作者： chen

2023-06-16

济南高新技术产业开发区人民法院

原告：宋亚芳，女，2000年2月6日出生，汉族，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：王升，山东漫森律师事务所律师。
被告：山东煎饼企业管理集团有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区舜风路101号齐鲁文化创意基地14号楼401室，统一社会信用代码91370100MA3QPCPE93。
法定代表人：王任英，总经理。
委托诉讼代理人：张白芳，山东大正泰和律师事务所律师。

原告宋亚芳与被告山东煎饼企业管理集团有限公司（以下简称煎饼公司）劳动争议一案，本院于2023年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2023年6月15日公开开庭进行了审理。原告宋亚芳的委托诉讼代理人王升，被告煎饼公司的委托诉讼代理人张白芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
宋亚芳向本院提出诉讼请求：1.依法确认宋亚芳与煎饼公司自2022年2月21日起至2022年4月21日止存在劳动关系；2.判决煎饼公司支付宋亚芳工资10000元（2022年2月21日至4月21日）;3.判决煎饼公司支付宋亚芳未签订劳动合同双倍工资差额5000元；4.判决煎饼公司支付宋亚芳经济补偿金2500元；6.案件诉讼费等费用由煎饼公司承担。事实和理由：2022年2月21日，宋亚芳入职煎饼公司处从事主播工作，煎饼公司未与宋亚芳签订书面劳动合同，未缴纳社保，更是拖延发放工资，截止宋亚芳提起仲裁之日起煎饼公司尚拖欠2个月工资共计10000元。宋亚芳为维护自身合法权益在济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当，严重侵害了宋亚芳的合法权益，故宋亚芳提起本次诉讼。
煎饼公司辩称，煎饼公司与宋亚芳不存在劳动关系，请求驳回宋亚芳的诉讼请求。宋亚芳主张与煎饼公司自2022年2月21日至2022年4月21日期间存在劳动关系，无任何事实依据，应予以驳回。首先，宋亚芳联系对接的范明（真实姓名范明明）和马新华不是煎饼公司的员工，上述人员的工作对接和煎饼公司无关。其次，宋亚芳未到煎饼公司上班，未有过考勤打卡，煎饼公司也未对宋亚芳进行过任何劳动管理。再次，煎饼公司的经营范围为：企业管理咨询，市场调查，国内广告业务等，经营范围不包括演出经纪及营业性演出等经营范围，因此，煎饼公司本就不经营主播经纪业务，也就没有招聘主播的业务，也不会招聘宋亚芳从事主播工作。综上，请求驳回宋亚芳的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
宋亚芳系从事网络主播工作，工作地点在家中。
宋亚芳提交的其与微信名为“大日月”（真实姓名范明明）的微信聊天记录、与宋亚芳单方备注名为“马新华煎饼公司（直播）”（真实姓名马新华）的微信聊天记录显示，自2022年2月21日起，马新华与宋亚芳通过微信沟通直播事宜。自2022年4月21日起，范明明与宋亚芳沟通直播事宜。

【一审法院认为】
本院认为，本案系宋亚芳与煎饼公司之间的劳动争议。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宋亚芳主张其与煎饼公司在2022年2月21日至2022年4月21日期间存在劳动关系，但仅提交其与马新华、范明明的微信聊天记录予以证实，煎饼对此不予认可。对此本院认为，宋亚芳未提交任何证据证明与其通过微信沟通直播事宜的马新华、范明明系煎饼公司员工，亦无证据证明该两人系代表煎饼公司与其沟通。宋亚芳虽主张其曾按照马新华指示前往煎饼公司住所地进行面试，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，综合宋亚芳所提交证据及其庭审陈述，不足以证明其与煎饼公司达成过建立劳动关系的合意，及其向煎饼公司提供劳动，亦不足以证明其曾受到煎饼公司劳动规章制度的约束并接受其劳动管理，故对宋亚芳关于其与煎饼公司存在劳动关系的主张，本院不予采信。故，对宋亚芳基于双方存在劳动关系所提支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告宋亚芳的诉讼请求。
案件受理费减半收取5元，由原告宋亚芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2023-05-31

辽宁省抚顺市中级人民法院

上诉人（原审被告）：张思晨，男，1992年9月13日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审原告）：抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司，住所地抚顺市新抚区西一街七号楼（三楼）。
法定代表人：朱孝鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁凯，辽宁凯业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨旭，该公司员工。

