作者： chen

2018-11-29

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：章虎，男，汉族，1998年1月10日出生，住新疆阿克苏市。
委托诉讼代理人：吴明焱，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万嘉欣，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。
法定代表人：董荣杰。
委托诉讼代理人：王建，系该司职员。
委托诉讼代理人：杨文君，系该司职员。

上诉人章虎因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人章虎上诉请求：1、撤销一审判决，并依法将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由虎牙公司承担。事实和理由如下：一、一审法院未按照《民事诉讼法》及相关的司法解释向章虎送达法律文书，在章虎根本不知情的情况下直接作出缺席判决，严重违反了法定程序。章虎看到了虎牙公司于2018年1月17日在虎牙直播的官方微博公布的一审判决才得知自己已被诉。二、一审法院未按照法定程序向章虎送达案件材料，导致章虎未能参加一审开庭，也未能向法院提交证据材料并进行应诉答辩，故一审法院仅根据虎牙公司的单方主张便对案件事实情况进行认定，且支持了其全部诉请，侵犯了章虎的诉讼权利，应当依法撤销。三、本案在一审中章虎被缺席审判，而虎牙公司将一审判决发布在网站后，章虎才得知结果。章虎对于虎牙公司提交的证据无法当庭发表质证意见。章虎认为本案一审存在程序和实体的问题。程序的问题：一审法院剥夺了章虎的辩论权。本案的一审送达程序违法。一审判决第8页及第9页初所载内容为双方签订的合同内容，但实际上章虎的通讯地址已变更，但是虎牙公司未向一审法院说明，导致章虎未能主张其权利。章虎已不在户籍地居住，从未在户籍地接受过任何文书。虎牙公司向章虎户籍地邮寄的结果显示收件人不在指定地址。一审判决审判组织不合法，本案不应适用简易程序。一审法院未能向章虎送达法律文书，依照法律规定应将审判程序改为普通程序。四、本案的争议点是违约金的数额，一审法院在此方面事实认定不清，证据不足，符合发回重审的条件。一审法院在查清虎牙公司的损失方面有如下问题：1.一审法院在未有足够证据的情况下判决虎牙公司主张的损失为实。一审证据除一审法院第28页外其他证据均没有。经章虎向一审法院核实，章虎怀疑虎牙公司未提交相关证据予以证实其损失。2.证人证言不是后台数据，不能证明其真实性。3.章虎未就证据22进行质证。但是就该证据目录的内容显示，虎牙公司所述不合理。4.章虎离开虎牙公司的损失只是预期损失。
虎牙公司答辩称，一、根据双方于2016年11月18日签订的《虎牙主播服务合作协议》第10.1条的约定，及根据2016年9月13日最高人民法院印发的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条的规定，一审法院将双方纠纷前已约定的送达地址作为送达诉讼文书地址并无不当。根据EMS详情单改退批条显示为致电要求退回，并非章虎上诉所称的未收到法院的任何通知，且章虎也未提供新的送达地址给一审法院。根据《民事诉讼法》第八十八条的规定，一审法院的送达情况应视为送达。二、虎牙公司在一审审理过程中提出财产保全和行为保全申请，一审法院裁定禁止章虎在虎牙直播平台外的其他网络直播平台开展网络直播活动或相关形式的合作行为。生效裁定作出后，章虎拒不执行，隐匿、转移巨额签约费用及每月收入，数额特别巨大，持续在熊猫平台进行直播，导致虎牙公司用户和流量减少，损失进一步扩大。若调低本案违约金，对于规范互联网直播平台主播“跳槽”无法起到积极作用。三、互联网企业是轻资产企业，评估其市场价值是以用户数量和流量及其对应价值为基础的，吸引和留存用户和流量最为关键的因素是主播。章虎在虎牙公司的培养、推广下成为行业内知名主播，在人气高涨时却违反与虎牙公司的排他条款，在与虎牙公司具有竞争关系的熊猫直播平台进行直播，导致虎牙直播平台的前期投入全为熊猫平台做了嫁衣，流失了大量用户和流量。四、双方在协议中约定的违约金是双方基于网络主播的市场环境、预期收益、损失等确定的金额，章虎的违约行为不利于网络主播行业的发展，是违背契约精神的，故本案500万的违约金合理合法，不应调整。五、主播从平台处获得的利益并非只有固定收入，还有借助平台知名度、平台资源和平台推广，带来自身的被关注度和用户量，若章虎仅以其收入未有违约金高为由请求调低违约金则无说服力。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，章虎主张违约金过高应当承担举证责任。综上，虎牙公司认为一审程序正当合法，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：一、判令章虎退回在虎牙直播平台已获得的所有收益人民币332194.7元；二、判令章虎支付违约金人民币500万元（上述诉讼请求共计5332194.7元）三、请求判令章虎承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2016年11月18日，广州虎牙牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）与章虎（推广用名“虎神”）共同签订《虎牙主播服务合作协议（月付）》。约定虎牙公司作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，章虎作为网络直播发布者，是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播，共同开展合作。该合同第1.1（1）约定，虎牙公司作为互动式直播服务提供者，向章虎提供直播分享服务。章虎利用虎牙公司提供的直播分享享技术服务，进行直播分享、互动活动，接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费。该合同第3.1条约定，在合作期限内，章虎可享受虎牙公司虎牙直播平台提供的网络直播技术服务及平台知名度和庞大的用户资源，虎牙公司提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。该合同第3.1（2）规定，可根据平台运营安排及章虎履行协议的情况，额外向章虎提供多玩盒子推广，直播WEB端推广，虎牙APP推广，多玩专区推广，YY客户端资源推广，虎牙及虎牙关联公司现有及未来新产品的推广资源位置。该合同1.2条排他条款规定，章虎承诺在合作期间内，不得在与虎牙公司存在或可能存在的竞品关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于熊猫直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞品平台的商业活动。该合同约定双方的合作期限为24个月，即从2016年11月1日至2018年10月31日。该合同第4.1约定，章虎按照协议要求履行其义务，虎牙公司或虎牙公司关联公司向章虎支付合作费用，合作费用主要包括基础合作费用及道具（礼物分成）。若本协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。该合同第七条约定，任何一方违反本协议约定的，应当在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。该合同第7.3条约定，虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为章虎的直播及解说投入了大量推广资源，为维护章虎的良好形象，提高章虎的知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若章虎未经虎牙公司同意擅自终止本协议或章虎违反1.2款排他性条款的约定，在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权收回章虎在虎牙公司平台已经获得的所有权益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求章虎赔偿500万元人民币或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。
双方在第十条对送达与通知进行了约定：采用特快专递送达的，以收件人签收为送达日，收件人未签收的，以发出后第五个工作日为送达日。双方约定，乙方联系地址为广东省广州市天河区骏景花园A座303。双方还特别约定，无论是合作期间还是合作正式结束2年内，一方变更通讯地址或者联系方式，应及时将新信息通知另一方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。作为合同附件，双方还对资源公开刊例价进行了约定。2017年3月30日及2017年7月5日，双方又两次签订补充协议，对基础费用及奖励费用进行了重新约定。
合同签订后，章虎利用虎牙公司“虎牙直播”平台的知名度及客户资源以及带宽资源、技术服务、在虎牙公司的大利推广下，成为国内在游戏直播领域有一定知名度的游戏主播。虎牙公司履行了合同义务，向章虎支付了基础费用及奖励费用。
但是，根据虎牙公司提供公证书，自2017年11月4日起，章虎未经虎牙公司同意，开始在与虎牙公司具有直接竞争关系的熊猫直播平台进行直播。首播观众人数在50-100万之间浮动。上述行为造成虎牙公司经营的虎牙直播平台大量的用户流失。经虎牙公司发函催告未果。
虎牙公司提供了深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，用以证明虎牙平台日活跃用户的平均单用户（DAU）价值为201.23元。虎牙公司提供的章虎在虎牙平台20**年10月至违约前的DAU数据日均活跃用户为40多万，该数据与公证书中章虎在熊猫直播首播观众人数相互印证。
另根据在互联网上可公开查询的情况，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网公司。虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。
以上事实，有合同、公证书、评估报告、庭审笔录等在案证实。
二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，章虎提交了解除行为保全申请书。
二审另查明，一审法院通过EMS专递邮件向收件地址为“广东省广州市天河区骏景花园A座303”，收件人为“章虎”移动电话为“185××××0011”邮寄起诉状、举证通知书、证据材料、传票等，该邮件因“收件人拒收”“人已他住，致电退回”被退件。
一审法院还通过EMS专递邮件向收件地址为“新疆阿克苏市阳光花园12单元201（团结西路5号1号楼）”，收件人为“章贺转章虎”移动电话为“185××××0011”邮寄起诉状、举证通知书、证据材料等，该邮件因“人不在阿克苏”被退件。

