作者： chen

2023-05-26

开原市人民法院

原告：开原市乐舞传媒有限公司，住所地：开原市光明路110号-1，统一社会信用代码：91211282MA0TRMJ1X5。
法定代表人：刘聪，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赵子渔，系辽宁天戬律师事务所律师。
被告：赵威，女，1993年6月2日出生，满族，现住开原市。
委托诉讼代理人：崔东歌，系辽宁联胜律师事务所律师。

原告开原市乐舞传媒有限公司与被告赵威合同纠纷一案，本院于2022年12月9日立案后，依法适用普通程序于2023年2月15日在本院公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人赵子渔，被告赵威及其委托诉讼代理人崔东歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告给付原告违约金50万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2022年8月2日签订《网络主播服务合同》，约定被告以原告指定的账号、指定平台上进行才艺直播。合同期限为2022年8月2日至2027年8月1日止，同时约定了违约条款。现被告擅自到其他传媒公司进行直播并明确不再履行《网络主播服务合同》已经构成根本违约，故诉至法院，要求判令被告给付原告违约金500000元。
被告赵威辩称：1、答辩人并未违约。答辩人因为身体原因需要手术，所以向原告法定代表人刘聪提出离职，刘聪也答应了，不存在擅自离职的情形。2、答辩人之所以离职，一是因为答辩人的身体原因，另一方面是原告拖欠答辩人工资不支付，在答辩人急需钱做手术的时候原告仍然不支付。所以违约也是原告违约，而不是答辩人违约。3、《网络主播服务合同》虽然名为服务合同，但实质是劳动合同，答辩人受原告管理与支配，每日按规定时间上下班，迟到、请假均被扣钱。原告为答辩人等主播制定了非常严苛的规章制度，并规定了竞业限制条款，显然双方是劳动关系，答辩人的行为不符合劳动者向用人单位支付违约金的情况。4、原告请求支付违约金没有依据，且违约金数额过高，没有事实根据。
综上，原告诉称答辩人违约没有事实根据，主张违约金更没有法律依据和事实根据，请求贵院依法驳回原告的起诉。
原告为其诉讼请求提供证据如下：
1.网络主播服务合同及合作期间被告直播照片，证明双方之间的合作关系、违约责任、利润分成及合同期限。
2.合作期间向被告支付利润分成的转账记录6张，证明双方的利润分成以及解除合同对原告造成损失的参照依据。
3.2020年10月17日聊天记录1份，证明被告明确表示单方违约解除合同，被告应当承担违约责任。
4.被告直播照片2张及手机录制光盘一张，证明被告违约解除合同后，获悉原告商业秘密进行直播活动，应当按照主播合同向原告承担违约责任。
被告提交以下证据：
1.2022年10月17日原、被告微信聊天记录1张，证明被告赵威已经向原告法定代表人刘聪提出离职，刘聪已同意的事实。
2.2022年3月21日、11月20日被告与刘聪微信聊天记录2张，2022年10月17日被告与刘聪妻子杨兰微信聊天记录1张，证明原告拖欠被告工资，被告在做手术急需用钱的时候原告仍不予支付的事实。
对原告提交的证据1，被告提出原告主张违约金但并未主张解除合同，所以违约金的主张缺乏事实基础，不应支持。服务合同第八条约定，被告不履行或违反竞业限制义务，需向原告支付违约金，竞业限制条款是劳动合同法规定的内容，适用于用人单位和劳动者，该条恰恰证明原告与被告之间事实劳动关系，该合同第三条约定了服务费用及收入分配约定，实质是底薪加提成约定，但本合同只约定了底薪未约定分成，显然不具备服务合同不可或缺的要素，更能体现劳动合同的特征，对被告直播照片没有异议；对原告提交的证据2，被告提出对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，从该转账记录中看出原告在每月中旬向被告支付工资且金额差距不大，恰恰能证明双方劳动关系的特征，该证据不能证明原告的实际损失情况；对原告提交的证据3，被告提出该截取的内容十分片面，真实的原因是原告拖欠被告工资，被告在做手术用钱时，向原告请求支付工资，原告拒绝，所以是原告违约；对原告提交的证据4，被告提出该组证据并不能体现原告所谓的商业秘密，主播在直播时只是进行唱歌、跳舞等才艺表演，如果涉及商业秘密也是在原告授意下公开，所以不存在被告获悉商业秘密的情况。
对被告提交的证据1，原告提出被告方提供的证据所谓的原始载体只是截屏照片，聊天记录当中不具有完整性，只是截取了部分内容，另外在2022年10月17日被告已经向刘聪的妻子杨兰提出了不干了，而后又欺诈刘聪要做手术，被欺诈的民事法律行为是可撤销的，更加说明原告提供证据的证明目的，及被告是在合同履行期间内提出的要求解除合同，应当承担违约责任，更加证明不了刘聪是同意的事实，明显是欺诈刘聪；对被告提交的证据2，原告提出被告提供的原始载体也是聊天记录的截屏，其中其提供的与杨兰之间的聊天记录截屏与原告提供的10月17日聊天记录完全吻合，被告方所谓的主张预支工资是被告方错误的理解，双方只是存在合作关系，分配利润分成，并且被告方想预支利润分成，而不是拖欠被告工资，与刘聪的聊天记录，工资也是错误的理解，被告方并没说明主张的利润分成是什么时间应分得多少数，刘聪也没有进行确认及数额应付的什么时间的利润分成，刘聪并不负责财务工作，也不对双方利润分成进行计算，财务问题不是刘聪的工作职责，证明不了原告拖欠被告利润分成，更证明不了被告主张做手术急需用钱。
原告于庭后提交以下材料：
公会收入截屏一张、yy直播间截屏一张。
被告于庭后提交以下材料：
转账记录5张、聊天记录4张、开原市维康医院彩超检查报告单1张。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合证据和当庭陈述，本院认定事实如下：2022年8月2日，原告开原市乐舞传媒有限公司(甲方)与被告赵威(乙方)签订《网络主播服务合同》一份，约定的主要内容为：“乙方是完全民事行为能力人，具有唱歌、表演等方面的才艺和经验，而甲方拥有各平台及演艺资源，为各展其长，双方在平等自愿互利基础上，就乙方向甲方提供网络主播表演服务达成合同；乙方以甲方提供的直播设备、场地在甲方指定的网络直播平台及账号就其才艺开展视频网络直播，每月直播天数不少于29天，每日直播不少于8小时；合作期限2022年8月2日至2027年8月1日，未经双方协商一致不得任意解除；合作期内由甲方代为收取管理合作收益并按月结算和分配；双方按平台收入，在扣除平台提点等费用后，按实收所得按比例分配，其中甲方分成比例为25%，乙方分成比例为5%,每月15日前结算支付上月费用；乙方保证对在讨论、签订、履行本合同过程中所获悉的属于甲方或其他方且无法自公开渠道的文件及资料等予以保密（双方在合同中第七条约定的保密条款略…）；乙方在与甲方在合同期间内，非经甲方事先同意，乙方不得在与甲方经营同类服务或行业竞争、关联及其他利益关系企业，事业单位、社会团体平台工会、自创品牌等单位或者平台内担任任何职务，包括股东合伙人重事、监视经理、职员代理人主播、经纪人、顾问等（双方在合同第八条约定的竞业限制条款略…）；合作期内如乙方违反本合同所确定之义务，甲方有权单方面解除合同，并承担由此给甲方造成的损害，向甲方支付违约金50万元；合作期内乙方在甲方指定平台账号以外开展直播或类似行为，乙方构成根本性违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获取的所有收益；因一方违约导致对方损失时，违约方应向对方赔偿可得利益损失等（双方在合同第十条约定的竞业限制条款略…）；本合同一式二份，本合同经双方签署后生效。两份合同文本具有同等法律效力…”该合同的每一页均有被告赵威签字。合同签订后，原、被告即开始履行合同。被告系在原告处作为网络直播的主播与其他数名主播及主持人进行团队直播。被告提交的其与原告法定代表人2022年10月17日聊天记录一份，聊天内容为中，被告说：“聪哥我和美兰说了，我不干了我要做个手术”，原告法定代表人语音回复转为文字为：“行，那就先休息休息，那个海龙咋没回话？他那个钱欠我那钱我跟他要，他咋没回。”原告提交的图片显示，被告在快手直播间“QD心动限…”进行直播。原告提交的转账截图显示原告给被告转账情况：2022年4月15日转账3461元，4月15日转账6923元，5月14日转账10616元，6月15日转账1000元，6月15日转账8801元，9月18日转账7209元，8月16日转账10320元，8月16日转账6756元，10月14日转账3146元。诉讼中，原、被告均认为双方的合作关系已经解除。

