作者： chen

2023-03-23

云阳县人民法院

原告：上海某某传媒有限公司，住所地为上海市静安区万荣路700号31幢A186室内，统一社会信用代码91310106MA1FY44F7Q。
法定代表人：林思诺，公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李巍，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被告：程某，女，1999年8月29日出生。
委托诉讼代理人：黎阳兵，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

原告上海某某传媒有限公司与被告程某合同纠纷一案，本院于2023年1月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海某某传媒有限公司（以下简称某某）委托诉讼代理人徐晨、被告程某及其委托诉讼代理人黎阳兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行与原告签订的《全约艺人经纪合同》义务；2.判令被告向原告支付违约金人民币300000元；3.判令被告赔偿原告支付的律师费20000元。庭审过程中，原告变更第3项诉讼请求为：判令被告向原告支付律师费15000元及律师差旅费用2466.22元。事实及理由：原告与被告于2021年3月1日签订《全约艺人经纪合同》,双方进行排他性演艺业经纪管理合作，合作期限为2021年3月1日至2024年3月1日。合同约定，原告在合作期间作为被告在全球范围内演艺经纪事业与商业活动等相关事务的唯一合作伙伴，被告成为原告旗下主播，在原告独家经纪管理下从事包括但不限于互联网直播、线下演艺等“演艺活动”。被告每天直播6小时，每月不低于156小时，每月直播天数不少于26日。合同违约责任条款约定，若被告未经原告同意在竞争对手、非合作平台及经纪公司进行直播等经纪活动，被告应向原告支付违约金，金额为合同期内总收益的五倍或伍佰万元（二者取数值高者）;原告有权向被告追索因被告违约产生的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等法律成本。合同签订后，原告依合同约定为被告提供了虎牙平台进行现在演艺活动资源，并提供了大量人力、物力资源予以支持。被告在原告不知情的情况下在抖音平台开设直播活动。原告员工于2021年6月16日刷抖音时发现被告的违约行为，并在被告直播中询问被告是否确定不继续履行双方的合同，被告表示不履行双方的合同。被告的违约行为已构成根本违约，其应向原告支付违约金。原告按合同约定为被告租赁房屋以提供直播场所、雇请运营人员、购买直播设备等花费巨大，租赁房屋租金一百三十余万元、三年物业费六十三万余元、直播设备六万余元、运营人员公司三个月一万七千余元，上述损失均因被告的违约行为造成，其应当向原告赔偿，原告结合实际将涉案合同8.6条约定的违约金下调至30万元。另外合同约定，若因被告违约，其应承担原告为追究被告赔偿责任所支付的律师费、差旅费、诉讼费等费用。原告为维护合法权益，特诉至法院。
被告程某辩称：1.原告和被告签订合同后，被告在原告指定的地点进行网络直播了一个礼拜。双方合同没有明确约定具体的直播合作平台，被告不清楚应当在什么平台进行直播，被告无所适从，从而导致合同履行不能。合同明确约定，被告若没有完成直播时长等，原告有解除合同等相关权利。被告的离开取得了原告方运营人员的口头同意，不构成违约。2.合同并未约定原告向被告提供直播设备。被告签约后即进行直播，直到被告离开，原告未向被告支付过任何费用。被告的行为根本没有造成原告任何损失。原告主张的违约金畸高，应该予以调整。原告主张的律师费、差旅费等费用应由原告自行承担，与涉案合同没有任何关系。综上，被告的离开及不再履行合同不构成违约，原告的诉讼主张没有事实依据，应予以驳回。

综合原告的起诉和被告的答辩及原告的举证和被告的质证，本院对双方无争议的事实确认如下：原告与被告于2021年3月1日签订《全约艺人经纪合同》,双方进行排他性演艺业经纪管理合作，合作期限为2021年3月1日至2024年3月1日。合同约定，原告在合作期间作为被告在全球范围内演艺经纪事业与商业活动等相关事务的唯一合作伙伴，被告成为原告旗下主播，在原告独家经纪管理下从事包括但不限于互联网直播、线下演艺等“演艺活动”,被告每天直播6小时，每月不低于156小时，每月直播天数不少于26日。合同8.6条约定，若被告单方解除终止履行合同，构成重大违约，应向原告支付违约金五十万元。合同9.3条约定，若被告在未得到原告同意的情况下在竞争对手、非合作平台及经纪公司进行直播、活动等经纪活动，原告有权单方面终止合同并扣除付款费用，且被告应向原告支付合同期内总收益的五倍或伍佰万元（二者取数值高者）作为违约金并赔偿因此造成的直接或者间接损失。合同9.7条约定，若被告违约，其应承担原告为追究被告责任所支付的律师费、诉讼费、仲裁费等费用。合同签订后，被告在原告指定的直播地点和网络平台进行直播了一个礼拜后，被告离开原告公司。在此期间，原告未支付被告任何费用，未投入相关资源对被告进行培训、广宣等。2021年6月16日，原告员工在被告抖音直播时询问被告是否确定不继续履行双方的合同，被告明确表示不再履行双方的合同。
原告公司成立于2016年10月18日，营业期限2016年10月18日至2036年10月17日。经营范围：为文化艺术交流活动提供筹备、策划服务、电影制片，电影发行，广播电视节目制作，演出经纪，音像制品制作，音像制品复制，电子出版物制作，电子出版物复制，图文设计、制作，广告设计、制作、代理、发布，在影视科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，知识产权代理，舞台设计，品牌策划，商务信息咨询。2020年12月9日，原告与重庆成大置业有限公司签订《物业租赁合同》,承租成大-锦嘉国际大厦办公楼09层3、4办公楼单元及其设施，面积700.28平方米。原告将租赁的物业作办公等用途，除办公用房外，另在其中设有三个用于网络直播的房间。

【一审法院认为】
一是被告的离开及不再履行涉案合同的行为是否构成根本性违约；
二是若被告违约，其违约责任如何确定。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订的涉案合同，是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，受法律保护，双方均应恪守合同约定，全面履行各自的合同义务。涉案合同约定被告程某的主要合同义务是从事网络直播等演艺活动，由于该义务的亲身性和不可替代性，在程某明确表示不再履行合同的情况下，涉案合同不具备再继续履行的客观条件。因此，对原告要求判令被告继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。
本案的争议焦点是：一是被告的离开及不再履行涉案合同的行为是否构成根本性违约；二是若被告违约，其违约责任如何确定。
一、关于被告的离开及不再履行涉案合同的行为是否构成根本违约。
本院认为，被告程某辩称其离开系经原告方同意，原告方对此予以了否认，被告程某应当对此举证予以佐证，但除其陈述外，并未举示证据予以佐证，本院不予采信。被告程某作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，清楚合同签订后其负有按经纪人要求开展网络直播等合同义务。在合同期限内，被告程某在未与原告某某协商一致解除涉案合同的情况下，自行离开公司且表示及不再履行涉案合同系单方终止履行涉案合同，已构成根本性违约，其应按照合同约定承担相应的违约责任。
二、关于被告违约责任的确定。
1.被告程某单方终止履行涉案合同，系根本违约。原告某某有权依据合同8.6条约定，要求程某承担支付违约金的违约责任。本案中，被告提出原告某某主张的违约金数额过高，应依法予以调整。我国《民法典》第五百八十五条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。关于该违约金数额的确定。本院认为，违约金兼具补偿性与惩罚性的特性。违约金的调整应以实际损失为基础，根据公平原则和诚信信用原则，结合合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合考量。
原告某某主张，因被告程某违约造成了其直播用房的房屋租金、物业费用、直播设备、直播运营人员工资等损失，其以此为据要求被告支付违约金300000元。本院认为，原告某某在本案中举示相关证据证实，原告某某作为有限责任公司于2016年10月成立，其在与被告程某订立涉案合同之前，就已租赁房屋、雇佣人员、购置相关设施设备。原告上述行为客观上不可能专因被告程某为之，原告的该损失主张与被告的违约行为客观上不存在因果关系。原告要求被告以此为据承担违约金的支付责任明显缺乏法律事实依据，本院不予采纳。除此之外，原告未举示相应证据证实，被告的终止履约行为对其造成了其他实际损失。
网络直播活动是以互联网为必要媒介，以主播为核心资源的活动。直播经济收益主要受主播粉丝数量、主播网络影响力等因素的影响。在公司作为网络主播的经纪运营中，主播社交账号的粉丝数量与公司投入运营情况直接相关。本案中，原告当庭陈述其尚未能动用相关资源对被告进行培训、广宣等，亦未向被告支付任何款项。被告程某在原告处直播仅数日，尚未能获得可供双方分享的金钱收益。加上被告程某在原告处进行直播时其粉丝数量、观看人数均寥寥无几，网络影响力较小。时至今日，被告程某仍不具备较大的网络影响力。在被告单方终止履约前，原告对案涉合同的预期利益尚难以预见和可期。
综上所述，被告程某单方终止案涉合同的违约行为，虽尚未造成原告有实际的和可见的预期利益损失。然，网络主播的网络影响力、社交账号粉丝数量等并非朝夕可成，其系多种因素叠加而成，不可量化。被告程某仅履约数日便单方终止履行案涉合同，在客观上让原告订立涉案合同的目的化为泡影，该行为严重违背诚实信用原则，应承担惩罚性违约金的支付责任。本院综合考虑案涉合同的履行情况、被告违约的过错程度及案涉合同可见预期利益等因素，酌定被告程某向原告某某支付违约金10000元。
2.关于原告主张的律师费及律师差旅费用。原告针对律师费举示了委托律师代理合同及律师费发票予以佐证。被告对委托律师代理合同真实性无异议，认为律师代理合同载明律师费为15000元，而律师费发票为60000元，二者无法相互印证。本院认为，原告委托的律师已在本案中出庭应诉，虽发票金额虽与合同载明不符，但已能够证实原告方至少已支付了律师代理费15000元。案涉合同9.7条约定，被告若违约，应承担原告为追究被告责任所支付的律师费、诉讼费、仲裁费等费用。案涉纠纷系被告单方终止履约的违约行为引发，其应按上述约定承担原告追索其违约责任所支付的律师费。因此，对原告要求被告向其支付律师费15000元的诉讼请求，本院予以支持。另外，本案原告仅委托律师作为诉讼代理人，案涉合同未对律师因出庭参加诉讼所产生的差旅费用的负担进行明确约定，故本院对原告要求被告承担律师出庭差旅费用的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百五十七条第一款第六项、第五百八十条第一款第一项、第五百八十五条第一款、第二款规定，判决如下：

