作者： chen

2023-02-21

紫金县人民法院

原告：广州驰盛传媒有限公司，住所地广州市白云石沙路石井工业园三横路7号431室，统一社会信用代码91440101MA9UTCTG7W。
法定代表人：陈奕衫。
委托诉讼代理人：丘嘉豪，广东法丞汇俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封伯和，该公司员工。
被告：余某，女，汉族，1999年11月7日出生。

原告广州驰盛传媒有限公司诉被告余某合同纠纷一案，本院于2022年5月7日作出（2022）粤1621民初777号民事判决。被告不服判决，提起上诉。2022年8月23日，河源市中级人民法院作出（2022）粤16民终1406号民事裁定，裁定发回重审。2022年12月13日，本院立案重审本案，并依法组成合议庭于2023年1月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人丘嘉豪、封伯和以及被告余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告诉称：2022年1月8日，原告与被告在广州签订了《网络主播独家合作协议》，协议约定被告以独家签约主播的形式在快手直播账号（ID∶hddxxxxx，昵称∶老板娘大牌穿搭（系列账号））进行网络视频直播，推广所列产品及进行直播销售。原告是被告合作的从事网络在线演艺直播活动独家及唯一公司，合作期限自2022年1月8日至2024年2月29日。2022年1月31日，在未与原告协商的情况下，被告没有按照约定时间进行直播活动。2月1日，被告表示不再进行直播活动。此后，原告多次沟通希望双方能达成一致解除协议，但被告不予理睬。后被告在快手电商服务平台上的”凡酱品牌折扣女装”账号进行直播活动。根据原、被告签订的《网络主播独家合作协议》，原、被告达成如下约定∶1、被告明确确认与原告仅是短期合作关系，不愿与原告签订劳动协议；2、被告承诺其作为甲方独家网络主播，仅在原告指定直播平台从事在线演艺直播活动，除原告书面许可外，被告不得在其他非指定网站或其他平台从事相同或类似活动;3、由于双方开展合作时原告需要配套支出场地、人力、办公、物料等费用，被告未能按时履约直播，被告同意按照1500/天扣减当月合作收益;如被告单月超过10天未履约直播，视为被告单方违约并应当承担相应违约责任，被告应当向原告支付50万元违约金及赔偿合同剩余期限由于一方未能履约直播造成的预期收益的减少部分，及原告为被告支付的营销推广费用包括但不限于直播推广费用，账号短视频推广费用、平台活动推广费用、视频拍摄费用等;4、因原告为履行协议项目付出较多人力、物力及其他不可具体量化、物化的成本及对被告培养、宣传以及知名度积累上付出较大商业成本，故除原告逾期支付合作收益超过30日，被告可单方面解除协议外，其他情况不得单方面解除本协议，否则被告应向原告支付50万元违约金及赔偿合同剩余期限由于一方未能履约直播造成的预期收益的减少部分，及原告为被告支付的营销推广费用包括但不限于直播推广费用，账号短视频推广费用、平台活动推广费用、视频拍摄费用等；5、如因被告违约，导致原告追究其法律责任的，被告除支付违约金及赔偿损失外，还需支付甲方所付出的费用包括但不限于律师费、购买保函的费用、快递费及差旅费等。被告未与原告解除《网络主播独家合作协议》的情况下，在其他网络直播平台进行同类直播活动，违反了合同约定。现请求法院判决：1、解除原、被告签订的《网络主播独家合作协议》；2、被告向原告支付合同违约金50万元；3、被告承担直播期间投放推广费74983.84元；4、被告承担律师费2万元；5、被告承担保全担保费、诉讼费、保全费等维权费用。
原告为支持自己主张向法庭提供了《网络主播独家合作协议》、微信聊天记录、被告在其他平台直播截图、投放明细及汇总、快手平台收取服务费、发票、立案登记告知书等证据。
被告辩称：《网络主播独家合作协议》不是合作合同，而是以工作形式，被告在原告处上班。被告不应支付违约金、推广费、律师费及所有费用。
被告为支持自己主张向法庭提供了聊天记录、穗云劳人仲案[2022]5984号仲裁裁决书、（2021）粤0111民初32246号之三民事裁定书等证据。

经审理查明：原告于2020年9月7日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为商务服务业，营业期限为长期。2022年1月8日，原、被告开始签订了《网络主播独家合作协议》，主要约定：原告在直播平台注册账号×××45、2********等系列账号、昵称为老板娘大牌穿搭，被告在原告指定的账号进行网络视频直播、推广产品；被告以独家签约主播的形式与原告开展协议项下的合作，由原告向被告提供各平台视频直直播频道与主播账号，被告作为主播在原告旗下、指定或合作的直播间推广原告或其他合作方的产品；原告负责产品、直播配套及因直播击破要的配套服务团队等事项，被告负责在原告旗下平台、指定或合作的平台通过发布按照原告要求录制的视频或者作为直播播主在直播间进行推广及销售产品；原告提供拍摄现场及摄影师与拍摄有关工作人员、服装、道具灯光等、推广的产品及有关推广信息等素材，如需被告自备合理范围内的工具等，原告可以与被告提前进行协商，被告应当按照原告提供产品及素材，自行设计直播内容。原告有权对被告的直播内容提出修改建议，被告应当配合原告工作并服从原告指挥和安排；经双方协商确定，被告同意每天在固定的时间段进行直播活动，以保证原告的直播活动正常进行，被告每天均进行直播带货活动，直播时长至少6小时。如被告无正当理由，应当按照原告决定的时间进行拍摄或直播工作。如被告有正当理由，无法按照约定的时间进行直播，需提前与原告协商沟通，以便原告及时调整直播活动，以保证原告直播活动的正常进行；在合作期间，原告于次月30日之前统计出销售额并通知被告，销售产品的数量及金额以原告统计为准。原告按照标准向被告支付直播带货的收益；如被告单月超过10天未履约直播，视为被告单方违约并应当承担相应违约责任，被告应当向原告支付50万元违约金及赔偿合同剩余期限由于被告未能履约造成的预期收益的减少部分（计算依据为账号近90日的直播收入平均值作为参考），及原告为被告支付的营销推广费用包括不限于直播推广费用，账号短视频推广费用，平台活动推广费用，视频拍摄费用等；被告必须听从原告安排，拍摄时间内须积极配合原告完成拍摄工作，如有消极以及其他因被告原因耽误拍摄工作、时间及未达到原告拍摄效果的，被告每次按照所有拍摄成本的两倍或2万元（经较高者）的标准向原告赔偿；被告明确确认，其与原告仅是合作关系，不存在劳动关系，双方为风险和收益共担的合作关系；被告承诺及保证其作为原告独家网络主播，仅在原告指定直播平台从事在线演艺直播活动；合作期限自2022年1月8日至2024年2月29日止，等等。合同签订后，被告便在原告处开始上班，从事直播活动，为原告推销产品。期间，被告要求原告提高工资低薪，原告却以经济困难且被告的直播业绩不好为由予以拒绝。2022年1月31日，被告向原告请假回家过春节，原告不予同意。2022年2月1日，被告便开始未能在原告处上班。2022年3月24日，原告向本院起诉，并提出上列诉请。2022年5月10日，本院作出（2022）粤1621民初777号民事判决，判决：一、解除上述《网络主播独家合作协议》；二、被告向原告支付违约金10万元、保全担保费700元、律师费2万元。被告不服判决，提起上诉。2022年8月23日，河源市中级人民法院作出（2022）粤16民终1406号民事裁定，裁定发回本案重审。
另查明：本案诉讼期间：被告于2022年5月12日申请劳动仲裁。2022年10月27日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2022]5984号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告在2022年1月7日至2022年1月29日期间存在劳动关系；二、原告一次性向被告支付2022年1月7日至2022年1月29日工资差额1603元。原告不服裁决，于2023年1月10日向广州市白云区人民法院起诉，并已立案登记。
上述事实，有原、被告提供的证据、以及本院庭审笔录附卷等予以证实。

【一审法院认为】
本院认为：原告是自然人投资的有限责任公司，属用人单位。原、被告虽未签订书面劳动合同，但从双方签订的《网络主播独家合作协议》履行来看，被告直播的设备、场地由原告提供，被告直播的商品、内容由原告指定，直播账号为原告所有，直播之时听从原告指挥和安排，同时对被告的直播时长、直播时间由原告决定，被告收益也由原告统计、支付，实质上就是约定原告居主导地位且由原告安排被告有报酬的劳动。这此约定，其实就是原告的规章制度要求被告遵守。纵观整个工作过程，原、被告之间并非平等主体，具有明显的管理与被管理的特征，而且被告要求原告提高低薪以及向原告请假的行为表现也可印证这一特征。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原、被告之间形成了劳动关系。上述合同产生的纠纷，其实就是原、被告之间在劳动关系的权利义务中发生争议，属劳动争议。按照法律规定，该争议应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第（三）项的规定，裁定如下：

驳回原告广州驰盛传媒有限公司的起诉。
本案受理费9750元（原告已预交4875元）、保全费3495元（原告已预交），合计8370元，由原告广州驰盛传媒有限公司负担；原告广州驰盛传媒有限公司预交的受理费4875元，予以退回。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省河源市中级人民法院。

2021-11-24

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：沈阳星果娱乐科技有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区滂江街26-2号3708号。
法定代表人：于川，执行董事。
委托诉讼代理人：谢长丽，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王立国，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘思楠，女，1996年8月23日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：汪芷如，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