【一审法院认为】
一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
二、关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告开原市乐舞传媒有限公司与被告赵威签订的《网络主播服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告双方对于签订了《网络主播服务合同》均无异议。本案的争议焦点为：一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；二、关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《网络主播服务合同》明确载明赵威成为开原乐舞传媒有限公司网络视频平台主播，该合同中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配，并对直播的场所、时间、内容等具体细节进行约束。其次，从劳动关系人格从属性角度看，开原市乐舞传媒有限公司对于赵威的管理，实质是基于经纪服务行为的管理权，是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系的管理行为。最后，从经济从属性角度看，赵威的收入来源于直播平台，系利润分成所得，赵威主播越受欢迎，其收益越大。双方收益依据为直播平台的打赏收益，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方之间系平等的民事主体的合同关系。
关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。开原市乐舞传媒有限公司与赵威签订的《网络主播服务合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。赵威作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知，赵威单方停止合作协议的履行，其行为构成根本违约，应承担违约责任。庭审中开原市乐舞传媒有限公司与赵威均认可签订的《网络主播服务合同》已解除。
关于如何承担违约金及经济损失的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，开原市乐舞传媒有限公司虽未提交证据证明因赵威违约行为造成的实际损失，但网络直播行业存在直播平台对主播主持人依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理需投入资金进行推广和维系，赵威随意违反协议约定，违背了诚实信用原则，同时也会鼓励其他直播人员为了追求高额收入而恶意违反合同，不利于该行业的整体运营秩序的建立。本案中，双方合同期限为2022年8月2日至2027年8月1日，但赵威主播2个多月就不再履行协议，已履行期限较短，且开原市乐舞传媒有限公司在诉讼中未提交对平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失和对主播投入成本进行宣传推广费用损失方面的证据，无法确定违约造成的损失。被告赵威主张其因为生病身体原因无法继续进行直播工作，其提交的开原市维康医院彩超检查报告单中写明：宫腔内条件无回声，积液可能；左附件区囊肿；盆腔积液，被告仅提供了该报告单一张，并未提交住院或者医嘱证明等材料，故无法证明其因此无法继续进行直播工作，故对于赵威该主张本院不予支持。本院参照已履行期限内赵威获得的收益和开原市乐舞传媒有限公司收益分配比例，结合合同履行以及赵威的过错情况，参考本院已生效案件中当事人的违约责任，并兼顾公平原则等因素，本院酌情确定违约金50,000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条之规定，判决如下：

被告赵威于本判决生效后十五日内给付原告开原市乐舞传媒有限公司违约金50,000元。
案件受理费8800元，原告已预交，由被告负担1050元。被告于本判决生效之日起七日内向开原市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担7750元，应予退还1050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。

2023-05-08

江苏省南通市中级人民法院

上诉人（原审被告）：马田田，女，1999年8月2日出生，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：喻欢，上海段和段（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琳，上海段和段（南通）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：南通户浩网络科技有限公司，住所地江苏省南通市崇川区桃园路8号中南世纪城14幢2108室。
法定代表人：孙天成，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：仲崇良，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：沈翔，北京大成（南通）律师事务所律师。

上诉人马田田因与被上诉人南通户浩网络科技有限公司（以下简称户浩公司）合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2022）苏0602民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
马田田上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由户浩公司负担。事实和理由：1.案涉合作协议无论从协议内容还是双方实际履行过程来看，均符合劳动关系法律特征，事实上是一种新型劳动合同关系。2.案涉合作协议系户浩公司基于优势地位制定的格式合同，对户浩公司应当履行义务的规定形同虚设，对马田田合同义务的约定极其苛刻，有违公平原则。3.户浩公司未履行帮助马田田提升演艺水平的合同义务，违约在先；马田田因身体不适等客观原因未完成约定的直播时间，不具有违约的主观恶意，不应当承担违约责任。即便认定马田田构成违约，一审法院判决的违约金亦过高。
户浩公司辩称，虽然案涉协议中有最低直播时长等约定，但马田田系自行在第三方直播平台从事网络直播活动，能够自主决定直播时间、直播地点、直播方式，以粉丝打赏为主要收入来源，与户浩公司之间不存在人格从属性和经济从属性，双方系合作关系而非劳动关系。户浩公司已充分履行了合同义务，马田田未能按约完成有效直播时长且出现多次违规行为，违反了合同约定，应当承担违约责任。
【当事人一审主张】
户浩公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与马田田签订的《抖音直播主播合作协议》《直播间使用协议》《主播直播设备借用协议》；2.判令马田田支付违约金100000元；3.判令马田田支付户浩公司因合同争议支出的律师费4500元；4.诉讼费用由马田田负担。

