管某秀在微信中询问雷某萍是否来中山直播，对于雷某萍询问去中山直播是否报销车费和酒店费用，管某秀没有否认表示“要报销”。由于雷某萍去中山直播变更了约定的工作地点，因此产生的住宿费和车费由秀米某公司承担，合法合理，且雷某萍提交了相关证据证实其实际产生了住宿费和车费。故雷某萍主张秀米某公司支付差旅费4513元，原审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕秀米某公司上诉请求的范围进行审理。
本案二审争议的焦点问题为秀米某公司与雷某萍是否成立劳动关系以及应否向雷某萍支付未签订劳动关系二倍工资差额、经济补偿金和差旅费。对此，本院分析如下：
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位义务的组成部分。”秀米某公司和雷某萍均具备成立劳动关系的主体资格，雷某萍由秀米某公司的法定代表人管某秀招聘并安排从事直播销售牛仔裤的工作，雷某萍的工作内容属于秀米某公司的业务范围，雷某萍每天工作时间超过5小时，每周工作超过24小时，雷某萍的工资由秀米某公司的法定代表人管某秀发放，因此，原审法院认定雷某萍与秀米某公司之间成立全日制的劳动关系，合法有据，本院予以确认。秀米某公司虽称雷某萍从事直播工作的抖音号为***16的账号是管某秀的个人账号，但该账号页面显示“秀米丽服装”，故即使该账号是管某秀的个人账号，雷某萍从事的直播工作仍然属于秀米某公司的业务。秀米某公司主张雷某萍是由管某秀个人雇佣以及秀米某公司与雷某萍不存在劳动关系，理据不足，本院不予采纳。秀米某公司未与雷某萍签订劳动合同，也未举证证明未签订劳动合同的责任在雷某萍，原审法院结合雷某萍工作期间的工资数额，判决秀米某公司向雷某萍支付2022年3月21日至2023年2月8日未签订劳动合同的二倍工资差额108558元，并无不当，本院予以维持。双方协商一致解除劳动关系，原审判决秀米某公司向雷某萍支付经济补偿金11305.4元，合法有据，本院予以维持。由于雷某萍原工作地点在广州市，后秀米某公司安排雷某萍到中山市从事直播工作，变更了双方原约定的工作地点，雷某萍主张由秀米某公司承担因此产生的住宿费和车费4513元，合理有据，原审判决秀米某公司支付雷某萍差旅费4513元，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十条的规定，二审可以简化释法说理，对一审已阐述理由不再赘述。
双方当事人对原审判决的其他事项和处理均无异议，本院予以维持。
综上所述，秀米某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州某某服装有限公司负担。
本判决为终审判决。