上诉人张思晨与被上诉人抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司（以下简称青创公司）合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院(2022)辽0402民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张思晨向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决驳回青创公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由青创公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2021年10月20日，张思晨经人介绍到青创公司工作，青创公司提供并要求张思晨与其签署了一份《合作协议》，依照协议要求，张思晨通过7日的试用期后转正，约定每月工资为5000元，有30%的提成，每月15日发放。该协议还约定了竞业限制条款。张思晨工作期间从事网络主播工作，每日工作6小时，每月工作27天。张思晨每日到青创公司工作，服从青创公司管理，经常加班加点。长期高强度的加班工作，张思晨不堪重负而生病，即便如此，青创公司依旧要求张思晨坚持工作，不允许请假，请假还扣工资。青创公司在张思晨入职后一直不给缴纳社会保险，以上种种导致张思晨无法再在青创公司工作，被迫选择离职。离职后，青创公司仍旧拖欠张思晨部分工资。青创公司还依照其给张思晨出具的《合作协议》中的竞业限制条款，向张思晨索要“违约金”，但事实上，在张思晨离职之后，青创公司从未向张思晨给付过竞业限制补偿金，张思晨也需要生存，青创公司不支付竞业限制补偿金违约在先，并且其出具的所谓的“合作协议”约定的竞业限制条款一节，既没有依据劳动合同法的要求给付竞业限制补偿，也不符合一般合同中的公平原则，青创公司利用合作的名义欺骗张思晨签署所谓的合作协议实为劳动性质的合同，其目的就是规避自身的法律义务，其行为严重侵害了劳动者的合法权益。上述事实，张思晨已提供了相应证据佐证。二、一审法院适用法律错误。一审法院对《合作协议》的性质认定错误。对合同的性质应当综合考量合同的目的及内容，根据目的及内容进行解释以还原合同双方在订立合同时的真实意思表示。从合同内容来看，该《合作协议》中包含“试用期”、“底薪”、“竞业限制”条款，甚至明确了“乙方‘在职’期间应遵守甲方公司的合作的规章制度”；从青创公司提供的证据及其陈述来看，张思晨在青创公司进行网络直播工作，青创公司也向法庭提供了工作地点的照片，此几项内容皆是青创公司的自认，也从旁佐证了张思晨所阐述的是客观事实；从双方提供的微信聊天截图，结合张思晨提供的青创公司的规章制度上墙情况，再次佐证了双方确实存在管理与被管理之类的具有明显人身依附性质的劳动关系。但是，一审法院对证据中所指向的各类问题并没有在判决中一一作出回应，更是对试用期、在职期间和竞业限制等问题三缄其口。张思晨在青创公司工作，青创公司应当履行法律规定的义务，为张思晨缴纳社会保险，按时发放工资薪酬，给予劳动者相应的劳动保护。虽然双方签订了所谓的合作协议，但从客观表现上就是张思晨每天到青创公司上班，有固定的工作地点。没有底薪5000元，有固定的工资，服从公司的管理制度，实际工作中双方已经是管理与被管理关系，具有人身从属性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，双方已经在事实上成立了劳动关系。本案完全是青创公司为了规避劳动法律规定的法律义务，青创公司出具了一份具有劳动合同性质的所谓的“合作协议”，但协议内容中何来体现“合作”一说?什么样的合作要对合作伙伴进行“试用”?另外，一审法院的裁判内容严重缺乏依据，关于竞业限制问题，主流观点依旧认为仅适用于劳动合同；即便在一般合同中适用，该条款也属于“霸王条款”且该协议由青创公司提供，该条款应属无效条款。张思晨是从事主播工作的人员，被迫离职后需要生存，在没有经济补偿的情况下另谋生路是合理合法的，一审法院依据张思晨自身的粉丝增长量酌定判处张思晨承担违约金，于法无据，酌定判处张思晨支付律师费更是没有事实及法律依据。请求法院支持张思晨的上诉请求。
青创公司辩称，一、一审法院没有按照最高人民法院关于类案检索进行同案同判，在违约情节相当、事实基本一致的情况下，先后作出不同金额的判决，判决结果违约赔偿相差近一倍，应当将本案以事实不清发回重审。二、一审判决论证依据事实错误。一审法院论证，张思晨抖音粉丝在合作期间增长情况判定违约金应当酌情减轻的事实依据不正确。双方的合作方式是直播产生的收益，就直播行业粉丝的多少与收入并不形成正比，张思晨的直播数据，从合作开始粉丝基本没有增长，但收入却增长了7.4倍，从最初合作直播收益每月1062元翻到64292元，且每月较上月的收益都有较大幅增长。三、营商环境得不到有效的法律保护。一审法院论证违约金过高的标准依据不充分，张思晨从2022年5月15日以其行为明确表示不履行合同义务，且绕开青创公司私自直播第一个月即取得收益抖音礼物6万余元，给公司造成了严重的损失，有违诚信。从最高人民法院指导案例及地方案例看，公司对于新人或者准新人培养出来具有直播赚钱能力，到合作期间未来可预期的收入来看，一审判决支持的金额，对违约方是一种变相的支持。张思晨跳出合同第一个月的收入就能覆盖违约赔偿的金额，以后有保底分成的合作主播具有收入能力了全部会跳出合同私自直播，网络公司的经营环境将进一步恶化，不利于营商环境。四、违约金不应当调低。张思晨违约在先，青创公司有权解除合同，张思晨应按照其合约期间最高收入（2022年4月的收益19288元）的10倍即19万元向青创公司支付违约金。合同第3.2款约定“合作期间乙方只能在于甲方合作的账号平台担任主播，不得私自建立同平台或者去其他平台担任主播”；第5.1款约定“乙方违反第三条第2款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，情节严重甲方有权解除合同，并要求乙方支付合约期间最高收入月的10倍赔偿（最低赔偿金额5万元）给予甲方；第5.3款约定“任何一方出现违约，应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，守约方有权收取因此所受到的所有的直接损失和间接损失。本案案涉合同约定的违约金属于惩罚性质，且不存在应该予以调减的法定情况，也没有可以调减的事实基础。首先，双方签署合同时是经过友好协商，平等、公平的进行，协议中的约定均属当事人自愿；其次，依据《民法典》第584条（原合同法第113条）规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，而《九民纪要》第50条亦规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。本案中，从2021年10月至2022年4月，仅仅七个月的时间，经过青创公司的运营服务，张思晨较最初直播收益翻了7.4倍，且每个月较上月的收益都大幅增长，现在的张思晨较其从事主播初期，影响力、流量以及粉丝经济价值都不可同日而语，退一步讲，即使是缓慢增长或者维持，只要运营得当，其收益都能在现在的基础上稳步增加。双方尚未履行的合作期至少还有16个月，即便按照毫无增长的收益来看，如果合同能够继续履行，青创公司至少还应当获得直播约71.68万元。再退一步讲，即使完全不考虑张思晨逐步增长的获利能力，仅按其月平均直播益作为参考，在剩余合同期内，青创公司可得的预期收益为34.1万元，而按照合同约定计算的违约金仅为19万元，该违约金尚未能弥补青创公司的损失，亦不存在法律规定的调低违约金的适用前提。而张思晨违约后在第一个月私自直播收益达50000元，也侧面印证了青创公司所主张的违约金并不存在调低的可能。另外，从违约金的性质来讲，司法实务中就主播跳槽纠纷中的违约金性质主流观点一般认定为惩罚性质，即使违约金数额约定较高，但是协议各方在签署时就对此有所预期，在没有证据证明签署协议是违背一方自由意思的情况下，应当认定该协议内容是双方理性选择的结果。综上，对于直播行业，主播是直播平台的核心资源，在公司对其进行投入、推广、运营、维护后，主播的流失意味着客户及相关资源的流失，而此等损失难以量化举证，相反，主播因知名度的提升，从业经验的增加，价值也大幅提升，而张思晨并非因不可抗力、身心健康疾病等原因违约，其违约的目的是绕开公司自行直播从而独享收益，主观恶意明显，而青创公司所主张的违约金尚无法弥补其损失，更不应当调低。依据法律规定违约金过高，可以依据当事人一方的申请给予降低，而一审法院自行降低违约金标准，已经超出了法律规定的范畴，因此请求以事实不清为由将本案发回重审。
【当事人一审主张】
青创公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令青创公司、张思晨签署的《合作协议》解除；2.请求法院判令张思晨向青创公司支付违约金19万；3.请求法院判令张思晨立即停止在网络平台的直播行为且在1年内不得从事主播业务；4.请求法院判令张思晨向青创公司支付保全保险费1000元、律师费8000元；5.本案诉讼费、保全费由张思晨承担。

一审法院认定事实：2021年10月20日，青创公司（甲方）与张思晨（乙方）签订《合作协议》，约定：“第一条合同期限1.合同有效期：叁年，自2011年10月20日至2023年10月20日止，如需续约，双方须于合同届满前90天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务1.甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方为乙方提供包装、运营、演播室、拍摄制作等配套服务。第三条乙方权利义务2.合作期间乙方只能在甲方合作的账号平台担任主播，不得私自建立同平台或者去其他平台担任主播。第四条待遇及支付：原则上，乙方待遇由保底工资、提成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定：保底薪资人民币5000元，提成分配比例30%。第五条违约责任1.乙方违反第二条第2款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎。甲方有权暂停直播收入给予最低工资待遇，情节严重取消乙方主播资格或者解除合同，并要求乙方支付合约期间最高收入月的10倍赔偿（最低赔偿金额50000元整）给予甲方。2.乙方月直播有效天25天。平均时长6个小时，如甲、乙双方存在违约行为，乙方有权要求当月双倍合作金发放，甲方有权扣除当月合作金按照最低工资发放，情节严重甲方有权单方面终止合同并取消乙方主播资格，当月保底薪资、提成不予结算发放。3.任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约的行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）。守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的赔偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议。由此产生的律师费、交通费、保全费由违约方承担。4.乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在网络直播平台以及类似平台、网站进行开播，且合同终止后的1年内乙方不得成立工作室或间接委托成立或平台直播问题出现。甲方有权取消乙方主播资格，并要求乙方支付合约期间最高收入月的10倍赔偿给予甲方（最低赔偿金额50000元整）。5.如合约期满或其他原因双方终止合作后，乙方应当删除甲方为其运营的账户，并1年内不得在同一平台从事主播业务，乙方应无条件配合甲方。乙方如不删除账户继续利用该账户盈利，盈利金额由乙方承担，乙方不提供盈利金额，自愿负担伍万元违约金。青创公司、张思晨双方合作期间，张思晨2021年10月收入1368元，2021年11月收入5000元，2021年12月收入5000元，2022年1月收入13832元，2022年2月收入11099元，2022年3月收入12798元，2022年4月收入19288元，以上7个月收入共计68385元。张思晨于2022年5月向青创公司提出解除《合作协议》的申请，并自此再未与青创公司合作直播。本案一审法院受理后，张思晨向一审法院起诉青创公司确认劳动关系纠纷诉讼，一审法院于2023年1月30日作出（2023）辽0402民初116号民事判决书，未认定青创公司、张思晨之间存在劳动关系，判决驳回张思晨的全部诉讼请求，该判决现已生效。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的除“张思晨于2022年5月向青创公司提出解除《合作协议》的申请”以外的其他事实予以确认。本院另查明，张思晨自2022年5月起未再与青创公司合作，此后张思晨在双方《合作协议》未解除的情况下私自到其他平台进行直播，以上有一、二审庭审笔录在卷为凭，可以采信。