一、被告程某于本判决生效之日起十五日内向原告上海某某传媒有限公司支付违约金10000元及原告律师费15000元；
二、驳回原告上海某某传媒有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6100元，减半收取3050元，由被告程某负担215元，原告负担2835元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

2017-12-20

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区光谷软件园4.1期B1栋11层。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托代理人：李文秀，该公司员工。
委托代理人：胡泊，该公司员工。
被告：许斌，男，汉族，1994年1月7日出生，住湖北省常德市武陵区，
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A座1121室。
法定代表人：龙飞。
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：上海昊南文化传播工作室，住所地：上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2022室。
投资人：谭运枝。

原告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）与被告许斌、第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李志涛独任审判进行了审理。审理过程中，许斌在答辩期内提起管辖权异议，本院裁定驳回，许斌提起上诉，武汉市中级人民法院裁定维持本院裁定。诉讼中，因本案与上海昊南文化传播工作室（以下简称昊南工作室）有法律上的利害关系，本院依法追加为第三人参加诉讼，于2017年7月7日公开开庭进行了审理，斗鱼公司委托代理人胡泊，许斌、熊猫公司共同委托代理人胡冰到庭参加诉讼，昊南工作室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。应当事人共同申请，本院给予各方调解期限。现已审理终结。
斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、许斌继续履行与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；2、许斌向斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；3、许斌立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）；4、本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由许斌承担。庭审中，斗鱼公司将诉讼请求变更为：1、许斌继续履行与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；2、许斌向斗鱼公司支付违约金1000000元；3、本案案件受理费、律师费、公证费等诉讼费用由许斌承担。
事实与理由：2015年12月31日，斗鱼公司与许斌签订《游戏解说合作协议》（以下简称合作协议），约定许斌被指派在斗鱼公司运营的在线游戏解说平台（××/）进行游戏解说，协议期限为2016年1月1日至2020年6月8日，合作费用为每月11280元，每月酬金在次月的25日前支付。同时该协议还约定，在任何情况下，未经过斗鱼公司书面同意，许斌均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非斗鱼公司书面认可的名义进行游戏解说，更不得在其他平台进行游戏解说，许斌违反本协议的任一约定，则构成重大违约，许斌须向斗鱼公司支付违约金30000000元，且向斗鱼公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方须对许斌依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。该协议的签订地为武汉东湖新技术开发区，该协议明确约定协议签订的管辖。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，斗鱼公司严格按照协议约定履行了全部义务，但许斌违反上述约定，擅自与他人签约，并在熊猫公司运营的全民TV直播平台上进行游戏解说直播。许斌的上述行为已经构成违约，熊猫公司擅自为许斌提供全民TV直播平台的行为也助长支持许斌的违约行为。许斌和熊猫公司的行为已经为斗鱼公司造成了巨大经济损失，且损失和不良影响在持续扩大。为维护斗鱼公司的合法权益，特提起诉讼。
许斌辩称：斗鱼公司未按照协议约定的时间和金额向许斌支付合作费用，未按照协议约定通过各种媒体途径宣传许斌，提供许斌在行业内的知名度，也至今没有将许斌在平台获得的虚拟物品进行结算，许斌参加各种商业活动的酬金也未支付；斗鱼公司提交的证据材料，不能证明其实际损失达到了1000000元；合作协议中关于违约金的约定均属于格式条款，双方权利义务极其不平等，违背合同法公平原则，应认定为无效，即便该协议有效，也应当属于约定标准过高，请求法院调整；本案诉讼费、公证费根据合同约定应包含在违约金范围内，不应另行主张。综上，请求驳回斗鱼公司的全部诉讼请求。
熊猫公司述称：与许斌答辩意见一致。
昊南工作室未到庭陈述。

经审理查明：2015年12月31日，以斗鱼公司为甲方，以昊南工作室为乙方，以许斌为丙方，三方签订了一份游戏解说合作协议（编号：ZB20160218110041，协议版本：V2.3），约定：斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，昊南工作室是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，许斌是专业游戏玩家或游戏解说员，许斌和昊南工作室是长期合作伙伴，斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，昊南工作室愿意和斗鱼公司进行深度合作，指派许斌作为斗鱼公司的独家游戏解说员，在斗鱼公司的游戏解说直播平台（××/）进行约定的游戏解说，斗鱼公司解说的游戏名称为“英雄联盟”，协议期限为2016年1月1日起至2020年6月8日止，合作费用包括两个部分，即基础费用11280元/月和申税费用，申税费用为申报税款所产生的合理费用，此费用由斗鱼公司承担并支付，包括但不限于服务费费用（固定缴纳比例为基础费用的4%）及增值税费用，申税费用由斗鱼公司在基础费用的付款周期内支付至昊南工作室特定账户。斗鱼公司按照合同约定向昊南工作室支付合作费用，即视为斗鱼公司已经履行了合同的付款义务，许斌和昊南工作室的费用由双方自行结算，但昊南工作室应当及时根据相关约定向本协议项下的基础费用支付许斌个人银行账户。昊南工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日向斗鱼公司提供等额有效的增税专用发票。许斌每月有效直播时长（直播过程中直播间251783每分钟在线人次均值达到10000人次的累计总时长）不低于120小时，若许斌每月有效直播时间不足的，斗鱼公司有权根据许斌实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。斗鱼公司有权将许斌根据斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益（包括但不限于鱼丸、鱼翅）按本协议约定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室应当及时向许斌支付。斗鱼公司有权将许斌参加斗鱼公司安排的商业活动获取的费用按本协议约定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室应当及时向许斌支付。
协议5.5条约定未事先经过斗鱼公司书面同意，许斌不得在其他平台进行直播。协议6.5条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过斗鱼公司书面同意，许斌均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，许斌须向斗鱼公司支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对许斌依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第9.6条（特别约定）约定，许斌承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，许斌须向斗鱼公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议10.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议10.3条约定许斌连续两个月不能达到直播人气要求的，斗鱼公司可以与昊南工作室协商适当降低许斌报酬，也可以解除合同。协议12.5条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议和文件，三方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，许斌即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，昊南工作室于2016年3月31日向许斌支付2016年1月、2月直播报酬共计22560元（11280元/月×2个月）。2016年4月，斗鱼公司和许斌因人气问题产生一定纠纷，许斌离开斗鱼TV直播平台到熊猫公司运行的熊猫TV进行直播。后斗鱼公司和许斌就人气问题进行了再次协商，许斌于2016年4月9日在新浪微博发表一篇标题为“迟到的真相”的文章，对相关问题进行了解释说明，并表示“明天即回到斗鱼直播，感谢熊猫TV及相关观众的支持，相处时间不长但谢谢陪伴和安慰”。2016年5月13日，许斌再次离开斗鱼TV到熊猫TV直播，此后未再回到斗鱼TV，斗鱼公司亦不再向许斌支付报酬。
另查明：1、许斌在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、许斌依兑换申请支付款项的流程进行。2、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3、许斌曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有部分鱼丸鱼翅款未申请兑换。4、斗鱼公司为本次诉讼实际支付公证费566元。5、昊南工作室与许斌未签订相关分成协议，许斌亦未向昊南工作室支付相关款项。
还查明：斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司系关联企业，斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，两公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，斗鱼公司陈述因许斌违约受到的实际损失为其作为网络直播平台运营者，主要依靠推广包装解说员，吸引在线受众观看，以解说员为凝聚点，保持平台用户粘性，一旦解说员违约至其他平台直播，将导致斗鱼公司的大量平台观众及相应流量流入竞争平台。斗鱼公司为许斌投入了大量资金进行推广和支持，包括但不限于渠道费、带宽费、推广和包装宣传费、后勤技术支持和运营策划等人力成本，都随着许斌的违约化为损失，且许斌为斗鱼公司带来的流量损失也直接导致了斗鱼公司的估值减少，竞争对手获益。
诉讼中，本院依法对许斌的微博文章记录、熊猫TV相关新闻记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、许斌鱼丸鱼翅兑换记录等进行了勘验确认。
以上事实，有游戏解说合作协议、付款凭证、新浪微博、勘验笔录、公证费发票、公证书和当事人陈述等在卷予以证明。

