作者： chen

2018-11-12

广东省广州市中级人民法院

【案例评析】
合同的性质如何认定？合同中约定的违约金条款的效力如何？违约金是否过高，应否调整？

【法院认为】
生效判决认为，从合同的履行情况来看，虎牙公司在合同签订之后，依约为江海涛提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持等，履行了合同约定的义务。江海涛也已经在虎牙平台上进行直播，其合同目的已经实现。从以上合同履行情况和结果来看，虎牙公司并不存在违约。尽管江海涛在虎牙平台直播时确遭受虎牙公司平台的其他主播有组织的弹幕刷屏谩骂。但是，面对和处理网络言论应为网络主播的职业内容。江海涛自2012年起即通过上传游戏视频的方式与网友互动，至2017年，江海涛已经在网络上活跃了五年，并已经成为知名主播。可见，经过长时间的磨炼，其应有强于普通人的能力应对网络上的各类言论。即使更换到其他平台直播，各直播平台、各主播之间仍有竞争关系，网络互动不会停止，网络攻击性言论不会消失。因此，网络言论的攻击一般情况下不应成为直播行使合同解除权继而离开原平台更换到其他平台继续直播的合理理由。其次，江海涛与其他主播之间就直播等事项发生的争议属于个人之间的纠纷。再次，江海涛提交的被弹幕刷屏的证据与江海涛无法直播的后果之间根据现有证据不足以认定。微博粉丝量降低与虎牙公司有无适当干预以及弹幕刷屏之间亦缺乏直接的关联性。纵观本案，江海涛提交的证据并不能形成有效证据链，证明虎牙公司存在根本违约的行为。
江海涛在合作期间内，违约离开虎牙公司平台，在斗鱼直播平台直播，显属重大违约，虎牙公司有权依约向其追究违约责任。
关于违约责任的认定和处理问题。本案中，虎牙公司要求收回江海涛在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍作为赔偿符合合同约定。有关收益的问题，江海涛认可实际收到收益金额为5186666元，该金额作为收益的一部分予以认定。有关双方争议的600万元的问题。虎牙公司、江海涛在2017年6月8日签订的《高能少年团》合作之补充协议书中，明确约定了双方确认将该等600万元投入确认为江海涛依据原协议合作取得的收益。江海涛事实上也参与了该次演出活动，享受了该600万元带来的收益。作为完全民事行为能力人，江海涛在合同中明确确认的事实对其有约束力。二审认可该600万元属于江海涛在虎牙公司平台获得的收益。则以1186666.24元（5186666.24+6000000）为基数计算出五倍金额约为55933331.2元，虎牙公司主张的违约金4900万元低于收益的五倍且与合同约定相符。
有关该违约金金额的合理性问题。江海涛在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。江海涛在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平台直播，在这不足一年的时间里，江海涛的收益为11186666.24元，可以佐证江海涛“王者荣耀第一玩家”的经济价值以及虎牙公司独家签约江海涛的可期待利益。江海涛是王者荣耀游戏的顶级玩家及知名主播，虎牙公司独家签约江海涛为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气。同时，虎牙公司也能从中获得点击率的提升，知名度的提高并获得高额收益。江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。综合以上分析，根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度应支持虎牙公司有关4900万元违约金的主张。

广州市番禺区人民法院于2018年2月14日作出（2017）粤0113民初7261号民事判决：一、江某涛于判决发生法律效力之日起三日内向虎牙公司支付违约金4900万元；二、驳回虎牙公司其他诉讼请求。
判后，江某涛不服一审判决，提起上诉。
广州市中级人民法院于2018年11月12日作出 (2018)粤01民终13951号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2018-11-06

运城市盐湖区人民法院

原告（反诉被告）：李晓晨，女。
委托代理人：刘俊、董晓荣，山西方立律师事务所律师。
被告（反诉原告）：运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司。
被告：苏锐，男。
二被告共同委托代理人：王永生、张瑛淇，山西淳正律师事务所律师。

原告（反诉被告）李晓晨与被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司、苏锐合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李晓晨委托代理人刘俊、董晓荣，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司委托代理人王永生、张瑛淇，苏锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李晓晨向本院提出的诉讼请求为：1.判令二被告立即将原告直播账号退出其所在酷狗××的公会（公会名：水晶炫艺，公会ID：××5）；2.判令二被告立即解除与原告直播账号在酷狗××平台的收益对公结算方式绑定；3.判令二被告赔偿原告在禁播期间的损失100000元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系酷狗××平台上的网络主播，2017年4月1日，原告李晓晨与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签订网络直播合作协议，约定原告为被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的签约艺人，合作期限为1年。原告依约履行合同义务，加入被告苏锐在酷狗××成立的公会（公会名：水晶炫艺，公会ID：××5），并将原告在该平台上的结算方式选择为对公结算（月结），被告按月支付原告相应薪酬。合同到期前，原告通过电话等方式向被告表示不再续约，要求二被告将原告直播账号退出其所在的公会并解除平台上的对公结算，被告未将原告在该平台的相关手续解除，反而将原告直播账号在该平台禁播，侵害原告合法权益。
原告李晓晨为证实其主张，向本院提交以下证据：
《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》、微信聊天截图、××系统消息截图、结算申请截图、视听资料，拟证明合同已到期，双方合同关系已终止。
《酷狗直播艺人独家合作合同》，拟证明该份合同履行是以原、被告经济代理关系为前提，现原、被告之间不存在合同关系。
2017年3月至2018年3月，原告在被告公司领取薪资发放条、支付宝、银行转账记录、××系统消息截图，拟证明原告平均每月工资为54000元。
2017酷狗直播艺人管理规范，拟证明原告与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签署合同后，原告成为被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下的公会艺人。原告李晓晨在直播平台的账户及个人信息均由被告进行管理。
酷狗直播艺人转会、入会、退会规则，拟证明原、被告之间的合同已终止，被告应当将原告退出原公会，解除对原告的管理。
被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司、苏锐质证意见为：对证据1无异议，该合同正在履行期限内，合同期限已经变更为三年，自2017年12月10日至2020年12月9日。本案原告明知合同期限已变更为三年，应当继续履行。微信聊天截图、××系统消息截图、结算申请截图、视听资料，不但不能证明合同已经到期，反而证明了合同履行期限内，原告在河南直播公司从事招聘主播的违反合同约定的行为。对证据2无异议，该证据足以证明原告同意将合同期限变更为三年。对证据3真实性无异议，但该组证据不能证明合同是否到期，亦不能证明其平均工资为54000元。对证据4无异议，该证据能证明被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司有权依据合同约定及管理规范对原告李晓晨的违约行为作出处罚。对证据5无异议，该证据是公会与艺人在没有任何争议的情况下进行转会的流程，不能证明原告证明目的。
被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司向本院提出的诉讼请求为：1.判令反诉被告继续履行与反诉原告及案外人广州酷狗计算机科技有限公司之间签订的《酷狗直播艺人独家合作合同》；2.判令反诉被告继续履行与反诉原告之间签订的《合同书》；3.判令反诉被告公开给反诉原告赔礼道歉；4.判令反诉被告赔偿反诉原告损失55000元；反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与原告李晓晨签订《合同书》后，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司对原告李晓晨进行了全方位的包装、培训，特别是DJ打碟培训，花费巨大。DJ打碟包括打碟的设备组合，是被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下艺人的特色，打碟设备全部由被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司提供。2017年12月10日，原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与案外人广州酷狗计算机科技有限公司又签订了《酷狗直播艺人独家合作合同》，合同期限为三年，从2017年12月10日至2020年12月9日。根据合同及相关规则，若原告李晓晨违反合同约定，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司有权停止原告李晓晨的直播活动。在合同未到期的情况下，原告李晓晨私自停播，并从2018年3月份起，公然在直播平台账号、微信朋友圈为河南亚珥南文化传播有限公司招聘主播，诋毁被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司名誉，并挑拨被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下其他主播与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司解约，给被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司造成巨大损失。原告李晓晨至今未将被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司配备的DJ设备返还，且原告李晓晨已经掌握了被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的核心商业秘密，原、被告应依法继续履行合同。
被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司为证实其主张，向本院递交以下证据：
转会协议、支付凭证、收条，拟证明为将原告从其他公会转入被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下公会，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司支付相关费用300000元。
酷狗直播工会违规处罚规则，拟证明原、被告均应遵守酷狗平台的规定，不得有诋毁合法经营主体商誉、信誉，恶意攻击他人等行为，否则被告及平台有权停止原告的直播活动。
原告李晓晨酷狗直播平台账中的部分截图及部分微信聊天记录，拟证明原告李晓晨违反《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》约定及酷狗直播平台管理规则。
河南亚珥南文化传播有限公司的登记注册信息及宣传画，拟证明原告违反合同约定，与他人共同成立河南公司并公然为其招聘主播。
河南亚珥南文化传播有限公司宣传内容截图，拟证明原告将被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的设备组合及表演技巧等商业秘密泄露给河南公司并进行表演，该行为侵犯了被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的商业秘密。
被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司在酷狗直播平台管理账户截图，拟证明原告李晓晨因不服从公会管理，2018年3月30日直播账户被查封，查封账户时间在合同期限内。
被告苏锐与酷狗直播平台管理人员微信聊天记录，拟证明原告李晓晨在合同期限内，诋毁被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司商誉及煽动被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下其他艺人跳槽的行为，违背平台管理规则及主播职业道德，同时亦证明被告查封原告直播账户，经过了酷狗平台的审核。
移动公司电子普通发票，拟证明原告李晓晨在合同期内在河南新设立了直播公司，其行为构成违约。
原告李晓晨质证意见为：对证据1的关联性有异议，该证据系被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与秀艺文化公司签订，与原、被告签订的《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》没有任何关联。对证据2的真实性无异议，该证据能够证明酷狗平台在经核实艺人存在诋毁商业信誉、恶意攻击他人有权进行永久封号。对证据3真实性有异议，该聊天记录中未显示聊天的具体时间，聊天对象也无法予以确认。对证据4真实性有异议，被告不予认可。证据5、6、7仅能证明酷狗平台在未对上述证据核实的情况下，按照被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的要求，将原告进行永久封号，不能证明原告存在违约行为。对证据8真实性有异议，不予质证。