一审法院认定事实：2021年10月7日，户浩公司、马田田签订《抖音直播主播合作协议》，约定2021年10月7日至2022年10月6日，户浩公司为马田田排他的、独家的直播活动合作公司，马田田将网络直播活动独家委托户浩公司代理和经营管理。如马田田未遵守户浩公司为实施本协议而制定的规定，户浩公司可以随时解除协议。马田田在合作期间内每天直播时间不低于5小时/次，每月直播有效天数不低于25天。违约方应向非违约方承担违约责任，赔偿范围包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。马田田出现违约情形，户浩公司有权要求马田田赔偿，计算方式为双方合作期间上一年度户浩公司营业额×10；若双方合作尚不足一年，以合作期间月平均营业额×12×10计算。同日，户浩公司、马田田签订《直播间使用协议》，约定马田田使用户浩公司坐落于万达广场A3-711的2号直播间，如马田田提前解除双方另行签订的合作协议，需按该直播间的使用成本支付使用费。同日，户浩公司、马田田签订《主播直播设备借用协议》，约定如提前解除合同，马田田需支付户浩公司设备租赁费用。另外，双方还对直播的行为准则、具体时间、现金奖励、考核制度等进行了约定。
协议签订后，户浩公司以马田田违约为由诉至法院。诉讼中，双方确认所有直播的费用已结清，马田田自认数月未能达到协议约定的直播时间，并认可如按合作期间月平均营业额×12×10的标准计算违约金，远高于户浩公司主张的100000元。户浩公司为证明其实际损失，提供了电费发票及租房协议等证据，但租房协议的承租人并非户浩公司，马田田对此不予认可。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院审理查明，户浩公司的经营范围包括技术服务、技术开发、信息技术咨询服务、个人互联网直播服务（需备案）等，设有运营、人事等岗位。2020年8月6日，户浩公司（乙方）与北京微播视界科技有限公司（甲方，抖音平台开发运营商）签订《直播公会签约协议》，就乙方向甲方提供主播相关事宜进行了约定。其中第六条“费用与支付”部分约定了两种结算方式：一是如相应甲方平台采取公会统一结算方式的，则甲方按照上述结算方式向乙方支付乙方旗下主播所有直播收益后，由乙方自行与乙方旗下主播结算；二是如相应甲方平台采取乙方旗下主播自行提现方式结算的，则甲方仅向乙方支付根据相应结算政策和规则而应向乙方单独支付的部分，乙方旗下主播的分成收益，由乙方旗下主播依据甲方平台的提现规则自行通过甲方平台进行操作并提取相应费用。
另查明，户浩公司与马田田签订的《抖音直播主播合作协议》中约定，双方合作期间，户浩公司对马田田直播活动产生的艺术形象、表演形象、广告形象、平面形象以及相应存储于抖音平台服务器内的音视频内容，拥有永久免费使用的权利；户浩公司有权使用马田田的肖像、姓名、昵称等用于推广公司相关产品及服务；户浩公司独家享有马田田在抖音直播活动的音视频及关联内容的著作权，包括信息网络传播权、转授权。
本院审理过程中，双方当事人一致确认，案涉合作协议还包括《修贤公会全职主播待遇》一份，约定了双方合作的分成比例、直播任务要求及现金奖励、制度考核（考勤考核+任务考核）、直播时间、首月保底等条款。马田田的分成比例为无提供住宿：35%，直播时间为晚上19:00-24:00（每月不低于25个直播有效天），首月保底为5000元。在直播任务要求及现金奖励方面，马田田通过直播三个月内累积音浪（抖音平台的虚拟货币）达到60万不足80万的，给予现金奖励6000元；达到80万不足100万的，给予现金奖励8000元；达到或超过100万的，给予现金奖励10000元。在考核制度（考勤考核+任务考核）方面，双方约定：1.根据全职主播时间管理实行打卡制（分白班和晚班），迟到/早退乐捐20元/次，缺席乐捐200元/次，在完成任务考核的基础上每月允许请假2天，超过部分按缺席处理。2.活跃任务：单月直播有效天（自然日单场直播时长达1小时）25天+单月有效总时长135小时，未完成，季度奖励扣500元/次。3.短视频任务：单月短视频发布天数20天+单月优质短视频（自然播放量500+）数量25条，未完成，季度奖励扣500元/次。关于收益分配，由户浩公司根据与主播约定好的比例在抖音后台输入分配比例，马田田每场直播之后，抖音平台扣除观众打赏音浪的50%，剩余50%根据户浩公司预设的比例将35%的音浪打入马田田的直播账户，15%的音浪计入公司账户与抖音平台月结。协议履行过程中，户浩公司以季度扶持金形式给马田田发放两笔费用，一笔6000元，一笔7080元。

【二审法院认为】
户浩公司与马田田之间的法律关系应当认定为合作关系还是劳动关系？

【一审法院认为】
一审法院认为，户浩公司、马田田签订的协议均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规等禁止性规定，应属合法有效。马田田数月未能达到协议约定的直播时间，已构成违约，户浩公司要求解除案涉协议于法有据，应予支持。马田田关于双方系劳动关系的主张与协议内容及履行情况不符，且未能提供其他证据证明，不应予以采信。户浩公司主张的100000元违约金，虽符合合同约定，但明显过高，其提供的损失证据与本案缺乏关联性，不应予以采信。综合考虑马田田违约情形、双方协议履行时间等因素，酌定马田田向户浩公司支付违约金60000元。户浩公司主张的律师费符合协议约定且已实际支付，金额未超出江苏省律师代理费收费标准，应当予以支持。判决：一、解除户浩公司与马田田于2021年10月7日签订的《抖音直播主播合作协议》《直播间使用协议》《主播直播设备借用协议》；二、马田田于判决生效之日起十日内支付户浩公司违约金60000元；三、马田田于判决生效之日起十日内支付户浩公司律师费4500元；四、驳回户浩公司的其他诉讼请求。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议焦点为：户浩公司与马田田之间的法律关系应当认定为合作关系还是劳动关系？
认定当事人之间法律关系属于合作关系还是劳动关系，应当考察双方协议所设立的权利义务内容以及实际履行情况，并从身份关系性质、收益分配方式、协议事项属性三个方面把握和分析二者区别。在身份关系性质方面，合作关系基于平等独立的主体身份建立，任何一方均能自主决定协议事项的运行方式，不受对方内部考核管理制度的制约；劳动关系中劳动者缺乏相应的自主决定权，须接受用人单位工作安排、遵守用人单位劳动纪律，与用人单位之间具有人身从属性。在收益分配方式方面，合作关系双方按照协议约定承担风险、获得收益，权利义务具有风险共担、利益共享等基本特征，是否获利不仅取决于协议履行情况，还与市场环境等因素息息相关；劳动关系中劳动者根据劳动的数量、质量，按照既定标准从用人单位获得劳动报酬，经济上从属于用人单位，同时无需承担用人单位的经营风险。在协议事项属性方面，合作关系双方的履约行为尽管与主营业务具有关联性，但均系独立开展业务经营活动，不影响对方正常的生产组织体系；劳动关系中劳动者从事的劳动属于用人单位的主营业务范畴，是用人单位生产组织体系的有机组成部分，而非独立自主地进行生产经营活动。
网络主播作为一种依托互联网平台从业的新型就业形态，与签约公司之间的合作方式灵活、复杂、多样，只有客观公正确定权利义务，准确厘清法律关系性质，才能依法平等保护双方合法权益。在具体案件中界定法律关系性质，应围绕双方设立的权利义务内容，结合上述三个要素进行分析判断。本案中，虽然户浩公司与马田田所签协议名为合作协议，但协议内容及实际履行符合劳动关系特征，应当认定双方之间存在劳动关系。
首先，从身份关系性质上看，马田田直播活动受户浩公司管理约束，超出平等主体间合作关系的权利义务范畴，与户浩公司之间存在人身从属性。本案中，马田田的直播间、直播设备名义上为租用、借用，实际上系户浩公司统筹安排，直播时间段由户浩公司限定，每天、每月直播时长均须符合户浩公司要求，马田田对直播活动缺乏自主决定权。户浩公司还针对迟到、早退、缺席、请假等事项规定了考勤管理制度，针对直播任务完成情况规定了考核奖惩制度，马田田须受上述制度约束，服从户浩公司管理，双方之间的关系符合劳动关系人身从属性的基本特征。
其次，从收益分配方式上看，马田田的收入由户浩公司安排或发放，并非共担风险、共享收益的合作分配模式，与户浩公司之间存在经济从属性。网络主播通常通过粉丝“打赏”获取收益，判断主播与签约公司之间的经济关系，不能固守传统劳动关系中按期或按既定标准发放工资的形式要件，应从主播收入来源、分配方式、收入与签约公司之间的联系程度等方面进行实质性审查。本案中，马田田的收入一方面根据直播获得的音浪，按照一定比例从抖音账户中直接提现，另一方面由户浩公司按照马田田每季度累积的音浪数给予现金奖励，双方还约定了首月保底收入。马田田可以通过抖音账户直接提现源于户浩公司与抖音平台之间对费用结算方式的约定，即户浩公司在抖音平台预设旗下主播获得音浪的分配比例，主播按照比例自行提现结算。表面上看，马田田单次直播收入并非由户浩公司直接发放，但实际上仍系以户浩公司主播身份、基于户浩公司的安排获得收入。协议履行过程中，户浩公司向马田田发放两笔“季度扶持金”，该两笔费用的发放周期、发放数额均符合双方关于现金奖励的约定。因此，马田田的收入具有劳动报酬性质，与户浩公司之间的关系符合劳动关系经济从属性的基本特征。
最后，从协议事项属性上看，马田田的直播工作是户浩公司生产组织体系的组成部分，并非合作关系下独立从事业务或经营活动，与户浩公司之间存在组织从属性。个人互联网直播服务是户浩公司的主营业务之一，户浩公司围绕该业务设有运营岗位、人事岗位以及包括马田田在内的若干网络主播，主播直播收益是户浩公司的重要营利渠道。根据双方协议，户浩公司系马田田排他的、独家的直播签约公司，马田田直播活动的部分音浪收益归属户浩公司，直播所形成的艺术形象、表演形象等无形资产，相关音视频内容及关联内容著作权等权利，均由户浩公司独家享有。因此，马田田的直播业务与户浩公司的生产、收益密切相关，直播工作成果属于户浩公司的重要资产，双方之间的关系符合劳动关系组织从属性的基本特征。
根据以上分析，马田田与户浩公司之间的法律关系符合用人单位与劳动者之间关系的基本特征，双方存在劳动关系，一审法院认定双方属于平等主体之间的合作关系错误，本院予以纠正。需要特别指出的是，互联网直播行业的健康发展，离不开直播平台、主播及签约公司等主体的共同努力，更离不开行业管理制度、运行规范的不断完善以及司法的价值引领。个案中分析判断网络主播与签约公司之间的关系性质，既不能随意扩张合作内容含义草率认定劳动关系，不合理加重公司负担；也不能忽视用人单位利用优势地位“以合作之名行劳动之实”，弱化新就业形态下劳动者合法权益保障，进而影响直播行业的健康可持续发展，而应顺应“互联网+”时代要求，以穿透式思维灵活考察各个维度，审查探究双方关系的实质合意，实现依法平等保护、平衡保护。
综上，本案纠纷系劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，人民法院受理劳动争议案件应当经过劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序，否则不予受理。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，裁定如下：