【二审法院认为】
一、张思晨是否应当向青创公司支付违约金。如需支付违约金，违约金的计算标准如何确定；
二、张思晨是否应当向青创公司支付律师费、保全保险费。

【一审法院认为】
一审法院认为，青创公司与张思晨签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。张思晨于2022年5月即合同期未满时提出解除合同，系单方终止履行协议，构成根本违约，应当承担违约责任。关于青创公司主张解除与张思晨签订的《合作协议》的诉请，符合法律规定且张思晨同意解除，故一审法院予以支持。关于青创公司主张违约金190000元的诉请，张思晨提出双方系劳动关系的抗辩，因（2023）辽0402民初116号生效的民事判决书未认定青创公司、张思晨之间存在劳动关系，故对张思晨的抗辩，一审法院不予采信。关于违约金的计算标准问题，《中华人民共和国民法典法》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。张思晨于2021年10月与青创公司签订合同开始直播并由双方分享利润，2022年5月张思晨就开始不再履行合同，双方合同履行期限较短仅7个月，且青创公司粉丝数未有明显大幅度提升，因此，根据青创公司、张思晨合同履行时间、张思晨抖音粉丝数增长情况、张思晨7个月的收入及合同内容，依据公平原则及诚实信用原则，一审法院酌情确定张思晨的违约金为20516元。关于青创该公司要求张思晨立即停止在网络平台的直播行为且在1年内不得从事主播业务的诉请，实质是对张思晨提出了行为禁止性的诉求，但青创公司、张思晨双方签订的《合作协议》并非劳动合同，青创公司无权对张思晨在合同终止后的行为作出禁止性约定或要求，故对青创公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于青创公司主张8000元律师费用的诉请，虽超出青创公司、张思晨签订合同时的收益预期，但鉴于此费用确有发生，因此一审法院酌定为5000元。关于青创公司主张1000元保全保险费的诉请，虽超出青创公司、张思晨签订合同时的收益预期，但鉴于此费用确有发生，因此一审法院酌定为108元。一审法院依照《中华人民共和国民法典法》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司与被告张思晨签订的《合作协议》于2022年10月28日解除；二、被告张思晨于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司违约金20516元；三、被告张思晨于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司律师费5000元；四、被告张思晨于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司保全保险费108元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4268元，原告已预交，由被告张思晨负担550元，被告于本判决生效之日起七日内向抚顺市新抚区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司负担3718元，应予退还550元。保全费1470元，由原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司负担1281元，被告张思晨负担189元。
【二审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，青创公司与张思晨对一审法院判决双方签订的《合作协议》于2022年10月28日解除均无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、张思晨是否应当向青创公司支付违约金。如需支付违约金，违约金的计算标准如何确定；二、张思晨是否应当向青创公司支付律师费、保全保险费。
关于争议焦点一，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方签订的《合作协议》约定，合作期间张思晨只能在与青创公司合作的账号平台担任主播，不得私自建立同平台或者去其他平台担任主播。张思晨未经青创公司允许到其他平台进行演绎，青创公司有权要求张思晨支付合约期间最高收入月的10倍赔偿（最低赔偿金额50000元整）。张思晨自2022年5月起未再与青创公司合作，此后张思晨在双方《合作协议》未解除的情况下私自到其他平台进行直播，其行为构成根本违约，应当承担违约责任，青创公司有权要求其给付违约金。张思晨主张《合作协议》不生效，不同意支付违约金。《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。案涉《合作协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律规定，该《合作协议》自成立时生效，故张思晨的主张于法无据，本院不予支持。关于违约金的计算标准，张思晨虽未明确提出调低利率的请求，但其在一审时以双方不存在合作关系为由，对青创公司主张违约金的诉求提出抗辩。在张思晨完全不同意支付违约金的情况下，一审法院判决调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。一审法院根据双方合同的履行时间、张思晨抖音粉丝数增长情况、张思晨7个月的收入及和合同内容，依据公平原则及诚实信用原则，酌定张思晨应向青创公司支付的违约金为20516元，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，根据双方签订的《合作协议》中第五条第3款约定“由此产生的律师费、交通费、保全费由违约方承担”，一审法院酌定张思晨向青创公司支付律师费5000元、保全保险费108元，并不违反双方约定及法律规定，本院予以确认。
关于青创公司提出的不服一审判决的部分，因青创公司在收到一审判决后，未在上诉期内提出上诉请求，故本院对其主张不予审查。
综上所述，张思晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440.6元，由张思晨负担。
本判决为终审判决。

2023-06-12

广州市番禺区人民法院

原告：八绎文化（广东）有限公司，住所地：广东省广州市番禺区市桥街盛泰路584-606号3-4层，统一社会信用代码：91440101MA5CPXW90F。
法定代表人：陈奕帆。
委托诉讼代理人：蒙雪，广东智洋律师事务所律师。
被告：戈钦，女，2001年3月1日出生，汉族，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：褚文静，广东崇越律师事务所律师。
被告：周涛，男，1997年4月14日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：寥嘉俊，广东普威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王泽霞，广东普威律师事务所实习人员。