上诉人沈阳星果娱乐科技有限公司（以下简称星果公司）、刘思楠因合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
星果公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金500万元。事实与理由：一、一审法院认定《演艺协议》为格式合同属于法律适用错误，《演艺协议》应为双方经协商一致后所达成的意思表示一致的商务合同，不属于为重复使用而预先拟定的格式合同，被上诉人应当严格按照商务合同约定向上诉人支付违约金。被上诉人在签订《演艺协议》时已经年满十八周岁，属于完全民事行为能力人，知晓合同签订前提为上诉人具有商业运作经验且被上诉人在全球范围内不可撤销上诉人独家、排他的全权代理授权上诉人的互联网及线下演艺活动、违反合同约定后需要承担的违约责任，且违约责任条款并不违反法律、行政法规的强制性规定。双方均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，《演艺合同》是双方针对被上诉人特点及要求在协商一致的基础上所达成的商务合同，并非为了重复使用而预先拟定，不属于格式合同。500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，被上诉人承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。因此，被上诉人严重违反合同后应当按照合同约定向上诉人支付违约金。
二、一审法院将违约金调整至40万元，违约金过低，应当予以调整。第一，被上诉人恶意严重违约，具有重大过错，应当
按照合同约定承担违约责任。被上诉人在已经收到上诉人书面告知函的情况下，仍然拒绝按照《演艺协议》约定履行直播、录制小视频的义务，相反，擅自使用其他抖音账号、快手账号开展直播并获利，在双方已经诉争法院的情况下，仍然开展直播活动，被上诉人违约行为明显具有主观恶意，严重违反诚实信用原则。第二，双方签订的《演艺协议》已经明确约定了违约需要承担的违约金及赔偿损失范围，既包括具体的违约金，也包括上诉人为合作事宜所支付的全部成本（包括但不限于因推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务等产生的费用），还包括上诉人预期利益损失。双方基于商业利益签订商务合同，应当承担相应的风险。同时，上诉人在一审庭审过程中已经提供证据证明被上诉人违约给上诉人造成损失共计2,989,891.17元：（1）上诉人推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务，共计投入1,781,184元；（2）被上诉人在直播中诱导未成年人刷礼物，导致上诉人应退款数额达83,947.17元；（3）上诉人在2019年11月至2020年10月共获得直播收益1,130,650元，广告收益为183,058元，共计1,313,708元，平均每月收益为109,476元。被上诉人未履行合同期间为2020年11月7日至2021年9月1日，共计10个月，按照《演艺协议》第10.4条约定，未履行合同期间上诉人收益损失为1,094,760元；（4）上诉人起诉被上诉人维权而委托律师产生的律师费3万元。第三，认定被上诉人承担违约责任应当衡量被上诉人严重违约对直播行业造成的影响，如果主播都在具有一定知名度、开始具有盈利能力的情况下，更换账号、平台、擅自停播，并且以较低的成本解约，那么将会导致大量主播进行效仿，上诉人的业务将难以开展，整个沈阳市地区的直播演艺行业将产生严重混乱，演艺公司将无法生存。第四，认定被上诉人严重违约给上诉人造成的预期利益损失，应当衡量被上诉人今后的盈利能力。在粉丝基数达1100万、具有一定影响力和知名度（能够在辽台春晚演出、与歌手孙楠合作）的情况下，2020年11月至2021年9月属于被上诉人盈利能力的高峰，但是，被上诉人擅自停止直播、在其他账号进行直播等行为导致“校哈一班”直播收益直线下降，并且上诉人无法获得更多的广告收入。综上，被上诉人恶意严重违约，给上诉人造成了巨额的成本损失、预期利益损失、维权损失，同时双方基于商业利益的考虑而签订商务合同，被上诉人应当严格按照合同约定承担违约责任。
三、一审法院认定上诉人在被上诉人擅自停播后尽防止损失扩大义务任用他人录制小视频继续运营相应账号属于事实认定错误。被上诉人作为上诉人重点打造的主播，主要通过账号“校哈一班”进行直播盈利。在被上诉人拒绝履行直播义务的情况下，上诉人更新视频是为了保证账号的活跃度，其并不能减少上诉人的经济损失，且上诉人无法通过直播获得收益。
综上，一审法院认定《演艺协议》属于格式合同并且将违约金调整至40万元属于适用法律错误。
刘思楠上诉请求：撤销一审判决，驳回星果公司的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人所述与事实不符。被上诉人声称在合同履行期间，上诉人无故停止履行演艺协议，并给被上诉人造成了巨大的经济损失，事实是上诉人在解约前已通知被上诉人，且解约原因也因被上诉人未按照约定履行其义务。同时被上诉人并未拿出直接证据证明其受到了损失，仅凭其猜测即让申请人承担如此大额的损失，是不合法的，也是不合理的。
二、本案中，被上诉人先行未履行合同，上诉人继而拒绝履行合同，在行使先履行抗辩权。我国民法典规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”根据我国民法典，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
三、本合同为显失公平的合同，为可撤销的合同。本案的合同双方的权利和义务极不对等，经济利益上极其不平衡，因而违反了公平合理原则。本合同违约条款，仅有一条为约束被上诉人的条款，而其他均为约束上诉人的条款。被上诉人主观上明显存在恶意，上诉人在签订此合同时，刚刚步入社会，在缺乏经验的情况下订立了明显对自己有重大不利的合同。
四、本案中，结合被上诉人的实际损失、双方的过错程度等因素，违约金数额实属过高。被上诉人在未如约履行合同内容，为上诉人制定规章制度、没有按照约定支付提成，导致上诉人拒绝履行合同相应的义务。违约金是否过高，应以实际损失为前提，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益损失等因素综合考虑，本案中，被上诉人先行未履行合同，上诉人继而拒绝履行合同，在行使先履行抗辩权，被上诉人存在过错。
五、双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴，根据《中华人民共和国
劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。公司直接提起诉讼，建议法庭依法予以驳回。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人符合法律法规规定的主体资格。双方之间虽签订演艺协议，但原告在原告公司工作群里发表多则《管理制度》、《制度更改》、《春节休假通知》等扣有公章的沈阳星果娱乐科技有限公司文件。在文件中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式。包括：“于农历正月初六报道上班”“十一国庆节放假安排如下”“节假日期间完成每日直播时长”“保证节假日正常更新”“本周日为串休工作日”“上厕所不允许超过十分钟”“迟到扣分罚钱并行”等严苛的规章制度。因被上诉人发表的规章制度均在工作群中向包括上诉人在内的全部劳动者通知，现被上诉人已将上诉人移出群聊，上诉人无法提供更多的规章制度以供法庭参考。根据《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人可以推定该主张成立。故对上诉人无法提供的，在被上诉人处的证据，被上诉人应依法提供供法庭参考。上诉人工作时间及工作场所均需按照管理制度要求执行。综上，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴。
综上所述，原审法院的判决认定事实错误，且存在应查明而未查明的事实。故恳请贵院依法审理，维护法律公正，纠正错误，维护上诉人的合法权益。
【当事人一审主张】
星果公司一审诉讼请求：1．判令被告继续履行与原告之间的《演艺协议》；2．判令被告向原告支付违约金500万元。

一审法院查明：2019年9月25日，原、被告签订《演艺协议》一份，协议约定：合作期限为2年，自2019年9月2日至2021年9月1日。甲方（被告）为乙方（原告）认可的极具发展潜力的网络艺人，乙方具有专业的经纪服务，媒体营销以及商业运作经验。基于该前提，甲乙双方经友好协商，就能互联网及线下演艺工作相关事宜进行合作。合同内容：1.1甲方致力于在互联网演艺领域发展，乙方愿意利用自身资源及专业能力对甲方进行培训、打造、推广，以提升甲方知名度。甲方在全球范围内不可撤销乙方独家、排他的全权代理授权甲方的互联网及线下演艺活动；1.1.1甲方必须在乙方指定的网络秀场平台通过演艺的形式进行演艺活动，包括但不限于直播、唱歌、跳舞、游戏、脱口秀、主持、表演、比赛、互动、推广、销售等现在及未来可能出现的所有互联网演艺活动；1.2乙方为甲方打造各类围绕甲方的主题网络资源（以下简称“IP”账号），即乙方根据甲方特点、形象，以及姓名、艺名、昵称、项目等主题名称或称呼在哪各类网络秀场平台上注册网络账号；1.2.1网络秀场平台包括但不限于抖音、快手、火山、虎牙、YY、花样、NOW、一直播、花椒、映客、陌陌、斗鱼、熊猫、战旗、龙珠、火星、小米、企鹅电克、9秀、六间房、水晶、IS、来疯、全民小视频、酷狗等以及协议期内新出现的其他网络秀场平台（具体账号名称以及注册平台，以乙方提供的数据为准）；1.3为实现合作目的，乙方为甲方提供必要的支持服务，包括：专业的化妆、服装、造型等形象打造及服务；开展或聘任第三方开展提升甲方演艺、拍摄等专业技能方面的服务；专业的推广、宣传，以提升用户对甲方演艺活动的关注度；其他为甲方演艺活动须进行的各类支持及服务安排；1.4乙方负责决定全部合作内容的宣传、推广、联络、接洽、商谈、签约等各类事务及相应的酬金、支付方法以及与甲方有关的其他相关事宜；1.5甲方同意严格履行乙方代理或代表签订的一切协议及建立的一切合作（包括但不限于协议、承诺及各类平台的相关规则、活动等）；该协议还约定了分成及结算：3.1因履行本协议产生的收益，双方按约定进行营收分成，具体分成方法及比例，双方根据合作情况另行签订补充协议；3.2因履行本协议产生的收益由乙方收取，乙方根据收益到账，且确认为营收的情况下按月进行结算，甲方收到乙方结算明细后，如有异议，应当自收到之日起三日内以书面方式向乙方提出。若甲方未按期提出异议的，视为甲方认可结算明细及金额，双方不再就此产生任何争议；3.5双方因本协议项下收入产生相关税收的，由各自自行进行申报、承担；4合作授权及限制：4.2合作期内未经乙方书面许可，甲方不得与第三方建立影响与乙方合作的关系或与第三方建立与乙方同类或类似的合作关系；不得自营或与第三方共同从事与乙方同类或类似业务。若甲方违反，相关收益归乙方所有（收益无法评估的，以双方近三个月因合作产生的收益之和为标准）；4.3甲方违反与乙方签署的协议或违反乙方与第三方签署的协议、承诺、网络秀场平台规则，或因甲方行为导致乙方对第三方违约或侵权，造成乙方或第三方损失的，由甲方承担全部违约及赔偿责任；4.5合作期内，除附件外，未经乙方书面许可，甲方不得另行开设同类或类似IP账号或通过其它IP账号进行互联网演艺活动；不得参与本协议以外的其他任何形式的互联网演艺活动。若甲方违反，相关收益归乙方所有（收益无法评估的，以双方近三个月因合作产生的收益之和为标准）；权利义务：5.2甲方在合作过程中接受乙方的指导和监督，甲方应配合乙方的演艺安排要求以及其他乙方代理甲方互联网演艺等合作事宜时，需要由甲方配合的安排；5.3甲方应勤勉、按时、保质保量的完成乙方安排的合作内容，达到乙方及第三方的要求，若甲方怠于完成或累计三次完成的情况不符合要求，视为甲方怠于履行合作义务，构成重大违约；6.1乙方应运用自身的资源及专业能力培养、打造甲方，并通过各种媒体及其他方式宣传、推广甲方，为甲方提供合作需要的环境与合作条件，尽可能的提高甲方的网络知名度；6.2乙方应当按约定向甲方支付分成，乙方对甲方的合作行为应尽积极地指导与监督义务，帮助甲方处理舆论及公关危机等负面问题；6.3乙方有权转让本协议项下的部分或全部权利与义务，甲方应在收到通知后向受让方履行相关义务；违约责任：10.1甲方未经乙方同意，擅自在非乙方安排平台表演的，甲方构成违约，应向乙方支付每次100万元违约违约金；10.2当一方违反本协议约定给另一方造成损失时，违约方应当就守约方遭受的损失（含直接损失与间接损失）作出相应赔偿。乙方可从应结算费用中扣减甲方应承担的违约金和赔偿金，因甲方违约导致乙方扣减或停止发放结算费用的，乙方不构成违约；10.3甲方在合作期内，未经乙方书面同意与第三方建立同类，类似合作关系或违反本协议约定或提前终止、单方解除本协议的，甲方应当向乙方支付违约金200万元并赔偿乙方为合作事宜所支付的全部成本（包括但不限于因推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务等产生的费用）；10.4甲方违约责任的承担，并不免除其继续履行本协议的义务。若因甲方违约导致本协议提前终止的，甲方还应赔偿乙方可得利益损失（计算标准：合作终止前近六个月乙方平均收益未履约月份）及乙方追索甲方责任产生的损失（包括公证费、律师费、交通费等）；甲方在本协议剩余的未履行期间内不得自行从事或与第三方共同从事本协议合作内容；不得自行从事或与第三方共同从事与乙方同类或类似业务，不得与乙方经营同类或类似业务的主体达成任何合作关系，否则，相关收益归乙方所有；10.5甲乙任何一方未经友好协商取得对方书面同意时，擅自解约，应向对方支付500万元违约金。同日，双方签订授权确认书：授权方（被告）在全球范围内不可撤销的授权被授权方（原告）对其享有互联网演艺事业独家代理权及独家在互联网线上、线下活动中用于宣传、推广等商业及非商业目的使用授权方的姓名、艺名、昵称、肖像、声音等个人信息的权利。针对上述权利，若第三方以任何形式侵犯，授权方授权被授权方以被授权方名义单独维权，被授权方有权对维权事宜做出任何独立决策并独立实施，同时被授权方有权转授任何专业第三人从事上述维权事宜。协议签订后，原告方提供编剧、拍摄、剪辑、化妆、培训等，由被告与其他人担任不同角色共同拍摄短视频在原告在抖音平台上注册的抖音号sinan123123“校哈一班”、快手账号“校哈一班01”中发布，并由被告担任主播进行直播。
双方未另行签订分成方法及比例的补充协议，该演艺协议履行过程中，原告按直播和广告收入的40%分成，被告按10%分成。被告自2019年9月至2020年11月共收入287,459.41元。截止2021年3月24日产生未成年退款83,947.17元（该款项已由原告退还37,274.46元）。
从2020年11月7日起被告刘思楠不再参与为原告录制小视频和直播。现由其他人录制小视频在抖音号“校哈一班”定期播放，现该账号尚有粉丝1156.6万粉丝。2020年11月16日被告通过微信向原告部门经理明确表示“离职”。现被告使用抖音号hhhhh0823，123123sinan，快手号sinan321发布小视频，用抖音号hhhhh0823直播，直播收入被告自认近5万元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【二审法院认为】
一、本案是否属于劳动争议纠纷；
二、一审判决违约金是否合理。