【一审法院认为】
本院认为，斗鱼公司和许斌签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，许斌为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司支付直播报酬，许斌不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了许斌为斗鱼公司提供独家解说，未经斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但许斌在合作协议未届满的情况下离开斗鱼公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。许斌辩称其解除协议的原因系斗鱼公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款，且未按照约定履行相关义务，但许斌对此未提供有效证据证明，本院不予采信。协议约定的“违约金30000000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现许斌提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据斗鱼公司行业特点和许斌实际收入标准进行调减。
虽然斗鱼公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于斗鱼公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，本院以许斌可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准，结合许斌提出解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定许斌支付违约金541440元。因许斌已离开斗鱼公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，斗鱼公司请求许斌继续履行合作协议的诉讼请求本院不予支持。
综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告许斌于本判决生效之日起十日内向原告武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金541440元；
二、驳回原告武汉斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告许斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，使用简易程序减半收取6900元，由原告武汉斗鱼网络科技有限公司负担3450元，被告许斌负担3450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2017-12-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：袁大海，男，汉族，1987年11月14日出生，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。
原审第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
原审第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。
投资人：王赛玲。
原审第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。

上诉人袁大海因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁大海的委托诉讼代理人陆炯、周丹、被上诉人斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊到庭参加诉讼。原审第三人炫魔公司、昊安工作室、脉淼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
袁大海上诉请求：撤销原判，驳回斗鱼公司的诉讼请求。事实及理由：1.袁大海的直播间于2016年5月8日被斗鱼公司永久关闭，袁大海无法履行合同。2.袁大海自2014年4月10日在斗鱼公司平台直播，斗鱼公司应付薪酬170600元，实际仅支付133000元。斗鱼公司主张对袁大海进行高额投入缺乏事实依据。该公司拖欠薪酬的违约行为严重影响合作协议的履行。3.合同条款为斗鱼公司格式条款，该公司利用强势地位签订的不平等条款不应作为判决依据。一审判决袁大海支付的违约金是袁大海在斗鱼公司近两年收入的近十五倍，对袁大海明显不公。斗鱼公司未举证证明其实际损失，根据最高人民法院的司法解释，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。斗鱼公司禁播行为构成根本违约，该公司长期拖欠薪酬的行为客观上导致合同无法全面履行，本案所有责任应由斗鱼公司承担。
斗鱼公司辩称：袁大海在协议履行期间在其他平台直播，违约在先。协议约定了违约金金额及其他责任条款，原审法院已经大幅调低了违约金。袁大海是网络直播平台核心资源，有重大价值。斗鱼公司对网络主播依赖性很强，且行业竞争激烈，斗鱼公司需要投入大量推广、包装等费用，成本巨大。斗鱼公司作为互联网企业，投资人根据在线人数和网络流量对斗鱼公司估值，该公司处于争取流量阶段而非流量变现阶段，需要根据估值进行融资。袁大海在其他平台直播，导致流量减少，影响斗鱼公司估值融资及平台成长。违约金具有补偿和惩罚双重作用，双方合作费用不断增长，如果对袁大海采用较低违约金，有失公平，没有惩罚和警示性，导致网络直播平台运营商难以为继。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炫魔公司、昊安工作室及脉淼公司未向本院陈述意见。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.袁大海继续履行与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；2.袁大海向斗鱼公司支付违约金2000000元；3.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由袁大海承担。

一审法院认定事实：2016年4月30日，以斗鱼公司为甲方，以昊安工作室为乙方，以袁大海为丙方，三方签订了一份解说合作协议（编号：ZB20160412231720），约定斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为袁大海规划及安排经纪事务的工作室，袁大海是专业游戏玩家或游戏解说员，斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，昊安工作室愿意和斗鱼公司进行深度合作，指派袁大海作为斗鱼公司的独家游戏解说员，在斗鱼公司的游戏解说直播平台（××/）进行约定的游戏解说，斗鱼公司解说的游戏名称为“炉石传说”，协议期限为2016年5月1日至2021年4月30日止，合作费用包括两个部分，即基础费用54833元/月和申税费用，申税费用为申报税款所产生的合理费用，此费用由斗鱼公司承担并支付，包括但不限于服务费费用（固定缴纳比例为基础费用的4%）及增值税费用，申税费用由斗鱼公司在基础费用的付款周期内支付至昊安工作室特定账户。斗鱼公司按照合同约定向昊安工作室支付合作费用，即视为斗鱼公司已经履行了合同的付款义务，袁大海和昊安工作室的费用由双方自行结算，但昊安工作室应当及时根据相关约定将本协议项下的基础费用支付袁大海个人银行账户。昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日向斗鱼公司提供等额有效的增税专用发票。袁大海每月有效直播时长（直播过程中每分钟在线人次均值达到40000人次的累计总时长）不低于140小时，若袁大海每月有效直播时间不足的，斗鱼公司有权根据袁大海实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。斗鱼公司有权将袁大海根据斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益（包括但不限于鱼丸、鱼翅）按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应当及时向袁大海支付。斗鱼公司有权将袁大海参加斗鱼公司安排的商业活动获取的费用按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应当及时向袁大海支付。协议2.1条约定未事先经过斗鱼公司书面同意，袁大海不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）还约定，在任何情况下，未经过斗鱼公司书面同意，袁大海均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，斗鱼公司有权解除本协议且要求袁大海承担如下一种或多种违约责任，且签约的任何第三方须对袁大海依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任：（1）向斗鱼公司返还已付的合作费用；（2）要求昊安工作室或袁大海向斗鱼公司一次性支付违约金30000000元；（3）向斗鱼公司返还违约所得收益；……。协议第9.3条（违约责任）约定，若袁大海违反协议2.1条的约定，应返还斗鱼公司本协议项下已付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补损失的，斗鱼公司保留向袁大海追偿的权利。13.5条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议或文件，三方应按照协议履行合同。合作协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，袁大海在斗鱼TV直播平台进行直播至2016年5月3日。2016年5月初，斗鱼公司发现袁大海在全民TV进行直播，即将其游戏账号进行了封存至今。2016年9月29日，斗鱼公司在全民TV直播平台（当时运营方为炫魔公司）游戏“炉石传说”进行了直播。斗鱼公司自始未向袁大海支付直播报酬。另查明：1.袁大海在签订本协议前，与广州斗鱼网络科技有限公司等公司签订过游戏直播合作协议，并在斗鱼TV进行过直播，合作公司也向其支付了相应的直播报酬。签订本协议后，袁大海不再继续在斗鱼TV直播。2.斗鱼公司为本次诉讼实际支付公证费220元。再查明：1.昊安工作室与袁大海未签订相关分成协议，袁大海亦未向昊安工作室支付相关款项。2.本案诉讼中，炫魔公司将全民TV的域名转让给脉淼公司。
庭审中，斗鱼公司陈述袁大海自2016年5月3日即不在其平台进行直播，转入全民TV直播平台，但是当时未进行取证。因袁大海违约受到的实际损失为斗鱼公司的大量用户流入其他平台，减少了斗鱼公司的在线人数和网络流量，降低了斗鱼公司的估值，相应的增加了竞争对手的流量和估值。袁大海陈述全民TV直播平台系开放式平台，任何人都可以自有注册并进行直播，袁大海在此处直播并未违约。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：斗鱼公司主张袁大海到第三方平台直播的时间早于该公司关闭其直播间的时间，并提交了袁大海2016年5月4日的微博截屏图片、网页截屏图片。微博截屏图片显示当天有留言对其转换平台进行了评论；网页截屏显示该网站宣传袁大海将于2016年5月6日在全民TV平台进行直播。袁大海对上述证据的真实性不持异议，但主张袁大海的言论及相关宣传不能作为认定违约的依据。本院认为，斗鱼公司一审提交了袁大海在全民TV平台进行直播的证据，结合该公司二审提交的证据，足以认定袁大海2016年5月6日即开始在全民TV平台进行直播。由于袁大海主张斗鱼公司关闭其直播间的时间为当月8日，故本院采信斗鱼公司的主张，认定袁大海到第三方平台直播的时间早于该公司关闭其直播间的时间。本院对原审查明事实予以确认。另查明：解说合作协议第1.11条约定第三方竞争平台包括全民TV。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司和袁大海签订的解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，袁大海为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向袁大海支付直播报酬，袁大海不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。合作协议约定了袁大海为斗鱼公司提供独家解说，未经斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但袁大海仍然在协议有效期内在全民TV平台进行了直播，虽然斗鱼公司仅提供了其2016年9月29日在全民TV直播的证据，但袁大海亦未提供证据证明其在2016年5月3日后至账户被封存之日在斗鱼公司平台进行了直播，其上述行构成违约，应当承担违约责任。因斗鱼公司已经将袁大海的直播账户进行了封存，袁大海也不同意继续履行合作协议，合作协议在客观上已经无法履行，斗鱼公司请求袁大海继续履行合作协议，该院不予支持。
根据协议约定，袁大海提起终止协议，则需承担30000000元违约金，且向斗鱼公司赔偿损失5000000元。袁大海在协议刚刚开始履行即无任何理由停止直播行为，转而在全民TV进行直播，袁大海以其行为解除了合作协议，应当承担违约责任。虽然斗鱼公司对其实际损失未举证证明，根据斗鱼公司的行业特点，袁大海属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。根据袁大海的年收入标准，合作协议的完整履行会给斗鱼公司带来比较大的收益，但袁大海提前解除合作协议，势必会给斗鱼公司带来较大经济损失，基于本案事实，该院酌定袁大海向斗鱼公司支付违约金1973988元。
【二审法院认为】
本院认为，关于解说合作协议是否应当作为确定本案各方权利义务的依据。本案所涉解说合作协议不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合法有效。该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”袁大海签署解说合作协议后，没有依照该规定请求对协议予以变更或撤销，故该协议对签署各方具有拘束力，各方均应依协议约定履行义务。袁大海上诉提出解说合作协议不应作为判决依据的主张没有法律依据，本院不予采纳。
关于袁大海是否存在违约行为，斗鱼公司是否阻碍了袁大海履行合同。袁大海2016年4月签署解说合作协议后，在第三方平台进行直播，违反解说合作协议1.11条、2.1条关于不得在第三方平台进行解说的约定，构成违约。袁大海主张斗鱼公司拖欠其报酬影响其履行协议。由于本案所涉解说合作协议于2016年4月30日订立，协议的内容不涉及双方此前的债务。即使斗鱼公司此前存在拖欠袁大海报酬的事实，袁大海在此情形下仍与斗鱼公司订立协议，表明该协议的履行并不以双方此前债务的清偿为前提，故袁大海的该主张本院不予采纳。袁大海主张斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同。本院认为，袁大海于2016年5月即停止履行协议，并到全民TV平台进行直播。斗鱼公司基于袁大海违约而关闭其直播间，该公司并未向袁大海表示直播间永久关闭。袁大海在其斗鱼公司平台的直播间被关闭后，始终未提出重新开启直播间的要求，而是持续在全民TV平台进行直播，表明其无意继续履行本案解说合作协议。因此，袁大海2016年5月3日后未在斗鱼公司平台直播的原因不能归咎于斗鱼公司关闭直播间的行为。袁大海提出斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同的主张，本院不予采纳。
关于袁大海应向斗鱼公司支付的违约金。袁大海上诉主张斗鱼公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。本院认为，斗鱼公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径。斗鱼公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系斗鱼公司获得流量的核心资源。本案中，从解说合作协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，袁大海系斗鱼公司的优质主播。其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。如前所述，斗鱼公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故袁大海的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算，但解说合作协议中约定的合作费用可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小。因此合作费用以及协议的履行程度可以作为考量因违约而造成的损失的参考依据。故原审法院基于本案的事实，酌情确定袁大海应当支付的违约金，符合协议约定及法律规定，并无不当。
综上，袁大海上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由袁大海负担。
本判决为终审判决。