一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2022）苏0602民初8484号民事判决；
二、驳回南通户浩网络科技有限公司的起诉。
一审案件受理费1195元（已减半），退还南通户浩网络科技有限公司，财产保全费1020元，由南通户浩网络科技有限公司负担；上诉人马田田预交的二审案件受理费2390元予以退还。
本裁定为终审裁定。

2023-05-19

辽宁省铁岭市中级人民法院

上诉人（原审被告）：马鲁平，男，1997年7月15日生，满族，住开原市。
委托诉讼代理人：崔东歌，辽宁联胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开原市乐舞传媒有限公司。住所地开原市光明路110号-1。
法定代表人：刘聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵子渔，辽宁天戬律师事务所律师。

上诉人马鲁平因与被上诉人开原市乐舞传媒有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马鲁平的委托诉讼代理人崔东歌，被上诉人开原市乐舞传媒有限公司的委托诉讼代理人赵子渔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人马鲁平上诉请求：1、请求贵院撤销辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2913号民事判决，依法改判或者发回重审（不服金额12万元）；2、一审、二审诉讼费用依据判决结果分担。事实与理由：一审法院认定事实缺乏根据，完全依照法官自由裁量权进行推定。上诉人作为一个不知名的网络直播主持人，被上诉人并未提供证据证明其做了大量投入来包装、宣传上诉人，被上诉人只提供一个场地和直播设备让上诉人等二十岁左右的年轻人进行直播活动，所获得的绝大部分收益归被上诉人所有，上诉人只分得5%。第一次庭审中，被上诉人称可提供后台数据证明其损失，但未能提供。第二次庭审中，被上诉人只提供了两份转账截图来证明给上诉人两个月的收益分成，但一审法院却以“经估算可以看出”这种不负责任的推断，在全额认定高额违约金的基础上，又认定被上诉人的损失达到七万元。并且一审法院将本不属于上诉人的举证责任分配给上诉人，以上诉人未举证证明“有时一个月几千元”的收入来承担不利后果。一审法院完全没有在公平、公正的司法原则下审理本案，上诉人作为一个小小的网络主持，一年的收入都达不到一审法院判定的违约金及损失十二万元，如此有失偏颇的判决难以让人信服。上诉人在一审庭审时强调违约金过高，但一审法院不予采纳。被上诉人在没有充分证据证明其实际损失的情况下，一审法院就支持了被上诉人主张的全部违约金，并支持了没有证据证明的实际损失。上诉人认为，自由裁量权属于公权力，应在法律规定的幅度、范围内行使，自由裁量应符合法律原则、公序良俗和公平正义，否则就会脱离公平公正的司法原则和立法精神。综上所述，一审判决在脱离证据的情况下，完全由法官自由裁量，而且明显“一边倒”，请求二审法院依据事实和证据，依法作出公正裁决。
被上诉人开原市乐舞传媒有限公司辩称，上诉人双方是男女朋友关系，二人在同一直播团队内直播，马从事团队的主持工作，郭从事主播工作，在合作直播期间被上诉人应分26%利润，马是5%，郭是4%＋2%，双方都签了合同，上诉人均在每页进行了签字确认对合同条款也充分理解认可，上诉人作为完全民事行为能力人应当预见合同中的违约条款及解除合同的法律后果，二上诉人不仅擅自解除并且从事同类经营而且在线下挖掘被上诉人方主播，违约行为客观真实并约定了相差违约条款及计算方式，上诉人一方应当本着契约精神赔偿被上诉人公司的损失。综上，请求驳回上诉。
【当事人一审主张】
开原市乐舞传媒有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告给付原告违约金及经济损失250,000元；2．诉讼费由被告承担。诉讼中，原告追加诉讼请求：要求与被告解除双方签订的《委托管理服务合作协议》。