【一审法院认为】
一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典实施前持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。
本案系网络经纪公司与网络主播之间履约纠纷，首先应对双方之间的法律关系作出准确定性。原告认为双方系演艺合同关系，被告辩称双方系劳动关系，发生纠纷应当先行仲裁。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案《演艺协议》内容来看，该协议对双方的权利义务和责任进行了详细约定，首先，协议首段载明“双方经友好协商，就互联网及线下演艺工作相关事宜进行合作”，合同书中对双方关系均表述为“合作”，并无其他应遵守公司相关管理制度或者劳动规章制度的约定；其次，双方签订协议后原告即为被告唯一经纪公司及培训机构，负责设备提供、技术支持和直播指导，负责对被告进行培训、包装、推广宣传等，且合作期内，原告作为被告全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人、经理人、经纪人，全权处理被告所有有关演艺活动的一切事宜，并有权就上述事宜以被告名义与任何第三方签订有关的法律文件等；再次，涉案演艺合同约定双方按约定进行营收分成，并未约定固定薪酬，这种分配方式显然与基于劳动关系而领取薪酬不同；最后，被告刘思楠合作期内长时间停播也未受到原告公司考勤制度的制约，而协议履行过程中原告对被告的行为实施监督、管理，被告应当遵守原告公司制定的管理规定以及直播天数及时长等规定，是为了确保双方演艺协议的顺利进行，基于原告公司的演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。故案涉演艺合同同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴，不是劳动合同。
原、被告签订的《演艺协议》系双方利用各自的资源优势，互相配合，实现双方共同收益，其内容是双方自愿选择的结果，是双方当事人真实意思的表示，无显失公平之情形，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务，现被告刘思楠擅自停播已构成根本违约，应承担违约责任。
关于原告要求继续履行合同的诉讼请求，主张合同继续履行的前提是合同有效且具有履行可能性，《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。案涉合同是经纪演艺合同，具有较强的人身依附性，被告需以其自身的演艺行为来充分履约，现被告明确表示并以实际行为表明不再继续履行合同，双方已无信赖关系，案涉合同已不适于继续履行，故应予以解除并由被告承担违约责任。
关于原告要求被告支付500万元违约金的诉讼请求，被告刘思楠抗辩违约金约定过高。原告在合同签订之后，依约为刘思楠提供了平台、资源、网络直播所需必要的支持等，履行了合同约定的义务，刘思楠在合作期间内擅自停播，并另行使用其它账号运营，构成根本违约，原告有权要求其承担违约责任。合同一经成立并生效，双方应当严格遵守并按照合同约定履行义务。但当事人行使权力、履行义务亦应当遵循诚实信用原则，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，请求人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案合同系原告提供的格式合同，原告未尽详尽、必要的解释义务，原告提交的证据亦不能证明其损失的具体数额，且被告擅自停播后原告亦尽防止损失扩大义务任用她人录制小视频继续运营相应账号，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院将违约金调整为40万元。因双方《演艺协议》明确约定因一方违约需赔偿对方产生的律师费等损失，原告支出的委托代理费3万元系合理支出，应予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，关于法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因刘思楠自2020年11月16日起不再参与为星果公司录制小视频和直播而发生的纠纷。该行为发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律。一审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。
本案争议焦点：一、本案是否属于劳动争议纠纷；二、一审判决违约金是否合理。
关于争议焦点一。本案双方不属于劳动关系，理由如下：第一，本案双方没有形成劳动合同的合意。第二，双方签订的《演艺协议》，具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同特征，为复合性民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴。第三，合同履行过程中，星果公司对刘思楠的行为实施监督、管理，是为了确保双方演艺协议的顺利进行，系星果公司基于演艺经纪行为衍生出的管理行为，不能据此认定为双方为劳动关系。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，特别是直播号的粉丝并没有显著减少及星果公司无法证明其实际损失等情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为20万元。综上，星果公司的上诉请求，本院不予支持。刘思楠其他上诉理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、维持沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决第一、三项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决第四项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决第二项为：刘思楠于本判决发生法律效力后十日内支付沈阳星果娱乐科技有限公司违约金20万元。
四、驳回沈阳星果娱乐科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46,800元，沈阳星果娱乐科技有限公司预交46,800元，由刘思楠负担4,300元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由沈阳星果娱乐科技有限公司负担42,500元；应予退还4,300元。二审案件受理费54,100元，刘思楠和沈阳星果娱乐科技有限公司各预交46,800元，由沈阳星果娱乐科技有限公司负担49,800元，于本判决生效之日起七日内向本院再缴纳3,000元，逾期未予缴纳依法强制执行；由刘思楠负担4,300元，应予退还刘思楠42,500元。
本判决为终审判决。

2023-02-16

山东省青岛市中级人民法院

上诉人（原审被告）：青岛星豪文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道锦城路432-2号户。
法定代表人：牛春玉，经理。
委托诉讼代理人：徐超，山东青博律师事务所。
委托诉讼代理人：纪仁成，山东青博律师事务所。
被上诉人（原审原告）：曹晓，女。
委托诉讼代理人：曹晓蒙，女。

上诉人青岛星豪文化传媒有限公司因与被上诉人曹晓劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初13194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
青岛星豪文化传媒有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由曹晓承担。事实和理由：首先，一审判决事实认定不清，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间并非劳动法律关系，而是主播与传媒公司之间的合作合同法律关系。1.通过青岛星豪文化传媒有限公司持有的与曹晓之间的聊天记录可以看出，2021年11月7日，曹晓寻求与青岛星豪文化传媒有限公司的合作机会，在谈话中提及社保问题，青岛星豪文化传媒有限公司负责人明确告知曹晓双方并非劳动关系，而是合作关系，按照合作的性质不会给其缴纳社保。结合11月8日双方签订的《合作协议》，双方为合作关系没有任何的争议。2.另外，从青岛星豪文化传媒有限公司掌握的其他聊天记录可以看出，2022年7月9日，曹晓联系青岛星豪文化传媒有限公司表示想要直播，也能体现双方没有稳定的人身依附关系，属于合作关系，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间的聊天记录能充分体现出双方的关系为商业合作关系。3.需要说明的是，现在几乎所有的传媒公司的运作模式，都是传媒公司与主播之间建立合作关系，这是符合这个行业特点的一种模式，并不是只有青岛星豪文化传媒有限公司采用这种模式。而具体到本案中，本案曹晓实际上为主播，而非其主张的“运营岗位进行主播运营”，曹晓主张自己的职业是“运营岗位进行主播运营”，实际上是想混淆自身在传媒公司中的身份，进而要求按照劳动法索要赔偿，违背了公序良俗及行业的一般规则。因此一审法院应当以主播身份认定双方之间属于合作关系。其次，(2022)鲁0214民初13194号判决适用法律错误，因青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间的关系为典型的商业合作关系，故不应适用劳动法及其相关规定，应该按照民法典关于合同相关规定对双方的权利义务进行判定。再次，由于曹晓在合作过程中存在违约行为，青岛星豪文化传媒有限公司根据《合作协议》约定，已于2022年5月31日正式在武汉仲裁委员会立案，要求追究其违约责任。根据(2022)武仲受字第000001739号仲裁受理通知书，本案已在曹晓提起诉讼之前在有管辖权的仲裁委员会提起仲裁，基于同一案件事实，青岛星豪文化传媒有限公司认为一审法院应考虑到立案先后问题及《合作协议》中管辖权的特殊约定，待商事仲裁结果做出后再做裁判或者是直接裁定驳回曹晓的起诉，因此一审法院径行判决损害了青岛星豪文化传媒有限公司的合法权益。最后，一审法院审判过程中，青岛星豪文化传媒有限公司不懂法律程序，在与一审法官沟通时出现理解错误，没有参与庭审，导致很多证据没有提交，最终导致法院在曹晓误导下作出错误判决，希望二审法院查明事实，在青岛星豪文化传媒有限公司充分提交证据的情况下，判明事实，将本案依法改判或发回重审。
曹晓辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。
【当事人一审主张】
曹晓向一审法院起诉请求：1.请求判令青岛星豪文化传媒有限公司支付双倍工资20000元；2.请求判令青岛星豪文化传媒有限公司支付经济补偿金2000元；3.请求判令青岛星豪文化传媒有限公司支付周六、周日、元旦、春节加班费6400元。