2021-08-06

广州市番禺区人民法院

原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所：广州市番禹区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401，统一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。
法定代表人：董荣杰，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：邹伟健，系广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡爽，系该公司员工。
被告：马浩宁，男，2000年6月21日出生，汉族，住址：辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：白峻、武妍，系广东金桥百信律师事务所律师。

原告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）诉被告马浩宁合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虎牙公司的委托诉讼代理人邹伟健、蔡爽，被告马浩宁的委托诉讼代理人白峻、武妍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告虎牙公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还收益843613.21元。2、判决被告向原告支付违约金人民币1200万元。3、判决被告向原告支付律师费5万元，公证费1020元、鉴定费2万元等维权支出。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，拥有庞大的用户流量，现已经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA)。被告自2016年始，先后与原告签署了4份合同。2016年7月24日，被告与广州华多网络科技有限公司签署《虎牙直播主播独家合作协议（月付〉》（合同编号：GZHD-0106-20160803-005，以下简称“第一份协议”）;2016年12月1日，原告、被告、广州华多网络科技有限公司签署《合同主体变更三方协议》（合同编号：HYXK-20170227-021，以下简称“第二份协议”）;2018年5月1日，原告与被告签署《虎牙主播独家合作协议》（合同编号：HYXK-0106-20170227-021，以下简称“第三份协议”），2019年4月1日，原告与被告签署《虎牙主播独家合作协议补充协议》(合同编号：HYXK20190415048,以下简称“第四份协议”)。其中，第三份协议第二条第4、5款以及第六条第8款都约定了原告与被告之间的独家商业合作关系，在合作期内，被告授权原告在协议有效期间为被告进行独家全权商业代理和行纪安排，有权以被告名义对外签订合同，为被告安排商业活动。第四份协议为针对第三份协议的补充协议，该协议确定原被告双方对上述三份协议合作期限、合作费用、违约责任等条款事宜，双方合作期限延长至2021年4月30日，协议第二条第1款中约定：“若乙方合计两个月未达到约定的直播要求，甲方有权单独解除本协议，并要求乙方承担因此给甲方造成的损失。”协议第三条再次明确了被告在合作期间内不得在原告竞争平台进行直播、视频发布、任职或展幵合作。且被告单方终止本协议、或违反排他（独家合作）条款、或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约。原告有权收回被告在原告平台已经获得的所有收益，并要求被告赔偿1200万元人民币，或被告在原告平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给原告造成的全部损失。协议第十条，原被告双方确认自2016年7月24日至2019年4月1日，原告向被告投人的宣传推广成本、支付的其他活动费用总额为865万元。前述协议履行期间，原告为被告提供了履行合同所需的直播间和技术服务，出了巨大成本，为被告提供了大量的推广资源，培养被告，使得其知名度获得了巨大提升，成长为具有相当影响力的主播，吸引了大量粉丝，同时向被告支付高额收益。但被告在合同履行期间，自2019年10月起，陆续开始直播时长及天数严重不达标，其中，2019年11月至2020年2月期间，2020年5月至今完全停播，经原告员工多次劝说仍不复播，甚至多次表示“就是不想播”；且被告在停播期间在原告的竞争对手处直播；还在原告的竞争对手平台与第三方展开商务合作，上述三种情形均构成根本违约，导致原告的合同目的无法实现。被告具备履行能力，却故意、恶意违约，毫无契约精神。被告的违约行为给原告造成了难以弥补的损失，包括前期推广成本、经济损失、流量损失以及竞争优势的丧失等。为维护原告的合法权益，原告特依法诉至贵院，请贵院在查明本案事实的基础上判入所请。
被告马浩宁辩称：一、马浩宁截止至今从未在除“虎牙直播”以外的平台进行直播，不存在跳槽或恶意违约的情形，因此本案与虎牙公司提交的“主播跳槽”相关案例存在本质区别。马浩宁（网络用户名为“小潮院长”）自2016年起开始在“虎牙直播”平台进行直播，直播内容为一款名为“我的世界”的游戏。截止至今，除“虎牙直播”平台外，马浩宁从未在其他网络平台用其本人的账号进行直播，也并未和任何网络平台进行有关网络直播的合作。虎牙公司在《民事起诉状》中主张马浩宁在其他竞争对手处直播并不属实，2020年5月22日马浩宁仅仅是在其女朋友（网络用户名为“十二礼”）进行直播时出现在画面里（具体情况详见下文），除了与粉丝聊天外并未进行其他内容。上述马浩宁出现在“十二礼”直播间的行为绝对不等同于马浩宁在其他竞争对手处进行直播。因此，本案与虎牙公司提交的“主播跳槽”相关案例存在本质区别，马浩宁不存在根本违约或重大违约行为。
二、《虎牙主播独家合作协议》（以下简称“《合作协议》”）、《虎牙主播独家合作协议补充协议》（以下简称“《补充协议》”）中关于马浩宁应履行的义务、违约金等多处条款均属于无效的格式条款，未经双方充分协商，虎牙公司也未尽到任何提示或者说明义务，导致马浩宁根本不理解协议的真实含义。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”1.《合作协议》、《补充协议》针对马浩宁设定了诸多过重的义务和责任，对马浩宁极为不公平。虎牙公司作为国内最大的直播平台公司之一，旗下拥有众多主播，因此《合作协议》和《补充协议》的内容均属于为多次使用而预先拟定的，属于格式条款。具体来看《合作协议》、《补充协议》的约定，针对马浩宁设定了极为苛刻的直播时长和排名要求，但对应的基础合作费用并不高，尤其是马浩宁在长达四年的直播过程中收入仅有843613.21元。除此之外，《合作协议》、《补充协议》还对马浩宁设定了诸多义务和责任，例如全方位的独家条款限制、优先与虎牙续约，以及相对应的巨额违约金。相反，《合作协议》、《补充协议》对于虎牙公司来说更多的是享有各方面权利，且基本未对虎牙公司设定任何违约责任。因此，《补充协议》的约定对马浩宁是极为不公平的。2.虎牙公司也未尽到任何提示或者说明义务，导致马浩宁根本不理解协议条款的真实含义。马浩宁与虎牙公司签订第一份协议即《虎牙直播主播独家合作协议（月付）》时，马浩宁仅有16岁。2018年5月1日签订第三份协议即《合作协议》时，马浩宁还未满18岁，2019年4月1日《补充协议》签订时，马浩宁也仅有19岁，且缺乏相关法律意识，并不能完全理解协议条款的所有含义。另外，由于和虎牙公司从2016年就开始进行合作，因此马浩宁对于虎牙公司有极高的信任，因此对于虎牙公司提供的合同文本并未提出任何质疑，并按照虎牙公司的要求录制了签约过程的视频（即虎牙公司提交证据2）。该视频内容显示马浩宁在签约过程中显得十分随意，根本没有认真阅读相关条款，尤其是针对《补充协议》第三条约定的“违约金1200万”、第四条约定的“违约金500万”以及第十条约定的“费用总额为865万”等内容，马浩宁多次发出“我看到500万是吗？”“为什么要500万”、“费用总额为865万，这个是啥”等疑问，充分表明其对于协议条款的内容根本不理解，在此情况下虎牙公司针对《合作协议》、《补充协议》的条款内容没有与马浩宁进行任何事先的沟通，也没有履行任何提示或者说明义务，导致马浩宁对于《合作协议》、《补充协议》诸多核心条款完全是没注意或不理解的状态，因此根据《民法典》第四百九十六条的规定，《合作协议》、《补充协议》关于直播时长、独家限制条款尤其是违约金的约定无效，不属于协议的组成部分。
三、《补充协议》签订后，虎牙公司并未将双方签字盖章生效的《补充协议》提供给马浩宁，导致马浩宁对于约定的直播时长、违约责任等核心条款一概不知，根本无法判断自己的行为是否属于违约。如上所述，马浩宁出于对虎牙公司的信任，在完全不理解《补充协议》相关约定的情况下进行了签署，后直接将《补充协议》的三份文本全部寄回虎牙公司进行盖章，马浩宁对于协议内容并未进行拍照或者复印等方式留存。虎牙公司在对《补充协议》完成盖章后一直未向马浩宁提供协议文本，截至2020年3月马浩宁和虎牙公司出现合作问题时，虎牙公司的工作人员才将《补充协议》寄一份给马浩宁。因此，自2019年4月1日《补充协议》签订后至2020年3月，马浩宁对于约定的直播时长、违约责任等核心条款一概不知，根本无法判断自己的行为是否属于违约。
四、马浩宁暂停直播、在其女朋友直播间出现等行为均不属于《补充协议》约定的重大违约，因此，本案不应当适用《补充协议》第三条关于重大违约的相关约定。（一）马浩宁暂停直播并非恶意违约，而是存在诸多客观因素，且虎牙公司在长达半年的时间内都未表示异议，表明虎牙公司对于暂停直播的情形是完全谅解的，不将此视为重大违约情形。1.马浩宁不清楚《补充协议》条款的具体内容，所以完全不了解暂停直播会导致何种违约后果。如上所述，马浩宁在签订《补充协议》时并未仔细阅读条款内容，其一直认为暂停直播或未达到直播时长所导致的后果仅仅是虎牙公司不向其支付合作费用，除此之外并不会有其他违约后果。因此主观上并不存在重大违约的恶意。2.《补充协议》约定的直播时长要求非常苛刻，导致马浩宁长期处于疲惫状态，身体出现问题导致无法维持高强度和超时长的直播。《补充协议》第二条约定马浩宁每月直播天数必须达到22天以上，每月直播时长不低于120小时，且同品类直播排名不低于25名。另外，游戏直播的特点是受众的观看时间基本集中在晚上，而且游戏主播进行直播时需要保持比较亢奋的状态，并在玩游戏的同时配以不停的解说、互动。在此情况下，马浩宁为达到《补充协议》的直播要求，长期处于日夜颠倒的状态中，身体严重吃不消，所以在2019年10月开始逐渐减少直播时长，以进行适当的休息。3.2020年1月底开始，受疫情影响马浩宁无法恢复直播，对此虎牙公司的工作人员也表示谅解，并未提出异议。2020年1月前，马浩宁居住在陕西省并进行直播。2020年1月底，马浩宁回到辽宁省老家度过春节，随后因全国发生“新冠××”疫情，导致马浩宁无法返回西安，只能一直待在老家。但老家不具备直播条件，网络设备及网速均无法达到要求，直至2020年3月份马浩宁回到西安，才满足正常直播的客观条件。在此期间，虎牙公司也并未针对马浩宁暂停直播提出任何异议。4.由于直播内容过于单一，马浩宁希望更换直播内容，以促进更好地履行协议，但虎牙公司拒绝沟通更换，导致双方合作存在僵局。从2016年开始，马浩宁在“虎牙直播”上直播的内容就仅限于“我的世界”这一款游戏，且《合作协议》及《补充协议》也明确限定马浩宁直播的内容为“我的世界”，但该游戏的受众年龄比较小，且几年来直播同一款游戏面临的都是同一批观众，导致马浩宁作为游戏主播的发展非常受限。2020年3月马浩宁在与虎牙公司沟通中，表达希望更换直播内容，以促进双方合作及个人职业发展，但虎牙公司拒绝沟通更换，导致双方无法继续合作。5.马浩宁自2019年7月开始进行逐渐较少直播时长甚至暂停直播，但虎牙公司在长达大半年的时间内一直未提出异议。由于虎牙公司与其他主播签订的合作协议均会约定非常苛刻的直播时长要求条款，且是否直播与主播自身情况、客观条件息息相关，因此在行业内主播暂停直播、未达到直播时长要求是非常普遍和正常的情况。正因为如此，马浩宁自2019年7月开始进行逐渐较少直播时长甚至暂停直播，虎牙公司对此在长达大半年的时间内从未提出异议，表明虎牙公司对于暂停直播的情形是完全谅解的，不将此视为重大违约情形。（二）2020年5月22日马浩宁在其女朋友直播间出现不属于重大违约，也并未给虎牙公司造成任何影响。1.马浩宁此前并不清楚《补充协议》限制其出现在别人的直播间，只是出于回馈粉丝的心理在其女朋友直播间出现，没有任何违约的恶意，不属于重大违约。首先，马浩宁与其女朋友均为从事网络