一审法院认定事实：2022年1月16日，原告开原市乐舞传媒有限公司（甲方）与被告马鲁平（乙方）签订《委托管理服务合作协议》一份，约定的主要内容为：“鉴于甲方拥有丰富的艺人、主播资源，乙方具有良好、专业的艺人主播培养及管理能力，经双方自愿平等签订本协议；合作期内甲方为乙方提供主播平台及资源，乙方为甲方下属主播的事业方面进行规划等；合作期限60个月，自2022年2月16日至2027年2月15日；合约期内未经甲方同意，乙方不得私自安排甲方旗下主播、艺人在其他频道、平台进行演艺活动；合作期间乙方全面服从甲方的安排，对甲方及甲方旗下艺人的演艺工作保证尽最大努力，积极配合甲方发起的各类活动；无论因何种原因与甲方终止协议，乙方结束合作后2年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作，不得自办与甲方有竞争关系的企业，不得直接或间接的通过任何手段为任何主体的利益与他人或者实体联合，以拉拢、招用等手段使甲方成员离职或挖走甲方成员；合作期间内甲方按月向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，合作结束时不再支付额外的竞业禁止补偿费；任何一方没有充分及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，赔偿对方因此所遭受的全部损失，包括直接经济损失、预期利益损失等；若乙方违反本协议约定的义务，或者擅自终止协议，构成违约，乙方应向甲方支付人民币5万元整并弥补甲方经济损失，若产生经济损失，应补足经济损失，且甲方有权立即终止本协议…”该协议的每一页均有被告马鲁平签字。该协议签订之前，被告即在原告处做网络视频平台直播的主持人。协议签订后，原、被告即开始履行协议，被告系在原告处做直播主持人，即被告作为直播主持人与其他数名主播进行团队直播。2022年8月被告在未与原告协商的情况下，单方终止了与原告的合作关系。原告提交的被告微信朋友圈信息显示，2022年8月31日被告在其微信朋友圈发布招聘主播的信息，并附有被告的联系电话、配有工作场所图片。被告2022年12月16日发布的朋友圈信息：今晚6点我公司准时工会赛，快手搜索：QD白月光…。原告提交的微信群聊记录表明被告存在从原告公司拉拢人员的行为。原告提交的原告总经理妻子给被告转账截图显示2022年1月24日原告给被告转账14,844元，2022年2月17日原告给被告转账18,721元。庭审中经本院询问，原、被告陈述的收益分成比例为：收益为100%，其中视频平台收取50%，其余50%原告分得26%，被告作为主持人分得5%，此外的份额由多名主播分享。经询问被告陈述：在原告处时每个月“工资”有时1万多，有时几千元，我们之间另有债权债务关系，直接抹账了，给钱的方式很多种，记不清了。诉讼中经本院询问双方签订合同时有无欺诈、胁迫的情形，双方均陈述：没有。诉讼中，原、被告均认为双方的合作关系已经解除。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。

【二审法院认为】
（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
（二）关于双方在履行《委托管理服务合作协议》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告开原市乐舞传媒有限公司与被告马鲁平签订的《委托管理服务合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告均应严格按照约定履行自己的义务。本案中，双方合作协议约定的合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，而在2022年8月份，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下离开原告处，单方终止履行合作协议，违反了双方协议的相关约定，被告构成违约。被告主张双方是劳动关系。对此本院认为，劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。本案双方签订的《委托管理服务合作协议》，协议名称为“合作协议”从双方协议约定的内容来看，并没有订立劳动合同的合意。双方合作被告的主要合作义务是主持网络直播，因该行业的特殊性，原告对被告相关权利义务的限制符合行业习惯，不能就此认定原告对被告实施了劳动法律规范意义上的管理。从双方均认可的按一定比例进行收益分成来看，亦明显不同于劳动关系中的“工资”，不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。虽然双方在协议中约定了竞业限制条款，亦不能证明双方存在劳动关系，双方应属于平等民事主体间的合作关系。被告提交的原告微信聊天群截屏，亦不能证明双方系劳动关系。因双方间不符合建立劳动关系的本质要件，故本院无法认定双方存在劳动关系。对原告要求被告给付违约金及经济损失250,000元的诉讼请求，本院认为，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下离开原告处，单方终止履行合作协议，违反了双方协议的约定，构成违约，被告应当承担违约责任。双方在协议中约定“任何一方没有充分及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方因此所遭受的全部损失，包括直接经济损失、预期利益损失等；若乙方违反本协议约定的义务，或者擅自终止协议，构成违约，乙方应向甲方支付人民币5万元整并弥补甲方经济损失，若产生经济损失应补足经济损失．．．”被告作为完全民事行为能力人，其在双方签订的协议上每一页均签字确认，故被告对双方在协议中包括违约责任的相关具体约定应有清楚的认识。从双方上述关于违约责任的约定看，属于即约定了违约金，又约定了赔偿经济损失。从原告的诉讼请求来看，系既要求被告承担违约金，又要求被告赔偿损失。现行法律并未明文禁止合同中当事人不能同时约定违约金及赔偿损失，故双方该约定有效。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方签订协议的时间为2022年1月16日，约定的合作期间为60个月即5年。被告对原告提交的转账记录无异议，该转账记录表明2022年1月原告支付被告收益分成款14,844元（双方签订协议前即存在合作关系），2月支付被告收益分成款18,721元，原告对此后几个月被告的分成收益具体数额未举证证明，被告对此陈述：有时一个月一万多，有时几千元。但被告对其主张的有时一个月几千元亦未举证证明。双方在庭审中均认可的收益分成比例为原告分得26%，被告作为主持分得5%，而有证据证明的两个月被告的月均收益超过1.5万元，再结合双方的合同期限为5年，经估算可以看出，被告违约终止履行双方合作协议给原告造成的损失远超过双方约定的违约金5万元。现原告未主张增加协议约定的违约金，而是依据协议约定要求被告给付约定的违约金的同时，要求被告弥补、赔偿原告的经济损失，本院予以支持。本院综合考虑原告必然存在的为合作所做的相关投入、双方的收益分成比例、被告的月均收益情况、被告在双方合作期间已经获取的实际收益、双方的协议期限、如合同正常履行后原告可以获得的利益、被告的过错程度、被告作为违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失、被告系作为主持人与其他数名主播进行团队直播、被告作为直播主持人的知名度、原告在被告单方终止履行协议后一定期间内应有义务另寻其他合作人以避免损失扩大等因素，再根据公平、诚实信用原则，确定被告应给付原告违约金5万元，同时酌定被告再赔偿原告经济损失7万元，计12万元。双方均主张双方之间的协议已解除，本院予以认可，就原告要求解除双方签订的委托管理合作协议的诉讼请求不另做裁判。对被告庭后提出的违约金数额过高要求减少的请求，本院不予支持。被告主张是原告让被告在空白合同上签字，因无证据证明，且被告作为完全民事行为能力人在双方协议的每一页上签字确认，故对被告该主张不予采纳。对被告关于“被告之所以离开原告是因为原告存在法律所禁止的涉及色情直播且雇佣未成年人进行直播，违反法律规定”的主张，因被告提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。被告主张原告克扣被告“工资”，又陈述：我在原告处这几个月的工资都给我了。被告前后陈述矛盾，又无证据证明，故本院不予采纳。另本院认定被告应承担相应违约责任，系基于被告存在单方终止履行合作协议的违约行为，而非基于协议中双方关于被告竞业限制的相关约定以及被告在终止履行协议后存在违反竞业限制条款的行为。关于双方在协议中约定的竞业限制条款，其中约定：“合作期间内甲方按月向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，合作结束时不再支付额外的竞业禁止补偿费”因其中“合作结束时不再支付额外的竞业禁止补偿费”的约定不符合竞业限制关系的基本内容，并且原告也未举证证明合作期间原告已按月向被告支付了竞业禁止补偿费，该约定不具有权利义务的对等性，故未作为本案认定被告违约以及被告承担相关违约责任的依据。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条之规定，判决：被告马鲁平于本判决生效后十五日内给付原告开原市乐舞传媒有限公司违约金及经济损失计12万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,050元，原告已预交，由被告负担2,700元。被告于本判决生效之日起七日内向开原市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担2,350元，应予退还原告2,700元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；（二）关于双方在履行《委托管理服务合作协议》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
首先，关于双方之间是劳动关系还是合同关系问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《委托管理服务合作协议》明确载明马鲁平成为开原市乐舞传媒有限公司网络视频平台直播的主持人，该协议中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配，并对直播的场所、时间、内容等具体细节进行约束。其次，从劳动关系人格从属性角度看，开原市乐舞传媒有限公司对于马鲁平的管理，实质是基于经纪服务行为的管理权，是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系的管理行为。最后，从经济从属性角度看，马鲁平的收入来源于直播平台，系利润分成所得，马鲁平直播主持越受欢迎，其收益越大。双方收益依据为直播平台的打赏收益，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方之间系平等的民事主体的合同关系。
其次，关于双方在履行《委托管理服务合作协议》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
开原市乐舞传媒有限公司与马鲁平签订的《委托管理服务合作协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。马鲁平作为一名具备完全民事行为能力的网络主播主持人，对该行业应当具备相当的认知，马鲁平单方停止合作协议的履行，其行为构成根本违约，应承担违约责任。根据马鲁平直播主持情况及收入发放情形，马鲁平于2022年2月17日收入18,721元，其余月份工资双方陈述以存在债权债务直接抹账处理，庭审中未提交证据证明。开原市乐舞传媒有限公司与马鲁平均认可签订的《委托管理服务合作协议》于2022年8月解除。
关于如何承担违约金及经济损失的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，开原市乐舞传媒有限公司虽未提交证据证明因马鲁平违约行为造成的实际损失，但网络直播行业存在直播平台对主播主持人依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理需投入资金进行推广和维系，马鲁平随意违反协议约定，违背了诚实信用原则，同时也会鼓励其他直播人员为了追求高额收入而恶意违反合同，不利于该行业的整体运营秩序的建立。本案中，双方合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，但马鲁平直播主持5个月余就不再履行协议，已履行期限较短，一审法院参照已履行期限内马鲁平获得的收益和开原市乐舞传媒有限公司收益分配比例，结合合同履行情况以及马鲁平的过错等因素，并兼顾公平原则，酌情确定违约金50,000元并无不当。
对于经济损失，开原市乐舞传媒有限公司在诉讼中未提交对平台主播主持流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失和对主播主持投入成本进行宣传推广费用损失方面的证据，故对一审法院判决给付经济损失一节因缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，马鲁平的上诉请求合理部分予以支持；另，一审判决遗漏诉讼请求，鉴于当事人双方均对解除案涉合作协议无异议，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2913号民事判决；
二、解除被上诉人开原市乐舞传媒有限公司与上诉人马鲁平于2022年1月16日签订的《委托管理服务合作协议》；
三、上诉人马鲁平于本判决生效后十五日内一次性给付被上诉人开原市乐舞传媒有限公司违约金50,000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,050元（开原市乐舞传媒有限公司预交），马鲁平负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担4,000元；二审案件受理费5,050元（马鲁平预交），马鲁平负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担1,650元，多交2,350元退回马鲁平。
本判决为终审判决。