一审法院认定事实：一、青岛星豪文化传媒有限公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2020年7月20日。经营场所位于山东省青岛市城阳区城阳街道锦城路432-2号户。经营范围：文化艺术交流活动组织策划；影视节目推广、策划、摄制、发行；广播电视节目制作；新媒体运营服务；教育信息咨询（不含教育培训）；影视版权代理；文学创作服务；演出经纪服务；企业形象策划；婚庆礼仪服务；广告的设计、制作、发布、代理；展览展示服务；会议服务；计算机软件开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；数据处理；基础软件服务；应用软件服务；影视服装、道具及影视器材的租赁（不得从事金融租赁、融资租赁业务）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）法定代表人牛春玉。
二、2021年11月4日，曹晓通过58同城APP平台获得青岛星豪文化传媒有限公司高薪招聘网络主播信息。并与青岛星豪文化传媒有限公司业务人员取得联系，咨询所从事工作的基本信息以及工资待遇情况。青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“咱这边主要是做娱乐直播”曹晓：“平时就几点到几点直播”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“每天固定的6-8小时直播”……青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“我们的工资也是”“都是财务统一发的”曹晓：“有五险是吧，哥”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“可以交的”曹晓：“嗯嗯，我需要交”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“好，等正式入职之后”曹晓：“好的”“哥，什么时候可以正式入职”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“先试播完”曹晓：“好的，明天就试播完了是吧”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“一周之内”。2021年11月6日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人又与曹晓通过微信联系，介绍工作性质、工资待遇等情况，曹晓表示可以接受。2021年11月7日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人与曹晓通过微信联系，表示：“怎这边考虑怎样？要不你就按照公司新政策走。管吃管住，公司提供设备。保底四千。我先给你预支一半工资。”曹晓于2021年11月8日入职，2021年11月10日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人通过微信转账的方式向曹晓支付2000元。后青岛星豪文化传媒有限公司通过抖音提现向曹晓账户累计支付4202.7元。
三、2021年11月8日，曹晓入职当日，根据青岛星豪文化传媒有限公司要求，签订一份《合作协议》，《合作协议》第四条“收益分配、结算方式及周期”4.1.2保底＋分成收益模式：合作前（3）月，为保障乙方的基本生活，双方约定的乙方保底收益每月为3000元。第五条“资金扶持”5.1.1现金扶持：2000元，在协议签订后30个工作日内支付到乙方指定账户。
四、曹晓月工资金额为4000元。因青岛星豪文化传媒有限公司未按照承诺及时足额支付工资，未给曹晓缴纳社会保险，曹晓工作至2022年2月22日离职。
五、申请人（曹晓）为要求被申请人（青岛星豪文化传媒有限公司）支付双倍工资等，于2022年6月17日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付双倍工资20000元；2.支付经济补偿金2000元；3.支付周六、周日、元旦、春节加班费6400元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2022]第1658号《决定书》，决定：对申请人曹晓诉被申请人青岛星豪文化传媒有限公司劳动争议一案不予受理。该裁决书送达后，曹晓对此不服，依法起诉至一审法院。被申请人（青岛星豪文化传媒有限公司）未起诉。
二审中，上诉人青岛星豪文化传媒有限公司提交证据一、青岛星豪文化传媒有限公司负责人牛豪（微信号niuhao979556550)与曹晓（微信号为cx1505991925）微信聊天记录截图打印件一份。拟证明2021年11月7日被上诉人曹晓向牛豪了解青岛星豪文化传媒有限公司情况，牛豪明确说明主播与传媒公司系合作关系，不属于劳动关系（由于公司负责人不懂法律，误将劳动关系说成了劳务关系），不给其缴纳社保。证据二、《合作协议》，拟证明2021年11月8日。青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓签署第一份《合作协议》，约定保底时间为一个月，保底收入为4000元，2021年11月10日，青岛星豪文化传媒有限公司按照曹晓的请求，通过牛豪的微信向曹晓预支2000元。（一审提交的合作协议真实签订时间为2021年12月初，但当时倒签了，将合作协议的时间签订为11月8日，两份合作协议差别在于第四款的第4.1.2条）。通过该份证据证明一审提交的合作协议已实际履行。证据三、青岛星豪文化传媒有限公司员工金环宇（微信号AyuA0425）与曹晓微信聊天记录截图，内容为“金环宇：具体什么时间回来，给个时间吧，我这边好统计，然后你的直播时间固定下来。曹晓：明后天回去哥，我家里有点事，得十一号左右回去。金环宇：你把直播时间固定下来……今天11号了今天回来？曹晓：十五号了哥得，金环宇：那么你今天不播了？未来可期大哥不要了？曹晓：今天有事可期大哥好几天没来了。金环宇：你加他微信了吗？你找他聊天了吗？曹晓：没有加微信。金环宇：为啥……金环宇：你今天不播？曹晓：嗯嗯是的哥，今天有事。金环宇：今天情人节你有事？那么有没有跟你讲过有事的时候应该提前一天说。曹晓：嗯嗯好的哥。金环宇：今天几点播？曹晓：今天不播了哥，明天也有事哥。金环宇：你昨天没请假啊，而且怎么还连着请假……金环宇：16号几点回来？我排一下时间。曹晓：十一点半正常上班。金环宇：人呢？曹晓：哥，帮忙想个文案。金环宇：相貌平平，温暖不了谁的人生……怎么又贴这么近了？曹晓：在点赞……金环宇：把那个视频抖音私信发给我……把封面改了。曹晓：嗯嗯，改了……金环宇：你使劲往上做做流水，我还能申请给你加提点，正常来说现在这个时间段我都可以问老板申请提成加点。曹晓：怎么做流水？做不上去。金环宇：你这样每天半板着个脸，我连申请都不敢申请，老板一进你直播间就问我不是谁欠你钱了，连笑都不会笑，你这样让我怎么申请……金环宇：我告诉你啊，以后在你直播间刷钱的人，要加你微信的时候，你能不能下播了问问我们，问问这个人微信能不能给，或者问问你该怎么回……如果听不明白，以后让你加谁就加谁……”拟证明曹晓于2022年1月25日回家过年，直到2022年2月16日才回到青岛继续履行与青岛星豪文化传媒有限公司之间的合作，因此可见青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间为合作关系，并没有严格的隶属关系。证据四、抖音直播后台截图打印件一份、抖音提现记录打印件一份、微信转账记录打印件一份，拟证明青岛星豪文化传媒有限公司严格按照双方的约定，履行了双方签订的《合作协议》的内容。曹晓在2021年12月份及2022年1月份按照一审提交的合作协议第4.1.2条要求完成了直播时长，青岛星豪文化传媒有限公司按照一审提交的合作协议3.1.3要求给其提供了两个月的保底。证据五、武汉仲裁委员会受理通知书，拟证明2022年5月31日武汉仲裁委受理案件，青岛星豪文化传媒有限公司就已经针对双方纠纷在武汉仲裁委立案，因此一审法院也应当驳回曹晓的诉讼。曹晓质证称，对证据一的真实性不认可，证明事项不认可。对证据二合作协议的真实性认可，证明事项不认可。对证据三的真实性认可，证明事项不认可。对证据四直播后台截图的真实性认可，抖音提现记录真实性不认可，微信转账记录真实性认可，证明事项均不认可。对证据五真实性认可，证明事项不认可。本院认为，对于证据一曹晓已在一审中提交了其与牛豪之间的微信聊天记录，与二审中青岛星豪文化传媒有限公司提交曹晓与牛豪之间的微信聊天记录系同一份聊天记录，该证据不属于新证据。对于证据二、三、五、四中的直播后台截图、微信转账记录，曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司均对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。曹晓对于证据四中的抖音提现记录的真实性不予认可，抖音提现记录系打印件并非原件，故本院对该证据的真实性不予认可。
本院查明，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓签订两份合作协议，签署落款时间均为2021年11月8日。两份合作协议中收益分配、保底收入等约定不同。一审中提交的合作协议中约定合作前3月，为保障曹晓的基本生活，双方约定的曹晓保底收益每月为3000元。
二审中提交的合作协议中第二条合作期限约定，青岛星豪文化传媒有限公司给曹晓提供保底月收入不低于4000元，保底时间为一个月。
本院对一审查明的其他事实予以确认。

【一审法院认为】
曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司之间是否系劳动关系。
【二审法院认为】
一、上诉人青岛星豪文化传媒有限公司与被上诉人曹晓之间是劳动关系还是合作关系；
二、如果是劳动关系，青岛星豪文化传媒有限公司是否应当向曹晓支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

【一审法院认为】
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护，现根据曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司的诉辩主张，一审法院对曹晓的诉讼请求评判如下：
本案争议的焦点是曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司之间是否系劳动关系。根据曹晓提交的微信聊天记录和转账记录，可以看出，曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司取得联系，系通过青岛星豪文化传媒有限公司发布在58同城APP平台的招聘信息而建立起来的。联系方式系通过微信交流。2021年11月7日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人与曹晓通过微信联系，表示：“怎这边考虑怎样？要不你就按照公司新政策走。管吃管住，公司提供设备，保底四千。我先给你预支一半工资。”对于青岛星豪文化传媒有限公司给出的工作条件，曹晓表示可以接受，于2021年11月8日入职青岛星豪文化传媒有限公司工作，双方形成劳动关系。曹晓入职时与青岛星豪文化传媒有限公司签订的《合作协议》，双方并未实际履行。《合作协议》第四条“收益分配、结算方式及周期”4.1.2保底＋分成收益模式：合作前（3）月，为保障乙方的基本生活，双方约定的乙方保底收益每月为3000元。第五条“资金扶持”5.1.1现金扶持：2000元，在协议签订后30个工作日内支付到乙方指定账户。青岛星豪文化传媒有限公司未向法庭提交证据证明其已经履行了上述《合作协议》约定的内容。而合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险。而本案中，曹晓应聘时青岛星豪文化传媒有限公司给出的条件是“管吃管住公司提供设备。保底四千”，不存在共同经营的情形。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，法院应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定予以审查。本案中，曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司均符合法律、法规规定的主体资格，曹晓受青岛星豪文化传媒有限公司的劳动管理，从事青岛星豪文化传媒有限公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动是青岛星豪文化传媒有限公司业务的组成部分，因此，曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司双方劳动关系成立。
一、关于曹晓请求青岛星豪文化传媒有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资20000元问题。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资差额。本案中，青岛星豪文化传媒有限公司承诺的入职条件与曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司之间签订的《合作协议》不一致，且《合作协议》并未实际履行，因此，一审法院认定青岛星豪文化传媒有限公司未与曹晓签订书面劳动合同。青岛星豪文化传媒有限公司应当向曹晓支付未签订劳动合同二倍工资差额。曹晓自2021年11月8日至2022年2月22日在青岛星豪文化传媒有限公司工作，共计工作3个月零14天。青岛星豪文化传媒有限公司应当支付曹晓的工资金额14574.71元（4000元×3个月＋4000元÷21.75天×14天）。因此，青岛星豪文化传媒有限公司应当支付曹晓未签订书面劳动合同二倍工资差额10574.71元（4000元×2个月＋4000元÷21.75天×14天）。
二、关于曹晓请求支付经济补偿金2000元问题。
根据曹晓提交的证据，可以确认青岛星豪文化传媒有限公司存在拖欠工资的情形。且青岛星豪文化传媒有限公司未按照规定与曹晓签订劳动合同，未按规定为曹晓缴纳社会保险，曹晓被迫离职。因此，青岛星豪文化传媒有限公司应当支付曹晓被迫解除劳动合同的经济补偿金2000元（4000元/月×0.5个月）。
三、关于请求支付加班费6400元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，曹晓未向法庭提交证据证明加班事实存在，一审法院对曹晓的该项诉讼请求不予支持。
对于青岛星豪文化传媒有限公司陈述的“本案应提请武汉仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁”的意见，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。法律另有规定的，依照其规定。”且劳动争议案件的管辖权不属于当事人可以约定的范畴，因此，对青岛星豪文化传媒有限公司的陈述意见，一审法院不予采纳。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人青岛星豪文化传媒有限公司与被上诉人曹晓之间是劳动关系还是合作关系；二、如果是劳动关系，青岛星豪文化传媒有限公司是否应当向曹晓支付未签订书面劳动合同的二倍工资。
关于焦点一、本院认为，根据相关规定，劳动关系的认定应当从用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分来判断。本案中，首先，从青岛星豪文化传媒有限公司提交的其工作人员金环宇与曹晓之间的微信聊天记录、青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间签订的《合作协议》内容来看，如果曹晓不直播需要向青岛星豪文化传媒有限公司请假，曹晓直播的时间、直播时长、直播内容、直播时间段由青岛星豪文化传媒有限公司决定，青岛星豪文化传媒有限公司对曹晓的工作进行直接管理。其次，青岛星豪文化传媒有限公司保证曹晓有经济收入，曹晓接受青岛星豪文化传媒有限公司的职责任务并接受考核，青岛星豪文化传媒有限公司能够掌握和决定曹晓的收入金额，向曹晓支付劳动报酬。由此可见，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间形成人身及经济从属性，符合上述建立劳动关系的特征，一审认定双方之间系劳动关系正确，本院予以确认。
关于焦点二、两份合作协议均约定了工作内容、劳动合同期限、劳动报酬等内容，符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，具有劳动合同的性质，即该协议可以视为签订书面劳动合同。曹晓以青岛星豪文化传媒有限公司未订立书面劳动合同为由要求二倍工资差额，本院不予支持。
另外，关于月工资数额的问题，结合其中一份合作协与约定保底收入4000元，曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司负责人之间的微信聊天记录，一审认定曹晓月工资为4000元，曹晓未提起上诉，本院对该工资数额予以确认。
根据相关法律规定，劳动争议案件的管辖权不属于当事人可以约定的范畴，故对上诉人关于管辖权的主张，本院不予采纳。
综上所述，青岛星豪文化传媒有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初13194号民事判决第二项；
二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初13194号民事判决第一、三项；
三、驳回曹晓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、减半收取5元，由青岛星豪文化传媒有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛星豪文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2023-01-12