根据原、被告举证、证据情况，结合当事人陈述可认定以下事实：2017年4月1日，原告李晓晨与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签订了《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》，约定原告李晓晨为被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的签约艺人，合同期限为一年；合同到期30日前，应以书面形式提交解约协议，否则视为自动续约，续约期限为一年；合同还对服务内容，双方权利、义务，安全制度，保密制度，合同变更、解除、终止，薪金待遇，违约责任等作了约定。
2017年12月10日，原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与案外人（酷狗直播运营商）广州酷狗计算机科技有限公司经协商又签订了《酷狗直播艺人独家合作合同》，约定合同期限为三年，即2017年12月10日—2020年12月9日；该合同同时对三方合作内容，各方权利、义务，合作费用结算，违约责任及合同解除，保密条款等作了约定。
本案在审理过程中，数次调解未果。

【一审法院认为】
本院认为：当事人应当按照诚实信用原则全面履行自己的义务。原告李晓晨与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签订的《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》、《酷狗直播艺人独家合作合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，具有法律效力，原、被告均应按合同约定全面履行自己的义务。原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与案外人（酷狗直播运营商）广州酷狗计算机科技有限公司签订的《酷狗直播艺人独家合作合同》，期限为三年（即从2017年12月10日至2020年12月9日），因该合同期限尚未届满，亦未依法解除，故原、被告均应继续履行各自合同义务。原告虽要求二被告将原告直播号退出其所在酷狗××的公会，解除与原告直播账号在酷狗××平台的收益对公结算方式绑定，并赔偿损失100000元，但未能提供证据证实，本院不予支持。被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司要求继续履行原、被告及广州酷狗计算机科技有限公司签订的《酷狗直播艺人独家合作合同》及《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》的请求，理据充分，本院予以采纳；关于其要求原告赔礼道歉及赔偿55000元损失的请求，因上述合同仍需继续履行，为促使双方顺利履行合同义务，本案暂不予处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司继续履行《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》及《酷狗直播艺人独家合作合同》；
二、驳回原告李晓晨的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的其他诉讼请求；
案件受理费2300元，由原告李晓晨承担；反诉费588元，由被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

2018-10-26

长沙市开福区人民法院

原告：上海脉淼信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区盛夏路500弄4号楼4-5楼。
委托诉讼代理人：庄育伟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告：张钰，户籍地湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：刘洋，湖南金凯华律师事务所律师。

原告上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）与被告张钰劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，代理书记员李少先担任庭审记录。原告脉淼公司的委托诉讼代理人庄育伟，被告张钰的委托诉讼代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告脉淼公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：长沙市劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，缺乏事实和法律依据。原被告之间存在平等的商事合作关系，并非劳动关系。一、原被告没有建立劳动关系的合意。原被告之间不存在任何劳动关系中的管理、考核、控制、评价等关系，原告没有为被告缴纳相应的社会保险，没有对被告进行日常管理、日常考勤与业绩考核，被告自主决定直播时间、地点和直播形式、时长、内容，原告只对主播内容是否违法、违规进行技术检测，其制定的约束主播行为的平台管理规定向社会公众公开，而非公司内部的规章制度。二、被告不受原告内部规章制度的管理，无明显人格从属性。裁决书认为“被申请人虽然不要求申请人遵守普通行政人员使用的规章制度，但要求申请人遵守平台公布的主播规范，因此这些规定说明被告须接受原告的劳动管理，原被告存在人身上的隶属关系”属于认定错误。按照长沙市劳动仲裁委员会的逻辑，所有互联网公司依据国家监管要求制定的规则都将被视为对合作对象或用户的劳动管理，明显不符合中国经济发展的要求，也不利于社会稳定。劳动关系人格从属性角度看，原告对于被告的所谓管理，实质是基于互联网直播管理规定和行业特性，是由直播合作关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。原告对于演出直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是被告个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，被告的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可等等，所以双方的从属性关系不明显；且被告有较高的自由度，原告未行使实际意义的指挥和管理。另外为了实现双方的签约目的，帮助被告提升知名度和收益，原告为被告提供推广资源服务，利用平台的影响力、资源对被告进行推广，在合作期内，双方各自的知名度是相互独立，相互收益。同时被告自己拥有独立的名号，在互联网直播平台上，被告以自己的名号对外宣传。三、直播收入完全取决于主播在演艺直播时所取得观众（粉丝）“打赏收益”的多少而定，原被告之间无明显经济从属性。四、原告与被告签订《娱乐主播合作合同》系双方当事人真实意思表示。被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对双方均有约束力。被告使用原告提供的直播分享服务，进行直播分享，互动活动，以自己名义接受用户的赠与，并将一定比例的赠与与利益分成给原告作为合作费用。双方并非是劳动关系，签订的合同性质也并非劳动合同。综上所述，在目前全民直播的时代，任何人都可以注册成为原告的平台主播，虽然原被告双方签订了《娱乐主播合作合同》，但该协议只是在互联网直播服务的基础上，进一步明确双方的权利义务，进一步向被告提供资源进行推广支持，并非劳动合同。原仲裁裁决认定直播平台与主播之间为劳动关系，显然是不合理、不公平的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施和原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决！
被告张钰辩称，一、双方存在劳动关系。（一）双方存在人身隶属性。脉淼公司确实对张钰进行了实质上的管理。主要体现于：l、工作时间的管理。双方在《娱乐主播合作合同》，张钰每月工作的时间不少于22天，不低于100个小时，直播时长不足的，双方按实际直播市场结算；从工作时长的约束上来看，就是用人单位对劳动者的考勤，若缺勤则扣除相应的劳动报酬，虽然双方的工作时间的约定不同于一般企业的“朝九晚五”模式，但考虑到互联网行业的特征，且双方的这种约定并不违反法律规定，故认定为双方对劳动时间的约定实际是用人单位对劳动者的一种管理，而非脉淼公司所称的平等主体之间建立的合作关系。2、考核的管理。根据双方的合同约定，张钰在直播时，需遵守相关的规定，如不得擅自挂机，暂离不得超过20分钟，否则扣除推荐位置直至封号等，这些约束符合用人单位对劳动者的管理方式，而绝非脉淼公司所称的互联网行业的广义的管理。（二）财产上的隶属性。（1）薪资结构符合劳动报酬的形式。双方合同约定，采取底薪+提成的模式计薪，底薪为4000元每月，提成为礼物收益的50%。该形式与现行用人单位的薪酬模式相符，与劳务关系等平等民事主体之间建立的合同不同的是，脉淼公司按月支付固的薪资用于维持合同关系，且不论效益与结果，只要求形式上完成，该点与劳动报酬的特征吻合。（2）薪酬的发放方式符合劳动报酬的特征。关于提成部分的收益，双方按照的各50%的比例分配。而对于粉丝的打赏，虽名义上是赠与张钰，但打赏需要先将货币兑换成脉淼公司的特定虚拟币，再将虚拟币打赏给张钰，但该虚拟币由脉淼公司保管，双方对账后，再折算为货币支付给张钰，由此可以认定，张钰的收入最终也是脉淼公司支付的，双方存在财产上的隶属性毋庸置疑。（三）行业特征不影响法律关系的认定。虽直播行业从业人数众多，但并不能因此而否认双方法律上的关系；首先，劳动关系系法定的，相关法律中也并无从业人数作为认定条件的规定；其次，各个平台，乃至同一平台，与主播建立的法律关系也可能不止一种，例如不需要接受考核、管理且无底薪的主播在脉淼公司也存在，在不同的合作方式之下，所产生的法律关系当然不同，本案中，张钰与脉淼公司产生的法律关系就是劳动关系，而无底薪，无考核的主播便是一般的民事关系。二、本案并不需要以上海法院的判决结果为依据。（一）个案独立。我国并非判例法国家，各案依据各审判人员可以进行独立的判决。本案中，上海法院虽然对法律关系进行了认定，但该案是其他合同纠纷，不是专门对双方是否存在劳动关系进行审查，所导致的是举证、辩论的角度当然不同；而本案系劳动争议，双方诉争的焦点便是本案是否存在劳动关系，根据特殊优于一般的原则可以进行独立的审理与判决。（二）上海法院的判决程序违法。本案为劳动争议，双方是否存在劳动争议对上海法院的判决产生直接影响，上海法院的判决应以本案的审理结果为依据。上海法院在本案未判决的情况下，便直接判决，违反法定程序，故该判决不能作为证据直接予以采信。综上所述，双方存在劳动关系，脉淼公司主张不能成立，恳请予以驳回。