原告八绎文化（广东）有限公司诉被告戈钦、周涛合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人陈奕帆及其委托诉讼代理人蒙雪，被告戈钦的委托诉讼代理人褚文静，被告周涛的委托诉讼代理人寥嘉俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告八绎文化（广东）有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告和戈钦签订的《艺人经纪合同》已在2022年2月25日解除。2、被告戈钦返还原告75万元，以75万元为本金按照一年期贷款市场报价利率标准向原告计付2020年9月7日起至款项支付之日止的资金占用费。（暂计至2022年3月7日是41625元）3、被告周涛在上述第二项本金35万元以及相应资金占用费范围内与被告戈钦承担连带责任。4、本案的受理费由两被告承担。事实与理由：原告与被告戈钦于2020年9月7日签订《艺人经纪合同》,约定原告为被告戈钦的独家经纪公司，合作期限自2020年9月7日至2023年9月7日。合同第二条第二款约定“未经甲方书面同意，乙方不得在其他平台开设账户、在已使用平台上开设新账户或使用他人账户发布视频或进行直播。”合同第六条约定“合作期限内，乙方因个人原因无法履行合同项下义务的，除经甲方书面同意外，均视为乙方根本违约，甲方有权单方面解除合同并要求乙方承担违约责任。”原告发现被告戈钦在多个平台上开设新账户或使用他人账户发布视频或进行直播，已经严重违约，故原告2022年2月25日通知被告戈钦解除合同。原告曾支付75万元预付款给被告戈钦，其中35万元是委托被告周涛转交。被告戈钦从2020年9月7日签订《艺人经纪合同》后，并未履行过合同的任何义务。故原告要求返还75万元预付款。请法庭支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。
原告在庭审中称：合同解除的方式是我方单方解除，我方的解除权为《艺人经纪合同》第六条第2项以及第三条第4、5、10、11、20、22项的约定。具体到本案被告的违约行为是：在签约后未经我方同意在多个媒体上开设新账户或使用他人账户发布视频或进行直播，该行为是合同禁止。违反了合同的约定。我方第二项诉讼请求合同没有专门约定，我方依据法律规定即合同解除之后的法律后果，我方认为预付款戈钦应当返还。我方第三项诉讼请求的依据是戈钦委托周涛代收35万元，至于周涛有无将款项支付至戈钦我方不清楚，我方主张周涛为出借账户的责任，具体法律依据我方于庭后五个工作日内提交。（实际未提交）
被告戈钦答辩称：一、戈钦确认双方之间的《艺人经纪合同》已解除，但解除原因并非戈钦违约，戈钦不存在原告所主张违约行为，原被告签订的《艺人经纪合同》第一条第2款约定的内容为，“未经甲方书面同意，乙方不得在其他平台开设账户、在已使用平台上开设新账户或使用他人账户发布视频或进行直播”,戈钦认为该条款所约束的行为包括戈钦未经原告书面同意，不得在非原告指定平台开设账户，或者使用他人账户发布视频或进行直播，不包括戈钦利用原有账户进行发布视频和直播的情节。首先，双方签订的《艺人经纪合同》未约定戈钦必须在哪个平台进行演艺活动，并且原告也未指定戈钦必须在哪个平台开展演艺活动。其次，根据原告举证，ID账号1208的快手账号系戈钦与惠州惠红文化传媒有限公司合作期间由惠州惠红文化传媒有限公司提供的合作账号，双方合作期限满后该账号被惠州惠红文化传媒有限公司收回，目前该账号由惠州惠红文化传媒有限公司名下苏珊使用，戈钦在与原告合作期间未使用该账号。抖音号为58458833的账号系由戈钦于2017年8月14日注册成立，并非在双方合作期间新开设的账户。并且戈钦也只在该账户上发布自己的日常生活视频，属于对自己肖像权的合理使用，不构成违反合同约定的情形，因此戈钦不存在原告主张的违约行为。二、本案原告违约在先，原被告于2020年9月7日签订《艺人经纪合同》,合同第二条第2款约定，原告应当在双方合作期间，利用自由资源负责对被告进行包装、推广、宣传，以及提升公众对戈钦的关注度，并为戈钦提供事业上的各项指导或帮助，为戈钦制作有关经济规划等，并充分保障戈钦的各项权益和有效时限。但自从双方签订合同至2022年2月24日（原告作出解除合同通知之日）,长达17个月时间，原告从未与被告联系，也未为被告安排任何工作，在被告的主动追问下，原告亦未履行任何经纪义务，原告构成根本违约。三、戈钦在与原告签约前，已经属于成熟的网络主播，具有巨大的粉丝群体，根据原告提交的证据三可知，戈钦与惠州惠红文化传媒有限公司合作期间，其快手账号粉丝量为167万人，抖音账号粉丝量为394.6万人，并且根据戈钦提交的证据二可知，戈钦与惠州惠红文化传媒有限公司合作期间每月演艺经纪收入多达2万元，具有极高的商业价值，但原告在与戈钦签约后，长达17个月时间不为戈钦提供任何演艺经纪服务，导致戈钦无法通过演艺活动获取收益，给戈钦造成了极大的经济损失，结合戈钦月平均收入计算，因原告怠于履行合同义务，导致被告的损失在双方解除合同前已达34万元之多。四、戈钦作为一个具有较多网络粉丝的艺人，因原告怠于履行合同义务在先，参照民法典526条规定，原告作为戈钦的经纪方为戈钦提供经纪服务属于在先义务，在其未按照合同约定为戈钦提供服务的情况下，戈钦依法有权不履行合同第三条第2款约定的义务。但戈钦依然依照合同约定，未实施任何合同禁止行为，不存在违约情节。五、根据戈钦提交的证据五，戈钦与惠州惠红文化传媒有限公司的合作于2020年3月1日到期，合同到期后双方未续约，因此戈钦在与原告签约时不存在须向惠州惠红文化传媒有限公司支付违约金的情形，本案原告仅于合同签订之日向戈钦支付了签约款40万元，周涛于2020年9月18日向戈钦支付了签约款2万元，戈钦实际收取了原告签约款共计42万元，原告所主张的额外33万元，未向戈钦支付，且并非使用于戈钦，原告无权要求戈钦返还。因戈钦不存在合同约定的违约情节，因此原告无权要求戈钦返还42万元，相反原告在先构成根本违约的情况下，依法应当按照合同约定，向戈钦支付违约解除合同违约金，并赔偿戈钦各项损失。综上，我方同意原告第一项诉讼请求，对其余诉讼请求不同意。我方确认合同已经解除，解除时间为2022年2月25日（戈钦实际收到原告的解除通知之日）,解除方式为双方协商解除，戈钦不存在原告在解除通知中所主张的违约情节，但我方同意与原告解除合同。
被告周涛答辩称：请求驳回原告针对答辩人的诉讼请求。答辩人自2020年6月9日入职原告，任直播电商运营总监一职。由于答辩人拥有丰富的直播行业的工作经验，原告的股东对直播行业的运作不甚熟悉，便由答辩人负责其中最关键的寻找主播及直播项目运作。2020年7月初，戈钦与原告就戈钦成为原告的独家艺人的事宜协商达成一致，并签订了艺人经纪合同。但由于当时戈钦已经与其经纪人曾俊樾签订了协议成为其独家艺人，如需把戈钦“挖角”至原告处，则必须与曾俊樾协商处理此事。为此，原告特批了35万元签约经费给与答辩人，让熟悉行业运作的答辩人操作此事。基于当时原告急需被告戈钦开展业务的需要，答辩人连忙联系好曾俊樾协商此事，最终答辩人代表原告向曾俊樾实际控制的惠州惠红文化传媒有限公司支付了33万元的解约金，以保证被告戈钦成为原告的独家艺人后没有后顾之忧。此后，答辩人便将剩余的2万元签约经费通过支付宝支付给了戈钦。原告对于答辩人已将35万元经费完全用于公司的业务是非常清楚的，只是由于原告因经营不善拖欠答辩人工资致使答辩人与原告对簿公堂，才旧事重提。答辩人认为，首先，本案所涉的法律关系是原告与被告戈钦的合同法律关系，相应的权利和义务也是基于此法律关系产生的，但答辩人与原告之间只存在劳动关系，答辩人将接收原告的款项用于公司业务也是基于劳动关系产生的行为，与本案所涉合同法律关系完全无关，原告如要求答辩人承担责任，应另行通过劳动仲裁等方式进行解决，而不应在本案中直接进行认定、判决。其次，原告给与答辩人的35万元签约经费是用于让被告戈钦顺利签约到原告名下且不被追究责任的，答辩人也已经将相应经费完全用于相应用途。从后续情况来看，被告戈钦在签约至原告后，确实一直等待着原告的工作安排，只是由于原告的经营不善，一直没有给与戈钦相应的工作安排而已。况且，直至现在被告戈钦已经在多个平台开设账户进行了直播，其原经纪人曾俊樾也没有因此追究戈钦的责任，可见答辩人已经与曾俊樾协商一致并支付了相应的解约金，并得到其谅解、同意。因此，答辩人理应无需承担任何的责任。据此，答辩人特做以上答辩。我方不同意原告对我方的全部诉讼请求，至于其它诉讼请求由法院依法确认，我方不发表意见。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2020年9月7日，八绎文化（广东）有限公司（甲方）与戈钦（乙方）签订《艺人经纪合同》一份，约定：合作内容，甲方接受乙方的委托担任乙方的独家经纪公司。甲方为乙方独家代理全部线上、线下演艺/直播事业的经纪和经营管理工作。合作方式。合作期限内乙方按照甲方的安排，使用自有账户或甲方提供的网络视频平台账户发布相应视频或进行直播。未经甲方书面同意，乙方不得在其他平台开设账户，在已使用平台上开设新账户或使用他人账户发布视频或进行直播。合作期限，自2020年9月7日起至2023年9月7日止，共计36个月。甲方权利，本合同期间，甲方有权以独家排他方式代理本合同第一条第一款项下所涉的乙方全部活动的经纪事务并获得相关收益。甲方义务，甲方利用自有资源，负责对乙方进行包装、推广宣传。乙方权利，乙方有权要求甲方依本合同所规定的目标，实施为其进行演艺活动安排且获得保护和收益。乙方有权按照本合同收益分配的约定获得报酬。乙方义务，不得从事违法违规或其他未经甲方书面同意的活动。乙方应严格遵守本合同的独家排他性，未经甲方书面允许，不得与第三方以任何方式从事本合同约定范围内的任何事宜的合作。乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容。乙方如违反任何一项规定的，甲方有权立即冻结未向乙方支付的合作费用，并结合乙方违约的严重程度决定是否行使单方解除权。如本合同因此解除或提前终止的，乙方应当按照本合同的约定，承担违约责任。合作费用，合作期内，乙方满足本合同约定的直播时长，则视为乙方该月的直播为有效直播，即可按照本条款的约定获得收益。
原告提交的转账记录显示，2020年9月7日，原告法定代表人陈奕帆的银行账户向戈钦的银行账户转账40万元，备注“戈钦-艺人签约款”,2020年9月14日，原告法定代表人陈奕帆的银行账户向周涛的银行账户转账35万元，备注“戈钦-艺人签约款2”。关于上述款项，原告称：为原告向戈钦支付75万元，75万元为合同预付款，合同中并未约定，我方认为该款项为在之后的合作中进行结算时预付和抵扣款项，双方合同第五条约定的结算方式为分红。戈钦质证称：真实性及合法性确认，对关联性及证明目的不认可。戈钦实际接收原告签约款42万元，剩余33万元未向戈钦实际支付，原告无权主张该33万元的返还。此外，原告主张其支付的75万元属于签约预付款，在原告构成根本违约情况下，戈钦仍然遵守合同义务，该75万元应当属于戈钦的履约对价，原告无权要求返还。即使法庭认定戈钦应当返还，则戈钦认为仅应返还65000元，计算方式为：戈钦已收42万元-75万元36个月17个月。周涛质证称：真实性及合法性确认，关联性不确认，周涛收取的35万元并非全部由周涛直接转交给戈钦，而是让周涛处理好戈钦与其前手经纪人曾俊樾的独家经费。
原告另称：在合同实际履行过程中，没有实际产生需要结算的费用。原因是我司签订主播之前，周涛与我方称是按照快手账号167万人粉丝号才签约了戈钦，但之后该账号于2020年11月28日被惠州惠红文化传媒有限公司收取之后我方才知晓该账号签约时不归属我方，导致无法开展业务。至于周涛提出的我方因纠纷账户被冻结导致无法开展业务，与本案无关。我方对戈钦的签约预付款都是支付至主播处，我方打款时都有备注是戈钦签约预付款。自从我方与戈钦完成合同签约之后，原告公司一直无法获取主播的任何联系方式，都是由周涛与戈钦单方联系。
戈钦称：我方在本案合同中收取了42万元，我方认为该42万元属于戈钦与原告签约的预付款，合同中没有约定，戈钦与原告签约前，不属于新艺人，具有巨大的粉丝量和流量，对价即为戈钦选择与原告签订经纪合约，且戈钦按照双方约定签订了协议，该42万元即为戈钦与原告签约的对价。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议为：1、原告向戈钦支付的合同费用数额以及具体性质。2、原告能否要求戈钦返还款项及数额。3、周涛应否在本案中承担责任。就此，本院分析如下：
关于原告向戈钦支付的合同款项，原告主张为75万元，戈钦确认为42万元，就此，本院采纳戈钦主张即本案中戈钦仅收到原告合同款42万元。首先，合同并未明确在签订合同时原告应向戈钦支付的款项。其次，戈钦实际只收到42万元（40万元为原告法定代表人账户转账并注明性质，2万元为周涛转账）。至于原告所述的由周涛转交共35万元，周涛并未提交证据证明。再次，周涛称33万元为处理戈钦与前合作方的关系支付的款项，但并未提交证据证明，且戈钦已经提交证据证明其与前合作方的合同早已到期，无需支付费用，周涛的陈述并不合理，本院不予采纳。综上，原告并无证据证明剩余33万元为戈钦确认的签约款，周涛的陈述本院不予采纳，对于原告主张的已向戈钦支付75万元合同款，本院不予采纳。
关于上述42万元合同款的性质，合同也并未约定。原告主张为预付款，戈钦主张为签约款。原告主张的预付款并不符合常理，但戈钦主张为签约款，戈钦又没有合理说明签约款对应的合同对价，本院均不予采纳。现原告要求确认合同于2022年2月25日解除，戈钦对此并无异议，本院予以确认。合同实际已经于2022年2月25日终止履行，双方应就合同进行结算。鉴于双方均确认戈钦在合同项下并未实际进行直播演艺活动产生费用，也考虑到并非戈钦不配合原告的工作安排，在上述42万元款项性质不明的情况下，根据公平原则，本院酌定戈钦向原告返还252000元（420000元60%)。
关于原告主张的资金占用费，双方之间并无约定，本院已经综合考虑了本案的情况酌定了戈钦应返还的款项，对于原告另外主张的资金占用费，本院不予支持。
至于原告要求周涛在收取款项35万元范围内承担责任的问题，如前所述，周涛在收到该35万元后向戈钦支付了2万元，剩余33万元不知去向。鉴于该33万元本院不确认为原告向戈钦支付的款项，故与戈钦向原告返还的款项无关，原告要求周涛在35万元范围对戈钦的债务承担连带责任，本院不予支持。就该33万元款项的纠纷，原告与周涛可另行解决。
依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、确认原告八绎文化（广东）有限公司与被告戈钦签订的《艺人经纪合同》已于2022年2月25日解除。
二、被告戈钦于本判决发生法律效力之日起五日内向原告八绎文化（广东）有限公司返还合同款252000元。
三、驳回原告八绎文化（广东）有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11716元，由原告八绎文化（广东）有限公司负担7986元，被告戈钦负担3730元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