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州欢聚传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层09单元。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蔡晓君，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢桦琛，广东诺臣律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告）：李思，女，1999年1月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：倪贵凤，江苏金景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王腾，江苏金景律师事务所实习人员。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人李思合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人蔡晓君、谢桦琛，上诉人李思委托诉讼代理人倪贵凤、王腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判李思向欢聚公司支付违约金1699533.38元、律师费50000元、公证费5160元；2.一、二审案件受理费由李思承担。事实和理由：（一）一审法院以李思的银行账户交易明细中显示的收入作为其直播总收益属事实认定错误，李思所获得的直播收益数额应以YY后台显示的发放金额为准。根据李思与欢聚公司所签署的《金牌艺人经纪协议》第7.1条的约定，一切收益的核算数据以YY平台的后台数据为准。欢聚公司已将李思每月的直播收益自动结算并发放至其后台账号，李思在YY直播期间也从未对其后台显示的直播收益提出过任何异议。一审法院认定李思的收益应按照其银行账户交易明细中显示的收入计算明显与实际情况不符。1.主播提现过程中所产生的税费和手续费均系欢聚公司依照法律规定进行代扣代缴，且相关费用均属于按照法律法规规定应当由李思承担的部分，不应当从欢聚公司的收益中扣除。2.欢聚公司也已提供证据证明同行业内其他直播平台对于主播提现亦有类似代扣代缴相关税费及手续费的规定。3.当前大量判例确认主播的直播收益以直播平台后台显示的税前收入为准。（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的约定，如李思认为违约金过高，应当由李思自行承担违约金过高的举证责任。一审法院在李思未提供证据证明违约金过高的前提下，大幅度调减违约金金额，缺乏事实依据与法律依据。（三）一审法院未按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定确定违约金，而是仅以李思在YY平台的收益作为衡量违约金的标准，未充分考虑欢聚公司的前期投入损失、预期利益损失及用户流量损失等因素，导致最终判决确定的违约金无法弥补欢聚公司损失。1.欢聚公司在案涉经纪协议履行过程中并无任何过错，而李思在合作期内恶意违约且毫无悔过之心，并最终导致本案纠纷发生。李思在合作期内公然违反案涉经纪协议约定擅自到抖音平台直播，且其本人在收到欢聚公司发出的法律函警告后仍拒不改正。且截止至一审开庭当日，其仍在抖音进行直播并持续扩大给欢聚公司带来的损失，足见其违约恶意。2.李思给欢聚公司造成了预期利益损失、前期投入成本损失、用户流量损失、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失金额已远超欢聚公司所主张的违约金金额。一审法院以李思税后直播收入作为标准对违约金进行大幅度调减，并未综合考虑欢聚公司的损失。根据案涉经纪协议定义解释部分第（8）款的约定，经欢聚公司核实，李思2019年7月的直播收益应调减为33981.96元。根据调减后的2019年7月佣金收益情况，按照案涉经纪协议定义部分第（8）款解释及第8.1条的规则重新计算得出的预期利益损失将高达1798508.88元，该金额已远远高出欢聚公司所主张的违约金金额。即李思继续在YY平台进行直播，其作为艺人将能够通过粉丝打赏获得高额收益，欢聚公司也能根据与李思的后续履约行为获得超欢聚公司所主张的违约金数额的收益。欢聚公司已经就李思在YY平台的直播、人气提升投入了前期的宣传推广成本，为其提供了网页端、PC客户端及手机端上的多类推荐，包括大量精彩世界、手Y固定位、娱乐大厅、运营角标等推荐位资源。仅精彩世界的推荐，欢聚公司在案涉协议履行期间给李思提供的就多达255天，极大提高了李思的曝光度。YY平台推荐位资源十分有限，客观上十分稀缺，而将主播直播间展示在前述推荐位置上可以迅速吸引用户的流量及关注，故相关推荐位体现了YY平台巨大的流量价值，价格十分高昂，根据推荐位置及时长的不同，每日在数万元至上百万元不等。但李思跳槽至抖音直播导致欢聚公司前期投入的高额成本付之东流无法收回，甚至将原本属于欢聚公司平台的用户流量带去欢聚公司的竞争平台。在用户流量为王的互联网直播行业，用户数量和流量直接关系到企业的生存和发展，用户流量的损失势必将损害欢聚公司的固有利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响，减少公司的估值。3.根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，判断违约金过高应当以是否超过民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十为标准，而本案欢聚公司仅诉请1699533.38元的违约金，符合法律的规定，并不属于违约金过高的情形。欢聚公司在确定本案违约金数额时仅考虑了预期利益损失一项，并未计算前期投入损失、用户流量损失及平台硬软件成本及管理成本，且重新计算的预期利益损失已远超出欢聚公司所主张的违约金数额。因此，欢聚公司所主张的违约金1699533.38元远远低于李思给欢聚公司造成的实际损失，且并未超过民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十。（四）欢聚公司主张的律师费、公证费符合案涉经纪协议约定，且已经实际发生，一审法院驳回欢聚公司的主张缺乏事实依据及法律依据。根据案涉经纪协议第8.4条的约定，本案系因李思违约所致的纠纷，律师费及公证费属欢聚公司为维权所支付的合同费用，且欢聚公司已提供了委托代理合同、律师费支付凭证、律师费发票及公证费发票，案涉的律师费、公证费已经实际产生，一审法院驳回欢聚公司该项主张缺乏事实与法律依据。
李思针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）一审法院认定李思的收入金额属实，有银行流水为证。欢聚公司与李思签订的《金牌艺人经纪协议》为格式合同，协议虽约定一切收益的核算数据以YY平台的后台数据为准，但后台的数据仅欢聚公司掌控，协议中并没有约定收益分配比例。在YY平台中无法查证欢聚公司与艺人之间收益分配相关规定，欢聚公司称李思的直接收益以YY后台显示的发放金额为准，显然不具有说服力。欢聚公司称李思银行流水与欢聚公司提供的YY后台显示金额不一致系代扣税费和手续费所致，李思的税务扣款系法律赋予欢聚公司的权力，李思已提供，但法律并没有规定手续费系代扣代缴，欢聚公司从未告知李思要交提现手续费。（二）欢聚公司认为李思在一审中没有提出违约金过高的证据不是事实。一审中李思已提供了签约前及签约后的银行流水，证明李思签约前的月收入超过15000元，即使不签订金牌协议，李思仍可以在YY平台上进行演艺活动并获取报酬。李思履约期间的收益仅为16万余元，李思的收益并没有提高。（三）欢聚公司在经纪协议履行过程中并没有提供有效的扶持及全面履行合同，也是导致本起合同纠纷的原因之一，一审法院判决违约金过高。1.欢聚公司称其一直诚实履行自身合同义务，可其从未依约在全球范围内为李思提供互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律服务及乙方演艺事业相关的所有活动及事务。相反，在合同期内，李思为提升自己表演及人气，购买舞蹈、主播等课程学习，并采购主播的服装道具，甚至为增加人气为自己账号充钱。2.依据最高人民法院2022年12月8日公布第34批指导案例189号，违约金计算应以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础。欢聚公司所谓的带宽及服务器及维护成本及管理成本，即使李思不签订《金牌艺人经纪协议》仍可使用。李思的收入不是因《金牌艺人经纪协议》而产生，而是基于平台的提现规则，该规则不仅仅是针对金牌艺人，任何经过实名认证的用户都可以在平台直播且获取佣金并进行提现。欢聚公司与李思利益分配时己收回该成本，李思离开YY平台后也不再发生这些成本费用。欢聚公司主张违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。李思在YY直播中仅为舞蹈主播，其粉丝人数最高为4.3万人，商业价值并不高，结合其收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小，一审法院判决的违约金明显过高。（四）一审法院驳回欢聚公司律师费及公证费符合法律规定。律师费及公证费已包含在一审法院认定的违约责任中，不应当重复计算。综上所述，欢聚公司的上诉理由不成立，请法院驳回上诉请求。
李思上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律不当。李思与欢聚公司签约是因为欢聚公司违法冻结佣金在先，迫使李思与欢聚公司签约，该签约行为是在欢聚公司指示下完成，并不是其真实的意思表示。一审法院既然认定李思签约期间的收入仅为160437.16元，欢聚公司没有为李思提供相应的扶持，没有释明计算方式的情况下酌定721967违约金过高，一审法院应当判决解除合同。1.YY平台是一个开放式的平台，即便是没有与其缔结《金牌艺人经纪协议》,同样可以使用其网络服务，也同样要与YY平台就收到的礼物进行分成。事实上，李思的收入情况在缔约前后没有发生显著的变化，而对于李思来说缔约的价值也就是提现和创造更多收益，而该合同没有提高相应的收益，欢聚公司也没有为其提供相应的扶持，李思自始至终都是自己经营自己的直播间，欢聚公司甚至都没有通过微信或者电话了解过李思的直播情况。李思与YY平台的权利义务完全不对等。2.一审中欢聚公司提供了签约过程视频证据证明李思系在其指示下完成了签约，整个过程李思均是被动执行欢聚公司的指示，签约视频中欢聚公司没有对该协议内容进行任何提示或释明，李思甚至没有时间阅读条款的内容就在欢聚公司的催促下匆忙签约，双方缔约时的地位显失公平。一审法院对格式合同的问题避开不谈，事实上这份合同本身就是格式合同，根据民法典第497条，该格式合同中花大篇幅约定了李思违约的情形，对于欢聚公司的义务却仅仅用了一句简短的话概括。《金牌艺人经纪协议》中的天价“违约金”条款应当因加重李思的责任、排除上诉主要权利而无效。3.一审法院认为欢聚公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，但欢聚公司并没有对其成本进行有效的举证。4.《金牌艺人经纪协议》中没有约定李思的工作时长、工作地点、工作内容等。即便是没有违约，如若是李思一直因为身体原因处于半休息状态，或者因非自身原因出现了明显的收入下滑，那么平台必然不可能拿到稳定且高昂的分成。李思与欢聚公司签订的合同期限系五年，实际履行了近一年。李思是娱乐主播，主要从事舞蹈，随着年龄的增长，李思的工作收入必然会慢慢变少，协议期间不排除结婚之后不再从事主播行业，即便是这样也不构成违约。协议中并没有约定李思不再直播构成违约，一审法院仅根据合同履行期间“正常”月份计算李思的每月平均收益显然是不恰当的。即使李思完全履行合同也不可能为欢聚公司创造超出合同剩余时间的价值。（二）一审法院适用法律错误。1.根据欢聚公司当庭提交的证据，李思在与欢聚公司签订案涉协议前两个月的月均收入为已超15000元，而在与欢聚公司签订案涉协议后收入与签约前持平。李思已经履行了证明责任，如若是认为收入因素受到各方面影响，那么证明责任应当由欢聚公司承担，否则应由其承担证明不利的后果。2.《金牌艺人经纪协议》1.2是对甲方唯一一条较为实际的义务，但事实上李思在履约期间的实际收益并没有提高。一审法院也认定欢聚公司没有有效任何证据证明其为李思提供了专属资源推荐，帮助李思提高人气和收入，致使合同目的落空，李思可以请求解除合同。3.一审法院判决李思承担721967违约金于法无据。根据民法典的基本原则及司法实践，守约一方不可以因另一方违约而获益，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，且是欢聚公司没有守约在先。一审法院对于违约金的认定明显超过了欢聚公司的实际损失。至于预期损失，因李思与欢聚公司签约具有相当的弹性空间，直播期限并不固定，即便是李思后续改行做其他工作放弃直播，也不算违约，计算预期损失时应当综合考虑到涉案合同有相当大的弹性空间。4.涉案合同本身是双务合同，一审法院只考虑到欢聚公司的可得利益损失而忽视了因合同的解除而免除欢聚公司为李思提高人气和收益的义务是不公平的。
欢聚公司针对李思的上诉请求辩称，（一）欢聚公司与李思签订的《金牌艺人经纪协议》是李思自身综合研判后自愿签署，不属于格式合同，也不存在任何的胁迫情形。李思亦承认其是考虑到YY平台的宣传可以提高其收入才选择签署经纪协议，说明其基于自身利益的考量，经过综合研判后，自愿受其所签订的经纪协议的约束才与欢聚公司签署案涉经纪协议。况且，李思也从未就YY平台的规则向欢聚公司提出过任何异议，或向法院要求撤销案涉经纪协议。（二