经审理查明：
一、2016年6月14日，脉淼公司（甲方）与张钰（乙）签订《主播合同》一份，约定甲方为知名的游戏直播平台，乙方为张钰，乙方愿意与甲方进行深度合作，甲乙双方经友好协商，双方自愿在上海浦东新区签订如下合作合同：1、本合同生效之日起甲乙双方即成立平等的合作关系，合同期间乙方在甲方运营的全民TV直播平台进行全民星秀解说。直播时间不低于100个小时，每月直播天数不低于22天。2、合同履行期为1年，自2016年6月14日至2017年6月13日。3、乙方在按照合同的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况甲方应按以下方式支付费用：（1）合作费用为每月4000元，每月最低有效直播时间为100小时，当月合作费用将于次月15日前支付给乙方；（2）甲方按乙方主播获得的甲方平台运行道具向乙方支付分成，在甲方平台上乙方主播获得的运营道具所对应的人民币金额扣除坏账、第三方支付渠道成本、IOS及Android等第三方平台成本及其他营销成本后甲方的实际收入，分成比例为甲方实际收入的50%，当月分成将于次月25日前支付乙方。4、未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围之外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行解说，不得在其他平台进行游戏直播。5、由于全民TV是国内知名的游戏直播平台，甲方作为运营商安排乙方进游戏解说需要耗费大量的资源，投入大量的人力、物力、财力，才能提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说工作。因此，乙方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保正和承诺，或根据本合同约定属于严重违约的，乙方应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向甲方支付违约金300000元。6、除非本合同另有明确规定，需要发往合同各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照合同首页的地址或电子邮箱发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接受的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮件形式传送，自该邮件到达对方系统之时；（3）在由包括顺丰快递等知名快递公司或者邮政快递等寄送后的三个工作日后。
《主播合同》签订后，张钰在脉淼公司经营的全民TV平台进行娱乐直播。张钰在全民TV平台直播至2017年4月6日。期间，脉淼公司向张钰支付了2016年6月至2017年2月期间合作费用共计29652.08元和2016年6月至2017年3月礼物分成141511.6元，共计171163.70元。从2016年11月开始脉淼公司支付张钰的合作费用和礼物分成的实际支付时间较《主播合同》约定的支付时间有半个月到一个多月左右的迟延。2017年3月的合作费用，脉淼公司至今未支付给张钰。
2017年4月13日开始，张钰在虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。2017年4月18日，脉淼公司以快递的形式向张钰寄送了律师函，主要内容为：2017年4月13日，脉淼公司发现张钰未经脉淼公司事先书面同意，擅自在虎牙公司运营的虎牙直播平台节目直播（直播用名：呆小萌），经脉淼公司劝说后，张钰仍不履行《主播合同》约定的义务，继续在虎牙直播平台进行节目解说直播。张钰的行为已严重违反《主播合同》的有关约定，侵害脉淼公司的合法权益，现要求张钰在收到本《律师函》之后立即停止在虎牙直播平台的违约直播行为，继续履行《主播合同》。张钰收到上述《律师函》后，并未停止在虎牙平台的直播行为。
二、2017年8月7日，脉淼公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，其诉讼请求是：1、判令张钰退还脉淼公司已经支付的合作费用人民币166436.79元；2、判令张钰向脉淼公司支付违约金300，000元。上海市浦东新区人民法院立案号为（2017）沪0115民初64209号。2018年4月27日，上海市浦东新区人民法院作出（2017）沪0115民初64209号民事判决，判决：一、张钰于判决生效之日起十日内支付上海脉淼信息科技有限公司违约金200000元；二、驳回上海脉淼信息科技有限公司的其余诉讼请求。
张钰不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初64209号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）沪01民终6799号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
三、2017年9月27日，张钰向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其仲裁请求是：1、确认张钰与脉淼公司之间存在劳动关系；2、脉淼公司支付张钰经济补偿18493元；3、脉淼公司支付张钰失业保险损失5372元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月28日作出长劳人仲案字（2017）第777号裁决书，裁决：一、确认脉淼公司与张钰之间存在劳动关系；二、对其他仲裁请求不予支持。张钰于2017年12月18日收到该裁决书，
张钰不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第777号裁决，于2017年12月19日向本院提起诉讼，其诉讼请求是：一、确认张钰与脉淼公司存在劳动关系；二、脉淼公司向张钰支付经济补偿金18493元。本案立案号为（2017）湘0105民初7699号。脉淼公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院作出（2017）湘0105民初7699号管辖异议民事裁定，裁定驳回脉淼公司对该案提出的管辖异议申请。脉淼公司不服本院的（2017）湘0105民初7699号民事裁定，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。湖南省长沙市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）湘01民辖终423号民事裁定，裁定（2017）湘0105民初7699号案件移送上海市浦东新区人民法院处理。本院于2018年8月24日将（2017）湘0105民初7699号案件移送上海市浦东新区人民法院处理。
脉淼公司不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第777号裁决，于2017年12月29日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，其诉讼请求是：1、判决脉淼公司与张钰之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由张钰承担。上海市浦东新区人民法院立案号为（2018）沪0115民初7185号。上海市浦东新区人民法院于2018年1月19日作出（2018）沪0115民初7185号民事裁定，将该案移送本院处理。本院于2018年2月26日立案受理，即为本案。
本案审理过程中，本院以（2017）沪0115民初64209号尚未审结为由于2018年5月2日中止了本案的审理。2018年10月8日，本院收到脉淼公司要求继续审理的申请，本院决定恢复审理。
以上事实有劳动仲裁裁决书、（2017）沪0115民初64209号民事判决书、（2018）沪01民终6799号民事判决书、（2018）沪0115民初7185号案件资料、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，脉淼公司与张钰之间的法律关系有两起诉讼，一是上海市浦东新区人民法院审理的（2017）沪0115民初64209号其他合同纠纷，二是本院审理的本案。该两案均是处理脉淼公司与张钰就《主播合同》的履行产生的争议。上海市浦东新区人民法院审理的（2017）沪0115民初64209号其他合同纠纷案件以及其二审上海市第一中级人民法院审理的（2018）沪01民终6799号案件已经对脉淼公司与张钰之间合同关系进行了认定，认为双方签订的《主播合同》涵括了网络服务、演艺经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。双方当事人的权利义务按（2017）沪0115民初64209号其他合同纠纷案件以及其二审结果确定。综上，本院认为，张钰与脉淼公司之间不构成劳动关系，脉淼公司的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

原告上海脉淼信息科技有限公司与被告张钰之间不存在劳动关系。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告张钰承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2018-03-29

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐雨舟，女，1991年4月30日生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。
法定代表人：李婷，执行董事长。
委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。