【一审法院认为】
一审法院认为：2016年11月18日，虎牙公司与章虎签订了《虎牙主播服务合作协议》，主体适格，意思表示真实，合法有效，双方均应严格遵守。章虎利用虎牙公司平台的知名度及客户资源，以及虎牙公司的带宽、技术、推广资源，成为国内游戏行业有一定知名度的游戏主播后，本应继续严格履行合同，与虎牙公司平台共同成长，但是却在未通知虎牙公司的情况下，故意违反约定，到与虎牙公司与竞争关系的直播平台长期播出，已经构成根本违约，应当承担违约责任。
该合同第1.2款排他性条款的约定，章虎在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权收回章虎在虎牙公司平台已经获得的所有权益（包括便不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求章虎赔偿500万元人民币或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。上述约定，合法有效。
互联网企业，以“用户为王”，“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。游戏主播在借助直播平台的知名度、用户基数以及推广、技术服务资源成名后，本应继续严格履行合同，但其在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为，不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成原平台用户流失。而用户是互联网的价值所在，用户流失，直接会影响互联网企业的收益及价值。根据公开的报道及可以查询的情况，无论对于腾讯、还是对于京东、阿里，其单用户均有估值。虎牙直播作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台，其用户亦有估值。上述500万元违约金，根据章虎根本违约会带来的基础用户、活跃用户以及用户注意力而造成的流失情况综合考虑，约定合理，符合实际情况。除上述损失外，章虎的违约行为，还会造成虎牙公司的预期分成收益无法实现，推广、技术支持化为乌有。现虎牙公司要求章虎支付违约金500万元，理据充分，应予支持。对于虎牙公司要求的章虎返还收益的问题，违约金数额可以涵盖其损失，个案酌定不予支持。章虎经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。游戏主播若对因其违约造成原直播平台基础用户、活跃用户及用户注意力流失而否认的，应当承担举证责任，公开至新平台的用户情况，与原平台用户进行比对，若主播举证不能，应当承担不利后果。
最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条明确规定：“完善送达程序与方式。当事人在纠纷之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。本案的送达，合法有效。
【二审法院认为】
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
关于一审法院是否违法缺席判决的问题。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条明确规定：“完善送达程序与方式。当事人在纠纷之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。同时，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条、第八条第一款第（一）项、第九条的规定，“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”“当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。”“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”本案中，根据章虎和虎牙公司签订的涉案合作协议的第十条的约定，章虎特快专递的联系地址为“广东省广州市天河区骏景花园A座303”。一审法院向上述地址和章虎的户籍所在地都邮寄了起诉状、传票等材料，但上述邮件却以“收件人拒收”“人不在阿克苏”等原因被退回，根据上述司法解释的规定，该邮件应视为已送达。章虎一审未到庭参加诉讼并答辩，一审据此缺席判决程序上并无不当。章虎上诉称其已不在“广东省广州市天河区骏景花园A座303”居住，其通讯地址已变更。但章虎并未提供证据证明其已及时通知虎牙公司变更了送达地址。故章虎关于一审送达程序违法，剥夺其辩论的权利的主张明显与事实不符，本院不予采纳。
关于一审审判组织组成是否违法的问题。在一审送达程序并不违法的情形下，章虎以一审法院违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条第（一）项的规定，存在审判组织组成违法的理由明显缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
关于一审确定的违约金是否正确问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”涉案合同约定，章虎在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播和解说的，应向虎牙公司支付违约金。违约金为500万元或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）。章虎在一审时未到庭答辩及提出该违约金过高请求减少的意见，故双方应依约履行。现章虎在二审上诉请求调整违约金明显不符合法定程序。且一审法院根据互联网企业和游戏主播的行业特点，综合考虑了章虎的违约行为带来的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失情况以及虎牙公司的推广、技术支持化为乌有等情况因素，且作为违约方的章虎亦未举证证明该违约金过分高于虎牙公司的实际损失，故一审法院判决章虎应支付虎牙公司500万元违约金并无不当，本院予以维持。章虎上诉称一审法院支持虎牙的违约金请求属于认定事实不清，证据不足明显依据不足，本院不予采纳。关于章虎所提出的关于解除行为保全的申请不符合法律规定，本院不予准许。
综上所述，上诉人章虎的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人章虎负担。
本判决为终审判决。

2018-11-26

武汉市江汉区人民法院

原告：梵町传媒（武汉）有限公司，住所地武汉市江汉区中山大道818号平安大厦（原佳丽广场）7层L740室。
法定代表人：张建东，经理。
委托诉讼代理人：史少国，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
被告：叶静雯，女，1993年4月4日出生，住武汉市青山区，
委托诉讼代理人：马聪，湖北朋来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思怡，湖北朋来律师事务所律师。

原告梵町传媒（武汉）有限公司（以下简称梵町公司）与被告叶静雯合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。梵町公司的委托诉讼代理人史少国、江厚军，叶静雯及其委托诉讼代理人马聪、陈思怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梵町公司向本院提出诉讼请求：1.确认梵町公司与叶静雯签订的《艺人协议书》于2018年9月20日解除；2.叶静雯承担违约责任，向梵町公司赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491154元，支付按与第三方合作收益的十一倍违约金4773120元和解除合同违约金200000元；3、本案诉讼费用由叶静雯承担。事实与理由：2017年1月13日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》，约定叶静雯成为梵町公司的签约艺人，由梵町公司为叶静雯联系演出场，叶静雯演出，获得收益，双方之间构成商业合同关系，不是劳动关系。协议书对签约期限、协议解除以致违约责任等均进行了约定。合同订立后，叶静雯不顾梵町公司对其前期投入及培训、宣传投入，于2018年5月不辞而别，梵町公司多次联系后，叶静雯于2018年5月21日书面通知梵町公司解除协议书。叶静雯无故解除合同行为严重违反了《艺人协议书》第二条关于艺人合约期限的约定，已构成根本违约，也给梵町公司造成了不可预估的经济损失，应当按照《艺人协议书》第六条关于违约方承担的违约责任及经济损失赔偿责任的规定，向梵町公司承担相应违约责任。梵町公司为叶静雯人气提升等进行了推广和宣传，支出了渠道费、带宽费、推广和宣传包装费、后勤技术支持、运营策划等人力成本，这些都因叶静雯违约转化了梵町公司的损失，梵町公司向叶静雯主张违约金并不过高，叶静雯所称违约金过高主张不能成立，综上，叶静雯构成根本违约，给梵町公司造成严重的损失，叶静雯应依约承担违约责任。为维护自身的合法权益，梵町公司提起诉讼，请求判如所请。
叶静雯辩称，1.梵町公司对叶静雯工作上进行管理，使叶静雯无法再从事其他的工作，与普通上班族无区别，只是工作内容有所不同，双方之间属于劳动关系。2.叶静雯依约参加综艺活动，梵町公司未按照合同支付报酬，合同约定梵町公司应通过强有力的宣传获得最佳效果，梵町公司没有如约践行，也没有按照合同约定提供包装服务，关于叶静雯的实际报酬本应由梵町公司举证证明，但梵町公司在庭审中没有对收支情况提供证据，未按照合同第三点第五条的约定对叶静雯公布本合约产生的收支情况，梵町公司违约在先。3.违约金以赔偿损失为主要功能，应以实际损失为基础，根据公平、诚实信用原则确定，梵町公司未提供合法票据来认定其投入支出，梵町公司不存在损失，梵町公司也不存在隐性投入。3.叶静雯仅是网络主播，知名度影响力有限，叶静雯在履行合同后期曾向梵町公司反映在平台的人气已经极度下降，没有收入和生活来源，梵町公司主张的2018年5月至9月的预期损失不是叶静雯离职造成的，且梵町公司主张的违约金计算依据即叶静雯的收入应该以其实际发放的为准。4.双方签订合同时地位不对等，导致合同对梵町公司有利，对叶静雯不利，若任由公司约定过高的违约金而不加干预，在某种情况下无益于鼓励当事人通过不正当方式牟取暴利，因梵町公司主张违约金过高，超出损失，请求法庭根据梵町公司实际损失和叶静雯实际收入予以降低。综上，梵町公司提出的诉讼请求均不能成立，请求法院依法裁判。

根据当事人陈述和经审查确认的事实，本院认定事实如下：
2017年1月3日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》一份，该合同约定：双方签订合约，乙方（叶静雯）即成为甲方（梵町公司）的签约艺人，乙方一切与甲方相关的艺人活动和所有商业行为，均应完全依照本合约的相关约定；合约期限四年，从2017年1月13日至2021年1月12日；甲方负责本合约范围内乙方全部艺人活动的市场运作；甲方应努力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果；甲方有权安排乙方的艺人活动；为保证乙方艺人活动的顺利开展，乙方应严格按照甲方对艺人工作及作息时间的规定安排时间，乙方的工作方式及报酬根据各平台行情以及公司制度和业绩综合考核。该合同第六条“违约责任”规定：若乙方不严格按照协议约定履行合同，拒不参加艺人活动，将以拒不参加活动预期收益的2倍作为甲方损失赔偿给甲方；若因乙方原因在合约期内解除合同，乙方应向甲方赔偿20万元，并承担由其解除合同产生的违约金，违约金以乙方一年度内其作为艺人正常月收益为单位的10位进行赔偿；乙方违反本合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方停止未经许可的合作，且乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿予甲方。
合同订立后，叶静雯按照梵町公司的安排在互联网上来疯平台上担任主播，从事网络直播活动。叶静雯在平台上获取的收益，平台在扣除费用后交付梵町公司，由梵町公司与叶静雯按约定比例分配。2018年5月21日，叶静雯向梵町公司提交一份《辞职报告》，以梵町公司没有提供相应工作条件和宣传等原因，通知解除双方签订的《艺人协议书》。此后，叶静雯在互联网上熊猫平台上担任主播。梵町公司向叶静雯主张违约责任未果后，向本院提起诉讼。