一审法院认定事实：2019年6月28日，欢聚公司（甲方）、李思（乙方）签订了《金牌艺人经纪协议》,与本案有关的约定主要有：甲方是一家资深的文化传媒公司，乙方具有良好的演艺才能和艺术天赋，拟在YY平台长期稳定发展，以提升自身知名度，更好地拓展其演艺事业。乙方拟委托甲方作为其演艺事业的独家经纪人。就上述事宜，双方经过友好协商，达成如下协议：1.合作内容。1.1甲方在全球范围内担任乙方独家的经纪公司，有权全面处理乙方的全部演艺经纪事宜，独家享有乙方全部演艺事业的经纪权。经纪范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。1.2合约期间，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，将YY平台作为唯一的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方“金牌艺人”资格，并同意给与乙方相应的YY平台自愿，以帮助乙方在YY平台上提升人气和收益。2.合作期间5年，自2019年6月28日至2024年6月27日止。3.甲方的权利和义务。3.4未经甲方同意，乙方不得私自到该合作方以外的其他主体所运营的场所进行演艺活动，包括但不限于不得私自到非该合作方所运营的其他公会进行演艺活动。4.乙方的权利和义务。4.4乙方未经甲方书面同意，不得以任何方式到除YY平台之外的其他平台（无论以网站、客户端软件抑或移动端应用程序作为载体，包括但不限于本协议签订时已存在的以及本协议签订后新增的平台，或本协议签定后新增直播业务的平台，如：一直播……斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、花椒、抖音……从事互联网演艺活动；不得承接外站的商业广告、代言，参加外站的任何宣传活动，或参加其他有损甲方或甲方关联公司合法权益的任何互动……;7.收益分配。7.1由甲方或甲方授权第三方安排的乙方在YY平台上进行互联网直播演艺产生的一切互联网演艺收入（包括虚拟礼物收益及贵族守护佣金等）,双方一致同意按照YY平台的相关规定进行收益分配。一切收益的核算数据，以YY平台的后台数据为准。8.违约责任。8.1乙方违反本协议第4.4条的，应同时承担如下违约责任：乙方应接受按YY平台规则对其采取的限制措施（包括但不限于限制其在YY平台上的直播权限、推荐排行榜、参与活动机会，下文中所提及的限制措施内容与该条款一致）、扣罚互联网直播演艺收入或依据YY平台规则做出的其他相应处理；乙方应按以下方式向甲方支付违约金：a）违约金数额为100万元；b）乙方违约事实发生时已履行合约期内近12个月甲方因乙方获得月平均平台营收乘以剩余合作月份的总金额（履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算；已履行合约期指乙方违约事实发生当月之前的本协议履行期间（不含当月）,乙方税前互联网演艺收入≤1万元的月份不计算为已履行合约月份；c）乙方违约事实发生时，乙方从甲方或甲方关联公司获得的所有收益（包括但不限于税前互联网演艺收入、合作费用、保底收益等）之和的5倍金额。上述三种违约金计算方式，以金额较高者为准。前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，乙方应补足经济损失。任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下至损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。
上述协议签订后，李思在欢聚公司指定的YY平台直播。2020年5月欢聚公司发现李思在抖音平台直播，经欢聚公司查询，李思自2020年4月份就已经停止在YY平台进行直播。李思从2019年7月至2020年5月在YY平台的提现情况为：2019年7月5日至2020年5月，每月分别提现14790元、49818元、18440元、19845元、21373元、21267元、18440元、19881元、23595元、7779元、51元。每月提现均为上月的直播佣金，其中2019年7月5日提现的14790元签署协议前六月份的佣金。李思提交其尾号5372的中国工商银行账户历史明细清单，显示其2019年8月至2020年5月每月从河南宜智信息科技有限公司分别收入46883.33元、17353.74元、18675.97元、20113.96元、20014.2元、17224.13元、18570.11元、22032.78元、7263.95元、47.62元，即为从YY平台获得的收入。对于李思实际收入金额与提现金额的差异，欢聚公司庭后向YY客服咨询“佣金提现是否需要扣税?扣多少?”YY客服回复“现提现需要签订合作协议，无论提现多少金额都需扣税，由于提现金额需要转到您使用的银行帐号上，所以我们需要收取银行转账手续费”。
另，双方均确认在签署协议前，由于受到YY平台提现金额限制，有部分收入无法提现，故2019年8月6日提现的49818元中有部分为签署协议前的收益，部分为7月份的直播佣金。欢聚公司庭后核实，李思在签署协议前被限制提取的佣金为15836.08元，即2019年8月5日提现49818元中有33981.96元为2019年7月份的佣金。但欢聚公司未提供平台流水等证据予以证明。
2022年1月28日，欢聚公司诉至一审法院，提出本案诉请。为本案诉讼，欢聚公司用去律师费50000元、公证费5160元。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，欢聚公司提交以下证据：1.李思在抖音平台进行直播的视频及截图；2.第三方数据公司查询李思抖音直播情况截图，拟共同证明李思无视欢聚公司警告，持续稳定在抖音平台进行直播并获取收益，其在近180天内直播场次高达374场，直播日均观看人数高达2.3万人，其行为持续扩大给欢聚公司造成损失，存在明显的违约恶意。经质证，李思意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不予认可；对证据2的真实性、关联性、合法性均不予确认。第三方公司无权向欢聚公司提供李思直播的相关情况，该行为本身是侵权。2.3万的观看人数是第三方统计并不规范，李思180天内直播场次高达374场证明李思同一天内进行多次直播，观看人数存在重复统计。李思在一审判决后有与欢聚公司多次协商，但最终没有能够达成一致意见，李思并不存在恶意。李思提交以下证据：1.收据及账单，拟证明李思在合同期内为提升演艺水平及人气学习流行音乐；2.舞蹈工作室会员协议及账单，拟证明李思在签约前后一直努力提升演艺水平，为此投入大量财力及精力。李思签约后的人气提升依靠的是自己的才艺而非欢聚公司所陈述的推广行为；3.电脑账单，拟证明李思进行直播的设备均为个人购买，欢聚公司未提供任何设备支持；4.服装道具购买记录，拟证明李思表演的服装道具均是其自行购买，欢聚公司未提供任何支持；5.支付账单，拟证明李思在履行合同过程中为自己打赏，借此提升人气。经质证，欢聚公司意见如下：对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。证据1、证据2李思参加舞蹈培训完全是其自身选择，并非任何一方的强制要求，也并非进行直播所必须。YY平台主播众多，如果不是通过推荐方式将主播直播间置于醒目位置展示，则平台观众及用户难以发现该主播并对其进行打赏。证据3李思首次购买电脑时间发生在签约前，其购买行为并非为了履行合同。李思第二次购买电脑时已经基本没有在YY平台直播，其仍选择购买新的电脑是为了在抖音平台直播进行准备。证据4李思所购入的服装、道具价格低廉，其自身投入十分有限。且大部分投入发生在李思在YY平台直播停止后，足见其购物行为并不是为了履行涉案合同。欢聚公司合同义务主要是为李思提供推广资源，并未规定欢聚公司具有提供直播设备及服装道具的义务。证据5不能证明Y币系李思本人充值，也无法证明使用用途及打赏去向。且充值金额也仅为3000多元，与李思获得的奖金20万元的收益相比极其有限。