2023-05-19

武汉市江汉区人民法院

原告：吴丹，女，1992年10月8日出生，汉族，住武汉市硚口区。
被告：武汉琪歌服饰有限公司，住所武汉市江汉区中山大道600号库玛华中百货7层7021-1号。
法定代表人：吴诗琪，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：曾铮，湖北顺鹏律师事务所律师。特别授权。

原告吴丹与被告武汉琪歌服饰有限公司（以下简称琪歌公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴丹、被告琪歌公司的委托诉讼代理人曾铮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告吴丹向本院提出诉讼请求：1、被告需支付原告未签劳动合同的二倍工资77000元；2、被告需支付未提前通知解除劳动关系的待通知金11000元。事实与理由：原告对武汉市江汉区号《仲裁裁决书》作出的裁决结果不服，特依法提起诉讼，望判如所请。原、被告存在实质的劳动关系，且未约定是以小时为工资的小时工兼职临时工的形式，也未签订任何书面合同。每日工作3.5小时是在室内直播的时间，不包括每日拍视频2-3个小时和在公司做准备工作的时间，如果没有准备工作时无法支持室内直播需求的，视频外出工作也包括工作的时长，此点在原审庭上有口头表述，直接判出一周累计23.68小时，这个数字属于非全日制用工是不符合事实依据的，实际工作时长远超过这个数字，符合劳动法的全日制用工。综上，原审判决书认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持吴丹的诉讼请求。
被告琪歌公司答辩称：请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告所述的事实不符合法律依据。依据是原告与被告成立的是非全日制用工，吴丹每日工作3.5小时，根据劳动合同法69、71条规定，可以不签订书面劳动合同，双方可以随时解除劳动关系，所以被告认为不应支付未签订劳动合同双倍工资及解除劳动合同待通知金。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2022年2月21日，吴丹入职琪歌公司处，从事网络主播工作，每日工作3.5小时，每月休息一日。琪歌公司通过对公账户以银行转账形式按月向吴丹发放工资，未为吴丹缴纳社会保险。双方未订立书面劳动合同。吴丹最后工作日为2022年10月23日。琪歌公司提交的社会保险参保证明（个人专用）显示2022年5月至2022年12月，案外人武汉亿明科技有限公司为吴丹缴纳社会保险。
2022年10月24日吴丹向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、琪歌公司支付吴丹未订立劳动合同的二倍工资77000元；2、琪歌公司支付吴丹未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿11000元。2023年1月31日该委以江劳人仲裁字[2023]51号仲裁裁决书裁决：驳回吴丹的仲裁请求。吴丹不服向本院起诉。
上述事实，有双方当事人陈述及原告吴丹提交的通行证截图，工资单截图、微信转账凭证、招商银行交易明细表、微信聊天记录截图等证据；被告琪歌公司提交的微信聊天记录、吴丹社会保险参保证明（个人专用）、工资发放记录等证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。吴丹每日工作3.5小时，每月休息一日，平均每周工作时间累计为23.68小时（3.5小时/日29日/月30日/月7天/周）,且吴丹在琪歌公司工作期间由案外人为其缴纳了社会保险，符合非全日制用工形式。
关于吴丹主张未签书面劳动合同二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。故吴丹主张琪歌公司支付未签书面劳动合同二倍工资于法无据，本院不予支持。
关于吴丹主张解除劳动关系的待通知金，《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故吴丹主张琪歌公司支付解除劳动关系的待通知金于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决如下：

驳回原告吴丹的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费5元，由原告吴丹负担（免交）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

2023-05-18

沈阳市和平区人民法院

原告：韩雪，女，1993年2月6日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。
被告：辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区太原北街84-1号(1-19-8)。
法定代表人：李锟铻。