【一审法院认为】
本院认为，案涉的《艺人协议书》系叶静雯与梵町公司自愿协商后签订，其中除约定叶静雯成为梵町公司签约艺人，按照梵町公司安排从事网络直播工作，梵町公司向叶静雯支付报酬外，对双方涉及的商业运作、包装、合同解除、违约责任等其他内容也进行约定，该合同具有商业合同的性质，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。叶静雯关于双方属于劳动关系的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。
合同期间，叶静雯于2018年5月21日通知梵町公司解除合同，其单方终止合同行为缺乏合同和法律依据，已构成合同根本违约，梵町公司要求解除《艺人协议书》的诉讼请求符合法律规定。梵町公司在第二份《变更诉讼请求书》中提出了解除合同的诉讼请求，叶静雯于2018年11月22日收到该《变更诉讼请求书》，故《艺人协议书》应于当日解除。关于梵町公司要求叶静雯赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491154元的诉讼请求，因赔偿损失具有补偿性的特征，且梵町公司对预期收益损失未能举证证明，该项诉请不具有事实和法律依据，本院不予支持。关于梵町公司向叶静雯主张按与第三方合作收益的十一倍支付违约金4773120元和支付解除合同违约金200000元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。可见，违约金具有“补偿性为主，补偿性为辅”的性质，其主要功能是补偿非违约方的实际损失。案涉合同第六条“违约责任”中对叶静雯违约后应承担的违约金已予约定，叶静雯应承担相应违约金责任，但具体金额应根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，叶静雯处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益不高，梵町公司主张对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用，因叶静雯违约遭受的损失以及其主张的叶静雯在合同期间的实际收益和合同终止后在新平台的收益情况，均未提交足够的证据予以证明，不应得到确认。因此，梵町公司向叶静雯主张按与第三方合作收益的十一倍支付违约金4773120元的请求不能成立，本院不予支持。对于梵町公司向叶静雯主张的解除合同违约金200000元的诉讼请求，综合考虑以上因素，本院酌定叶静雯向梵町公司支付违约金30000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第一百一十四条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、原告梵町传媒（武汉）有限公司解除《艺人协议书》行为有效，《艺人协议书》于2018年11月22日解除；
二、被告叶静雯于本判决生效之日起十日内支付原告梵町传媒（武汉）有限公司违约金30000元；
三、驳回原告梵町传媒（武汉）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费24325元，由原告梵町传媒（武汉）有限公司负担24187元，由被告叶静雯负担138元（此款梵町公司已预付本院，叶静雯应随同上述判决款项一并支付梵町公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

2018-11-23

南阳市卧龙区人民法院

原告南阳茂丰实业有限公司。
法定代表人张长江，公司经理。
住所地南阳市车站南路225号。
委托代理人高伟，河南梅溪律师事务所律师。代理权限伟特别授权。
被告张某，女，汉族，1992年3月16日出生，住河南省永城市。
委托代理人崔延飞，河南达圣律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原告南阳茂丰实业有限公司与被告张某劳务合同纠纷一案，本院于2018年9月20日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月15日公开开庭进行了审理。原告南阳茂丰实业有限公司委托代理人高伟、被告张某的委托代理人崔延飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南阳茂丰实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、一、请求解除双方之间的劳务合同；二、请求被告支付原告违约金174991元；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年2月1日签订《主播签约协议书》，合同约定被告应于2016年2月1日至2017年2月1日期间，原告提供的直播平台进行演艺，且约定合作期内如被告在除原告平台外的任何其他同类平台演艺即为根本违约，乙方有权要求甲方赔偿已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额。此后原告投入了大量的前期费用以提高被告的演艺人气，但在2015年9月份原告发现被告不按时在合同约定的平台进行演艺，并且在其他网站平台公开进行收费演出，被告的行给原告造成了极大的经济损失。请求依法判令：
被告张某辩称，一、双方之间的合同于2016年8月26日已经解除。南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初4508号民事判决书第6页明确显示：“2016年8月21日，张某向茂丰公司提出了书面自动离职报告……2016年8月26日，茂丰公司同意解除双方签订主播协议。”2016年8月26日之后，双方行为，不再受该协议约束。二、答辩人没有违约，不应向茂丰公司支付违约金。答辩人并未再其他平台进行演绎，且2015年9月在双方签订主播协议之前，不属于本合同约定范畴。三、主播协议中的竞业限制条款属于无效条款，双方未依法约定竞业限制的时间，未约定向答辩人支付竞业限制补偿金，答辩人不属于劳动合同法规定的负有竞业限制义务的人员，茂丰公司也没有经营网络主播的经营范围，属于违法经营。
原告提供如下证据：1、主播签约协议书、授权委托书。2、一、二审判决书。3、被告在其他平台直播的截图。证明被告除了原告的平台还进行直播。4、QQ聊天记录截图。5、银行交易明细。被告对证据1、2、5真实性无异议。对证据3、4认为系复印件，不能证明案件事实。
被告提供如下证据：1、卧龙法院4058判决书。2、全国企业查询信息。原告对证据1真实性无异议。
对双方无异议的证据本院予以认可，对双方有争议的证据本院作如下认定：对原告所提交证据3、4，系复印件，且并未标明出处，显示来源，无法查证属实，本院不予采信。对被告所提交证据2、被告的全国企业查询信息，经核对与原告所提交的营业执照上经营范围一致，本院予以采信，

结合原被告双方的诉辩主张、举证、质证及本院认证意见，本院确认案件事实如下：2016年2月1日，南阳茂丰实业有限公司作为乙方与甲方张某签订主播签约协议书。该协议内容为：鉴于甲方是一名具有电竞方面特长、有志于长期与茂丰公司发展的艺人，逐步提升电竞水平和知名度的艺人。现甲乙双方为了实现共同的目标，经友好协商达成本协议。一、合作内容：1.1甲方同意与茂丰公司合作，将茂丰公司所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台，将个人精力投入到茂丰公司上的各项活动中。1.2乙方同意将甲方视为“实名签约主播”，同意将茂丰公司的相关资源优先提供给甲方，优先帮助甲方在茂丰公司所提供平台上提升人气和收益。乙方在未来的新业务中优先与“实名签约主播”进行合作。1.3乙方与甲方签约后，前三个月为实习试用期，乙方根据甲方每月工作时长支付甲方最低保障工资，（工作时长最低保障见《工作室艺人认定标准》第1条）。三个月后，乙方根据甲方每月工作效益（工作效益是公司指定主要直播平台效益为准）支付甲方基本工资外，乙方抽取甲方在乙方所提供的直播平台的个人收入10%-40%为抽成（抽成标准详见《工作室艺人工资认定标准》第2条。说明：个人收入为除去公司为提高艺人人气或为过任务所投入的收入）.1.4实习期完毕甲方每月至少保证直播时间不低于60个小时，每月不能少于20积效天（特例除外，须及时申请批准后生效），若少于规定直播时间乙方保留处罚杈利。（考核标准：根据乙方提供的直播平台后台的数据作为考核标准。）1.5合同签订后，如甲方不能进行直播事宜提前一个月申请离职报告，双方签订解约协议。二、合作期限：双方的合作期限为一年，即2016年2月1日至2017年2月1日。三、双方的权利义务3.1甲方须在乙方规定直播平台通过考核，有权申请使用乙方提供给签约者的各项资源。3.2甲方须在遵守乙方规定直播平台内的所有规定下进行表演分享。3.3甲方同意将乙方指定平台作为互联网演艺分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方同意不在乙方所提供或指定以外互联网平台上做任何性质的表演。3.4甲方要具有媒体从业人员专业精神及操守，优秀的职业素养和团队协作精神，爱岗敬业，能够遵守公司各项规章制度;服从完成公司统一安排的其他工作内容。四、知识产权与相关人入身权利：4.1甲方在互联网平合所属账号及资产所有权归乙方甲方未经乙方同意不得随意转借、变更。4.2乙方有权在旗下各平台及合作伙伴平台使用甲方的肖像权、姓名权。4.3乙方在合作期内使用的甲方的权利，有权在合作期终止后保留在相关平台上。4.4本协议终止一年内，甲方未经乙方同意不得在任何互联网平台以任何形式进行演出。五，保密5.1甲乙双方同意，任何一方均不得对外透露任何关于本工作室的情况及本协议和其他相关往来文件的内容，但为履行本协议约定义务所需进行的正当披露除外。5.2为履行本协议涉及的商业活动计划、策划方案以及其他商业信息均为保密信息，5.3本协议下保密义务在本协议终止后两年内有效。六、违约责任6.1甲方未经乙方同意，擅自在除乙方指定平台以外的任何互联网平台以任何形式上进行演出的，构成甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额。6.2由于泄露公司机密，造成公司损失的，视情节严重合作期内扣除当月所有收入，合作期外需赔偿合作期内平均收入乘以18的总金额，触犯法律的交由司法部门处理。6.3由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任。6.4过失方应赔偿无过失方的一切直接或间接损失。七、争议解决因本协议引起或有关的任何争议，双方应本着友好协商的原则协商解决，协商不成可向乙方所在地有管辖权的人民法院通过诉讼的方式解决。八、其他8.1本协议由双方代表签字后生效。未尽事宜，双方可以签定补充协议。8.2本协议到期后，除非甲乙双方任何一方在终止前三个月发出终止协议的通知，否则本协议自动续约一年。张某在该协议上签字按指印，茂丰公司法定代表人张长江在协议上签字并加盖茂丰公司行政公章。张某签订时间为2016年1月31日，茂丰公司签订时间为2016年2月1日。协议签订后，张某按照约定进行直播业务，南阳茂丰实业有限公司支付2月份工资至6月份。2016年8月21日，张某提出书面自动离职报告，2016年8月26日，南阳茂丰实业有限公司同意解除双方签订的主播协议。因2016年7/8月两个月工资及经济补偿金问题，张某向南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月13日，南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员做出（2017）第45号仲裁裁决书：南阳茂丰实业有限公司于裁定书生效后十日内支付张亚楠工资24120元；双方劳动关系2016年8月26日解除。2017年6月7日，南阳茂丰实业有限公司起诉张某劳动争议纠纷，本院于2017年8月30日做出（2017）豫1303民初4508号确认了如下事实：“协议签订后，张某按照约定进行直播业务。茂丰公司按照约定支付了张亚楠2月至6月的报酬。2016年8月21日，张某向茂丰公司提出了书面自动离职报告，内容为：南阳茂丰实业有限公司：我叫张某，现系贵公司主播，依据你我双方的于2016年2月1日签订的“主播签约协议书”第一项第5条（1.5）约定，我申请自愿离职。自你公司接到本离职报告后，该“主播签约协议书”解除。茂丰公司接到后，于2016年8月23日以通知的形式回复张亚楠，内容为：本司签约主播张某：鉴于你和本公司合作期间内，未经本公司同意，单方面提出解除协议，你的行为已违反了司合作协议之条款，损害了公司的利益，根据我国相关法律并结合与本公司签的协议规定，在纠纷未解决之前，决定作出如下处理：1.不接受你的离职报告;2.暂停与你的一切合作;3.暂停发放主播收益;4.收回主播账号。接到通知后，请你自觉遵守协议之条款，到公司枣林工作室进行预约协商解决，协商不成可向有管辖权的法院机构进行诉讼。2016年8月26日，南阳茂丰实业有限公司同意解除双方签订主播协议。卧龙区法院作出判决：一、确认南阳茂丰实业有限公司与张亚楠为劳务关系。二、限本判决生效后十日内，南阳茂丰实业有限公司向张某支付劳动报酬24120元。南阳茂丰实业有限公司不服，提起上诉，南阳市中级人民法院2017年11月31日做出（2017）豫13民终5793号民事判决书驳回上诉，维持原判。
以上事实有原告提交的主播签约协议书、河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初4508号民事判决书、南阳市中级人民法院（2017）豫13民终5793号民事判决书、银行交易明细、企业查询信息等证据予以证实，并经庭审质证，足以认定。