【二审法院认为】
李思在涉案合同履行过程中是否存在违约行为；如果存在，其应当承担的违约责任如何确定。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。欢聚公司、李思签订的《金牌艺人经纪协议》是双方真实意思表示，合法有效。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。欢聚公司、李思在案涉合同中特别约定了独家条款，即李思不得在竞品平台直播。以上条款是欢聚公司缔结合同的重要目的。欢聚公司于2020年5月开始发现李思在抖音平台直播，自2020年4月以后李思单方停止在直播平台的直播，转至抖音平台直播，违反了独家条款，构成重大违约，并直接导致欢聚公司合同目的落空，李思应当赔偿因此造成的欢聚公司损失。
本案中，双方约定的违约金为100万元或李思收益的5倍或已履行合约期内近12个月李思获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给欢聚公司造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，根据欢聚公司的核实，李思提现金额与实际收入金额存在差异的原因是因为扣取了税和手续费，故李思的收益应按照李思银行账户交易明细中显示的收入计算。李思自2019年8月份至2020年4月份的直播佣金收益为141296.46元（实际发放时间为2019年9月至2020年5月）。欢聚公司、李思双方都无法提供证据证明2019年8月收入的46883.33元中属于2019年7月份的直播佣金收益金额，由于李思2020年3月和4月的佣金收益（实际发放时间为2020年4月和5月）与前面几个月相较严重偏低，故一审法院酌情按照2019年8月至2020年2月的直播佣金收益平均值计算2019年7月份的佣金收益，即：133984.897=19140.7元。故李思与欢聚公司签署协议后的收益为141296.46元+19140.7元=160437.16元。
本案中，欢聚公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失。根据案涉合同性质，可基于李思已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。李思正常履行合同的时间为2019年7月至2020年3月共9个月，李思在停播前实际取得收益约160437.16元，与约定的违约金数额相差较大，欢聚公司没有提交证据证实在李思收益仅约为160437.16元的情况下，其违约行为造成了相当于1699533.38元的损失或者欢聚公司为李思进行平台推广而投入了相当于1699533.38元的费用。现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现。欢聚公司主张的违约金过高，应对约定的违约金数额予以酌减。一审法院酌情确定李思应向欢聚公司支付违约金721967元，不再支持律师费和公证费的请求。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：李思在涉案合同履行过程中是否存在违约行为；如果存在，其应当承担的违约责任如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
第一，涉案《金牌艺人经纪协议》签订时李思已经成年，其对签名行为后果应当有合理预见。欢聚公司在签约时已经给予李思充分时间考虑，李思对于合同条文并无提出疑问或异议。李思上诉认为《金牌艺人经纪协议》属于格式合同应当认定为无效，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。
第二，欢聚公司一审提交的证据能够证实其履行了经纪协议项下推广义务，且李思单方停止YY平台直播前并未对欢聚公司履约行为提出异议。李思作为主播为提升人气和流量而主动加强才艺学习和服装、道具投入，是其对职业规划的必要投资，该成本并非必然由欢聚公司承担。李思以此证明欢聚公司未按约定履行义务违约在先，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定李思在履约过程中存在违约行为正确，本院予以确认。
第三，《金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,且李思为其收益缴纳税费和提现手续费亦是其法定和合同义务。一审法院以李思银行账户交易明细金额计算其收益所得与合同约定不符，本院对此予以更正。欢聚公司一审提交证据证实其向李思YY平台账户发放金额为184652.14元，本院对该金额采信并确认为李思收益所得。
第四，《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为五年，但双方合作一年即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于李思虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在一年履约期内欢聚公司也从李思直播活动中获得收益分成。此外，主播为平台带来的收益也与主播自身素质、才艺水平紧密相关。李思在为欢聚公司从事独家直播期间，其月收益金额并无特别显著提升。在合同正常履约情况下欢聚公司能够获得的预期收入为多少实难确定。在此情况下，一审法院以李思收益为基础酌情判定违约金并无不当。本院二审虽对李思收益金额予以调整，但一审法院酌定的违约金数额并无明显不合理之处，本院予以维持。欢聚公司主张的律师费、公证费金额已在一审法院酌情确定违约金时予以考量，故本院不再予以支持。
综上所述，欢聚公司、李思的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25115元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担14095元，由上诉人李思负担11020元。
本判决为终审判决。

2023-02-09

沈阳市和平区人民法院

原告：辽宁大瀚二手车交易市场有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区胜利南街92号B1层商场，统一社会信用代码91210102MA10R64B88。
法定代表人：代勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张圆圆，辽宁恒生律师事务所律师。
被告：付尧，男，1993年10月27日出生，汉族，户籍地吉林省梨树县,现住辽宁省沈阳市浑南区莫子山路169号。

原告辽宁大瀚二手车交易市场有限公司（以下简称“大瀚二手车公司”）诉被告付尧合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王金利适用普通程序于2023年2月8日公开开庭进行了审理。原告大瀚二手车公司的委托诉讼代理人乔媛园、张圆圆到庭参加诉讼。被告付尧经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告大瀚二手车公司诉称，2020年12月10日，原、被告签订《销售艺人合作协议》，开始合作直播销售二手车。2021年1月31日，双方再次签订《大汉名车主播保密协议》，后者是对前者的补充。该保密协议第十一条约定：“为保证合作顺利进行，乙方（即被告付尧）在合作期间不得与其他单位或其他个人以合作、联营等方式经营、播放、转播、销售、宣传甲方（即原告大瀚二手车公司）经营同类产品或经营同类业务、提供同类服务；也不得自行从事经营、销售、播放、转播、宣传与甲方同类产品或经营同类业务、提供同类服务。如乙方违反此条例，甲方有权针对保密条例中相应条款进行民事追责的同时乙方应当承担违约责任并支付违约金20万元。合作期满或单方解除合同后5年内不得在与甲方经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事经理、职员、代理人、顾问等等，也不得自己或与他人合作销售、播放、传播、宣传与甲方同类产品或经营同类业务。”第十二条约定：“乙方如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方支付违约金二十万元。”原告提供了直播场地、车辆，缴纳了相应物业费、水电及房租费用，合作的场地面积达到2,000余平方米，提供的相关销售车辆仅展示车就达百余台。同时，原告对被告付尧进行了相应车辆知识及销售方式的指导培训。但自2022年1月17日起，被告付尧以在原告处学习的直播方式在同一平台（抖音）发布与原告相同类的产品（二手车），未经原告允许在其他网络平台上公开售卖第三方车辆。同时也自该时间节点起，被告付尧即不再履行原、被告之间的合作协议、保密协议，给原告的经营造成了不良影响和严重的经济损失。原告多次要求被告付尧停止违约行为，并赔偿原告相关损失，承担违约责任，但均遭其拒绝。关于原告提供的转让协议书，可以证明原告公司股东代勇承接了沈阳大汉名车汽车信息咨询有限公司股东张朝海的债权债务，原告系自然人独资企业，原告的主体适格；关于原告提供的面试登记表1、新进员工入职引导表、被告付尧的身份证复印件、户口本、毕业证书、培训签到表、抖音截图，可以证明被告付尧于2020年12月7日到原告处参加培训，原告通过对其进行业务培训，被告付尧于2020年12月19日发布了其销售车辆第一个作品，并于发布作品后仅仅9个月内涨粉1万余人。原告通过对被告付尧的培训已经履行合作协议的义务；关于原告提供的房屋租赁协议、物业费收款收据、房屋租赁发票、情况说明，可以证明原告为与被告付尧合作履行了为其提供场地等相关合同义务。原告已进行了相应投入；关于原告提供的抖音截图、抖音短视频平台视频、《销售艺人合作协议》《大汉名车主播保密协议》，可以证明原告与被告付尧于2020年12月10日签订《销售艺人合作协议》，该协议第二条第7款约定：“在双方合作到期后，如乙方选择不与甲方续签此合作协议，则乙方保证在合作到期后的两年内，不从事或参与同甲方有竞争关系的行业和工作”。第六条约定了销售分成，即原、被告已经建立合作关系。原告与被告付尧于2021年1月31日签订《大汉名车主播保密协议》，其中第十一条约定了被告付尧与原告独家合作，其也不得自行从事经营、销售、播放、转播、宣传与原告同类产品或经营同类业务、提供同类服务。如违反此条，原告有权依据保密条例中的相应条款进行民事追责，同时被告付尧应当承担违约责任并支付违约金20万元。第十二条也约定，“乙方（即被告付尧）如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方（即原告大瀚二手车公司）支付违约金二十万元。”本案中，被告付尧与原告在合作期内，于2022年1月17日以在原告公司学习的方式，利用原告公司的销售方式、操作流程、相关技术信息在其他公司销售同类产品，目前粉丝已达到2万人，其行为已经构成违约，应当按照《大汉名车主播保密协议》的约定向原告支付违约金20万元。本案庭审前，被告付尧通过电话与原告取得联系，其承认自身存在违约行为，但是主张原告诉求的违约金过高，并要求原告不再主张律师费，其还表示本案庭审将不再到庭。另外，双方约定的直播地点在原告公司注册地址，即沈阳市和平区胜利南大街92号B1层。双方在协议履行期间，被告付尧从原告处获得的直播收益，最多时每月可达1万余元。综上，为维护原告的自身权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，现诉至人民法院，请求依法判令解除案涉《大汉名车主播保密协议》；判令被告付尧给付原告违约金20万元；本案诉讼费由被告付尧承担。
被告付尧经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明，2020年12月10日，原告大瀚二手车公司（甲方）与被告付尧（乙方）签订《销售艺人合作协议》一份，协议约定，乙方签约成为甲方独家合作的销售艺人，通过甲方指定的平台线上、线下进行各种内容的合法演艺活动和汽车销售、个人人气提升、广告推广、影视拍摄等。甲方利用自身各种资源对乙方和账号进行全方位孵化、培训，通过包装及推广宣传等提高乙方知名度和账号粉丝量。合作形式：本协议有效期限内的独家合作。乙方应与甲方独家合作三年，在合作到期后，如乙方选择不与甲方续签此合作协议，则乙方保证在合作到期后的两年内，不从事或参与同甲方有竞争关系的行业和工作，不加入同甲方有竞争关系的其他机构，不会有损甲方利益的言行发生，并有义务配合甲方对账号进行管理。合作期间内，甲方有权对乙方的行为和个人信用进行监督和检查，一旦发现乙方有违法、违规、失信行为的，视为乙方违约，甲方有权解除本协议并由乙方承担赔偿损失及相关违约责任。乙方承诺将甲方作为独家签约合作的汽车销售长期战略伙伴，承诺在合作期内及合作结束两年内，未经甲方同意，乙方不得在甲方指定平台以外的线上、线下平台上直播、演出，不得参加与甲方由任何竞争关系的第三方商业活动、直播活动等，未经甲方同意，乙方不得私自拍摄广告、影视作品、直播活动、汽车行业销售等商业行为。乙方如有违反本协议约定及甲方关于直播活动相关管理规定，甲方有权单方解除本协议。……双方还就其他事项进行了约定。
上述协议签订后，原告大瀚二手车公司为被告付尧提供了直播场地、待销车辆等，指定被告付尧在抖音短视频平台以“DYDBC999”账号进行直播，直播地点位于沈阳市和平区胜利南大街92号B1层，并对其进行了相关业务培训。
2021年1月31日，原告大瀚二手车公司（甲方）与被告付尧（乙方）又签订《大汉名车主播保密协议》一份，协议约定，乙方在甲方合作期间，将可能了解或使用甲方的商业机密，也可能因履行合同而产生直播账号、微信号、商业作品、计算机软件、技术机密或其他商业机密信息，甲方的商业机密包括乙方在合作期内产生的知识产权等均属甲方之财产，乙方在合同履行期间，已获得甲方支付相关费用，乙方有义务保守甲方之商业秘密，并履行相应保密责任；乙方无故连续或累计停播3日以上即视为乙方违约，甲方有权解除合同；为保证合作顺利进行，乙方在合作期间不得与其他单位或其他个人以合作、联营等方式经营、播放、传播、销售、宣传与甲方经营同类产品或经营同类业务、提供同类服务，也不得自行从事经营、销售、播放、宣传与甲方同类产品或经营同类业务、提供同类服务。如乙方违反此条例，甲方有权针对保密条例中相应条款进行民事追责，同时乙方应对承担违约责任并支付违约金二十万元；乙方如违反本协议任一条款，应对一次性向甲方支付违约金二十万元；……双方还就其他事项进行了约定。
上述协议履行期间，2022年1月17日起，被告付尧在抖音短视频平台对第三方的二手车营销进行直播活动，并不再履行与原告大瀚二手车公司签订的《销售艺人合作协议》《大汉名车主播保密协议》。
现原告大瀚二手车公司起诉来院，要求解除上述保密协议，并主张被告付尧给付违约金20万元。
上述事实，有原告大瀚二手车公司的当庭陈述笔录、销售艺人合作协议、大汉名车主播保密协议、抖音短视频平台截图等证据在卷佐证，经庭审审查，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告付尧经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据原告大瀚二手车公司提供的相关证据，结合其当庭陈述意见等，对本案事实予以认定。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，原、被告签订《销售艺人合作协议》的法律事实发生于民法典施行前，但《大汉名车主播保密协议》签订于民法典施行后，且双方履行协议的主要过程、被告付尧的违约行为等事实也发生在民法典施行后，故本案应适用民法典的相关规定。
依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原告大瀚二手车公司与被告付尧签订的《销售艺人合作协议》《大汉名车主播保密协议》系在自愿平等、协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
上述协议签订后，原告大瀚二手车公司如约履行了相关协议义务，但被告付尧在履行协议期间，于2022年1月17日起对第三方的二手车进行直播营销活动，违反了案涉合作协议、保密协议中约定的独家合作条款，已构成违约。根据协议约定，原告大瀚二手车公司有权解除上述协议。现原告大瀚二手车公司主张解除《大汉名车主播保密协议》具有事实和法律依据，本院予以支持。根据民法典第五百六十五条第二款之规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，本院于2022年11月23日向被告付尧邮寄送达起诉状副本等诉讼文书，被告付尧于2022年11月26日签收，据此，应认定案涉《大汉名车主播保密协议》于此日解除。
关于原告大瀚二手车公司主张被告付尧给付违约20万元一节。根据民法典第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。同时，根据最高人民法院于2022年12月8日发布的第34批第189号指导性案例《上海熊猫互娱文化有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案》裁判要点，网络主播违反约定的排他性合作条款，未经直播平台同意在其他平台从事类似义务的，应当依法承担违约责任。网络主播主张合同约定违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。本案中，原告大瀚二手车公司主张违约金20万元，但其并未提供其因被告付尧违约而导致具体经济损失的相关证据，故应认为该项违约金数额系属明显过高。此外，根据原告大瀚二手车公司陈述，原、被告曾于本案立案后、庭审前进行过交涉，被告付尧明确提出违约金数额过高。基于此情况，并根据民法典第五百八十五条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，以及违约金所具有的“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的特征，本院结合原告大瀚二手车公司的举证情况以及其对于双方合作期间的投入、被告付尧的个人商业价值、直播流量等因素，综合予以考量，酌情确定被告付尧应给付的违约金为5万元。
综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条第二款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条第一、二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、第一百四十六条、第二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告辽宁大瀚二手车交易市场有限公司与被告付尧于2021年1月31日签订的《大汉名车主播保密协议》于2022年11月26日解除；
二、被告付尧于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁大瀚二手车交易市场有限公司违约金5万元；
三、驳回原告辽宁大瀚二手车交易市场有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7,450元，由原告辽宁大瀚二手车交易市场有限公司负担5,600元，被告付尧负担1,850元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人人数提出副本,上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