上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）、唐雨舟、广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32390号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
幻电公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审第二、三项全部诉求。事实与理由：系争《独家合作协议》是幻电公司与唐雨舟经协商后共同签订的协议，对双方应具有法律约束力。现唐雨舟违约，已实际给幻电公司造成重大经济损失。原审法院酌情调整违约金的数额既缺乏法律依据，亦与幻电公司的实际损失相差甚远，显失公正。
唐雨舟、华多公司均不同意幻电公司的上诉请求。
唐雨舟上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉请。事实与理由：1、幻电公司利用其优势地位，与包括唐雨舟在内的其他签约主播们签订了内容基本一致的《独家合作协议》，其中违约金条款的约定明显属于加重唐雨舟方义务的格式条款，应属无效条款。2、系争《独家合作协议》具有极强的人身依附属性，不适合强制履行。况且自唐雨舟通过一定的方式公开通知了幻电公司解除合作协议之后，唐雨舟未再在bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）上进行直播，客观上双方的合作协议亦已无法继续履行。3、导致涉案《独家合作协议》不能继续履行，系幻电公司擅自克扣唐雨舟应得直播佣金、无理由限制唐雨舟在b站账户上的提现功能、不按协议约定履行相关税款的代扣代缴义务等违约行为所致。原审法院对于合作协议履行违约方的认定有误。导致认定事实及判令唐雨舟承担违约责任等均缺乏事实及法律依据。
幻电公司不同意唐雨舟的上诉请求。
华多公司则同意唐雨舟的上诉请求。
华多公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告原审第一项诉请。事实与理由：唐雨舟与幻电公司签订的涉案合作协议具有较强的人身依附属性，不适于强制履行。现因该双方在履行过程中发生争议，无法继续履行，唐雨舟在单方通知幻电公司解除协议后，已与华多公司签订了合作协议并实际履行。而原审法院所作的责任承担方式不当的判决不仅有违当事人意思自愿原则，也损害了已与唐雨舟另行签订合作协议并已实际履行的华多公司的合法权益。
幻电公司不同意华多公司的上诉请求。
唐雨舟则同意华多公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
幻电公司向一审法院起诉请求：1、请求判令唐雨舟立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行幻电公司、唐雨舟合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动；2、请求判令唐雨舟赔偿幻电公司违约金人民币（以下币种相同）100万元；3、请求判令唐雨舟赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用合计10万元；4、请求判令唐雨舟赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用（幻电公司为处理唐雨舟违约事项而发生的公证费用约2万元）暂计10万元。

一审法院认定事实：幻电公司系b站的经营者。幻电公司、唐雨舟于2016年7月1日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定，本协议的生效即视为唐雨舟签约成为幻电公司平台独家主播，唐雨舟不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内唐雨舟在活动中产生的各类昵称及其他一切代表唐雨舟的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属幻电公司、唐雨舟双方共同享有。协议第八条对协议的变更和解除约定，幻电公司、唐雨舟双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第九条违约责任约定，唐雨舟违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求唐雨舟赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
一审另查明，唐雨舟在b站昵称为“XX”。自2016年5月至2017年3月，幻电公司已向唐雨舟支付税后直播收入共计60,268.45元。合同履行期间，唐雨舟曾占据b站热门推荐位。2017年4月8日，唐雨舟单方面公开宣布将停止在幻电公司的直播活动，4月10日起正式进驻华多公司经营的YY直播平台。2017年4月10日，唐雨舟与华多公司签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即唐雨舟）同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月10日至2022年4月9日。同时YY平台通过其首页及相关宣传页面对唐雨舟的加入YY及其直播活动进行了宣传、推广。自4月10日起唐雨舟在YY直播平台使用“XX”的昵称开展直播活动。4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向华多公司发送律师函，要求其立即删除并停止唐雨舟在其YY平台的一切直播活动。4月24日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向唐雨舟发送律师函，要求唐雨舟立即停止违约及侵权行为。幻电公司因本案诉讼实际已支付的律师费金额为75,000元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：关于佣金分成比例问题。涉案协议第二条规定：“乙方（即唐雨舟）在甲方（即幻电公司）平台进行独家视频直播活动，有权获取用户赠送的虚拟道具，并按照甲方平台的兑换规则，获得收益。具体兑换规则及分成比例以甲方平台发布为准。”唐雨舟在幻电公司所经营平台直播期间所收到的网友赠送的电子货币“金仓鼠”可折算为人民币，兑换比例为1000：1，该部分佣金由幻电公司、唐雨舟各取50%（税前）。对此，唐雨舟认为幻电公司未就佣金分成比例进行公示，系幻电公司恶意克扣唐雨舟收入。幻电公司先后提交两份b站网站的直播收益说明页面，其中2017年6月8日打印的页面中“主播收入”项下显示两条规则；2017年8月11日打印的页面中“主播收入”项下则显示了三条规则，新增一条规则为“b站直播的佣金分成：b站直播与主播的佣金分成比例为5：5，各分50%（税前）；”。幻电公司确认8月11日所打印页面中关于佣金分成比例的规则是技术人员补充增加的，但幻电公司与幻电公司的签约主播们一直以5：5的比例对佣金进行分成，且幻电公司的签约主播们就5：5的佣金分成比例一直是明知的，对此幻电公司提交了主播聊天记录、微博及知乎上的讨论佐证。自2016年5月至2017年3月，唐雨舟确认共计收到幻电公司支付的60,268.45元税后直播收入，唐雨舟此前未对佣金分成比例或收入金额向幻电公司提出过异议。
关于幻电公司的实际损失情况。幻电公司提交《网宿科技加速服务订单》证明其经营平台过程中支出大额网络带宽服务费用，但其所提交的《唐雨舟带宽费用统计表》系幻电公司单方测算数据，未经第三方对后台数据进行公证，也无其他佐证材料。幻电公司主张唐雨舟占用带宽资源共计890,758.20元的主张原审法院难以确认。幻电公司提交唐雨舟占据幻电公司平台网站热门推荐位的网页截图、类似推荐位的网络广告合同及网络广告刊例价，证明其为宣传、推广唐雨舟而支出的成本，唐雨舟对此不予认可，原审法院认为该证据与本案关联性不足，幻电公司所举证据不足以认定该部分金额。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。
第一，关于涉案协议的效力。幻电公司、唐雨舟签订《直播播主独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，唐雨舟作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。唐雨舟辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。对此，原审法院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时幻电公司作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，唐雨舟在签约时亦应明知并认可。因此，原审法院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。
第二、涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅唐雨舟为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十二条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。唐雨舟认为双方之间为委托关系，对此，原审法院认为幻电公司、唐雨舟之间也不存在委托关系，委托合同中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，本案中，幻电公司提供直播的平台，唐雨舟提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，唐雨舟系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故唐雨舟认为涉案协议系委托合同的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
第三、涉案协议是否已经解除的问题。唐雨舟辩称，唐雨舟已经行使单方解除权，已公开声明将停止在幻电公司平台的直播活动，幻电公司也已得知唐雨舟将转换直播平台、解除涉案协议，故涉案协议已于2017年4月10日解除。幻电公司对此不予认可。原审法院认为，涉案协议性质如前所述，故涉案协议的解除规则应当适用合同约定或《合同法》的一般规定。合同的解除分为当事人约定解除与法定解除两种类型。涉案协议中约定双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式，协议中并未对单方解除权有所约定。唐雨舟2017年4月8日发布微博：“今天一起聊聊天玩一玩，到十点半左右吧，然后我去录东西”，在当日的直播中，唐雨舟宣布自己即将停止在幻电公司平台的直播活动。唐雨舟所发布的微博并未向幻电公司明确提出变更或解除合同的要求，而其直播的对象实际系收看直播的观众并非幻电公司。故无论是从形式上还是从内容上，唐雨舟的上述行为均不能认定为提出解除合同，幻电公司、唐雨舟未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同。本案中涉案协议履行障碍仅系唐雨舟的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故唐雨舟称涉案协议已解除的主张不能成立。
第四、违约情形及违约责任的承担方式。幻电公司、唐雨舟双方均未主张解除涉案协议，故涉案协议仍然有效，对幻电公司、唐雨舟双方均仍具有拘束力。幻电公司、唐雨舟签署的涉案协议明确约定唐雨舟作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。唐雨舟2017年4月8日单方面宣布更换直播平台，并于同年4月10日与华多公司签订《“金牌艺人”平台合作协议》，协议约定唐雨舟将华多公司经营的YY平台作为其从事互联网演艺的独家平台。同年4月24日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向唐雨舟发送律师函，要求唐雨舟立即停止违约及侵权行为。唐雨舟确认收到律师函，并继续在华多公司所经营的平台进行直播活动，唐雨舟行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
唐雨舟主张幻电公司违约在先。关于佣金分成比例，幻电公司虽未及时在b站网页的直播收益说明页面公示佣金分成比例，但自2016年7月1日签订协议后，在协议履行期间唐雨舟每月均正常领取佣金，并未对佣金分成比例或收入金额提出异议，综合考虑直播行业对于佣金分成比例的惯常约定情况，可认定幻电公司、唐雨舟在合同实际履行过程中已对佣金分成比例达成一致，故原审法院认为唐雨舟称幻电公司克扣佣金的主张不能成立。关于幻电公司宣传推广的义务，唐雨舟抗辩幻电公司并未对唐雨舟进行针对性推广。涉案协议第六条约定，本协议有效期内幻电公司尽可能地利用自身资源和平台对唐雨舟进行推广宣传，以提高唐雨舟知名度。幻电公司所提交的材料能够证明唐雨舟曾占据b站热门推荐位，且合同履行过程中唐雨舟未对幻电公司的推广义务提出过异议，故唐雨舟称幻电公司未尽推广义务从而构成违约的主张不能成立。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，原审法院作出如下认定：1.对于幻电公司要求唐雨舟停止在其他第三方平台进行直播活动。原审法院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，唐雨舟应当遵守合同约定停止为华多公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期为止。2.对于幻电公司要求唐雨舟支付违约金。原审法院认为，唐雨舟在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源，唐雨舟称幻电公司无成本投入的主张不能成立；唐雨舟在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在唐雨舟违约转换直播平台后必然会有所减少，故唐雨舟辩称未造成幻电公司损失不符合事实，原审法院不予采信。根据法律规定及涉案协议约定，唐雨舟违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，唐雨舟抗辩成立。结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，原审法院酌情认定违约金为5万元。3.对于幻电公司要求唐雨舟赔偿其他经济损失。幻电公司所提交的材料未能证明幻电公司因唐雨舟违约所导致“其他经济损失”具体项目及金额，原审法院对此难予支持。4.对于幻电公司要求唐雨舟赔偿律师费。律师费系幻电公司为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持。关于律师费的金额，根据本市律师收费标准并综合本案具体情况，原审法院酌情确认为20,000元。5.对于幻电公司要求唐雨舟赔偿公证费。幻电公司未提交相应的公证费发票，原审法院对此不予支持。故唐雨舟合计应赔偿幻电公司70,000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本案原审第三人华多公司在原审法院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点于幻电公司与唐雨舟签订的《直播播主独家合作协议》是否应当继续履行。唐雨舟作为合同相对方因未能实际履行该合同应承担怎样的民事责任。首先，民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持诚实，恪守承诺。本案中，唐雨舟与幻电公司签订的《直播播主独家合作协议》，就唐雨舟在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有唐雨舟为期3年的独家签约的直播播主的权利及双方在履行协议中的权利义务等均作了约定。此系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力。双方均应恪守诚信，按约履行。其次，依据合同法的规定，双方当事人经协商一致，可以解除合同。或者出现下列情形之一的，当事人享有法定解除权：1、因不可抗力致使不能实现合同目的的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的、5法律规定的其他情形。可见，合同是否具有人身依附性，是否必须基于信任方得履行，并非法定解除事由，亦非当事人可以行使任意解除权的理由。现唐雨舟在与幻电公司履约10个月后，即以幻电公司未明确双方的佣金分成比例，擅自克扣其佣金等，导致该具有极强人身依附性的，需要其在基于自愿的情形下才能履行的协议，因幻电公司的过错致其已不愿意继续履行为由，单方宣告解除。显然缺乏依据，唐雨舟的单方宣告解除行为，对幻电公司不具有法律约束力。现唐雨舟与幻电公司的合作期限尚未届满，幻电公司坚持要求继续履行，唐雨舟亦无其他合法解除事由，原审法院判令协议继续履行与法不悖，应予支持。鉴于唐雨舟与华多公司间签订的协议在后，故即使唐雨舟因履行与幻电公司间的协议致华多公司有所损失，亦应由唐雨舟与华多公司双方另行解决。现华多公司以唐雨舟继续履行与幻电公司间协议将导致其经济损失为由阻却该协议的继续履行缺乏法律依据，本院难以支持。至于唐雨舟与幻电公司间在履行协议过程中的违约情形及违约责任的承担方式等争议，原审法院已在查明事实的基础上，就其判决的依据及理由作出了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。幻电公司虽对原审酌情确定唐雨舟应承担的违约金数额提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故幻电公司提出的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
依据上海幻电信息科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币13,150元，由上海幻电信息科技有限公司负担；依据唐雨舟上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币1,550元，由唐雨舟负担；依据广州华多网络科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币80元，由广州华多网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