2023-06-09

广东省广州市中级人民法院

申请人：左甜甜，女，汉族，2000年12月2日出生，住所地：江苏省涟水县。
委托代理人：唐妙云，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：郭莹，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被申请人：南京柠檬酸了文化传媒有限公司，住所地：南京市江宁区西门子路27号A座301、302室。
法定代表人：张嘉成。
委托代理人：周密，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。

申请人左甜甜与被申请人南京柠檬酸了文化传媒有限公司（以下简称柠檬酸了公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2023年3月10日立案后进行了审查。现已审查终结。

【当事人主张】
左甜甜申请请求，左甜甜与柠檬酸了公司签订的《主播独家合作经纪协议书》的仲裁协议（条款）无效。事实和理由：一、左甜甜和柠檬酸了公司应当为劳动关系，不属于普通民事关系，因此左甜甜与柠檬酸了公司就管辖约定属于违反了法律强制性规定而无效。柠檬酸了公司对左甜甜实行管理，决定左甜甜工作内容、工作步骤、工作成果的展示方式，拥有左甜甜的工作成果，同时对收益分配进行了规定，向左甜甜发放工资。柠檬酸了公司也要求左甜甜遵守各项规章制度，柠檬酸了公司对工作内容、步骤、成果等都没有决定权、控制权和主动权，其工作构成了柠檬酸了公司的业务组成部分。双方实际履行的内容符合劳动关系的法律特征，构成劳动合同关系。根据仲裁法第二条、第十七条的规定，左甜甜、柠檬酸了公司的仲裁协议约定无效。二、左甜甜、柠檬酸了公司签订的合同是格式合同。根据民法典第四百九十六条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”案涉《主播独家合作经纪协议书》是由柠檬酸了公司单方提供、反复使用的制式合同，双方并没有经过成分的协商，显然约定进行商事仲裁并非是左甜甜的真实意思表示，并非自主磋商的产物。仲裁条款属于与左甜甜有重大利害关系的条款，柠檬酸了公司应向合同相对方履行充分的提示和说明的义务，柠檬酸了公司显然既没有进行与左甜甜的磋商，也没有对左甜甜尽到提醒的义务，因此显然仲裁条款系不成立。
柠檬酸了公司辩称，一、柠檬酸了公司与左甜甜之间不存在劳动关系，双方是平等主体之间的民事合同关系。1.柠檬酸了公司与左甜甜之间是平等主体间的合作关系，并不具有人身依附性。左甜甜所称其履约过程中被要求遵守的各项规章制度，并非是用人单位的劳动规章制度，而是为加强直播行业管理，相关部门制定的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规则与公约。案涉《主播独家合作经纪协议书》附件内容可以看出，左甜甜被要求遵守的规章制度，实际为法律法规和合作平台为规范直播行为而制定的相关规则。除此以外，根据第三方直播平台的相关规则，左甜甜直播账号必须在后台与公司公会绑定后，公司才可参与左甜甜直播收益分配，故合同约定双方为独家合作。为此，柠檬酸了公司还为左甜甜向其前经纪公司支付4万元转会费用。此类基于行业特性而约定的独家合作，并不能等同于双方建立劳动关系。左甜甜直播时间、地点和内容等相关事宜，均由其自行安排，左甜甜仅是柠檬酸了公司经纪服务对象。所谓的“最低工作量标准”仅是柠檬酸了公司为控制合作风险以及确保收益进行的义务约定，实际是基于演艺经纪服务衍生的管理行为，而非劳动关系意义上的管理。实际履行过程中，左甜甜可自行安排具体开播时间，只需要满足约定相关义务即可，明显有别于劳动管理制度的考勤管理。直播地点、内容均不受限制，柠檬酸了公司对左甜甜的监督管理仅限于对直播活动的合法性进行监督管理和对统一直播活动时的活动和有效资源管理，该管理依然提供服务，确保左甜甜直播内容合法，促进双方利益最大化。2.柠檬酸了公司与左甜甜之间并不具有经济从属性，双方受益均来自左甜甜直播过程中所获的打赏收益，柠檬酸了公司向左甜甜分配收益行为仅仅是一种代收代付行为，由直播平台支付给柠檬酸了公司，再由柠檬酸了公司将属于主播的收益支付给主播。按合同收益分配方式约定，左甜甜所获费用以其直播所获打赏金额为基数，由直播平台结算后给柠檬酸了公司，再由柠檬酸了公司按照约定比例分配给左甜甜。左甜甜所获直播收益多少，主要取决于其直播所获，柠檬酸了公司无法掌控和决定。根据代付证明和转账凭证，柠檬酸了公司向左甜甜分配的收益并不具有固定性，属于固定工资的性质。3.柠檬酸了公司与左甜甜之间网络直播合作必须通过第三方直播平台才可实现，不能认为左甜甜从事直播活动是履行职务行为。二、柠檬酸了公司与左甜甜之间是平等主体之间的民事合同关系，双方约定的仲裁条款合法有效。案涉《主播独家合作经纪协议书》就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动权利义务作出约定，内容不具有劳动合同必备条款性质，与劳动合同基本要素明显不同，是合法有效的商业合作合同。合同第1.5条明确“乙方作为甲方合作直播平台用户，应当遵守甲方合作平台的各项规则。本协议的签订，不代表甲、乙双方存在任何法律或事实上的雇佣、劳动关系”。三、左甜甜为成熟的网络主播，协议是双方协商后签订，不存在格式合同情形，左甜甜在合同中多处捺印，表明其认可且理解合同条款。综上，请求法院查明事实，驳回左甜甜的本案申请。
经审查查明：2019年11月28日，柠檬酸了公司（甲方）与左甜甜（乙方）签订案涉《主播独家合作经纪协议书》,就甲方独家经纪乙方直播及商业合作等事宜约定：甲方在全球范围内独家担任乙方演艺经纪公司，为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权处理乙方全面的演艺经纪事宜。唯一且排他的享有乙方全部演艺事业的经济权益。经纪范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边等所有与乙方演艺事业相关的活动及事务。甲方将充分利用其资源对乙方进行形象设计、包装及宣传推广，维护和协调直播平台关系，并全力为乙方的演艺事业提供公关及幕前幕后的经纪服务，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，以提升乙方人气、粉丝量、流量变现能力。乙方须以甲方指定的合作平台作为独家互联网直播演艺平台，未经甲方书面许可，乙方不得直接或间接参与甲方指定合作平台外的任何第三方平台进行互联网直播演艺活动。双方同意，乙方的直播天数、直播时长、直播人气、直播收益等信息以甲方指定合作平台后台数据为准。乙方授权甲方在本协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和行纪安排，甲方有权以乙方名义对外签订合同，为乙方安排商业活动，并全权处理相关法律事务。乙方作为甲方合作直播平台用户，应当遵守甲方合作平台的各项规则。本协议的签订，不代表甲、乙双方存在任何法律或事实上的雇佣、劳动关系。乙方直播过程中受到或造成的任何人身、财产损害及在甲方合作平台上与第三方之间的任何纠纷，均与甲方无关。收益分配约定为：甲乙双方各50%进行分配；乙方有权按照本协议约定向甲方收取演艺收益。协议期内，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽、安排任何与演艺相关的活动，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何本协议约定的与乙方演艺事业相关的活动。乙方应全面服从甲方对其演艺事业的安排，并保证尽最大努力，以专业、尽职、守时的工作态度，投入到甲方为乙方安排的与乙方演艺相关的活动中，不得借故拖延、拒绝或擅自离开，否则乙方应当赔偿甲方的一切损失。乙方同意，甲方为便于统一管理艺人、主播，有权制定相应的艺人管理公约、规则或制度。乙方承诺严格遵守该等公约、规则或制度的各项规定。乙方应在甲方安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺，并保证：每月在互联网直播演艺平台进行直插演艺的有效时长不低于6小时；每月在互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效天数不低于25;未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网直播演艺平台任何形式进行的互联网直播演艺，包括但不限于任职、兼职、挂职或免费直播等；不得与上述平台私自开播包括但不限于以承接商业活动的形式开展任何合作；不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。附件为《演艺要求》。该案涉《主播独家合作经纪协议书》其中第12.2条约定：因本协议引起的相关争议，双方应首先友好协商解决，若协商不成，双方同意将纠纷提交至广州仲裁委员会，按照该机构的仲裁规则仲裁裁决。
2022年3月18日，柠檬酸了公司向广州仲裁委员会提起仲裁，案号为（2022）穗仲案字第13669号，该案尚未开庭。
2023年3月10日，左甜甜向本院提起本案申请。