2023-02-06

聊城市东昌府区人民法院

原告：聊城七只小熊电子商务有限公司，住所地聊城市经济技术开发区滦河路小微企业创业创意园百利来A区22号楼1楼。
法定代表人：范俊燕，执行董事。
委托诉讼代理人：杜德臣，北京市京师（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广超，男，汉族，1988年4月1日，聊城七只小熊电子商务有限公司员工。
被告：王俊杰，女，1985年4月23日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区海政里61栋1单元101号。身份证号码：1202241985********。
委托诉讼代理人：张其元，北京市盈科律师事务所律师。

原告聊城七只小熊电子商务有限公司（以下简称七只小熊公司）与被告王俊杰网络服务合同纠纷一案，本院于2022年7月6日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告七只小熊公司委托诉讼代理人杜德臣、李广超，被告王俊杰及委托诉讼代理人张其元均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告七只小熊公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方之间的《网络主播独家合作协议》；2.判令被告向原告支付违约金200万元；3.判令对被告全网禁播两年；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第二项诉求中违约金变更为100万元。事实和理由：原告是一家具有相应策划、运营能力和组织电商资源的公司，被告系有志于长期在自媒体直播、短视频等平台发展的具有完全民事行为能力的自然人。双方为优势互补、互利共赢，于2021年7月2日签订《网络主播独家合作协议》，约定被告选择原告作为独家合作机构，作为原告名下签约艺人，以原告提供的出境账号或被告自有账号在各自媒体直播平台、短视频平台上从事网络主播活动及线下活动，包括直播电商带货(包括品牌专场带货)，向粉丝展示才艺、分享知识，主持、广告、情感咨询等内容的合法主播活动及相关延伸的线下活动。出镜账号的推广运营、与直播平台及电商之间合作、线下活动的组织策划等事宜，均由甲方负责。合同期限为3年，自2021年7月2日起至2024年7月1日止。被告在原告安排下(原告根据整体经营需要，协调被告)进行直播活动；并且对于上述活动所产生收益按照约定即时结算。同时，双方约定，未经原告书面同意，被告不得无故终止合同，不得与他人进行相关竞业交易及合作，不得以任何形式向其他出镜账号引流，否则视为被告根本违约，应承担违约责任，负责赔偿原告全部损失并承担违约金1000万元。《网络主播独家合作协议》签订后，被告在抖音、快手等短视频平台注册系列账号，并以知了、知了来了等网名进行网络主播活动，原告积极履行合同义务，为被告在账号运营等方面进行大量投资，被告因原告的商业运作在各平台名声渐起、系列账号粉丝数量不断增多、被告带货力度越来越强，被告也因此获得丰厚收益。2022年春节后，被告无故拒不参与原告安排的直播活动，在未和原告进行任何沟通的情况下自行联系电商开播带货，严重违反《网络主播独家合作协议》关于被告权利义务的约定，已构成根本违约，原告关于解除合同和支付违约金的诉求应当得到支持。被告利用原告的资源和资金获得人气后拒绝履行合同义务且继续从事该行业的行为，对新媒体行业的生态环境造成了十分恶劣的影响，应当受到相应的限制，原告关于对被告全网禁播两年的诉请应当得到支持。现原告为维护自身合法权益，根据《民法典》等相关法律规定，诉至贵院，望判如所请。

【一审法院认为】
被告王某1是否应承担违约责任。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为被告王某1是否应承担违约责任。
原告七只小熊公司与被告王某1签订的《网络主播独家合作协议》是双方当事人在协商一致的基础上签订的，系双方的真实意思表示，且合同内容不违反有关法律、行政法规的禁止性规定，合同效力应予认定。
2022年1月3日，被告王某1以个人涉嫌刑事犯罪为由，与原告七只小熊公司面谈要求停播躲避风头，七只小熊公司结合自身运营情况同意被告王某1的请求，称可以停播也可以解约，如果解除合同，王某1需间隔三个月后再直播带货。被告王某1据此主张双方已解除合作协议，原告七只小熊公司对此不予认可。本院认为，原告七只小熊公司虽表示可以解约，但双方未在面谈中明确表示解除《网络主播独家合作协议》，也未就解除合同的具体事宜如解除时间、出镜账号的归属及账号的后续使用方式等作出约定，故双方于面谈时并未解除合作协议。另外，被告王某1于2022年4月19日向原告七只小熊公司发律师函要求解除合同，印证了双方于2022年1月未解除案涉合作协议。
被告王某1仅在七只小熊公司停播半个月后便于2022年2月2日自行直播带货，已构成违约，应当承担违约责任。现原告七只小熊公司要求解除合同，本院予以支持。
关于违约金数额，原告七只小熊公司变更诉求，主张被告王某1支付违约金100万元，被告认为该数额远远超过公司的可得利益和原告的损失，应当予以减少。本院认为，双方签订的合同虽约定守约方并有权要求违约方赔偿全部损失并承担违约人民币1000万元，但该约定明显过高，七只小熊公司已对约定违约金作出减让，但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，应当充分考虑网络直播这一新兴行业的特点。网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本，而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对七只小熊公司成本及收益的预见性。且原告七只小熊公司未提交证据证明其实际损失，结合双方签订的合同期限为三年，原告七只小熊公司签约被告王某1后，为其投入了人力、物力、财力，被告王某1也因此知名度提高并获得收益；在双方签订合同不久，被告王某1便停止直播，在合同未届满的情况下自行直播带货；被告王某1作为网络主播，其直播账号具备稳定的粉丝数量，具有一定的商业价值，该账号目前仍由其个人持有，综合上述情况，本院酌定违约金为40万元，原告七只小熊公司诉求超出部分本院不予支持。
因双方合同中未对被告王某1违约后在各网络平台禁播作出约定，原告七只小熊公司要求被告王某1全网禁播两年无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条之规定，判决如下：

一、解除原告聊城七只小熊电子商务有限公司与被告王某1于2021年7月2日签订的《网络主播独家合作协议》；
二、被告王某1于本判决生效之日起十日内向原告聊城七只小熊电子商务有限公司支付违约金40万元；
三、驳回原告聊城七只小熊电子商务有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告王某1承担7300元，由原告聊城七只小熊电子商务有限公司承担6500元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于某中级法院1；也可以在判决书送达之日起十五日内，向某中级法院1在线提交上诉状。