2018-10-16

修水县人民法院

原告：江西艺雅文化传播有限公司，统一社会信用代码×××84Ｔ。
法定代表人：卢玲佳，该公司经理。
委托诉讼代理人：冷秋雨，江西法启律师事务所律师。
被告：辜惟霞，女。
委托诉讼代理人：吴以力，江西问章律师事务所律师。

原告江西艺雅文化传播有限公司与被告辜惟霞演出合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。当事人及代理人均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告辜惟霞向原告支付违约金500000元并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年3月，被告辜惟霞签约原告为经纪公司并签订《保密协议》，原告公司安排被告在腾讯旗下齐齐互动语音进行网络直播（ID：428266，昵称：惟一有幸遇见）。2016年11月5日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订《艺人签约合同》及《补充协议》，合同第四条第三款与第十款明确约定：被告在合同期内（合同期限为五年，至2021年3月7日止）不得与除甲方以外的第三方签订任何与网络视频演出、演艺活动等相关活动；合同第七条违约责任约定：乙方单方面提出提前终止本合约或实际行为造成本合约无法继续履行，应向甲方支付违约金500000元。2017年7月31日，被告未经原告同意在平台上强行解约并擅自在非原告提供的互联网平台公开直播，创建了粉丝群。原告发现后，多次与被告协商未果。被告的上述行为已经构成根本违约，给原告公司造成了重大损失。为维护自身合法权益，只能依法诉诸法院，希望判如所请。
被告辜惟霞辩称，原、被告签订的《艺人签约合同》为无效合同，该合同的违约金数额系原告公司在合同签订后擅自更改，另外该合同双方已经协商同意解除。原告公司营业执照的经营范围并未记载有经营演出及经纪业务项目，原告公司并无经营演出及签约艺人的资质，该合同当然无效，更谈不上违约。该合同内容显失公平，约定的内容均为被告的义务和违约金，对于原告公司都没有规定。合同对工作时间、报酬分配方式、工作地点等均有明确规定，符合劳动合同的形式要件，合同同时也规定了原告需要为被告提供必要的培训和相关保险，但原告均未履行。依据《劳动合同法》除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行了专业技术培训、以及约定了竞业限制这两种情形下，用人单位才能够与劳动者约定违约责任，由劳动者承担违约金，原、被告签订的违约条款违反了法律的强制规定，属无效条款，不能约定服务期限。关于违约金，当时并未约定五十万元的违约金，原告公司也未告知被告有这么严重的违约条款，原告公司更没有证据证明被告对违约条款知情。本案，原告公司违约在先，未给被告提供任何培训，也未按照合同约定购买专项保险，即使合同有效，也是原告违约在先。原告违约后，被告已经依照合同约定向原告邮寄了《通知函》，原告在签收后十五日内没有任何答复或者书面抗辩，该合同应当认定为已经解除，被告不存在违约。
原告为证明其主张，提供下列证据：1、原告公司营业执照复印件、法人证明及法人身份证复印件、被告身份证复印件，证明双方诉讼主体资格。2、2016年11月5日原、被告签订的《艺人签约合同》及《补充协议》，证明被告签约原告公司的事实，合同期限为五年（至2021年3月7日），被告不得与原告外的第三方签订任何与网络视频演出、演艺活动等相关活动，如被告单方面提出提前终止本合约或实际行为造成本合约无法继续履行，应向甲方支付违约金500000元。3、被告网络直播截图及收入截图和公证书，证明被告在齐齐直播平台网络直播状况、ID号和昵称及2016年3月至2017年7月的网络收入情况及对公司的贡献。4、浙江齐聚科技有限公司的简介、增值税发票、建设银行活期存款明细账，证明齐齐直播是浙江齐聚科技有限公司旗下产品，原告公司与浙江齐聚公司系合作经营关系。5、原、被告签订的《保密协议书》及原告与其公司其他艺人签订的《艺人签约合同》及《保密协议》，证明《艺人签约合同》与《保密协议书》相辅相成，被告及其他同事的合同和保密协议均规定了违约金为500000元。6、《古筝培训协议》及收条、《舞蹈培训协议》及收款收据、QQ截图、夏季联赛奖励申请、齐齐网络论坛截图、齐齐平台艺人推广截图、证人胡某和刘某的证言，证明原告为被告进行相关培训及投入和推广的情况。7、被告强制解约的截图及《违约行为告知函》，证明被告违反合同约定单方面强制解约，原告已经函告了被告违约的情况及违约金的数额。8、被告在齐齐互动网络直播截图十张、齐齐豆与钻石换算公式的官网截图，证明被告与原告公司解约后在其他公司进行网络直播的事实及收入，原告预期利润减少的情况。经质证，被告对原告提供的上述证据发表如下意见：对证据1，真实性无异议，但原告公司营业执照经营范围并未记载有经营演出及经纪业务项目，因此原告公司并无经营演出及签约艺人的资质。对证据2，真实性无异议，但该合同因原告公司没有艺人签约、艺人经纪和演出等资质而应当属于无效合同；合同关于原告对被告进行培训及购买专业保险的义务均未履行；违约金的数额未和被告进行确认。对证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，直播截图没有所属公司相关证明，原告公司也未证明与该公司之间的法律关系；收入截图未经被告确认，原告未举证与平台所属公司的关系，不能证明原、被告的收益；对于公证书，公证过程中用于登录的是原告法人卢玲佳的个人QQ账号，因收入的数据有很多属于后台内部刷上去的，且网络平台数据是可以通过后台进行更改的，故应以被告实际到手的工资为准。对证据4，真实性、关联性均有异议，证据均属于复印件且银行转账记录未记载具体项目，原告也未提供与齐聚公司相关的合同或证明来佐证原告与该公司之间的关系。对证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，《保密协议书》系复印件而且约定的违约金未经被告签字确认，签字页没有任何协议内容，内容和格式与其他艺人不一致。对证据6，关于两份培训协议的关联性有异议，被告未在原告公司接受任何培训、协议涉及的老师是否有进行专业培训的资质也存疑；关于QQ截图及相关网络截图因未经过被告的确认，对真实性、合法性、关联性均有异议；对两位证人证言，因证人未到庭，对证言的真实性、合法性均有异议，且证言内容中提到的专业培训并未包含原告举证的古筝和舞蹈培训，作为原告公司的员工，也必须要有劳动合同等来证明劳动关系。对证据7，关于解约截图的真实性、合法性、关联性均有异议，被告未进行确认且截图显示的是主播和平台解约，而非和原告公司解约，原告与该平台之间的关系也没有相关证据进行证明；被告未收到原告举证的《违法行为告知函》，原告主张已经进行邮寄，必须提供邮寄证明，上述告知函系原告单方面意思表示，被告不予认可；对证据8，真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能显示原、被告与其他公司之间的关系，不能证明原告的证明目的；换算公式未经过被告及平台所属公司的确认。
被告为证明其主张，提供下列证据：1、被告向原告寄发的通知函、邮寄底单及物流信息，证明因原告未给予被告相应的培训、未购买相应保险、未按约定给付报酬等违约行为，故被告按合同约定向原告主张解约，因被告在收到通知函后十五天内未给予回复，合同应当视为自动解除。2、本山传媒有限公司工商登记信息，证明从事艺人签约、演出需要在工商部门进行登记、取得相应资质，本案原告没有上述资质，本案合同依法无效。经质证，原告对被告提供的上述证据发表如下意见：对证据1，真实性没有异议，对合法性、关联性有异议；被告在收到原告发出的《违法行为告知函》后向原告发出过该《通知函》，但该通知函不能证明被告的证明目的；被告主张原告违约，但未提供任何证据证明，反而是原告提供了充足的证据证明被告违约；原、被告之间签订的《艺人签约合同》是一份综合性质的合同而非劳动合同，该合同涉及到居间、委托、劳务、知识产权、代理等情形，公司并无义务给艺人购买保险。对证据2，本山传媒公司与本案并无关联，主播和艺人也是两种不同类型的服务人员；另根据合同法司法解释的规定，当事人超出经营范围签订的合同不能以此认定合同无效，应当结合合同订立的目的、合同的归属、规范等综合予以认定，原、被告之间签订的合同并未违反法律的强制性规定，依法应当认定为有效；另，被告一方面主张合同无效，一方面又主张原告违约，只有合法有效的合同才有违约的情况，被告主张合同无效且原告违约不符合逻辑。