【一审法院认为】
本院认为，（一）关于马浩宁提出案涉合同条款为格式条款的抗辩是否成立，以及本案是否应适用民法典的问题。第一、马浩宁所主张的条款是否为格式条款的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对立协商的条款。首先，从案涉合同形式上看，虽然除了马浩宁的签字、微信名是手写以外，其余内容均为打印而成，但判断合同是否为格式合同，并非以人工书写或机器打印为界限，书写的方式和合同范本的借鉴仅为合同的形成手段，而非认定格式条款的依据。其次，案涉2018年5月1日《虎牙主播独家合作协议》及2019年4月1《虎牙主播独家合作协议补充协议》虽然约定了马浩宁的违约责任，但同时也约定了虎牙公司的违约责任，且案涉合同同样亦未排除马浩宁通过直播获得收益的权利，双方的主要权利义务在合同中均有明确的约定，并不存在免除虎牙公司责任，加重马浩宁的责任，排除马浩宁主要权利的情形。再次，马浩宁作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签署2018年5月1日《虎牙主播独家合作协议》及2019年4月1《虎牙主播独家合作协议补充协议》之前已经与虎牙公司签署过两份协议，且已进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立案涉合同时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，马浩宁抗辩其没有基本的法律意识与事实不符；最后，虽然虎牙公司占有一定缔约优势地位，但马浩宁此前也有在虎牙平台进行直播，且签订合同时并非处于危困、缺乏判断能力情形，故马浩宁在该协议中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。综上，马浩宁主张案涉合作协议的独家条款、直播时长条款、违约金条款属于格式条款且显失公平，缺乏理据，本院不予支持。案涉合作协议并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。第二，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条：民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。根据该条款的规定，适用该条款的前提是该条款为格式条款，在认定相关条款是格式条款，需要对格式条款的效力作出认定的情况下，才适用民法典第四百九十六条的规定。而如前所述，本案中案涉合作协议中马浩宁主张的条款并非格式条款，其主张适用民法典第四百九十六条上述条款不成为合同的内容依据不足，本院不予采纳。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引起本案所争议的法律关系的法律事实发生在民法典实施以前，依照上述规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。
(二)关于马浩宁是否构成违约的问题。首先，根据2019年4月1日《虎牙主播独家合作协议补充协议》独家条款，马浩宁承诺在合作期间内，不得在与虎牙公司存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播……等，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播、视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得与竞争平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作；未经甲方同意，不得将主播符号、肖像、音视频及其衍生作品等对外授权或发布；直播和发布的内容当中，不得出现任何与竞品平台合作的主播、战队或公会。故马浩宁在合作协议合同期内在“B站”进行直播的行为，即便是客串、挂职或免费，亦不论直播内容是否为“我的世界”游戏，均违反了涉案协议的独家条款的约定。而马浩宁将其录制的视频发布在“B站”及抖单平台，亦违反了上述独家条款中“未经甲方同意，不得将主播符号、肖像、音视频及其衍生作品等对外授权或发布”的约定，至于虎牙公司之前未就该行为提出异议，并不能否认马浩宁该违约行为的客观存在，亦不影响虎牙公司在本案诉讼中主张马球宁该行为违约。另马浩宁通过其抖音账号及“B站”账号发布商品购买链接及寻求商务合作，违反了独家条款中“不得与竞争平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作”的约定。其次，马浩宁自2019年10月以来，直播天数不能达到合同约定的每月22天以上，每月直播时长亦未达到合同约定的每月120小时以上；更为恶劣的是，2019年10月至2020年2月马浩宁完全没有直播，之后虽然陆续短暂直播了数次，但2020年4月25日之后马浩宁便没有在虎牙平台直播。马浩宁上述怠于直播、擅自停止直播的行为严重违反合同约定，属于单方终止协议，使虎牙公司通过马浩宁的直播获得收益分成的合同目的落空。综上，马浩宁存在上述重大违约行为并导致虎牙公司的合同目的落空。
（三）关于马浩宁应承担的违约责任的问题。2019年4月1日《虎牙主播独家合作协议补充协议》中约定违约金条款为：若马浩宁单方终止本协议、或违反排他（独家）条款、或因其他违约行为导致虎牙公司合同目的无法实现的，均构成重大违约，虎牙公司有权收回马浩宁在虎牙平台已经获得的所有收益，并要求马浩宁赔偿1200万元人民币或马浩宁在虎牙平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。对此，本院认为，第一，根据合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虽然合同约定了以1200万元作为违约金，但虎牙公司提交的深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。虎牙公司并没有提交其他证据证实马浩宁的违约行为造成了相当于1200万元的损失或者虎牙公司为马浩宁进行平台推广而投入了相当于1200万元的费用。第二，从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境出发，双方约定的违约金也影响直播行业的生存与发展，现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现，马浩宁在连续合同期内（2016年8月5日至2019年11月5日）从虎牙平台获得的收益共计843613.21元。第三，马浩宁从2019年11月开始基本处于停播状态，之后偶尔直播亦仅有数次，从2019年11月计算至合同期满，为18个月，即对于2018年5月1日《虎牙主播独家合作协议》及2019年4月1日《虎牙主播独家合作协议补充协议》约定的三年合同期，马浩宁仅履行一半。综上，本院结合案涉合同的实际履行情况、马浩宁违约程度、合作期间马浩宁的收益情况、合同剩余的履行期间、合同履行后虎牙公司的可预期利益等因素，综合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，本院酌定违约金调整为按马浩宁在虎牙公司平台已经获取收益的2倍计算。经计算，酌定违约金为1687226.42元。
对于虎牙公司要求马浩宁返还直播收益的请求。合同虽约定了一旦马浩宁构成重大违约，除应支付违约金外，还应返还所取得的全部收益以及赔偿所谓全部损失等。从法律性质上看，返还所谓的“所得收益”有可计算的客观、明确的金额，属于违约金的性质，而非合同解除后恢复原状（即互相返还）的范畴。如上所述，本综综合考虑虎牙公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，已确认马浩宁需向虎牙公司支付违约金1687226.42元，故对虎牙公司要求返还收益的请求，本院不予支持。原告主张赔偿的律师费、公证费、鉴定费，属于在约定违约金外再附加赔偿损失。合同约定“赔偿全部损失”，但并未明确包括律师费、公证费、鉴定费，亦未明确具体金额或计算方法，考虑本院支持的违约金数额已远超过原告主张的该等损失，根据公平原则和诚实信用原则，本案对原告主张的律师费、公证费、鉴定费不予支持。
（四）关于虎牙公司是否违约及合同解除问题。虎牙公司已经举证证实其对马浩宁进行了相应推广及资源扶持。变更合同内容需双方协商一致，马浩宁要求变更直播内容，虎牙公司未同意，不能以此说明虎牙公司违约。综上，虎牙公司不存在马浩宁所主张的违约行为。关于解除合同，2019年4月1日签署的《虎牙主播独家合作协议补充协议》因合同已于2021年4月30到期而自动解除，马浩宁的反诉请求已无必要。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告马浩宁于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金1687226.42元元；
二、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求；
三、驳回马浩宁的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费99162元，由马浩宁负担19985元，由虎牙公司负担79177元；反诉受理费50元，由马浩宁负担；财产保全费5000元，由马浩宁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。