【一审法院认为】
本院认为，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动，用人单位给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。本案中，虽然左甜甜提交2021年4月至11月的社保缴纳记录以证明双方存在劳动关系，但是柠檬酸了公司与左甜甜之间并未建立劳动合同关系。理由如下：首先，从管理方法上看。柠檬酸了公司对左甜甜并未形成人身附属管理。虽然左甜甜通过柠檬酸了公司在第三方直播平台上从事网络直播活动，但其直播时间、地点、内容并不固定，左甜甜亦无需遵守柠檬酸了公司的各项劳动规章制度。虽协议对左甜甜每月直播天数、时长等作出约定，但均可理解为左甜甜基于合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非柠檬酸了公司对左甜甜实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收益分配上看。柠檬酸了公司并未向左甜甜支付劳动报酬，左甜甜的直播收入主要是其通过直播获得打赏所得。柠檬酸了公司按协议约定比例进行收益分配，无法掌握和决定左甜甜的收入金额。柠檬酸了公司基于合作协议向左甜甜支付的直播收入并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看。左甜甜从事的直播活动并非柠檬酸了公司的组成部分。左甜甜从事直播的平台由第三方所有和提供，不属于柠檬酸了公司的经营范围。虽然双方合作协议约定柠檬酸了公司享有左甜甜直播作品的著作权等，但不能据此推定左甜甜从事直播活动是履行职务行为。综上，案涉《主播独家合作经纪协议书》双方当事人之间的权利义务关系不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。
《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款规定，仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。案涉《主播独家合作经纪协议书》中关于争议解决方式的约定有请求仲裁的意思表示，对仲裁的事项、范围已经作出了明确的约定，并选定了仲裁机构广州仲裁委员会。仲裁属于民商事争议解决方式之一，并未直接确定当事人的实体权利义务或排除当事人的主要权利义务，不属于需要提示或特别说明方生效的条款，左甜甜以柠檬酸了公司未对仲裁条款履行提醒义务为由主张该条款无效，缺乏理据。左甜甜作为完全民事行为能力人，签署案涉《主播独家合作经纪协议书》,理应受相关合同争议条款约束。综上，依据上述法律规定，案涉《主播独家合作经纪协议书》中的仲裁条款合法有效。
依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条规定，裁定如下：

驳回申请人左甜甜的申请。
申请费400元，由申请人左甜甜负担。

2023-06-08

葫芦岛市龙港区人民法院

原告某公司，住所地葫芦岛市龙港区。
法定代表人孟某，系该公司总经理。
委托代理人李亮，辽宁岱恒律师事务所律师。
被告杨某，住湖南省岳阳市汨罗市。

原告某公司诉被告杨某合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告某公司的法定代表人孟某及委托代理人李亮到庭参加诉讼，被告杨某经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告某公司诉称，本案中被告杨某于2020年11月9日与原告公司签订《某公司艺人主播合同》,后又于2022年1月1日双方又签订《互联网视频主播合作协议书》来延续双方的合作关系，在合同约定被告为原告公司做艺人主播，并由原告公司对其进行宣传、包装，培训等，并为提高被告人气付出大量的人力和财力，但是同时约定了被告不得在合同期内去其他公司从事直播业务，否则构成违约，但是本案被告从今年开始未经原告公司许可而擅自去其他公司直播，给原告公司造成了巨大损失，而且从2022年1月份起因被告违约因返还每月多取的提成共计43927元，对此原告公司将此事诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求：一、要求解除双方签订的《互联网视频主播合作协议书》;二、要求被告赔偿违约金100万元，并返还43927元，合计1043927元；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告杨某未提供书面答辩状，未出庭。

经审理查明，2022年1月1日，原告某公司（甲方）与被告杨某（乙方）签订了《互联网视频主播合作协议书》,协议约定：“乙方在甲方规定的平台房间号进行网络直播。甲方负责培训、培养、安排乙方的直播工作，通过旗下网络直播平台及其他方式宣传乙方，提高乙方的知名度，使乙方建立及保持良好的网络主播形象。”协议约定委托代理期限自2022年1月1日至2025年1月1日。其中，协议第六条第一款约定：“基于甲方的推广资源、经纪能力，甲乙两方达成如下共识：乙方在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的虚拟礼物收益，由平台发放公会，公会代发主播，提成在酷狗直播百分之90+每日任务需扣收益总数乘以0.07（需完成时长天数要求）。”第八条约定：“乙方违反本合同约定的义务时，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付违约金100万元（大写：壹佰万）和赔偿甲方扶持乙方的全部实际费用支出。”此外，协议还约定了甲乙双方各自的权利和义务、酬金、违约责任和争议解决等内容。合同签订后，原告对被告进行培训、包装等相关事宜，从事双方约定的直播。2022年4月，被告私自离开原告处，后到其他公司从事直播。原告主张，被告的违约行为给其造成784600.00元的经济损失。另，在双方合作期间，原告给被告多付提成款43927.00元，现原告要求被告返还。原告诉至本院，要求判如所请。
上述事实，有当事人陈述、《互联网视频主播合作协议书》、费用的清单、微信聊天记录、微信转账记录、直播动态截图、视频资料等在案为凭，经质证和本院审查，可以采信。