本院经审理认定事实如下：原告江西艺雅文化传播有限公司于2015年8月21日登记成立，营业执照登记的经营范围为：大型活动组织服务、文化艺术咨询服务、企业形象策划服务、市场营销策划服务、会议及展览服务、广告设计、制作；工艺品、办公用品、日用百货、初级农产品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2016年3月7日，被告辜惟霞到原告公司填写艺人面试表并签订《员工保密协议书》（原告为甲方，被告为乙方，以下甲方均为原告、乙方均为被告），之后在原告公司从事网络主播工作。《保密协议书》第七条规定，乙方如违反本协议书之保密义务时，除应依法负损害赔偿责任外，并需支付艺雅文化传播公司违约金人民币50万元及甲方因执行本协议之中的权利而发生的费用。2016年11月5日，双方签署《艺人签约合同》及《补充协议》。《艺人签约合同》规定：一、该合同系双方就甲方为乙方提供网络视频直播与演艺业务有关的经纪服务进行合作而订立。二、合同有效期为五年，至2021年3月7日合同终止。三、甲方的权利、义务、责任。第3点，甲方需提供有利于乙方演艺事业需要的歌唱、舞蹈及形体等专业训练及其他各种训练并承担费用；第4点，甲方向乙方提供因演艺事业需要的各种专项保险，其险种和保险费标准视工作业绩为准，由附件《补充协议》为准执行。四、关于乙方的权利、义务及责任。第3点，乙方不得与甲方以外的第三方签订任何与网络视频演出、演艺活动相关的合同；第11点，乙方应当遵守甲方安排的线上演出时间，即每天6小时以上，经甲方安排，乙方可每周休息一天；第12（合同显示为9）点，双方一致确定双方是劳务关系，对此不持异议。五、签约金。第1点，甲方根据各类平台、商业活动的不同类型或价值，约定给予乙方演艺签约金，签约金是以乙方的演艺节目给甲方带来的收益部分为基础，具体内容在附件《补充协议》中约定。六、违约责任。第1点，乙方确定，甲方先期为包装乙方及其他宣传已经支付了较大费用，单方解约必将带来较大损失，乙方郑重承诺，如乙方单方面提出提前终止本合约或实际行为造成本合约无法继续履行，将向甲方支付违约金伍拾万元人民币，如实际损失超过违约金，还应支付实际损失。七、合同的解除。第1点，甲方若违反本合约第四条（实为第三条）中的相关规定，乙方随时单方提出解除本协议，但需要书面提出，书面提出提前终止本合约，十五日内在甲方没有正当合理理由书面抗辩的前提下，合同解除，乙方不认为是违约；第2点，乙方违反本合约第五条（实为第四条）中的相关规定，甲方随时单方提出解除本协议，但需要书面提出，书面提出提前终止本合约，十五日内在乙方没有正当合理理由书面抗辩的前提下，合同解除，甲方不认为是违约。《补充协议》规定：第1条，甲方为乙方提供食宿、专业才艺技能指导、网络平台演出活动及活动有关的一切事务；第3条，乙方在甲方所提供的平台所得收益，在扣除平台方一切所得后，签约金的提成为甲方分得36%，乙方分得64%，乙方所得提成为每月一付；第8条，该补充协议与正签艺人合同具有共同的法律效应。
自2016年3月8日起，被告经原告安排在浙江齐聚科技有限公司旗下的齐齐直播平台进行直播至2017年7月31日，主播ID为428266，昵称为“惟一有幸遇见”，2016年6月前被告一直在原告公司直播（由公司安排食宿和直播间），之后被告则回家自行安排直播，期间原告一直未给被告购买保险。关于直播收入的分配，平台首先要扣除总收入的50%，其余收入直接打到原告公司账上，然后由原告进行分配。双方约定的收益分配（平台扣除所得后，原告分得36%，被告分得64%）是原告自行解决吃住和直播间的情况下的方案，在原告公司安排食宿及直播间的情况下平台扣除所得后，原告分得50%，被告分得50%。另，2016年11月-2017年7月，被告直播的收入总计为193437.48元。2017年7月31日，被告在未征得原告的同意下与齐齐直播平台解约，因解约被告支付了17000元解约金，该解约金已经由平台付给了原告。之后被告自行在齐齐直播平台进行直播，ID号和昵称均未变更。原告主张曾于2017年8月3日向被告寄发《违约行为告知函》，但未提供签收的证据。同年8月22日，被告向原告寄发《通知函》（邮政EMS，单号为：1060668499321），载明“1、因原告未按合同约定为被告提供各项训练并购买专项保险且未按约定足额支付给被告签约金，被告依合同第八条第1款之规定有权随时单方提出解约；2、由于原告上述违约行为严重侵害了被告合法权益，故函告原告解除双方签署的合同并在收到函告后十天之内支付尚未给付给被告的签约金并赔偿因此给被告造成的损失和违约金”。该告知函于同年8月24日下午由原告公司签收。