2017-12-12

厦门市湖里区人民法院

原告：厦门引牛文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路88号5A11室。
委托诉讼代理人：许继强，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。
被告：于长云，女，1983年7月8日出生，汉族，住黑龙江依安县。

原告厦门引牛文化传媒有限公司（以下简称引牛传媒公司）与被告于长云合同纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法由审判员王友平适用简易程序于2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告引牛传媒公司的委托诉讼代理人许继强到庭参加诉讼。被告于长云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
引牛传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除引牛传媒公司与于长云于2017年2月8日签订的《厦门引牛文化传媒有限公司独家代理合作协议》（以下简称《合作协议》）；2.判令于长云向引牛传媒公司支付违约金5万元。事实和理由：2017年2月8日，引牛传媒公司与于长云签订《合作合同》，约定引牛传媒公司全权代理于长云选择、安排并最终决定于长云参与指定网络平台视频表演相关业务，合同期限二年；于长云未经引牛传媒公司同意不得与其他任何演艺机构、组织或个人签订经纪代理合同或相关类似合同；一方违约导致《合作合同》无法继续履行的，违约方应支付不低于40万元的违约金。《合作合同》签订后，引牛传媒公司依约履行合同义务，但引牛传媒公司于2017年9月发现于长云未经引牛传媒公司同意即跳槽去其他公司。为维护引牛传媒公司的合法权益，请求判如所请。
于长云提交书面答辩称，一、于长云是在北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）所有的奇秀直播平台（以下简称平台）进行互联网直播业务的网络主播，主播经济权归属于平台所有。引牛传媒公司作为辅助“平台”对主播进行运营管理的文化传媒公司（俗称网络直播“公会”），不具有专业经纪人资质，也无权与于长云独家经济权代理合作协议，《合作协议》中有关独家代理合作的内容无效。二、于长云一直在平台进行网络直播业务，从未更换平台，于长云亦未与其他任何演艺机构、组织或个人签订经济代理合同或相关类似合同；即便根据《合作协议》第四章违约责任的约定，于长云没有任何违反合作协议的违约行为。三、于长云已经按“奇秀平台主播转会管理规则”完成转会与引牛传媒公司所在相关合约、合作已经终止。根据“奇秀平台主播转会管理规则”中对“正常转会”的规定，当转出方公会、当事人主播、转入方公会三方经协商同意转会，转入方公会需向转出方公会支付主播当事人在平台9个月内最高兑换100%作为转会费，最低转会费为3000元。转会方公会已经向引牛传媒公司支付了转会费，于长云与引牛传媒公司的相关合约、合作已经终止。四、引牛传媒公司存在拖欠劳务报酬的情况，违约在先，根据合同法规定于长云有主张同时履行抗辩权的权利。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（详见证据目录）。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2017年2月8日，引牛传媒公司（甲方）与于长云（乙方）签订《合作协议》，约定的主要内容有：鉴于乙方的演艺才能和欲求演艺界发展的需要，鉴于甲方的专业、权威资源和对乙方的认可，经委托方（乙方）和代理方（甲方）友好磋商并达成共识，乙方正式委托甲方作为其经纪代理人；代理乙方选择、安排，并最终决定乙方参与指定网络平台视频表演内容、角色、酬金和各项收益；签署本合同，表明乙方全权委托甲方作为诉讼和非诉讼法律事务的代理；乙方同意第一条所列全部演艺内容委托甲方为全权代理人；甲方有权在委托范围内独立行使各种权利并获得相应收益；甲方应完全履行合同，维护乙方正常从事演艺和直播活动，并以优质服务兑现代理合作内容；乙方有权在甲方开设的网络直播平台表演和演出；乙方每天至少在指定的网络平台由甲方开设的直播频道中根据甲方的要求演出一个场次，每场不得低于3小时，每月直播天数不低于20天。当日直播时长若小于3小时，不计算到月直播天数中；非经甲方允许不得在非甲方指定的网络表演平台上进行相同或类似形式的表演；除甲、乙双方另有约定外，非经甲方许可乙方不得与其他任何演艺机构、组织或个人签订经纪代理合同或相关类似合同；本合同第1-2条所列的代理事务，甲方收取代理费按实际事项或固定比例收取，单项事务委托，委托时另行约定；合同第1-1条所列的代理合作活动，甲方按乙方演艺行为形成的收益收取佣金；本协议从合同签约日期开始，乙方开始享有保底收入每月1800元（首月、未月，未满一个月的情况下结算金额换算为相应天数为标准），即乙方当月虚拟礼物总和未达到1800元，剩下的则由甲方补足。并且甲方有权根据乙方后续表现对月薪做出上调或降低，甲方需提前7天书面告知乙方，乙方有权提出异议，并对薪资的实际调整进行协商；乙方所有收入的相关税金，按照国家有关法律规定，由乙方自行缴纳；本合同第1-1条代理事务，乙方经甲方开设的指定官方账户获取收益并按约定的分成比例，由甲方在每月15日支付给乙方上一月的报酬；违约金标准，以守约方自签约之日起至另一方违约时止，按每月实际薪金相加总额或实际投入推广资金的30%为依据作为违约金参考数。违约金不得低于40万元，以40万元为起算点（7-1-1款）；部分违约，不影响合同其他条款继续履行，违约方给守约方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3-4倍作为赔偿金参数（7-1-2款）；完全违约，本合同无法继续履行，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿标准：以违约实际造成的损害加合同未履行部分对守约方造成的潜在的经济损失金额的3-4倍作为赔偿参数。如果因一方违约使本合同无法继续履行，违约方除依据第七条7-1-2款标准赔偿外，还应以第七条7-1-1款标准支付违约金；本合同有效期为二年，自签字之日起计算。合同有效期即甲方代理合作的期限。
引牛传媒公司认为，于长云在合同履行期间，未经其同意擅自跳槽到其他公司（平台），并提交其工作人员尹涛与于长云于之间的微信记录，于长云在微信上自认已经转会的事实。2017年10月10日，引牛传媒公司向于长云发出《关于于长云严重违约的通知》的函件。2017年2月22日至2017年11月17日期间，引牛传媒公司通过其法定代表人许春明的个人银行账户向于长云支付保底收入，具体为2017年2月22日560元、3月21日1070元、4月21日770元、5月20日2596元、6月23日2481元、7月24日1926.35元、8月29日1410元、9月27日2538元、11月17日1644元，共计14995.35元。引牛传媒公司称，上称款项中没有达到每月1800元保底收入的原因是于长云的直播时间没有达到合同规定的时间。
另查明，2017年3月13日，引牛传媒公司（乙方）与上海众源网络有限公司（以下简称众源公司）签订《奇秀公会合作协议》，约定的主要内容有：甲方系“奇秀”平台的合法运营方，拥有平台的所有权及其他相关权利。乙方拥有优质的网络主播资源和管理经验，愿意将乙方主播提供给甲方，在甲方平台演出，并管理乙方旗下主播在甲方平台的演出行为。乙方主播可通过甲方平台为平台用户提供在线娱乐视频直播服务，平台用户可对乙方主播进行赠送虚拟礼物或购买虚拟身份等的消费。针对基于乙方主播面产生的用户消费的虚拟礼物和身份，甲乙双方进行分成由甲方按照分成比例分别结算给乙方，具体分成比例由甲方确定。合同期限为3年，自2017年3月1日至2020年2月29日等。庭审中引牛传媒公司称，众源公司代理爱奇艺公司的网络直播业务，引牛传媒与众源公司是合作关系，引牛传媒公司与于长云亦为合作关系。