原告韩雪与被告辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩雪到庭参加诉讼，被告辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告韩雪向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2022年10月1日至11月10日工资7,000元；2.判令诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第1项诉讼请求为判令被告支付2022年10月工资6,000元及2022年11月工资1,000元。事实及理由：原告于2022年9月27日通过招聘平台到被告公司工作，从事的工作为网络主播，约定工资为每月6,000元，原告工作主要在抖音平台直播，抖音账户叫初一，原告工作到2022年11月10日，因为原告自身原因提出离职，被告约定月底开齐未开工资7,000元，但实际被告因资金原因在月底无法开出相应工资。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起劳动诉讼，请求贵院依法判决。
被告辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司经本院依法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：原告主张于2022年9月27日入职被告公司，职务为主播，工作至2022年11月10日，工资为保底工资6,000元+40%业绩提成（超过6,000元发放业绩的40%为工资数额，不超过6,000元则发放保底工资6,000元），工作受李锟铻和朱永全管理，2022年10月工资6,000元（收益6,800元×40%，不足6,000元），2022年11月工资1,000元，原告工作期间不存在请假，被告未向原告支付过工资。
2022年10月12日，原告韩雪与被告辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司签订《劳动合同书》一份，约定试用期自2022年9月27日至2022年10月12日，劳动合同期限自2022年10月12日至2023年10月12日，原告从事主播工作，每月保底工资6,000元。
原告提交与被告公司运营主管朱永全微信聊天记录、与被告公司人事微信聊天记录、钉钉截图、支付宝转账截图，拟证明系被告公司员工，2022年10月及11月工资未发放。经查，与朱永全的微信聊天记录显示2022年12月1日原告询问工资发放时间，对方陈述其工资亦未发放，告知原告打电话询问；与“椰汁人事部”微信聊天记录显示2022年11月24日对方陈述再不开工资就去劳动局，原告询问对方是否也未收到工资，对方答复未收到；钉钉截图显示2022年10月8日系统提示原告已加入辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司，2022年11月12日系统提示原告11月11日未打卡；支付宝转账截图有“椰汁优选百货商行”字样。
2022年12月2日，原告以被告为被申请人就本案诉讼请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2022年12月7日作出沈和劳人仲不字[2022]1720号不予受理通知书。原告不服，起诉至本院。

【一审法院认为】
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩及就对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院合法传唤，无正当理由未能出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据原告提供的证据对原告主张的案件事实予以认定。
关于原告主张的2022年10月工资6,000元及2022年11月工资1,000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，根据原告提交的劳动合同、微信聊天记录、钉钉截图、支付宝转账截图，本院对原告主张的月工资标准予以采信，故被告应向原告支付2022年10月工资6,000元，原告主张2022年11月工资1,000元，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

被告辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩雪2022年10月工资6,000元、2022年11月工资1,000元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告辽宁省椰汁互娱文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

2023-05-18

辽宁省铁岭市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭辰曦，女，2000年10月26日生，满族，户籍地开原市，现住开原市。
委托诉讼代理人：崔东歌，辽宁联胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开原市乐舞传媒有限公司。住所地开原市光明路110号-1。统一社会信用代码：91211282MA0TRMJ1X5。
法定代表人：刘聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵子渔，辽宁天戬律师事务所律师。

上诉人郭辰曦因与被上诉人开原市乐舞传媒有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭辰曦的委托诉讼代理人崔东歌，被上诉人开原市乐舞传媒有限公司的委托诉讼代理人赵子渔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人郭辰曦上诉请求：1、请求贵院撤销辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2912号民事判决，依法改判或者发回重审（不服金额10万元）；2、一审、二审诉讼费用依据判决结果分担。事实与理由：一审法院认定的违约金数额过高，且没有事实根据，完全依照法官自由裁量权进行推定。被上诉人与上诉人签订合作协议时，只提供一个场地和直播设备让上诉人等二十岁左右的年轻人进行直播活动，被上诉人并未投入人力和资金对上诉人进行包装、宣传，上诉人直播时也只是唱歌跳舞等展示才艺，时至今日上诉人都是一个不知名的网络主播，一审法院却以上诉人的知名度和被上诉人没有证据证明的“必然投入”来认定被上诉人的损失，没有任何根据。直播活动所获得的绝大部分收益归被上诉人所有，上诉人只分得3%左右。第一次庭审中，被上诉人称可提供后台数据证明其损失，但未能提供。第二次庭审中，被上诉人只提供了四份转账截图来证明给上诉人四个月的收益分成，但一审法院却以“经估算可以看出”这种不负责任的推断，认定违约金的金额为十万元。一审法院完全没有在公平、公正的司法原则下审理本案，上诉人作为一个小小的网络主播，在被上诉人没有充分证据证明其损失的情况下，就判令上诉人承担十万元的高额违约金，如此有失偏颇的判决难以让人信服。上诉人认为，自由裁量权属于公权力，应在法律规定的幅度、范围内行使，自由裁量应符合法律原则、公序良俗和公平正义，否则就会脱离公平公正的司法原则和立法精神。一审判决中，出现了“经估算可以看出”“原告必然存在的为合作所作的相关投入”“被告作为主播的知名度”等多个既没有证据来证实，又没有事实根据的主观论断，来作出有失公允的判决，架空了事实和法律。综上所述，一审判决在脱离证据的情况下，完全由法官自由裁量，而且明显“一边倒”，请求二审法院依据事实和证据，依法作出公正裁决。
被上诉人开原市乐舞传媒有限公司辩称，上诉人双方是男女朋友关系，二人在同一直播团队内直播，马从事团队的主持工作，郭从事主播工作，在合作直播期间被上诉人应分26%利润，马是5%，郭是4%＋2%，双方都签了合同，上诉人均在每页进行了签字确认对合同条款也充分理解认可，上诉人作为完全民事行为能力人应当预见合同中的违约条款及解除合同的法律后果，二上诉人不仅擅自解除并且从事同类经营而且在线下挖掘被上诉人方主播，违约行为客观真实并约定了相差违约条款及计算方式，上诉人一方应当本着契约精神赔偿被上诉人公司的损失。综上，请求驳回上诉。
【当事人一审主张】
开原市乐舞传媒有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告给付原告违约金200,000元；2．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2022年1月16日，原告开原市乐舞传媒有限公司（甲方）与被告郭辰曦（乙方）签订《网络主播服务合同》一份，约定的主要内容为：“乙方是完全民事行为能力人，具有唱歌、表演等方面的才艺和经验，而甲方拥有各平台及演艺资源，为各展其长，双方在平等自愿互利基础上，就乙方向甲方提供网络主播表演服务达成合同；乙方以甲方提供的直播设备、场地在甲方指定的网络直播平台及账号就其才艺开展视频网络直播，每月直播天数不少于29天，每月直播不少于232小时；合作期限2022年2月16日至2027年2月15日，未经双方协商一致不得任意解除；合作期内由甲方代为收取管理合作收益并按月结算和分配；双方按平台收入，在扣除平台提点等费用后，按实收所得每月15日前按比例结算分配；乙方在签约期内非因甲方原因、未经甲方允许不得以任何形式在甲方指定平台以外的类似平台网站进行直播；双方确认双方系平等合作关系，双方间不建立劳动、雇佣、劳务等关系；（双方在合同中约定的竞业限制条款略…）基于双方合同关系的特殊性，甲方无义务向乙方支付任何竞业限制的补偿金，乙方不履行或违反本条所规定的义务，应一次性向甲方支付违约金20万元；合作期内如乙方违反本合同确定的义务，甲方有权解除合同，并承担由此给甲方造成的损害，向甲方支付违约金20万元；合作期内乙方在甲方指定平台账号以外开展直播或类似行为，乙方构成根本性违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获取的所有收益；因一方违约导致对方损失时，违约方应向对方赔偿可得利益损失等；乙方确认在同意订立本合同前已仔细阅读本合同所有条款，对条款及内容已经阅悉，均无异议，充分理解双方的权利义务．．．”该合同的每一页均有被告郭辰曦签字。合同签订后，原、被告即开始履行合同。被告系在原告处作为网络直播的主播与其他数名主播及主持人进行团队直播。2022年5月13日被告在未与原告协商的情况下，单方终止了与原告的合作关系。原告提交的被告微信朋友圈信息显示，2022年8月30日被告在其微信朋友圈发布招聘主播的信息，并附有被告的联系电话。原告提交的视频显示，被告2022年12月6日以其他公司账号直播间“QD白月光”进行直播。原告提交的支付宝转账截图显示原告给被告转账情况：2022年2月转账13,797元，3月转账13,876元，4月转账21,835元，5月转账2,683元。庭审中经本院询问，原、被告陈述的收益分成比例为：收益为100%，其中视频平台收取50%，其余50%原告分得26%；原告陈述被告分得的比例为4%＋3%（对个人打赏），被告陈述被告分得的比例为3%＋（2至3）%（对个人打赏），此外的份额由其他主播与主持人分享。诉讼中经本院询问双方签订合同时有无欺诈、胁迫的情形，双方均陈述：没有。诉讼中，原、被告均认为双方的合作关系已经解除。庭审后，经本院询问被告：你方认为违约金数额过高，是否请求减少。被告表示：要求减少，根据原告的损失等情况酌情裁判。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。