【一审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国民法典》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”本案中，首先，对于原告要求解除合同的诉讼请求，双方在合同中进行了约定，即“乙方违反本合同约定的义务时，甲方有权单方解除合同”,现被告在双方约定的合作期限内，私自到其他公司从事直播，违反了双方的合同约定，构成违约，原告可以按照双方约定，解除双方签订的协议书，对于原告的该项请求予以支持。其次，对于原告要求被告赔偿其违约金100万元，并返还43927.00元的诉讼请求，本案中，通过原告提供的损失明细及庭审中原告陈述可以看出，原告只计算了其花销的费用，对于被告为其从事直播期间所获得的收益并未计算在内，原告所计算的损失数额也并非均是由于被告的违约行为所造成的，对于原告所主张的损失数额缺乏足够的证据予以证明，因此应当认定双方约定的违约金100万元过高。结合本案的具体情况，酌定被告应支付原告违约金50万元。对于原告要求被告返还提成款43927元的诉请不予支持，理由为：原告陈述该款系由于双方在协议中约定给被告70%的提成款，而在其发放提成款时，被告要求按照100%发放，原告同意后，为被告进行了发放，现要求被告返还多发放的30%提成款。上述行为应当认定系双方在实际履行协议时对原协议约定的变更，原告已为被告发放了提成款，现要求被告返还，缺乏法律依据。故对于原告的该项请求不予支持。被告杨某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自身抗辩权的放弃。综上，依据《中华人民共和国民法典》第六条、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百八十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、解除原告某公司与被告杨某于2022年1月1日签订的《互联网视频主播合作协议书》。
二、被告杨某于本判决生效后十日内给付原告某公司违约金500000.00元。
三、驳回原告某公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14195.00元，原告某公司已预交，由被告杨某承担6799.00元，于本判决生效之日起七日内向龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告某公司负担7396.00元，应退回原告某公司6799.00元。公告费560.00元，由被告杨某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

2023-05-30

辽宁省鞍山市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山芊雪文化传媒有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁东区园林路162号。
法定代表人：王石，该公司经理。
委托诉讼代理人：侯艳辉,辽宁正庭扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙菲菲，女，1991年11月2日出生，汉族，住辽宁省辽中县。
委托诉讼代理人：王有鹏，鞍山市铁东区普派法律服务所法律工作者。

上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司、孙菲菲演出合同纠纷一案，均不服鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司的上诉请求：1、依法撤销(2022)辽0302民初3594号判决，改判被上诉人给付上诉人违约金及律师费合计80000元(上诉人对一审不服的金额为20000元)2、本案一审、二审的全部诉讼费用及上诉人二审律师费由被上诉人承担。事实和理由：1、依据双方签订的《合作协议》该合同双方自愿签订，不违反法律的强制规定，其合法有效。8.3的约定被上诉人在合同履行期内违约，在履行协议期内的月平均工资为16470.73元，所以被上诉人因违约行为应该赔偿原告损失金额16470.73×20=329415元，但依据处分原则及司法实践的处理情况，上诉人主张要求被告赔偿损失金额调整为15.3万元，所以上诉人针对违约金已经做出了很大的让步，但根据一审的判决结果，法院仅判被上诉赔偿违约金6万元，而且一审没有支持上诉人的律师费，我方不清楚一审法院的判决依据从何而来，不能仅凭主观设想判决，这样就造成双方签订的《合作协议》中约束的条款形同虚设，那么民法规定的契约精神何在?一审这样判决是在变相鼓励主播在公司学会直播技能后就立即违约单飞，因为即便她们跟公司签了合同也根本约束不了主播的违约行为，致使演艺公司辛苦培养主播后对她们的违约行为也束手无策，这样的判决会导致演艺公司无法生存，面临倒闭。根据《民法典》第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。既然有了合同约束就应严格按照合同的约定予以执行，一审法院超越合同约定主观任意判决违约金的金额是错误的，恳请二审予以纠正!2、就实际损失问题，被上诉人从2022年4月底以请假名义离开，自己用公司的账号开播，我公司给被上诉人投入抖加运营，就是给其账号买人气增加粉丝，令其快速发展，现在被上诉人把账号带走私自开播，我方投入的抖加资金也是实际的损失，被上诉人离开后一直开播至今的收益也正是上诉人的实际损失。其次从被上诉人离开起，我公司给被上诉人准备的直播间就一直空置，我公司的成本投入也是实际损失。被上诉人与其他5名主播恶意窜通集体违约离开，造成公司业务根本无法运营，所以被上诉人已经不是个人违约赔偿这么简单了，其就是有计划、有预谋地令我公司面临倒闭，一审判罚的6万这个结果会令主播的违约成本大大降低，这样就会带动起其他主播继续跟随其违约，所有主播根本就不畏惧违约，最终导致上诉人这样的传媒公司根本无法生存，在我方起诉过程中，还有其他主播受被上诉人等煽动加入她们违约的行列。
芊雪公司当庭更改诉讼请求要求违约金由6万元增加至8万元。
孙菲菲辩称芊雪公司违约在先，不应由孙菲菲承担违约金。
上诉人孙菲菲的上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁东区人民法院(2022)辽0302民初3594号《民事判决书》判决第一项，即给付鞍山芊雪文化传媒有限公司违约金60，000元，并依法改判；2、请求撤销鞍山市铁东区人民法院(2022)辽0302民初3594号《民事判决书》判决第二项，即依法改判给付孙菲菲2020-2022年押金为9，814元；3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。4、合作协议无效。不服金额60000元。事实与理由：一、2020年1月9日，上诉人孙菲菲与被上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司签订的《合作协议》的“合作”内容低级、庸俗，其直播内容违背公序良俗，规避法律，不应收到法律的保护。1、其直播“打PK”的内容，均为互相“谩骂、诋毁”等语言，贬低对方人格以博得观众“打赏”；有时，被迫采用危及人身安全、性命的直播；2、如不能完成相应内容，其惩罚措施极其严厉。比如40斤水桶蹲起、水桶绑胳膊、负重转圈等。二、按照《合作协议》约定，本案被上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司违约在先，即按《合作协议》约定，被上诉人应予每月25日前支付上个月的“演出”提成，但被上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司未按时支付，应属违约在先。1、按照《合作协议》第4.2.3条约定，乙方在直播间的进行演艺活动的时间必须达到208小时/月，每月不低于26天，如达到上述要求给予保底8000元。被上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司违约在先，并未给予保底8000元。三、《合作协议》是标准的“格式”合同，其解释应有利于上诉人孙菲菲一方。《民法典》规定，重复使用，并在订立合同时未与对方协商。为保护弱者的利益，达到公平目的，对违约金条款约定的解释，应充分考虑上诉人孙菲菲自然人的利益。原审法院认为：因原告未提供证据证明其损失的实际数额，且双方的演艺合同实际履行期限较短，兼顾该行业的特殊性，该院对违约金酌情调整为6万元。其实，原审法院已考虑“行业”特殊性，但未考虑到该行业的直播内容严重违背公序良俗和社会主义核心价值观，不应受到法律的保护，其判决上诉人支付6万的“违约金”于法无据；综上所述，上诉人孙菲菲认为，《合作协议》在实际履行中，合作的直播内容严重违背“合作”的宗旨，非表演才艺，直播内容荒唐至极，严重背离社会主义核心价值观。因此，上诉人孙菲菲依法提起上诉，请求撤销鞍山市铁东区人民法院(2022)辽0302民初3594号《民事判决书》判决第一项、第二项，依法改判，以切实维护上诉人孙菲菲的合法权益。
鞍山芊雪文化传媒有限公司辩称，首先，我公司与孙菲菲的合作直播内容健康文明、不违反法律及公序良俗，无谩骂诋毁等言语，一审期间孙菲菲没有提出任何证据证明其所述真实，孙菲菲在与我公司合作期间，从来没有向我公司以任何形式提出要求更改直播内容，也从来没有以直播内容违法不健康为由要求解除合同，我公司在一审提供的孙菲菲的请假条内容看出，孙菲菲根本没有提到直播内容有问题，请假的原因就是申请休假，在我公司一审法院提供的孙菲菲违约后私自在家直播的82段视频就可以看出其自己私自直播的内容与我公司合作时直播的内容是一致的，同一项直播内容，自己做就合情合理合法，与我公司合作就违背公序良俗，这种解释实属狡辩，足以证明是孙菲菲单方恶意违约，其目的就是不分给我公司合作利润，其违约行为与直播内容无关。其次，一审已经查明双方的合作协议真实有效，是在双方自愿平等的基础上签订的，孙菲菲是具有完全行为能力的成年人，其在仔细阅读每页合同后才签字确认。一审期间孙菲菲未到庭，其主张的返还9814元不属于本案二审审理范围。
【当事人一审主张】
鞍山芊雪文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告给付违约金150000元及律师费3000元；2.由被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费都全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2021年1月9日芊雪公司(甲方)与孙菲菲(乙方)签订一份合作协议，合作协议约定，乙方将甲方作为演艺事业的独家合作方，甲方提供给乙方互联网直播平台或其他平台，乙方在直播间或其他平台上进行各项演艺活动，提升演艺水平和知名度，双方根据本协议约定及相关规则分配收益。在合作期间，乙方应根据本协议约定及甲方要求开展演艺活动并保证遵守甲方及第三方演艺平台相关规则。甲乙双方之间是商业合作关系，不应当被告认定为构成任何合伙、雇佣、劳动、劳务等关系。合作期限为3年，从2021年1月9日至2024年1月8日止。乙方签订本协议后，开播期间甲方会从后台扣除主播当月收益的10%，作为保证金，12个月到期后，甲方会返还保证金的50%，三年期满后，返还保证金的全部，主播正常离职，在不损害公司利益的情况下，保证金分6个月平均返还给主播。协议还约定，甲方独家享有乙方网络演艺经纪权，指所有乙方在网络(线上)的演艺活动；而对于乙方线下的演艺活动，甲方有权行使经纪权利，具体视实际情况而定。乙方应在甲方提供的直播间或指定的其他平台进行演艺活动，且必须保证在合作期间内每天至少在该直播间内进行演艺活动8个小时。乙方郑重承诺：在本协议签订前并未与任何第三方之间存在演艺协议、经纪协议、合作协议等与本协议类似的协议或与本协议有冲突的协议。乙方保证本协议成立生效后，在合作期间，不得与任何第三方签订演艺协议、经纪协议、合作协议等与本协议类似的协议，或与本协议有冲突的协议。乙方应全面履行本协议约定的义务，应按照协议的约定履行在甲方提供的直播间或第三方演艺平台上进行演艺活动，并保证尽最大能力，以专业、守时、敬业的态度，全身心投入各项演艺活动中。在双方合作期间，乙方不得与任何第三方签订与本协议类似的协议，或与本协议有冲突的协议，否则甲方有权解除本协议，并追究乙方的违约责任，要求赔偿甲方的损失。协议还约定，乙方进行演艺活动所得收益、奖励等，由甲方先行收取或甲方根据本协议约定及第三方演艺平台规则确定收益分配比例，再由甲方或由第三方演艺平台直接将收益分配给乙方。甲乙双方约定，乙方在直播间进行演艺活动的时间必须达到208小时/月，每月不低于26天，如达到上述要求给予保底8000元或甲方和乙方按约定比例30%进行分配收益，还在考察期内的保底工资只按照80%核算。协议还约定，合作期间，若乙方未经甲方同意，擅自在甲方直播间或在甲方指定的第三方演艺平台之外的平台上进行演艺活动的，或乙方违反3.1.3条约定的，构成乙方根本性违约，乙方应向甲方支付已履行协议期内乙方每月的平均收益乘以20的总金额作为违约金，同时甲方也有权解除本协议。因乙方违约而造成甲方损失的，如乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续赔偿甲方的全部损失，甲方损失包括直接损失和间接损失，以及甲方为维护权益所支付的律师代理费、住宿费、交通费等合理费用。协议签订后，被告在原告开始直播活动，每月平均收入在16000元左右，2022年5月开始，被告不在原告平台直播，私自开播。
二审中，芊雪公司提交律师费发票两张，拟证明双方合作协议中第8.4条中已经约定本案发生的律师费用应由被上诉人方承担。本院对该组证据的真实性予以认可，但并不能证明应由被上诉人承担该笔费用，故本院不予采信。
孙菲菲提交第一份证据是孙菲菲支付宝转账截图71页，拟证明其每天直播收益流水的除平台扣除的50%以外都需要转账给芊雪公司指定的收款人任常侠，每月开工资数额达不到合作协议约定的30%，芊雪公司违约在先，无权主张违约金，且每月任常侠给上诉人转账系开工资而不是收益分配，双方是劳动关系而不是合作协议关系。本院认为，该组证据双方均认可该收益分配规则，本院对分配规则约定予以认可，但并不能证明双方当事人之间成立劳动关系。第二份证据是其他员工直播时影像截图两页以及视频一份，拟证明公司让员工进行抱40斤重矿泉水箱子、汽车轮胎蛙跳等违背社会公俗良公序良俗的表演。违背公序良俗表演的证明目的，因该举证证明其举证目的证明力不足，本院不予采信。第三份证据是芊雪公司微信群聊截图13页，拟证明芊雪公司每天对孙菲菲进行管理支配，具体形式每天打卡签到，公司巧立名目，孙菲菲如果晚几分钟就罚款，双方是劳动关系。该聊天记录，拟证明芊雪公司对孙菲菲形成劳动关系意义的管理依据不足，本院不予采信。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