【一审法院认为】
本院认为，引牛传媒公司与于长云签订《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规效力强制性规定，应认定为有效合同。引牛传媒公司与众源公司合作，通过奇秀平台，为于长云进行网络直播视频表演提供服务，直播利润双方进行分成，于长云应完成合同约定的每日直播3小时，引牛传媒公司支付保底收入，双方之间形成合作经营的合同关系。引牛传媒公司在奇秀平台为于长云的网络直播视频表演提供平台，并支付相应的保底收入，已经履行了合同义务。合同履行期间，于长云自认已经跳槽离开奇秀平台，该行为并未得到引牛传媒公司的同意，系违约行为，引牛传媒公司主张解除与于长云的《合作协议》，于法有据。根据《合作协议》第7-1-1的约定，违约金计算不得低于40万元，引牛传媒公司主张于长云支付违约金5万元，在合同约定的范围内。引牛传媒公司的诉讼请求，有合同和法律依据，本院应以支持。于长云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、解除厦门引牛文化传媒有限公司与于长云于2017年2月8日签订的《厦门引牛文化传媒有限公司独家代理合作协议》；
二、于长云应于本判决生效之日起十日内支付厦门引牛文化传媒有限公司违约金5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，减半收取525元，由于长云负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

2017-11-28

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审原告）：广州斗鱼网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷软件园F1栋11层。
委托诉讼代理人：陈少杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。
上诉人（一审被告）：胡凯利，男，1993年10月24日出生，汉族，住上海市宝山区，
委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务律师。
一审第三人：苏州游视网络科技有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇南郊海运堤路86-2号。
法定代表人：陈琦栋，董事长。
一审第三人：广州观星网络科技有限公司，住所地广州市天河区珠江东路32号1507房。
法定代表人：王利，董事长。
委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。

上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）、上诉人胡凯利因与一审第三人苏州游视网络科技有限公司（以下简称苏州游视公司）、广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00903号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人广州斗鱼公司的委托诉讼代理人陈爱云、赵浩，上诉人胡凯利的委托诉讼代理人陈丰良，一审第三人观星公司的委托诉讼代理人陈爱云、赵浩到庭参加诉讼。一审第三人苏州游视公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
广州斗鱼公司上诉请求，一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，并依法改判胡凯利向广州斗鱼公司支付违约金18，000，000元；三、撤销一审判决第三项，并依法改判胡凯利继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议，一审第三人苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容；四、判令胡凯利承担本案一审、二审的全部诉讼费、保全费。广州斗鱼公司认为，因网络直播平台对于主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，广州斗鱼公司与胡凯利签订协议时特别强调胡凯利不得单方解除协议或与第三方签订解说员合约，不能在任何广州斗鱼公司以外的第三方游戏直播平台上发布、播放和解说。广州斗鱼公司已根据违约情形主动下调违约金至18，000，000元，胡凯利也并未提交证据证明约定的违约金过分高于广州斗鱼公司的损失，一审法院对违约金进行调减依据不足，请求二审法院依法改判，支持广州斗鱼公司在一审中的全部诉讼请求。
胡凯利针对广州斗鱼公司的上诉辩称：对于广州斗鱼公司陈述的案件基本事实没有异议。但是广州斗鱼公司和胡凯利签订的合作协议是广州斗鱼公司提供的格式合同，该合同严重违背了合同双方基本平等的权利义务原则。广州斗鱼公司利用其在合同谈判中的强势地位，严重限制了胡凯利的解约权利，该约定应视为无效，违约金的计算也应以实际损失为依据。在广州斗鱼公司一审提交的证据仅有400，000元左右的实际损失的情况下，一审法院要求胡凯利承担7，000，000元的违约金明显失当。
胡凯利上诉请求，撤销一审判决第二项判决内容，并改判其无需向广州斗鱼公司支付违约金7，000，000元；本案一审、二审诉讼费用由广州斗鱼公司承担。胡凯利认为，一、广州斗鱼公司一审诉讼请求系要求胡凯利承担经济损失18，000，000元，并非违约金，一审法院不应判令胡凯利承担违约金。二、广州斗鱼公司未举证证明其经济损失，应承担举证不能的法律后果，不应认定其有经济损失。三、胡凯利已经在一审宣判前回到广州斗鱼公司工作，即使广州斗鱼公司有经济损失，胡凯利也已经尽力挽回，一审法院应酌情调减。四、胡凯利系受观星公司的指派在广州斗鱼公司的平台上进行游戏解说直播，即使承担责任也应是由观星公司直接承担。五、胡凯利在广州斗鱼公司共获得酬金5，950，000元，一审判令承担7，000，000元的违约金违背公平原则。请求二审法院依法查明并依法支持我方的上诉请求。
广州斗鱼公司针对胡凯利的上诉辩称：1、广州斗鱼公司在一审庭审中已明确一审诉讼请求的18，000，000元既包含违约金，也包含经济损失，一审法院判决违约金并未判非所请。2、广州斗鱼公司已经在一审提交证据充分证明胡凯利擅自离开公司违约在先，如果胡凯利认为违约金高于经济损失，则胡凯利应举证证明，但其未举证予以证明，应承担支付违约金的责任。3、胡凯利于2015年8月离开斗鱼平台，于2017年1月回归平台，已经给我公司造成了巨大损失，应承担违约责任。
观星公司针对广州斗鱼公司、胡凯利的上诉均述称，我方认可广州斗鱼公司的上诉请求及理由。
苏州游视公司未到庭陈述意见，亦未提交书面答辩意见。
【当事人一审主张】
广州斗鱼公司向一审法院起诉请求：1、确认胡凯利向广州斗鱼公司发出的解除合同通知无效。2、胡凯利继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议。3、胡凯利向广州斗鱼公司赔偿经济损失18，000，000元。4、苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容。5、本案诉讼费、保全费由胡凯利承担。