【一审法院认为】
本院认为，处理本案首先需要认定原告江西艺雅文化传播有限公司与被告辜惟霞签订的《艺人签约合同》及《补充协议》的法律效力。被告主张原告超出经营范围、没有相关资质与艺人签约并从事经纪业务等，依法应当认定为无效合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）>》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效；但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”本案原告从事的并非限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务，原、被告之间签订的《艺人签约合同》及《补充协议》内容具体明确，属双方真实意思表示，故认定为有效合同，双方均应遵照执行。
第二，关于原、被告之间的法律关系。被告主张双方系劳动关系。原告主张该合同系综合性合同，涉及居间、委托、劳务、知识产权、代理等。从合同内容及履行的实际情况来看，本案原、被告之间应属平等民事主体间的合作关系，而非劳动合同关系。理由如下：一、由于网络主播行业的特殊性，原告公司因管理需要对被告权利义务进行限制的约定符合行业惯例，实质是基于演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为，实质上是一种代理关系，主播和公司之间是一种自由、平等的合作关系，公司对主播的工作强度、工作地点、工作内容没有进行限制，对直播内容、方式、直播剧本等不做硬性要求，是主播个人自由意志的体现，公司并没有对主播进行工作强度、工作纪律、工作内容和形式的强制性管理，同时没有依据公司的奖惩制度对主播进行限制，公司对主播没有进行实质意义的指挥和管理；二、双方合同约定的签约金，并非工资底薪，业绩是利润分成的概念，因为这些钱都来源于主播进行直播后客人的直接“打赏”，并非公司接到任务后分派给主播再由客人把钱支付给公司成交的，而是主播与网络客人之间直接成交，主播越受欢迎，其收益越大，故主播收益的多少完全由其个人掌握，原、被告依据“打赏”收益，根据《艺人签约合同》及《补充协议》的约定予以分成，体现的是一种民事合作关系，并非长期、稳定的具有固定工作内容、工作纪律、工作方式、工作地点和时间、行政上隶属关系的劳动关系，也并非法律意义上进行业务分成的劳动关系（因为具有行政隶属关系的劳动关系，业务员具有底薪，营销范围和方式、营销的工作内容、绩效考核受公司管理，收入提成比较固定，工资收入构成符合劳动法意义上的工资要求，公司对于业务员的工资受最低工资标准的限制），从上述合同内容和实际履行情况看，双方并无成立劳动关系的合意。因此，虽然《艺人签约合同》第四条第12（合同显示为9）小点，双方一致确认双方是劳务关系，但从合同的本质、订立合同的目的、履行的情况、双方的关系等综合来看，双方实质上还是属于民事关系平等主体之间的合作关系。
第三，关于违约情况。原、被告均主张对方违约在先，应当承担违约责任。合同第三条第4点约定原告为被告提供各种专项保险，其险种和保险费标准视工作业绩为准，由附件《补充协议》为准执行，但双方在补充协议中并未进行明确约定，属于约定不明，故不能认定原告违约。被告在未事先征得原告同意的情况下于2017年7月31日与平台解约，虽然该平台并非原告公司所属，但双方在合同第四条关于乙方的权利、义务及责任第1点已经明确约定“乙方需在甲方所提供的网络平台演出活动及活动有关的一切事务”，被告单独与平台解约，属于不遵守原告安排的演出活动，存在明显的违约行为。被告向原告发出的《通知函》的时间为2017年8月22日，被告未按合同约定先行发出书面解约要求，而是自行与平台解约后再发出通知，已经违法了合同第八条关于合同解除的规定，构成违约，应当承担违约责任。
最后，关于合同的履行及违约金的数额。被告向原告发出《通知函》后，原告未进行书面答复，被告在与平台解约后以个人名义在平台上继续直播，合同也已经没有履行的基础和意义，从原告起诉要求被告支付违约金而非要求继续履行来看，《艺人签约合同》及《补充协议》应当予以解除。关于违约金，原告要求被告按照合同约定支付人民币50万元，现原告主张约定过高，本院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定被告应承担违约金为100000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、解除原告江西艺雅文化传播有限公司与被告辜惟霞于2016年11月5日签订的《艺人签约合同》及《补充协议》；
二、由被告辜惟霞于本判决生效之日起十日内向原告江西艺雅文化传播有限公司支付违约金100000元；
三、驳回原告江西艺雅文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由被告辜惟霞负担1760元，由原告江西艺雅文化传播有限公司负担7040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

2018-10-15

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：韩小会，女，汉族，1996年11月5日出生，住所地：四川省古蔺县。
委托诉讼代理人：李丹，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟，广东广和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市环亚互动娱乐传媒有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道石厦北二街与福民路交汇处新天世纪商务中心B栋3502号，统一社会信用代码：91440300MA5DK6TN6D。
法定代表人：李俊强，董事长。
委托诉讼代理人：何麒，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭沁珩，万商天勤（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人韩小会因与被上诉人深圳市环亚互动娱乐传媒有限公司（以下简称环亚公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初43496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
韩小会上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判韩小会无需向环亚公司支付违约金；2、由环亚公司承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审认定事实不清。韩小会与环亚公司就解除《艺人独家经纪合同》（以下简称《经纪合同》）、《保密协议》已经达成一致意见，韩小会不存在违约行为，不应承担违约责任。2017年6月8日，环亚公司股东及公司总监杜X腾（真名韩X）负责招聘韩小会，让韩小会与环亚公司签订《经纪合同》及《保密协议》。后经双方协商，在2017年6月30日，韩小会与杜X腾就前述合同解除事宜进行微信沟通，问“X腾哥，老板是怎么说的呀？……”，杜X腾回复“赔偿3000，解约”，并确认“会给你签一个解约协议，确保之前的合同失效，然后你拿着这份协议离开”“公司下午15点之后，公司会有人给你处理”。至此，双方对解除《经纪合同》及《保密协议》已经达成一致意见，就赔偿金额和解约方式亦已经明确。2017年7月3日下午，韩小会到环亚公司处想就解约协议盖章，但未见到财务人员，就此事与杜X腾沟通，他微信答复“因为盖章的在她（财务）那，要等，再约。”此时，再次确认解约事宜达成一致，只是因流程需要的财务人员未在公司不能完成。二、一审判决适用法律错误，韩小会不存在违约行为，不应适用违约金的法律规定。退一步讲，即便法院认定韩小会存在违约行为，一审判决的违约金明显畸高，请求法院予以调低。因《经纪合同》和《保密协议》是韩小会与环亚公司协商一致解除，所以韩小会不存在违约解除合同的行为，不应该承担违约责任。如法院认定韩小会存在违约行为，应根据实际情况确定违约金额。韩小会签约至双方解约时间不足一月，多半时间在自己住处工作，就平台工作收益未获得环亚公司分配，仅受到一次针对多人的音乐课培训，除此无其他环亚公司在《经纪合同》约定的包装或培训行为。由此可知，环亚公司的直接经济损失极其微小，以其运营房租、艺人发展的不确定预期利润等因素认定韩小会应支付10万元违约金，明显畸高，请求法院予以酌情调低。
环亚公司辩称：韩小会有完全民事行为能力，涉案《经纪合同》的订立不存在欺诈或被胁迫的情形。合同也不损害国家及第三人利益，也没有其他无效情形。在合同签订后，环亚公司按约定积极履行了合同义务，投入大量资源为韩小会进行市场推广，包括为韩小会建立艺人档案、优化个人资料、录制才艺视频、请专业公司拍照、晋级培训及提供对外宣传策划方案等。韩小会在2017年7月单方停止网络直播或直播时长不符合合同约定，已构成严重违约。
【当事人一审主张】
韩小会向一审法院起诉请求：1、解除韩小会、环亚公司双方于2017年6月8日签订的《经纪合同》、《保密协议》；2、确认《经纪合同》中第三条第三款“直播业务特别约定”第八条“竞业条款”的格式条款自始无效；3、案件诉讼费由环亚公司负担。
环亚公司向一审法院提起反诉，请求：1、韩小会向环亚公司支付违约金50万元；2、本案本诉及反诉费用由韩小会承担。