【二审法院认为】
（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
（二）关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告开原市乐舞传媒有限公司与被告郭辰曦签订的《网络主播服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告均应严格按照约定履行自己的义务。本案中，双方约定的合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，而在2022年5月13日，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下离开原告处，单方终止履行合同，后被告又在其他公司直播间进行直播，违反了双方合同的相关约定，被告构成违约。被告主张“离职时已经经过原告总经理刘聪同意，不存在擅自离职的违约行为”但经本院审查，被告提交的被告与刘聪聊天记录中，并无被告要求终止或者解除双方合作关系的内容，更无刘聪同意终止或者解除双方合作关系的内容，故对被告该主张不予采纳。被告主张双方是劳动关系。对此本院认为，劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。从本案双方签订的合同内容来看，双方并没有订立劳动合同的合意。双方合作被告的主要合作义务是做网络直播的主播，因该行业的特殊性，原告对被告相关权利义务的限制符合行业习惯，不能就此认定原告对被告实施了劳动法律规范意义上的管理。从双方均认可的按一定比例进行收益分成来看，亦明显不同于劳动关系中的“工资”，不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。虽然双方在合同中约定了竞业限制条款，亦不能证明双方存在劳动关系，双方应属于平等民事主体间的合作关系。另双方在合同中明确约定：“双方确认系平等合作关系，双方之间不建立劳动关系”因双方间不符合建立劳动关系的本质要件，故本院无法认定双方存在劳动关系。对原告要求被告给付违约金200,000元的诉讼请求，本院认为，在合同履行期内，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下，单方终止履行合同，后又在其他公司直播间进行直播，违反了双方合同的约定，构成违约，被告应当承担违约责任。双方在合同中约定“合作期内如乙方违反本合同确定的义务，甲方有权解除合同，并承担由此给甲方造成的损害，向甲方支付违约金20万元”被告作为完全民事行为能力人，其在双方签订的合同上每一页签字确认，故被告对双方在合同中包括违约责任的相关具体约定应有清楚的认识，双方关于违约金的约定合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方约定的合作期为5年；被告对原告提交的转账记录无异议，该转账记录表明2022年2月至5月原告支付被告收益分成款月均超过1.3万元；双方在庭审中均认可原告分得收益的比例为26%，被告陈述其作为主播分得3%＋（2至3）%（对个人打赏），由此经估算可以看出，被告违约终止履行双方合同的同时确实给原告造成了经济损失，但综合考虑案涉的多种因素，本院认定双方约定的违约金数额过高，对被告请求减少违约金数额，本院予以支持。本院综合考虑原告必然存在的为合作所做的相关投入、双方的收益分成比例、被告的月均收益情况、被告在双方合作期间已经获取的实际收益、双方的合同期限、如合同正常履行后原告可以获得的利益、被告的过错程度、被告作为主播的知名度、原告在被告单方终止履行合同后一定期间内应有义务另寻其他主播以避免损失扩大等因素，再根据公平、诚实信用原则，酌定被告给付原告违约金10万元。双方均主张双方之间的合同已解除，本院予以认可。被告主张是原告让被告在空白合同上签字，因无证据证明，且被告作为完全民事行为能力人在合同的每一页上签字确认，故对被告该主张不予采纳。对被告关于“被告之所以离开原告是因为原告存在法律所禁止的涉及色情直播且雇佣未成年人进行直播，违反法律规定”的主张，因被告提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条之规定，判决：被告郭辰曦于本判决生效后十五日内给付原告开原市乐舞传媒有限公司违约金10万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，原告已预交，由被告负担2,300元。被告于本判决生效之日起七日内向开原市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担2,000元，应予退还原告2,300元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；（二）关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
首先，关于双方之间是劳动关系还是合同关系问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《网络主播服务合同》明确载明郭辰曦成为开原市乐舞传媒有限公司网络视频平台主播，该合同中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配，并对直播的场所、时间、内容等具体细节进行约束。其次，从劳动关系人格从属性角度看，开原市乐舞传媒有限公司对于郭辰曦的管理，实质是基于经纪服务行为的管理权，是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系的管理行为。最后，从经济从属性角度看，郭辰曦的收入来源于直播平台，系利润分成所得，郭辰曦主播越受欢迎，其收益越大。双方收益依据为直播平台的打赏收益，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方之间系平等的民事主体的合同关系。
其次，关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
开原市乐舞传媒有限公司与郭辰曦签订的《网络主播服务合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。郭辰曦作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知，郭辰曦单方停止合作协议的履行，其行为构成根本违约，应承担违约责任。庭审中开原市乐舞传媒有限公司与郭辰曦均认可签订的《网络主播服务合同》于2022年5月解除。
关于如何承担违约金及经济损失的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，开原市乐舞传媒有限公司虽未提交证据证明因郭辰曦违约行为造成的实际损失，但网络直播行业存在直播平台对主播主持人依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理需投入资金进行推广和维系，郭辰曦随意违反协议约定，违背了诚实信用原则，同时也会鼓励其他直播人员为了追求高额收入而恶意违反合同，不利与该行业的整体运营秩序的建立。本案中，双方合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，但郭辰曦主播4个月就不再履行协议，已履行期限较短，且开原市乐舞传媒有限公司在诉讼中未提交对平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失和对主播投入成本进行宣传推广费用损失方面的证据，无法确定违约造成的损失。本院参照已履行期限内郭辰曦获得的收益和开原市乐舞传媒有限公司收益分配比例，结合合同履行以及郭辰曦的过错情况，参考另案当事人的违约责任，并兼顾公平原则等因素，本院酌情确定违约金50,000元。
综上所述，郭辰曦的上诉请求合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

变更辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2912号民事判决为上诉人郭辰曦于本判决生效后十五日内一次性给付被上诉人开原市乐舞传媒有限公司违约金50,000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,300元（开原市乐舞传媒有限公司预交），郭辰曦负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担3,250元；二审案件受理费4,300元（郭辰曦预交），郭辰曦负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担1,250元，多交2,000元退回郭辰曦。
本判决为终审判决。