【一审法院认为】
1、原被告双方合同是否已经解除。
2、原告请求被告支付违约金174991元是否符合法律规定。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：1、原被告双方合同是否已经解除。2、原告请求被告支付违约金174991元是否符合法律规定。
针对焦点问题1，本院作如下认定：南阳茂丰实业有限公司与张某签订主播签约协议书中约定：合作期限：双方的合作期限为一年，即2016年2月1日至2017年2月1日，如甲方不能进行直播事宜提前一个月申请离职报告，双方签订解约协议。2016年8月21日，由张某向南阳茂丰实业有限公司提出了书面自动离职报告，南阳茂丰实业有限公司于2016年8月26日同意解除。该协议双方当事人协商一致，已经于2016年8月26日解除。该事实也已经由生效文书，河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初4508号民事判决书及南阳市中级人民法院（2017）豫13民终5793号民事判决书在查明事实部分所确认。故双方之间劳务合同已经于2016年8月26日解除。
针对焦点问题2，本院作如下认定：关于原告要求被告支付174991元违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本院认为，支付违约金的前提是证明违约方违约。在本案中，原告为证明被告违约举证被告在其他平台直播的截图以及QQ聊天记录截图。但首先该两组证据为复印件，无法确认其真实性。其次，《协议书》第四条规定：本协议终止一年内，甲方未经乙方同意不得在任何互联网平台以任何形式进行演出。第六条规定：甲方在除乙方平台外的任何其他同类型平台演艺即为根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额。双方之间劳务合同已经于2016年8月26日解除，截图所显示日期为2016年9月，而原、被告之间的主播签约协议已经解除，该协议对双方已经无约束力，此时被告在其他平台演艺不属于违约。关于协议约定：本协议终止一年内，甲方未经乙方同意不得在任何互联网平台以任何形式进行演出，属于竞业禁止条款，而合同中并未约定支付相应的竞业禁止经济补偿金。提供格式条款一方对免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。综上，南阳茂丰实业有限公司提供的证据不能证明张亚楠存在违约行为，要求张亚楠支付违约金的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、判决如下：

一、确认原告南阳茂丰实业有限公司与被告张某之间的主播签约协议书于2016年8月26日解除；
二、驳回原告南阳茂丰实业有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费3800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

2018-11-12

广州市天河区人民法院

原告：章炜柠，女，1995年8月19日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
被告：时刻娱乐传媒文化（广州）有限公司，住所地广东省广州市天河区龙洞北路288号503房。
法定代表人：祁建。

原告章炜柠诉被告时刻娱乐传媒文化（广州）有限公司（下简称时刻公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告章炜柠到庭参加了诉讼。被告时刻公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告章炜柠提起诉讼请求：1.请求判令时刻公司支付章炜柠2018年3月及4月的合同协议款项共计7000余元。2.本案诉讼费用由时刻公司承担。
事实和理由：2017年10月5日入职时刻公司工作，任职签约主播，双方约定每月25日支付各上月工资底薪2000元，提成奖金和加班费另计，自2018年4月起，时刻公司拖欠章炜柠合同协议款项共计7000余元。
被告时刻公司未作答辩或向本院提供相关证据。

经审理查明：2017年10月10日，章炜柠、时刻公司签订《主播签约协议》，约定章炜柠通过时刻公司提供的直播平台展现才艺，期限自2017年10月5日至2018年10月4日。章炜柠于次月20日左右按时收取薪资，原则上章炜待遇由底薪、提成、奖金构成，具体构成及数额根据章炜柠每月表现进行确定，底薪每月3300元，试用期3个月，期间工资2000元。章炜柠每月直播有效天22天，每天最低4小时为一个有效天，若未满足时刻公司所要求的有效天数，则时刻公司有权扣除主播当月底薪只结算礼物提成等条款。
上述协议签订后，章炜柠开始进行网络主播。庭审时，章炜柠明确：起诉后时刻公司向其支付了4月的工资1757.60元，所以本案中不再追究。本案请求为2018年3月的款项，包括基本费用及提成费用，{2000元底薪+流水8927元（4月1日流水为27326元-3月10日的流水18399元）×30%/8%的平台税=2463元》，另有两个守护1265元×50%=632元，合计5095元。另提供与李明俊、张壮懋间的信息往来确定双方的结算方式。

【一审法院认为】
本院认为：章炜柠、时刻公司签订的《主播签约协议》为双方当事人的真实意思表示，属有效协议，双方均应依约履行。在上述协议签订后，章炜柠已实际履行其主播义务，据此时刻公司依约应清付章炜柠款项。本案庭审时，章炜柠已明确2018年3月的主播费用的计算方式，审查章炜柠所诉提供的证据，足以确定时刻公司的欠款存在，章炜柠所诉并不当，本院予以支持。而对于2018年4月费用，章炜柠确认时刻公司已支付并调整诉讼请求，对此本院予以确认。时刻公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃抗辩权，本案依法作缺席判决。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
被告时刻娱乐传媒文化（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付原告章炜柠款5095元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由被告时刻娱乐传媒文化（广州）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

2018-11-12

河北省石家庄市中级人民法院

原告（反诉被告）：河北浩然文化传媒有限公司，住所地石家庄市高新区黄河大道98号澳怡大厦1-1401。
法定代表人：赵钟麟，该公司总经理。
委托代理人：温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。
被告（反诉原告）：井元林，男，汉族，1987年2月8日出生，住所地黑龙江省穆棱市。
委托代理人：邓南燕，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
委托代理人：丁晓进，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
第三人：牛浩鑫，男，汉族，1985年12月29日出生，住所地河北省石家庄市长安区。
第三人：张亮，男，汉族，1982年7月6日出生，住所地河北省石家庄市裕华区。
第三人：赵钟麟，男，汉族，1986年10月7日出生，住所地河北省石家庄市裕华区。