【二审法院认为】
1、案涉争议是否为合同纠纷；
2、如为合同纠纷，则一审法院认定的违约金数额是否正确。

【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告双方签订的合作协议是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法律的规定，该合作协议合法有效，双方应当依约履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定“当事人应当按约定全面履行自己的义务。”第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告在履行协议期间，未按照协议约定在原告开展直播演艺活动，自2022年5月开始擅自直播，其应当承担违约责任。关于原告主张的违约金一节，该院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该案中，双方约定了违约金，但违约金过高还是过低应当结合原告所受到损失进行调整，庭审中，原告未提供证据证明其所受到的损失数额，结合被告在原告处直播期间的月平均收益，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金调整为60000元。关于原告主张的律师费一节，因双方合同已约定，违约金不足以弥补原告损失的情况下，被告继续赔偿原告的损失包含律师费，现已经由被告向原告支付违约金，且原告亦未能证明其损失的具体数额，因此，原告主张的律师费，不予支持。综上，一审法院判决：一、被告孙菲菲于该判决生效之日起五日内给付原告鞍山芊雪文化传媒有限公司违约金60000元；二、驳回原告鞍山芊雪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，鞍山芊雪文化传媒有限公司已经预交，由被告孙菲菲负担1318元，于该判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由鞍山芊雪文化传媒有限公司负担2042元，应予退还1318元。该案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必要的消费行为。该条款即为执行通知，违反本条规定的，该案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉争议是否为合同纠纷；2、如为合同纠纷，则一审法院认定的违约金数额是否正确。
关于争议焦点一。芊雪公司与孙菲菲签订的合作协议,为双方真实意思表示，孙菲菲没有提交证据证明其是在受到胁迫或违背真实意思的情况下与芊雪公司签订的该合同,且合同不违反法律、法规强制性规定,该协议合法有效。孙菲菲主张双方之间不是合同关系，应为劳动关系,而芊雪公司主张其根据协议约定为孙菲菲提供了参与互联网视频直播平台的经纪服务，双方为合同关系。本案中从双方签订的合作协议内容来看,双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定,没有订立劳动合同的合意。结合双方举证及庭审陈述，从管理方式上看,芊雪公司没有对孙菲菲进行劳动性质的管理，从收入分配上看,双方按照经纪合作协议的约定,收益为孙菲菲在相应直播平台直播表演所产生的所有收入,结算时,按约定由芊雪公司向孙菲菲支付其当月收入。孙菲菲的收入所得为提成收入，收入虽由芊雪公司支付,但主要是孙菲菲作为网络主播，通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得,芊雪公司仅是按照直播平台运营规则及其与孙菲菲之间的约定，按比例进行收益分配，虽有保底约定，但主播的收益按照提成不是固定不变的，孙菲菲的工作内容也具有灵活自主性，此外双方合作协议也无关于社会保险等内容的约定，故一审法院从双方签订的合作协议合意、合作内容、日常管理方式、收入分配等方面分析,根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定,认定芊雪公司和孙菲菲之间不构成劳动关系，按合同关系认定双方权利义务、履行及违约等情况，并无不当，本院对上诉人孙菲菲该项上诉请求不予支持。
关于争议焦点二。芊雪公司作为为主播提供经纪服务的传媒公司，其主要业务来源为通过为签约主播提供经纪扶持，提升主播知名度和观看流量，双方受益按协议约定分配平台打赏所得。芊雪公司主张孙菲菲行为构成违约，要求其支付违约金，孙菲菲提出违约金过高，对违约金合理性提出异议，则芊雪公司对于违约金约定的合理性、违约金是否过分高于实际损失应提供合理说明,因双方均未能就其各自主张提供充分证据予以佐证。结合本案具体情况,一审法院综合考虑合作协议已履行部分的收益、未履行部分的预期利益、孙菲菲的违约情节,兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用,酌定孙菲菲应向芊雪公司支付的违约金为60000元，亦属合理，本院予以维持。一审酌定的违约金数额可涵盖二审期间芊雪公司为应诉需要支出的律师费，故本院对芊雪公司的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司承担300元，孙菲菲承担1300元。
本判决为终审判决。