一审法院经审理查明：2017年6月8日，韩小会（乙方）和环亚公司（甲方）签署《经纪合同》，约定：本合同是依照《合同法》的规定构成甲乙双方之间的演艺经纪合同关系，不构成《劳动法》上的劳动合同关系；甲方在本合同有效期内（2017年6月8日至2020年6月8日）为乙方从事演艺事业的独家及唯一经纪方，乙方为甲方独家提供演艺服务，演艺业务包括网络直播等活动，未经甲方书面同意，乙方不得与任何第三方签订、履行与本合同内容相同或近似的协议，不得自行联系或接受任何第三方推荐、提供、邀约的商业或非商业活动；乙方应严格实施甲方或甲方代表乙方签订的合同，全力配合甲方安排的为演艺事业需要的宣传活动，尽量配合甲方或合同第三方所提供的专业形象设计建议，如有异议，乙方可提出适当理由供参考，甲方或合作第三方应考虑乙方的合理要求，但甲方拥有最终决定权。合同第三条第三款约定，鉴于本协议有效期间，以乙方名义注册并由其进行使用的各大直播平台账号，其粉丝与关注量的产生均与甲方密不可分。乙方承诺如本协议解除或终止后乙方欲继续使用上述账户，应当一次性向甲方支付100万元作为补偿，否则其不得再以任何形式（包括不限于登录、与任何对象进行互动、直播等）使用上述账号。因履行本协议而产生的衍生物，包括但不限于各大直播平台的直播号及其绑定的淘宝店铺（无论店铺主账号由谁注册持有）、乙方新浪微博账号；产生的橱窗收益等均归甲方所有，无论本协议因何种原因解除或终止，乙方须无条件将上述衍生物归还给甲方，采取包括但不限于配合甲方办理店铺主变更手续等措施。合同第八条约定因乙方在本协议履行过程中将得到甲方的各种信息及培训，自本协议解除之日起3年内，不会到与甲方从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职或为其提供服务、展开合作，也不会自行经营包括但不限于投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式）或从事同类业务，乙方承担竞业限制义务的地域范围包括但不限于中国。如乙方违反本条约定，应当向甲方支付违约金100万元。乙方承诺未与任何第三方现存有仍继续有效的经纪合约或者存在与合同有冲突的约定，与任何第三方之间均不存在任何未决纠纷或者可能会影响到本合同履行的争议。如乙方违反本条约定，应自行承担一切违约责任并向甲方支付违约金50万元。乙方需保证每月大于等于22天直播有效天数，每月直播时长不低于90小时，每月直播有效天数及每月直播总时长应同时满足上述约定。甲方收到平台的实际到账款项后20个工作日内向乙方指定账户支付乙方应得的礼物分成。如平台没有按时支付相关礼物费用，经乙方按月申请，甲方可将乙方上个自然月应得的礼物分成以借款形式先行给乙方垫付，待平台款项到公司账后债务抵消。乙方应按本合同约定履行尽职义务，如因乙方原因给甲方或合作方造成损失的，乙方应支付违约金50万元，并赔偿甲方的直接、间接损失（包括但不限于前期收入及支出的宣传、包装、培训费用、签约费用、向第三方支付的违约金和赔偿金及甲方预期利润等，甲方有权直接从乙方应得的活动收入中扣取）；有关损失无法计算的，按照最高50万元计算；乙方未经甲方书面同意擅自接受任何第三方的演艺活动的，甲方有权解除本合同，并要求乙方支付50万元违约金。同日，双方还签订了《保密协议》，约定韩小会承担环亚公司商业秘密的范围包括但不限于技术信息、经营信息、环亚公司依照法律规定或有关协议的约定，对外承担保密义务的事项等。保密期限自双方盖章签字之日开始，至上述商业秘密公开或通过公开渠道被公众知悉时止。韩小会的保密义务并不因劳动合同的解除而免除。环亚公司推荐韩小会自2017年6月2日至6月30日期间在火山小视频进行直播，合计直播时长32小时55分，累计获得收益1500元，其中30%由火山平台收取，其余部分由韩小会、环亚公司平均分配，但庭审时，韩小会称并未收到任何收益。环亚公司向一审法院提交了微信聊天记录、电子邮件以及协议书等，主张前期对韩小会的包装培训主要包括音乐培训、着装以及如何讲话，且在直播过程中会通过微信的方式提示韩小会，其中在协议书中注明培训时间为2017年6月13日，培训主题为艺人初级培训课，培训费用为3000元。韩小会确认曾上过一节音乐课，但不存在其他培训。
双方确认微信名称为“杜X腾”人员系环亚公司员工，真实姓名为韩X，系环亚公司股东，在其个人微信详细资料中注明其身份为“环亚互娱-运营总监全国招募优质主播”，在其动态详情中写明“热烈恭喜我自己入职新公司环亚互娱，网红直播公司，担任运营总监职务……招募新人、熟人、老手……”。2017年6月30日，韩小会通过微信向“杜X腾”发送信息“我家人叫我男朋友下周要陪我一起来公司解约”，杜X腾回复“赔偿3000，解约”，“会给你签一个解约协议，确保之前的合同失效，然后你拿着这份协议离开”；2017年7月7日，韩小会再次向“杜X腾”发送信息“X腾哥，今天财务有在公司没”，“杜X腾”回复称“财务不在，老板在，可以和老板聊聊”，但此后，因双方协商未果，未能签订解除协议。2017年7月25日，韩小会委托广东广和律师事务所李丹律师向环亚公司发出律师函，称自本函件发出之日起，解除韩小会与环亚公司签订的《经纪合同》、《保密协议》。
二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

【二审法院认为】
双方之间是否已经协商解除合同，韩小会要求解除合同的行为是否构成违约，一审法院判决的违约金数额是否合理。

【一审法院认为】
一审法院认为：在双方签订《经纪合同》及《保密协议》时，韩小会系具有完全民事行为能力的自然人，其理应对其从事的行业具有一定的认知水平，环亚公司基于对韩小会长期培训及投入而要求享有对其直播账号及其衍生物的收益权系双方平等协商的结果，同时考虑到网络主播的长期性、稳定性亦是环亚公司正常经营的基础，而直播行业的竞争较为激烈，环亚公司对韩小会作出竞业禁止的限制亦符合行业惯例，上述协议均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，具有法律效力。韩小会要求确认《经纪合同》第三条第三款及第八条均自始无效，理由不成立，一审法院不予支持。鉴于庭审时，双方均同意解除《艺人独家经纪合同》及《保密协议》，故一审法院对韩小会该项诉求，予以准许。
就环亚公司提出的反诉，一审法院认为，首先，从韩小会提交的其与“杜X腾”的微信聊天内容来看，虽然“杜X腾”在与韩小会聊天的过程中曾称“赔偿3000解约”，但亦强调“会给你（韩小会）签一个解约协议，确保之前合同失效”，“财务不在老板在可以和老板聊聊”，由此可见，如需解除协议，双方需另行签订解约协议，但在本案中，双方并未签订书面的解约协议，表明双方并未就解约事宜达成一致，韩小会主张双方已就解约达成一致，理由不成立，一审法院不予采纳。韩小会单方擅自提出解除合同，其行为已经构成违约，依法应承担相应的违约责任，赔偿环亚公司的经济损失。若允许直播艺人随意解除合同，既会影响其所在管理公司的正常经营，也有违诚实信用的基本原则，不利于行业整体秩序的建立。同时在本案中亦考虑到环亚公司主要损失体现在直接损失以及前期宣传、包装、培训费用、向第三方支付的违约金及预期利润等方面。而韩小会在环亚公司处实际参加参与的时间尚不足一月，在网络平台知名度较低、实际收入金额较少，环亚公司对韩小会的培训也仅仅体现在一次音乐培训以及一些言语方面的指导，并未有太多资金投入，双方约定的违约金标准明显高于环亚公司方的实际损失，故一审法院综合上述因素，酌定韩小会应向环亚公司支付违约金10万元，环亚公司超出上述范围部分诉求，一审法院予以驳回。
【二审法院认为】
本院认为：本案为合同纠纷。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为双方之间是否已经协商解除合同，韩小会要求解除合同的行为是否构成违约，一审法院判决的违约金数额是否合理。从本案查明的事实来看，虽然韩X（微信名称为杜X腾）在与韩小会的微信聊天中有讲到“赔偿3000，解约”，但韩X并不是环亚公司的法定代表人，韩X在作出上述表示的同时，也强调解除合同需要签一份解约协议，并建议韩小会与环亚公司法定代表人协商沟通。本院同意一审法院的意见，韩小会虽然与环亚公司员工韩X协商过解约事宜，但韩小会与环亚公司并未签订解约协议，就解约的条件等事宜并未协商一致。在《经纪合同》尚未协商解除的情况下，韩小会单方提出解约，构成违约，应当承担违约责任。按照《经纪合同》的约定，韩小会应当向环亚公司支付违约金50万元。一审法院考虑到上述违约金明显高于环亚公司因韩小会违约所遭受的实际损失，酌情将违约金调整为10万元，并无不当。韩小会上诉认为一审法院调整后的违约金10万元仍然过高，但并未提交充分证据证明其上述上诉主张。对韩小会的上述主张，本院不予采纳。
综上，韩小会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人韩小会负担。
本判决为终审判决。