原告（反诉被告）河北浩然文化传媒有限公司（以下简称：浩然公司）与被告（反诉原告）井元林、第三人牛浩鑫、张亮、赵钟麟合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浩然公司委托代理人温素鹏、被告（反诉原告）井元林委托代理人邓南燕、第三人牛浩鑫、张亮、赵钟麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）浩然公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付2016年11月9日至2018年1月9日的演出收益1566.62万元。二、判令被告继续履行合同，将其在快手平台收益结算账户更改为原告公司账户。三、判令被告向原告支付违约金500万元。四、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是一家专业的演艺经纪、市场推广活动公司，被告是原告公司的签约艺人。2016年11月9日，原被告双方签订《协议书》，就合约内容、原告权利义务、被告权利义务、保证与支持、收益的分配、违约责任、合同解除、保密、争议解决及其他等十个方面所涉各类事项达成一致意思表示。其中约定：合同有效期为20年，自2016年11月9日至2036年11月9日，被告确认原告为其独家协议公司，协议生效后被告创造的一切商业价值归属于原告，被告应当将所有线上平台收益在每月的10日、20日和每月的最后一天与原告财务进行对账，被告在合同期内创造的所有线上商业价值双方共同结算，被告不得单方结算，双方对被告线上演艺活动获得的净收益按照原告40%、被告60%的比例分配，被告违约承担500万元违约金以及争议案件由原告公司注册地法院管辖，协议在被告签字捺印和原告盖章后即时生效等。协议签订后至今，被告自认其在北京快手科技有限公司的快手平台一年的分配收益为4000万元，每月平均收益达到333.33万元，据此计算，对该收益原告应有40%的分配权利，但被告并未按照《协议书》第五条第2项约定对收益进行分配，除给付原告300万元分配权益以外，截至2018年1月9日，尚有1566.62万元未向原告支付，侵害了原告合法利益，同时也构成违约。被告在快手公司的结算账户不是公司账户，而是其个人账户或其指定他人账户，违反了《协议书》第一条第5项、第三条第21项、第五条第3项、第5项、第6项不得单方结算的约定，造成原告对被告收益具体情况不得而知，损害了原告权益。被告不讲诚信，违反合同义务，收益应入公司账户而不入，单独进行个人结算；不按照每月三次与原告财务对账的合同约定进行对账，隐瞒收入情况；将应该属于原告所得据为己有，不进行分配等行为严重违反了《协议书》约定，根据《协议书》第六条，应承担违约责任。根据《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，被告应继续履行合同，向原告支付已经取得的分配收益，支付违约金，原告经多次与被告协商未果，故诉至人民法院，请依法判如诉请。
原告在庭审前增加诉讼请求：对第一项变更为被告向原告支付2016年11月9日至2018年7月31日的演出收益34489090.57元。其他诉求无变化。事实和理由：原告原被告于2016年11月9日签订协议书，合约内容原告权利被告权利义务保证与支持收益分配违约责任合同解除保密争议解决及其他等十个方面所涉各类事项达成一致意思表示。其中约定合同有效期为20年。自2016年11月9日至2036年11月9日，被告确认原告为其独家协议公司协议生效后被告创造的一切商业价值归属于原告。被告应当将所有线上平台收益在每月的10日20日和每月的最后一天与原告财务进行对账。被告在合同期内创造的所有线上商业价值，双方共同结算，被告不得单方结算。双方对被告现尚演艺活动获得的净收益按照原告40%被告60%的比例分配。被告违约承担500万元违约金以及争议案件由原告公司注册地法院管辖。协议在被告签字按印和原告盖章后即时生效等协议签订后至今，被告自认其在北京快手科技有限公司的快速平台一年的分配收益为4000万元。每月平均收益达到333.33万元。据此计算。对该收益，原告应有40%的分配权利。但被告未按照协议书第五条第二项约定对收益进行分配。除给付原告300万元分配权以外，截止2018年1月9日尚有1566.62万元未向原告支付。侵害了原告的合法权益同时也构成违约。被告在快速公司的结算账户不是公司账户。而是其个人账户，或其指定他人账户。违反了协议书第一条第五项第三条第21项、第五条第三项第五项第六项不得单方结算的约定。造成原告对被告收益具体情况不得而知损害了原告权益。被告不讲诚信，违反合同义务，收益应认定公司账户而不入，单独进行个人结算。不按照每月三次与原告财务对账的合同约定进行对账，隐瞒收入情况，将应该属于原告所得据为己有，不进行分配等行为。严重违反了协议书约定，根据协议书第六条应承担违约责任。根据《合同法》第八条第60条第107条的规定，被告应继续履行合同，向原告支付已经取得的分配收益，支付违约金。在2018年8月原告增加诉讼请求，理由为由于被告违反合同约定，不向原告提供其真实收入情况，原告于2018年1月26日申请法院调查令，同时请求法院向北京快速科技有限公司调取井元林收入证据。但北京快手科技有限公司拒不配合，至今未予提供。原告在此期间录制了井元林的快手平台直播演艺视频影像资料，经整理统计计算出井元林的收入情况。自2016年11月9日至2018年7月31日井元林应按照双方合同约定向原告支付演出收益38449090.57元。扣除其已经支付的396万元，还应向原告支付演出收益34489090.57元。特在原诉求15666200元基础上增加18822890.57元。相关影视视频资料统计表计算清单作为证据提交法院。
被告井元林辩称，原告和被告签订了协议书，但是被告并非自愿签订。原告明知其对该合同无履行能力，而签订该协议。并且没有履行合同任何义务。因此被告请求驳回原告诉讼请求。
被告（反诉原告）井元林向本院提出反诉请求：一、确认被反诉人违约。判令被反诉人向反诉人支付500万元违约金。二、判令被反诉人退回反诉人已经支付的396万元款项。三、判令反诉人与被反诉人解除2016年11月9日签署的协议书。四、判令被反诉人承担因诉讼所产生的所有的诉讼费用。五、判令三名第三人牛浩鑫，张亮、赵钟麟与被反诉人承担无限连带责任。事实及理由：反诉人与被反诉人的股东牛浩鑫签订2016年11月9日协议书，被反诉人致力于提升反诉人的知名度和商业价值。为反诉人开展宣传推广包装等活动享有合同权利。自2016年11月9日当天开始网站上就开始出现上万条关于被反诉人的股东牛浩鑫与一起网黑刑事案件有牵连的新闻和牛浩鑫的图片。但在该类消息大量传播的情况下，反诉人不但没有接到该公司任何解释，浩然公司90%的股权的该公司的实际控制人牛浩鑫。在未对反诉人开展任何宣传推广包装等活动情况下，要求反诉人按每天1万元向其指定的张亮、赵钟麟的个人银行卡，而非公司银行卡支付、宣传推广包装费。直至被反诉人起诉反诉人时被反诉人自认收到396万元。2016年11月9日反诉人与被反诉人签订合同后，至提起本诉止，被反诉人始终没有与向被反诉人告知过，或者与反诉人讨论过与反诉人的宣传推广包装等问题。被反诉人自始至终没有履行任何合同约定义务。相反该公司大股东牛浩鑫个人却以其在澳门赌博输了8000万元为由，以解除合同为条件，向反诉人索要过金钱2018年1月8日被反诉人起诉反诉人之后，2018年1月11日互联网又连篇出现大量关于被反诉人的大股东牛浩鑫与网黑封号杀人相关的旧文和图片。终上所述，在反诉人与被反诉人签约之后，一年半时间被反诉人不但没有为反诉人开展任何宣传推广与包装活动，相反，不断在网络上爆料该公司占90%股权的股东，涉及的社会关系背景网黑封号杀人的相关信息。给反诉人造成极大的精神上的恐慌。严重影响反诉人的正常的生产经营活动。该公司已经以实际行动表明其不履行合同构成实际违约。因此反诉人根据民事诉讼法法解释三第233条之规定，提出反诉，请求法院判如所请。
原告（反诉被告）浩然公司辩称：一、被答辩人无约定或法定解除合同事由，其解除2016年11月9日《协议书》诉请应被驳回。双方在《协议书》中未约定被答辩人单方解除合同权利，同时在《协议书》第七条中明确约定：双方的任何一方需要解除本合约的，须双方协商一致。答辩人不存在《合同法》第94条规定的法定解除情形，被答辩人无证据证明其主张的依照《合同法》第94条第二项法定解除合同事由。答辩人不存在预期违约情况。双方不存在协商一致解除合同的情形。二、被答辩人行使法定解除权应遵循《合同法》规定程序，不得侵犯非解除权人的异议权。除法律明文规定人民法院可以主动审查的几类合同解除权外，人民法院应采取被动审查原则。对被答辩人未经通知、异议程序直接诉请解除的，人民法院应予驳回其诉请。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同白通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