一审法院认定事实：2014年12月1日，以广州斗鱼公司为甲方，以观星公司为乙方1，以胡凯利为乙方2，三方签订了一份合作协议，约定鉴于广州斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，观星公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，胡凯利是专业网络游戏解说员，胡凯利和观星公司是长期合作伙伴。广州斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，为观星公司指派的胡凯利进行推广宣传，胡凯利愿意提供自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，广州斗鱼公司和胡凯利、观星公司进行深度合作，签订排他性合作协议。协议期限为2014年12月15日起至2015年12月14日止，年合作酬金7，000，000元，广州斗鱼公司于2014年12月15日前向胡凯利支付3，500，000元，此后在胡凯利没有严重违约的情况下，广州斗鱼公司应于第二个月开始按月向观星公司和胡凯利支付酬金，前9个月每月支付350，000元，后二个月每月支付175，000元，每月金额应当在次月25号前支付。合作协议同时约定关于2.3条约定的合同期内通过广州斗鱼公司平台安排的游戏解说相关的收益进行分成，以广州斗鱼公司实际到账的数额，按照广州斗鱼公司占50%、胡凯利占50%进行分成，每半年结算一次，在结算后的次月25号前由广州斗鱼公司支付给观星公司和胡凯利（如签订补充协议的，以补充协议为准）。胡凯利每次收到广州斗鱼公司支付的合作酬金或分成之日起5日内，开具合法有效的发票给广州斗鱼公司，胡凯利保证按照国家税法规定依法纳税。广州斗鱼公司支付的所有款项均支付至胡凯利银行账户，广州斗鱼公司付款后视为其履行了付款义务，胡凯利和观星公司的内部结算与广州斗鱼公司无关。胡凯利每月有效直播时长不低于120小时，平均同时在线人数不低于5000人次。合作协议在违约责任部分约定，胡凯利特别承诺在协议约定期限内，任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，需每次向广州斗鱼公司支付违约金30，000，000元，不足赔偿广州斗鱼公司损失的，还应另外赔偿广州斗鱼公司全部经济损失。签约的任何第三方须向对胡凯利依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。同日，三方还签订一份补充协议，约定因合作协议的签订和履行致使胡凯利与第三方发生的争议由广州斗鱼公司负责处理并承担费用；广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议；观星公司根据其提供的服务和胡凯利具体协商合作方式及分成比例。
上述合作协议和补充协议签订后，广州斗鱼公司于2014年12月2日向胡凯利支付首期款3，500，000元，胡凯利即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行了直播服务。2015年1月、3月至7月的有效时长均超过约定的120小时，2015年2月有效时长59.27小时。2015年2月12日，广州斗鱼公司向胡凯利支付1月直播报酬350，000元。2015年5月11日、5月18日，广州斗鱼公司向胡凯利分别支付了2015年2月至4月直播报酬987，000元、63，000元，共计1，050，000元。2015年7月1日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年5月直播报酬350，000元。2015年7月23日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年6月直播报酬350，000元。2015年8月24日、25日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年7月直播报酬329，000元、21，000元，共计350，000元。
2015年8月28日，胡凯利向广州斗鱼公司发送一份解除通知，内容为：“本人胡凯利，与贵司签署《合作协议》一份，约定由贵司委托本人在斗鱼TV（douyu.tv）进行直播。但在合作过程中，贵司并未按照合同履行义务，亦曾出现数次拖欠支付合作酬金等违约行为，现本人认为双方已无合作的信任基础，故正式书面告知贵司，解除之前与贵司签署的《合作协议》，以及其他一切与本人在斗鱼TV（douyu.tv）直播相关的所有协议”。胡凯利发通知后即到苏州游视公司就职，并为其提供直播服务。广州斗鱼公司收到解除通知后于2015年9月2日向胡凯利发出律师函，告知胡凯利已构成严重违约且给其造成了巨大经济损失，要求胡凯利立即停止违约行为并在2015年9月5日前与广州斗鱼公司取得联系，否则将追究相关法律责任。胡凯利收到后于2015年9月7日向广州斗鱼公司回函，告知广州斗鱼公司律师函收到，但双方委托合同关系已经终止，合同解除后在龙珠直播平台的直播行为并不违反合同约定，不存在违约行为。广州斗鱼公司未再向胡凯利回复，并尚未向胡凯利支付2015年8月直播报酬。
另查明：1、胡凯利在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过广州斗鱼公司申请兑换、胡凯利依兑换申请支付款项的流程进行。2015年5月12日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年1月至2月的鱼丸鱼翅款28，530元。2015年7月29日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年5月至6月鱼丸鱼翅款39，742.2元。广州斗鱼公司直播系统中尚有鱼丸31，607.9KG（可兑换31，607.9元）和鱼翅26，855个（可兑换26，855元）未申请兑换。2015年8月28日后，因胡凯利解除合作协议，广州斗鱼公司将其直播系统账号封闭，胡凯利无法申请兑换。2、广州斗鱼公司为本次诉讼实际支付律师费250，000元、公证费10，100元、财产保全担保费64，800元。
再查明：观星公司与胡凯利未签订相关分成协议，胡凯利亦未向观星公司支付相关款项。
本案二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
二审查明，2017年3月，胡凯利与广州斗鱼公司重新签订了合作协议，已返回斗鱼TV直播平台进行直播服务。一审判决中表述“上述合作协议和补充协议签订后，胡凯利于2014年12月2日向斗鱼公司支付首期款3，500，000元”，各方均认为系笔误，应为“上述合作协议和补充协议签订后，斗鱼公司于2014年12月2日向胡凯利支付首期款3，500，000元”。

【一审法院认为】
一审法院经审理认为，广州斗鱼公司和胡凯利签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，胡凯利为广州斗鱼公司提供直播服务，广州斗鱼公司向胡凯利支付直播报酬，胡凯利不受广州斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受广州斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。观星公司虽然是合作协议当事人，但是协议并未为其设定相关权利或义务，其亦没有收取直播报酬或其他款项，故观星公司在本案中不应直接承担责任。
协议约定的合作期限为2014年12月15日至2015年12月14日，但胡凯利在2015年8月28日即以广州斗鱼公司未履行合同义务且曾出现数次拖欠支付合作酬金为由解除了合作协议，胡凯利应当就广州斗鱼公司存在上述违约行为且符合解除合同的条件承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，因补充协议约定了“广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议”，故其解除合同应当符合此约定解除条件或九十四条规定的法定解除条件。根据查明事实，在胡凯利解除协议前，广州斗鱼公司并不欠付广州斗鱼公司合作期间的直播报酬，虽然有部分月份的直播报酬有逾期支付行为，但逾期时间较短，胡凯利在合作过程中对此也未提出异议。胡凯利主张广州斗鱼公司欠付其鱼丸鱼翅款100，000元左右，但其未提供有效证据予以证实。根据现查明的事实，虽然广州斗鱼公司尚有58，462.9元鱼丸鱼翅款未支付，但原因系胡凯利未申请兑换。胡凯利解除协议后，广州斗鱼公司封闭其账号也具有一定合理性，胡凯利在解除协议后因账号封闭而不能兑换的过错不在广州斗鱼公司。此外，即使广州斗鱼公司欠付胡凯利部分合作酬金未支付，根据补充协议的约定，胡凯利应当首先履行催告义务，广州斗鱼公司收到催告后30日内仍未支付的，其才具有合同解除权，胡凯利在2015年8月28日直接解除合作协议，没有事实和法律依据，属于违法解除，其解除合作协议的行为无效。胡凯利在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然胡凯利解除合同的行为无效，但其已和苏州游视公司进行合作，合作协议在客观上已经无法继续履行，且广州斗鱼公司亦主张要求胡凯利承担支付违约金的法律责任，故广州斗鱼公司关于胡凯利继续履行合作协议的诉讼请求，不应得到支持。
合作协议约定胡凯利若提前解除合同，应当向广州斗鱼公司支付违约金30，000，000元，因胡凯利答辩违约金约定标准过高，广州斗鱼公司对其因胡凯利违约而受到的实际损失并未进行举证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院对违约金予以调减。根据广州斗鱼公司的行业特点，胡凯利属于其开展业务的核心资源，对于广州斗鱼公司的经营意义重大。根据胡凯利的年收入标准，合作协议的完整履行会给广州斗鱼公司带来比较大的收益，但胡凯利提前解除合作协议，势必会给广州斗鱼公司带来较大经济损失，一审法院酌定胡凯利向广州斗鱼公司支付违约金7，000，000元。苏州游视公司并非合作协议当事人，本案系广州斗鱼公司提起的违约之诉，广州斗鱼公司的第4项诉讼请求与本案不是同一法律关系，其主张没有法律依据，不予处理。
【二审法院认为】
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决胡凯利解除合作协议的行为无效，广州斗鱼公司及胡凯利对此判项均未提起上诉，本院予以确认。虽然胡凯利解除合作协议的行为无效，但由于该合同在审理中已自然终止，双方并未续签，合同权利义务对双方再无约束力，合同已无需继续履行。同时，胡凯利已然到其他直播平台进行直播，基于该合同的人身属性的特征，合同已无法继续履行，因此，广州斗鱼公司要求胡凯利继续履行该合作协议的上诉请求，本院不予支持。
广州斗鱼公司与胡凯利签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。在合作期限届满前，胡凯利以广州斗鱼公司多次逾期支付合作酬金为由向广州斗鱼公司发出了解除合作协议的通知。根据双方补充协议中“广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议”的约定，如广州斗鱼公司存在未及时足额支付酬金的情形，胡凯利应先行书面催告，书面催告30天仍未付清的，胡凯利才有权提前解除合作协议。胡凯利未举证证明其就迟延支付酬金情形发出过书面催告并经催告广州斗鱼公司仍未付清酬金，因此其提前解除合作协议的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。广州斗鱼公司在一审中已明确其请求的18，000，000元既包含违约金，也包含经济损失，胡凯利认为一审法院判非所请的理由不能成立。
广州斗鱼公司上诉坚持主张18，000，000元的违约金，胡凯利抗辩违约金过高，请求调减。因广州斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。30，000，000元的违约金与胡凯利的收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以胡凯利可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合胡凯利提出解除协议时与广州斗鱼公司的一年期合作协议已履行较长时间，且现已返回广州斗鱼公司直播平台以实际行动挽回违约损失等情形，一审法院将违约金金额在合同约定的30，000，000元以内酌定调减为7，000，000元较为适宜，本院予以维持。
广州斗鱼公司主张苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容。虽然广州斗鱼公司与胡凯利在合作协议中约定了胡凯利与第三方签订合作协议后第三方应承担的责任，但苏州游视公司没有参与合作协议的签订，不是合同的相对方，该条款对苏州游视公司不产生法律约束力。故广州斗鱼公司的此项上诉请求，本院不予支持。
观星公司虽然也签订了合作协议，但合作协议中并未对观星公司设置任何权利义务，故观星公司在本案中不应承担责任。胡凯利认为即使其违法解除合同，责任应由观星公司承担的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，广州斗鱼公司与胡凯利的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192，600元，由广州斗鱼网络科技有限公司负担129，800元，胡凯利负担60，800元。
本判决为终审判决。