经审理查明：1、2015年8月16日原告浩然公司与被告井元林签订《经纪合作协议》，显示，一、合作内容：1、乙方成为甲方旗下签约艺人，乙方的网络演出活动由果万安排飞传；2、乙方将个人的形象、姓名、代言、访谈及其他作品独家号分工万;甲方统一包装，商业运营；3、甲方将致力于将旗下的乙方进行推广，包装面万人气和收益；4本合作有效期为五年，自2015年8月16日至2020年8月16日止。二、甲方的权利义务：1、甲方有权对乙方进行日常演出管理，有义务提升歌手的知名度和收益，提供最大化的宣传力度。2、甲方有权在网络表演及相关营销宣传中使用乙方的形象、姓名及作品的相关权利。3、甲方在此次合作中取得收益，有义务按照约定的比例及时、足额支付给乙方。4、甲方与乙方的合作保持相对稳定，不得在没有正当理由时与乙方终止合作。二、乙方权利义务：1、乙方将其网络演出权独家授权予甲方，乙方的网络演出活动由甲方负责运作。2、乙方有权得到甲方安排的演出机会和宣传资源。3、乙方将个人的形象、姓名、代言、访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运营。4、乙方的表演活动若取得收益的，有权从甲方处取得约定的收入。5、乙方与甲方的合作保持相对稳定，不得在没有正当理由时与甲场终止合作。6、若乙方的专业水平及知名度发展到一定程度，可以得到申方制作唱片等机会。五、收益的分配：按照比例分成，乙方取得在甲方平台收益的40%作为报酬。六、违约责任：乙方未经甲方同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方赔500万元违约金。乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付500万元违约金。1、未经甲方同意接受第三方的邀请、组织从事表演等商业活动。2、未经甲方同意自行安排非网络商业演出的。3、未经甲芳同意擅自将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途。4、未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式的合作。5、其他违约的情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。6、提供设备者必须按照公司规定直播，如果不直播了需退还设原价金额。
2、2016年9月原告因被告井元林自2016年1月起擅自在第三方平台北京快手科技有限公司的快手直播平台从事演艺直播并且未按合同约定向其支付收入分成违反了《经纪合作协议》为由，向石家庄市高新技术开发区人民法院提起诉讼，庭外和解期间，原、被告双方于2016年11月9日在原《经纪合作协议》的基础上进行了部分修改，协议书增加了原告有权在被告第三方平台演艺收入中取得分成收益的权利，替换掉了原协议书中仅在原告直播平台收益分成的约定，将原《经纪协议合作》中六四分成变更为新协议中的四六分成，从而达成了新的《协议书》。
3、2016年11月6日原告浩然公司与被告井元林签订《协议书》，一，合约内容1，乙方为甲方公司签约艺人，职责是进行网络演出及其他演艺活动。职务便利为：（1）有因进行网络演出及其他演艺活动而享有本协议约定的收益。（2）有因进行网络演出及其他演艺活动而存在掌握甲方所指定或第三方平台将包含甲方应得收益在内的平台收益的便利。2、乙方的网络演出等其他演艺活动由甲方统筹安排、运作、经营。3、乙方将个人的形象、姓名、线上商业表演、代言、访谈及其他所有作品独家授权给甲方，由甲方统一投资包装，商业运营。4、甲方致力于将乙方进行推广，包装，提高乙方的人气和收益。5、乙方在合同期内创造的所有线上商业价值双方共同结算乙方未经甲方同意单方结付行为视为乙方对公司构成财务侵占，乙方对该条内容清楚明确。6、本协议有效效期为20年，自2016年11月9日至2036年11月9日止。二、甲方的权利义务：1、甲方有权对乙方进行日常演出管理，并致力于提升乙方的知名度和商业价值收入，提供宣传。2、甲方有权在任何网络表演及相关营销宣传中使乙方的形象、姓名及作品的相关权利。3、甲方在取得商业收益后，有义务按照约定的比例按时足额支付给乙方。4、甲方与乙方的关系保持相对稳定，不得在乙方未违约时与乙方终止合作。5、甲方有权对乙方所有线上商业行为实施监督和管理，其中包括但不限于（线上网络演出、肖像权的商业运营和使用，姓名权的商业使用，一切商业代言，商业访谈、影视商业作品等）。三、乙方权利义务：1、乙方将其网络线上演出权独家全权授权予甲方，乙方的网络演出一切由甲方负责运作，乙方演出创造的所有价值全部归属于甲方所有。2、乙方有权得到甲方安排的演出机会和宣传资源。3、乙方将包括但不限于：个人的形象、姓名、线上商业表演、代言、访谈及其他作品（包括影音制品）独家全权授权给甲方，由甲方统一包装商业运营，乙方确认以上创造的所有价值均全部归属甲方所有。4、乙方商业活动若取得一定收益后，有权从甲方处按合同约定的薪酬比例取得相应的收入。5、乙方与甲方的合作保持相对稳定，不得在没有正当理由时与甲方终止合作。6、乙方保证个人信息的真实性、合法性，因乙方个人信息虚假或在工作过程中触犯我国相关其他法律规定，导致甲方损失的，甲方有权随时解除本协议，乙方承诺承担就此为甲方造成的一切损失，其中包括但不限于：甲方已为乙方进行包装、培训、推广等一切有形和无形投入的费用等。7、乙方在协议首页填写的住址、联系方式如发生变更的，应在1个工作日内通知（通知包括电话、短信、微信）甲方，因乙方不及时通知所造成损失的，由乙方承担;超过一周甲方无法与乙方取得联系的，甲方有权解除本协议，并要求乙方承担本协议“违约责任”条款项下的责任。8、乙方承诺并保证自签订本协议之日起，无论是否收取收益，不得与非甲方的第三方以任何形式进行合作。9、不论有无收益，在合约期内，未征得甲方书面同意，乙方不得与任何个人及公司签订或口头同意参与、发展或允许乙方形象、照片、名字等任何其他与演出及宣传有关的工作，商品及其他事宜。10、在合约有效期内，乙方同意甲方拥有乙方在履行本协议时，演艺工作的产生或由此而产生的表演权、版权及其其他知识产权，无论上述产权是否存在、产生或出现。该权利不受地域的任何限制。11、甲方拥有安排、接洽签署一切与乙方有关的线上演出工作事宜的权利，甲方签订的与乙方演艺工作有关的合约和细则，在守法、合法并事先知会乙方的前提下，乙方应全心全意贯彻执行上述委派的工作。12、乙方有绝对法定权利、年龄及自由与甲方订立及履行本合同。13、乙方没有在此前及不会与任何人，机构，公司订立任何会与本协议相冲突，或影响甲方利益的合同或类似的任何安排或承诺（不论是否以书面记录或口头承诺），乙方在签订本协议时，向甲方声明本协议生效前与第三者的任何承诺。14、乙方获得任何与发展其演艺事业有关的机会或有第三者向其接洽等事宜，乙方须以第一时间知会甲方，不得擅自或容许任何人为乙方接洽任何有关线上演艺事项的事宜。15、未经甲方同意，乙方不得擅自更改或放弃任何甲方与第三者为乙方安排或接洽的演艺事项及其实施细则。16、乙方不得擅自更改或放弃沿用的姓名或艺名、ID号等其他影响本协议内容履行的行为。17、乙方不得做出任何影响甲方公司声誉形象、商誉的行为或言论。18、乙方确认甲方为其独家协议公司，甲方拥有安排，洽谈乙方演艺事业的决策权。19、合作期间内，乙方应听从甲方的安排，在甲方的监督与审查下进行视频直播展示，严禁在直播过程中发表任何违反国家法律规定的言论、图片和动作，并保证在直播过程中不涉黄、不涉毒、不涉赌，否则甲方有权单方面解除本合作协议，同时有权要求乙方承担违约责任并赔偿经济损失。如给第三方照成损失的乙方承诺自行承担。20、乙方应当维持视频直播间的正常直播秩序，进行歌唱、表演、主持等特长演出，活跃直播间气氛，满足观众需求。21、乙方承诺将在本协议签订生效后，创造的二切商业价值归属于甲方所有，如未按协议约定将所有创造商业价值交付甲方，并乙方利用商业活动结付的便利占有甲方的财务，乙方承担相应的侵占责任。四、保证和支持：1、甲乙保证为实现本协议目的提供一切可能的支持。2、乙方将其网络演出权独家全权授权予甲方，甲方保证不得为非履行合同之目的使用。3、乙方将个人的形象、姓名、线上商业表演、代言、访谈及其他作品独家全权授权给甲方，甲方保证不得为非履行合同之目的使用。4、合约中任何一方的前述权利以及其他任何合法权利受到侵害的，两方都应当给予维权上的支持。五、收益的分配：1，乙方应取得收益为：乙方为甲方创造的商业收入总额减去相关的费用、税金后，以60%的比例进行发放，此60%包含甲方应为乙方缴纳保险。2、经甲方同意，乙方参与非甲方线上演艺活动获得的净收益（扣除甲方支付的有关费用及税费后），甲乙双方按4：6的比例分配，其中：2.1、上述收入的40%作为甲方辅助乙方并致力于推介乙方在演艺事业发展，及代乙方安排工作事项的甲方佣金。2.2、上述收入的60%份额由乙方获取。3、乙方保证并承诺不擅自或经第三者收取任何形式的线上演出收入，若有任何第三者向乙方给予任何形式的演艺收入承诺以第一时间通知甲方。4、线上商业价值的利润不包括甲方为乙方提高商业价值增长所投入的范围。5、线上商业价值结算有甲方单方控制，乙方无条件配合，乙方对此条款已明确知悉。未经甲方同意，乙方不得随意变更所绑定的结付账户相关信息。6、本协议内乙方应当将所有线上平台收益在每月的10日20日和每月的最后一天与甲方财务进行对账。未经甲方同意，乙方不得随意变更所绑定的个人有放银行账户。六、违约责任
：合作期间，如乙方违反本协议所确定之义务，构成乙方根本性违约，甲方有权单方面解除协议，要求乙方返还甲方已为乙方进行包装，培训、推广等所投入的费用，且承担违约金500万元，并赔偿损失（损失按乙方在合约期内实际收益6倍计算）。若乙方违反本协议构成刑事犯罪的，甲方有权以职务侵占罪追究其刑事责任。七、合同解除：合约期内，除协议约定的单方解除事项外，双方的任何一方需要解除本合约的，须双方协商一致。
4、2018年8月20日北京快手科技有限公司出具的《关于<河北省石家庄市中级人民法院协助调查取证通知书>的复函》：自2018年5月1日至2018年6月30日期间，井元林在快手直播平台收到的打赏明细：2018年5月1日至31日收到打赏金额人民币4202077.6元，2018年6月1日至30日收到打赏金额人民币5498759.65元。自2018年5月1日至2018年6月30日期间，井元林在快手直播平台提取现金明细：2018年6月提取金额人民币4769027元，2018年5月提取金额人民币3810296元，2018年4月提取金额人民币3606730元，2018年3月提取金额人民币4083719元，2018年2月提取金额人民币5600000元，2018年1月提取金额人民币6000000元。截止2018年7月24日，井元林在快手直播平台余额为人民币5682816.69元。
5、井元林银行流水显示，自2016年12月6日至2017年12月22日期间，通过62×××34银行卡向张亮名下62×××58银行卡转账166万元，通过62×××21银行卡向张亮名下62×××58银行卡转账45万元，通过62×××79银行卡向张亮名下62×××58银行卡转账145万元。被告井元林通过三张银行卡分205笔向原告浩然公司张亮银行卡转账356万元。
上述事实有原、被告双方提交的证据及庭审笔录在案佐证。

【一审法院认为】
原、被告双方签订的《协议书》是否是《经纪合作协议》的延续和修订，原、被告双方是否存在违约。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点问题是原、被告双方签订的《协议书》是否是《经纪合作协议》的延续和修订，原、被告双方是否存在违约。原、被告双方于2015年8月16日签订的《经纪合作协议》以及2016年11月6日签订的《协议书》是双方自愿达成的，不违反法律和法规的强制性规定，真实合法有效，对此本院予以确认，合同签订的双方当事人均应按合同约定履行义务。原告浩然公司自双方签订《经纪合作协议》之后，通过为其租房、装修直播间、给付生活费用、向其YY账号刷礼物促成连麦涨粉、提供多辆豪华轿车为其作道具包装支持、与其YY平台公司签订《金牌频道合作协议》、《金牌艺人授权合作协议》，促成其签订《金牌艺人经纪协议》等多种包装、推广、宣传措施，积极履行合同约定的致力于将旗下的乙方（本案被告井元林）进行推广、包装以及提高乙方井元林人气和收益的合同义务。2016年9月原告浩然公司以被告井元林自2016年1月起擅自在第三方平台北京快手科技有限公司的快手直播平台从事演艺直播并且未按合同约定向其支付收入分成违反了《经纪合作协议》为由，向石家庄市高新技术开发区人民法院提起诉讼，后双方达成庭外和解。原、被告双方于2016年11月9日在原《经纪合作协议》的基础上进行了部分修改，进行了合同变更，从而达成了新的《协议书》。协议书增加了被告在第三方平台直播收人分成的约定，并且将被告井元林收入分成比例从4成提高到6成，双方其他权利义务并未进行实质变更，且双方并未解除2015年8月16日签订的《经纪合作协议》，综上可以认定原、被告双方2016年11月9日签订的《协议书》是在《经纪合作协议》基础上的延续和修订，双方权利义务也应当从2015年8月16日开始延续到2016年11月9日，其后直至2036年11月9日。合同中约定原告的核心义务是通过多种包装、推广、宣传措施提升被告井元林的人气，最终达到将网络主播井元林“捧红”的最终目的。因此原告是否按双方约定履行了合同义务的评判标准不应仅仅是关注打赏了多少钱、是否天天打赏、是否用比被告井元林粉丝更多的账号进行打赏、互动、是否按照快手直播的宣传与推广方式进行推广等这些具体包装的措施，而应当全面考虑原告是否通过其一系列的包装推广措施，最终达到提升井元林粉丝量和收益的合同目的。因为包装推广网红、明星，往往并不必然是捧一个红一个，也不是投入的越多出名就越快，每个明星、网红包装的方式也各不相同，但合同目的是相同的，那么评判是否达到合同约定的义务还是要全面的关注是否通过一系列合同约定的措施最终达到签订该合同的根本目的。本案中原告浩然公司已经通过一系列包装措施，以及浩然公司及其高管牛浩鑫的品牌效应，最终已经显著提高了被告井元林的粉丝量以及收益数额。从刚开始做网络直播时入不敷出，到带领六百万粉丝从YY平台转战到快手平台一直到现在以3600万粉丝、月收益三四百万，稳居快手最火网红前三甲，可见已经达到了合同订立时的根本目的，被告举证的疑似原告浩然公司大股东牛浩鑫网络“负面新闻”，上述新闻无论是否真实均“出现”在原告浩然公司捧红被告井元林之前或之后，均未给井元林造成负面影响，反而其粉丝量和收益数额一直在“与日俱增”，故现有证据可以认定原告已经按照合同约定履行了义务。而本案被告井元林不仅在进入快手平台直播后未按合同约定履行双方共同结算其在合同期内创造的所有线上商业价值的约定，而且亦未按照合同约定的分成比例履行按时足额向原告浩然公司支付收益分成的义务。可见被告井元林的行为已经违反了双方签订的《协议书》中“乙方权利义务”第21条关于乙方井元林一切商业价值归甲方浩然公司所有，未按协议约定将所有创造商业价值交付甲方浩然公司，若乙方井元林利用商业活动结付的便利占有甲方的财务，乙方承担相应的侵占责任的约定，“收益的分配”第3条乙方井元林不可擅自收取任何形式线上演出收人以及自行收取演艺收入后及时通知甲方浩然公司的约定，以及第5条关于线上商业价值结算由甲方单方控制，乙方无条件配合的约定。原告浩然公司已按合同约定履行了推广、包装、提高乙方人气和收益的义务，被告井元林亦应按合同约定履行给付收益分成的义务，未按合同约定履行义务已构成违约，故被告井元林应承担违约责任。因此，原告（反诉被告）浩然公司请求判令被告向原告支付违约金500万元和请求被告将其在快手平台收益结算账户更改为原告账户的诉讼请求及理由事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告（反诉原告）井元林请求确认被反诉人违约并支付500万元违约金和请求判令被反诉人返还反诉人已经支付的396万元款项没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于被告（反诉原告）井元林请求三名第三人牛浩鑫、张亮、赵钟麟与被反诉人承担无限连带责任的问题。由于三名第三人在本案中收取被告井元林分成收益的行为属于原告浩然公司的职务行为，且原告浩然公司在本案中不承担违约责任，无需承担违约赔偿责任及返还责任，因此被告（反诉原告）井元林请求判令三名第三人牛浩鑫、张亮、赵钟麟与被反诉人承担无限连带责任的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于本案原告浩然公司与被告井元林签订的《协议书》是否应当解除的问题。合同解除分为约定解除和法定解除两种情况。根据《合同法》第九十四条关于法定解除条件：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定。关于《协议书》中解除的约定：“合约期内，除协议约定的单方解除事项外，双方的任何一方需要解除本合约的，须双方协商一致。”本案中原告不仅不同意解除合同，而且要求被告井元林继续履行合同。因此被告（反诉原告）井元林主张解除原、被告双方签订的《协议书》的理由，既不符合双方合同关于约定解除的条件，亦不属于《合同法》第94条可行使法定解除权的情形。因此被告（反诉原告）井元林请求判令解除原、被告双方于2016年11月9日签订的《协议书》的反诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于本案被告应当向原告支付的线上商业收益数额的问题。根据双方签订的《协议书》关于收益的分配的约定，被告井元林应当向原告按其在合同期限内创造的商业收入总额扣除相关费用和税金后以40%比例支付。根据原告申请法院调取的被告井元林在快手公司直播平台的提取的收益的证据显示，被告井元林平均每月收到打赏金额为480万，平均每月提取的收益为450万元。故原告请求被告支付自2016年11月9日至2018年7月31日按每月420万元线上平均收益计算原告应获得4成收益分成为38449090.57元，扣除被告已经给付的396万元，截止2018年7月31日，被告应向原告给付分成收益34489090.57元的诉讼请求及理由符合双方合同约定，本院应予支持。
关于本案是否合同是否应当继续履行的问题。根据《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告自签订合同之后一直履行合同约定的义务，被告亦应按照合同约定履行义务，因此原告请求按照合同约定继续履行《协议书》的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）井元林于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河北浩然文化传媒有限公司支付自2016年11月9日至2018年7月31日的剩余演出收益分成款34489090.57元；
二、被告（反诉原告）井元林于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河北浩然文化传媒有限公司支付违约金500万元；
三、原告（反诉被告）河北浩然文化传媒有限公司与被告（反诉原告）井元林继续履行双方于2016年11月6日签订的《协议书》；
四、被告（反诉原告）井元林于本判决生效后十日内将其在北京快手科技有限公司直播平台收益结算账户更改为原告（反诉被告）河北浩然文化传媒有限公司账户；
五、驳回被告（反诉原告）井元林的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费145131元、反诉案件受理费37260元，均由被告（反诉原告）井元林负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。

2020-07-08

辽宁省阜新市中级人民法院

上诉人（原审被告）：谭红，女，1992年11月20日出生，汉族，农民，户籍地彰武县，现住彰武县。
委托代理人：王春林，系辽宁海泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彰武县晟世传媒有限公司，住所地：辽宁省阜新市彰武县彰武镇东环路**楼18-15门。
法定代表人：邢立军，系该公司总经理。
委托代理人：尹斌，辽宁奥启律师事务所律师。

上诉人谭红因与被上诉人彰武县晟世传媒有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省阜新市彰武县人民法院（2019）辽0922民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
谭红上诉请求：一、请求贵院依法撤销辽宁省彰武县人民法院（2019）辽0922民初2296号民事判决书，并改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
理由：一、上诉人谭红与被上诉人彰武县晟世传媒有限公司（以下简称晟世公司）之间系劳动关系。谭红与晟世公司虽然签署《网络直播主播经纪人协议》，并在此协议中注明“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，但确定双方之间的法律关系不应拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于双方权利义务的约定及实际履行情况来最终判定双方之间的法律关系。本案中，双方之间就谭红工作时用语，工作时间，考勤、奖惩制度、工资标准、竟业禁止、试用期等均作出明确约定，该约定均适用于谭红，谭红受晟世公司管理，谭红在进行主播时，晟世公司依据该协议约定的上述内容对谭红进行考核确定其每月应得收入。同时谭红在原审中提供工资表、入职登记申请表等证据证实双方之间系劳动关系。故此，根据双方协议约定的内容及实际履行的事实，双方之间虽签署名为主播经纪人协议，但其实质法律关系应为劳动关系。二、谭红离职系经晟世公司同意，其不存在违约行为。谭红在晟世公司工作期间，每日工作从晚九点开始直至凌晨四、五点，工作时间较长，造成谭红身体不适，无法继续熬夜完成工作，故其通知晟世公司无法继续进行直播，晟世公司对此予认可，同意其离职，故双方系协商一致解除合同，谭红不存在无故解除合同的情形，谭红不存在违约行为。三、原审法院判令谭红承担30万元违约金不符合法律规定。原审法院认为晟世公司在履行合同中必然有投入及谭红离职后给该公司造成可期待利益损失，故判令谭红承担30万元违约金。对此，谭红认为其在进行主播期间，晟世公司实际上从未对谭红进行培训、未有任何投入，其提供的直播设备谭红离职后也予以返还，故该公司实际上没有任何损失。对于可期待利益损失，根据法律规定，可期待利益系合同签署后必然会获得的利益，而本案，谭红不是知名网红主播，其粉丝量较少，且其无特别显著的才艺，受直播时间延长，粉丝审美疲劳等因素影响，其直播收益及直播行业是否会受国家政策调整而影响发展均处于不定状态，故晟世公司的可期待利益并非必然取得，原审法院依据晟世公司估算的预期利益及声称的实际投入来认定谭红承担30万元违约金无法律依据及事实依据。另，谭红在晟世公司取得的收入远远低于30万元，却反而要承担30万元高额违约金明显显示公平。长此以往，本地区从事主播行业的公司无需从事主播活动，仅依据与主播人员签署的合同，迫使主播人员违约，便可以获得巨大经济收入，由此将严重影响经济交易的稳定性并损害主播从业人员的合法权益。故原审法院判令谭红承担30万元违约金无事实及法律依据。综上，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，根据法律规定依法驳回被上诉人诉讼请求。
彰武县晟世传媒有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
【当事人一审主张】
彰武县晟世传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令2024年9月30日前，禁止被告从事网络主播或类似网络主播及相关联活动；2.请求判令被告向原告支付违约金300000元；3.请求判令被告承担律师费26000元；4.判令诉讼费由被告承担。

原审法院认定事实，2018年9月30日，晟世公司与谭红签订了《网络直播主播经纪人协议》，晟世公司为甲方、谭红为乙方，双方在协议中约定：“甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为三年，自2018年9月30日起至2021年9月30日止……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播天数不少于28天……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按照下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失。3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或者解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事商业活动或参与非商业活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付赔偿金叁拾万元……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订经济合同或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释》第27、28、29条……文化传媒有限公司补充规定……3、签约当月算试用期，按提成计算个人收入，每月一号起算保底工资，保底工资存在三个月。4、直播不满一个月自行不干的，没有工资。5、长期不直播被公司开除的，还没有发放的工资不再发放。6、公司定于每月15号统一发放上一个月工资，在此日期前超过三天不直播的，上一个月工资缓发一个月。7、主播当月收益超过三万，有两天休息，超过五万，奖励二百，超过七万，奖励伍佰元，超过十万奖励一千。”双方签订上述协议后，2018年11月谭红用晟世公司提供的名为“艾米”的账号在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益，至2019年4月末，谭红停止直播。
二审中，证人李某上诉人谭红出庭作证，意图证明被上诉人在履约过程中存在违约行为，因李响与谭红同为与被上诉人签约的主播，也同样与被上诉人解除了合同，且无其他证据佐证，故不应予以采信；被上诉人彰武县晟世传媒有限公司提供了消防施工合同、办公租赁合同、物业管理服务合同、办公楼单元移交交接记录、装修合同、相关发票等证据材料用以证明因上诉人违约给被上诉人造成巨大损失，上述证据材料能够证明被上诉人为了履行合同确有相应的投入，谭红的违约行为给晟世公司造成一定的损失，但不能证明其损失数额。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。

【一审法院认为】
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，晟世公司与谭红签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。现谭红未按照约定进行直播活动，其行为已经构成违约，晟世公司主张谭红违约并无不当。谭红主张在其停播后与晟世公司协商了停播事宜，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》已经自愿解除，晟世公司予以认可，对上述事实，依法予以确认。
谭红称其因身体原因无法继续进行直播活动，但未能提供证据证明自己的主张，且晟世公司对此不予认可并提供了谭红在停播后以其他账号进行直播的视频文件予以佐证，由此可确定谭红在停播期间并未出现其陈述的身体不适症状。
谭红主张双方为劳动关系而非合同关系，但双方签订合同中已经明确标注：“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，且由于网络主播行业的特殊性，晟世公司因管理需要对谭红权利义务进行限制的约定符合行业习惯，不能就此认定晟世公司对谭红实施了法律意义上的管理，谭红虽然有直播时长的约束，但其可以自行安排直播时间和地点，其劳动力并不受晟世公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，故晟世公司与谭红之间的关系应该属于平等民事主体间的合同关系。
谭红主张违约金金额过高，因违约造成的损失不仅指实际损失，还应该包括合同履行后可以获得的利益，违约金不仅具有补偿性，还具有惩罚性，从晟世公司诉讼中主张的损失情况来看，其为了履行合同确有相应的投入，虽然晟世公司提供的证据不足以证明其损失的具体数额，但谭红的违约行为必然给晟世公司造成一定的损失，加之，双方在合同中明确约定了违约金数额，谭红作为一名完全民事行为能力人，在签订合同时应该预见到其违约的后果，综合考虑本案的合同性质、合同期限及履行情况等因素，晟世公司主张谭红给付违约金300000元符合公平和诚信原则、符合双方合同约定和法律规定，依法予以支持。
晟世公司主张2024年9月30日前，禁止谭红从事网络主播或类似网络主播及相关联活动，谭红不予认可。依照劳动合同法的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，谭红不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定，对晟世公司的该部分主张，依法不予支持。
晟世公司主张谭红给付律师费，但未能提供证据证明自己的主张，且无事实和法律依据，依法不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从本案谭红与彰武县晟世传媒有限公司签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳动合同的合意。双方收入依靠粉丝赠送的虚拟礼物按协议分配，谭红作为网络主播可以自主决定直播内容，在直播时间和地点也有较大自主空间，直播工作可以在其家中完成，无需到被上诉人公司办公场所上班。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，不应认定双方存在劳动关系。
谭红与彰武县晟世传媒有限公司约定合同期限为2018年9月30日至2021年9月30日，双方应当按照合同约定在该期间内履行各自的义务。根据谭红提供的微信聊天记录，无法证明其与彰武县晟世传媒有限公司达成一致协商解除合同，也无法证明其可以不承担违约责任。上诉人主张因身体原因无法继续从事直播工作，但其认可后来也曾借用朋友账号进行过直播，表明可以继续履行与晟世传媒公司签订的合同，其在合同期满前停止直播，其行为构成违约。
上诉人谭红与被上诉人彰武县晟世传媒有限公司依法签订《网络直播主播经纪人协议》合法有效，对双方均具有约束力，双方人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。签订的协议中明确约定违约责任：“……乙方无故终止或解除协议的，乙方应向甲方支付赔偿金叁拾万元……”。该部分关于违约金的约定是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方负有遵守合约的义务。上诉人选择与彰武县晟世公司签约，能够借助公司的帮助积攒人气、获得更好的收益，而其离职后会导致公司原本积累的粉丝量流失，进而导致利益的减损，约定违约金也是提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，因此该违约金是双方自愿选择的结果，在合同期间内，上诉人违反合同约定的义务终止协议，违约事实情楚，因此被上诉人要求上诉人按照合同约定承担违约金该项请求并无不当。
综上，上诉人谭红的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6190元，由上诉人谭红负担。
本判决为终审判决。