作者： chen

2024-03-31

绍兴市上虞区人民法院

原告（反诉被告）：浙江小城画画文化传媒有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道e游小镇门户客厅2号楼B103办公室，统一社会信用代码91330604MA2BFU3U9Q。
法定代表人：唐溟，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹肃，浙江舜杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴潇，浙江舜杰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：章单妍，女，2001年9月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：施益敏，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周涵，浙江红邦律师事务所律师。

原告浙江小城画画文化传媒有限公司与被告章单妍合同纠纷一案，本院于2023年4月4日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。诉讼中，被告章单妍向本院提起反诉，本院经审查后，对反诉予以受理，并与本案合并公开开庭审理。原告（反诉被告）浙江小城画画文化传媒有限公司的委托诉讼代理人曹肃、吴潇，被告（反诉原告）章单妍及其委托诉讼代理人施益敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告浙江小城画画文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告违约金100000元、返还生活补助费995.58元，支付律师代理费10000元，合计110995.58元；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2021年7月12日，原告与被告签订《主播经纪合同》，合同约定：在合同期限内，未经原告书面同意，被告擅自接受其他方的聘用参加或其他方式参加任何形式的主播事务的，原告有权要求被告在3个工作日内支付违约金1000000元，被告另需退赔原告为被告支付的生活补助费（如有）、宣传费（如有）等以及赔偿原告由此遭受的全部损失（包括律师费及相关费用）；双方产生争议协商不成的，同意向甲方所在地人民法院诉讼解决。原告已按约向被告支付生活补助费995.58元。但被告在合同期限内未经原告同意，多次擅自在非原告安排直播平台（抖音）中擅自以抖音号“dear666333”、“61822695254”进行直播。被告的行为已经严重违反合同约定，侵害原告合法权益，应当承担违约责任。故起诉。
被告章单妍辩称：（一）反诉原告并非基于真实意思表示而签订《主播经纪合同》，合同内容中及签订过程中存在着反诉被告显著地虚构、夸大、诱导，反诉原告作为在校学生对于合同条款认知较弱。反诉原告章单妍2019年9月入读宁波财经学院，系该校工商管理学院学生。2021年期间反诉原告为丰富自身日常生活娱乐在互联网上播出发送了部分自行创作的视频。反诉被告关注到了反诉原告的相关视频遂提出与反诉原告签订《主播经纪合同》。在签订合同过程中，反诉被告强调并告知反诉原告通过类似反诉被告这样的专业经纪公司可以为反诉原告安排并带来大量的主播业务和商业机遇，在具有专业经纪人操作和代理情况下，主播业务和商业机会将大幅度增加，在反诉被告的操作下将为反诉原告带来的巨大经济收益。为了让反诉原告相信反诉被告的上述美好“期望”，反诉原告还向反诉被告承诺未来的收益由双方按1比1的比例共同享有，反诉被告能够为反诉原告在全球范围内取到商业机会，更为重要的是反诉被告承诺能够为反诉原告提供专业培训，还可以给予反诉原告每月不超过4000元“工资”生活补助费。鉴于反诉被告的上述承诺，反诉原告作为当时在校就读大二的学生，在缺乏社会经验且未对反诉被告单方制作为反复使用预先拟定的《主播经纪合同》中的格式条款未做充分甄别和详细查阅的情况下，签署了该份《主播经纪合同》。反诉原告对该合同的签署并非其真实意思表示，而是在反诉被告的虚假承诺和诱导下基于虚构的收益预期而签订。（二）《主播经纪合同》为格式合同，合同加重了反诉原告的义务，限制了反诉原告的合法权益；合同内容大量不对等、显失公平，应认定为可撤销民事行为；本案显著地存在着反诉被告以签订合同的模式实施侵害反诉原告合法权益的非法目的。该协议中的大量条款内容却均显失公平，大量的条款均包含着以不公平不合理方式夺取反诉原告自行创作视频所对应的知识产权以及经济收益的目的，加重反诉原告的义务和责任，限制反诉原告的主要权利。且合同中约定的由反诉被告取得应当归属于反诉原告的著作权、邻接权、肖像权、利润分配权等权益情况下，却未约定给予反诉原告合理的对价，本案合同中并未约定公平合理的价款，合同中仅笼统地约定每月给予原告不超过每月4000元的生活补助（未实际履行），反诉被告通过虚构、夸大其经纪作用诱导委托人签订显失公平的合同，几乎无偿无成本地获取反诉原告基于自行创作视频所对应的全部知识产权和相应财产权益。另外，反诉被告还存在着通过该份《主播经纪合同》来胁迫反诉原告不断持续为反诉被告履行不公平合同义务的事实。在该份合同中，反诉被告显失公平地约定了一百万元的违约金，且该一百万元的违约金约定并非公平地适用于合同双方，而是基于反诉原告未来可能拒绝继续履行该份不公平《主播经纪合同》的合同义务时单方需要承担的违约责任。（三）反诉被告并未按照《主播经纪合同》的约定履行自身义务，反诉被告实际行为表明其不再按约履行合同义务，基于反诉被告不履行合同义务导致合同目的无法实现，反诉原告具有行使抗辩权拒绝履行自身合同义务的权利，反诉原告不构成违约，涉案合同应予以解除。案涉的《主播经纪合同》签订后，反诉被告并未实际履行合同义务。根据该经纪合同第二条第1点约定反诉被告为反诉原告提供从事主播事务有关的经纪服务，担任全球范围内主播事务的独家经纪公司；根据该合同第三条第1点的约定，合同履行期间反诉被告作为反诉原告全球范围内所有主播事务的独家经纪公司，有权全权代表反诉原告接洽、安排、同意、策划在世界各国家、各地区的主播事务并由反诉被告全权代表反诉原告签署与主播事务有关的合同、协议；根据该合同第四条反诉被告应当帮助反诉原告与第三方协商及在可能的情况下争取与主播事务有关的最理想的演出条件，独家、全权代表接洽、安排、同意、授权、策划主播事务活动，代表反诉原告与第三方订立主播事务相关的一切合同、协议，给予反诉原告必要的才艺培训及相关指导；根据该合同第六条第5点约定为帮助和支持反诉原告更好的生活学习，同意给反诉原告每月不超过4000元的生活补助。根据上述合同条款，显然反诉被告的合同义务主要包括：在合同期间持续地为反诉原告提供经纪服务，为反诉原告洽谈、安排、策划主播活动，为反诉原告开展各类与主播业务有关的经纪活动，为反诉原告获取经济收益，为反诉原告提供专业培训，为反诉原告提供生活补助。但事实上，双方在2021年7月12日签订该《主播经纪合同》后，反诉被告仅在合同签订后的第一个月给反诉原告支付了995元的“工资”后未再履行其他合同义务。反诉被告未按合同为反诉原告提供经纪服务，未为反诉原告提供任何商业性的主播事务，未为反诉原告找到演出机会、未为反诉原告策划主播活动，更未向反诉原告提供有关的培训，承诺每月支付不超过4000元工资也没有实际落实，仅在第一个月支付了995元后未再向反诉原告给予任何工作或生活补助。显然反诉被告在合同签订后并未实际履行合同义务，并以其实际行动表明其不再履行合同义务，反诉原告有权行使抗辩权和合同解除权，双方签订的合同目的早已无法实现，本案涉案合同在签订后实际处于未实际履行且履行不能，从而应当解除的状态。
反诉原告章单妍向本院提出反诉请求：要求解除反诉被告浙江小城画画文化传媒有限公司与反诉原告章单妍于2021年7月12日签订的《主播经纪合同》。事实与理由与本诉答辩意见基本一致。
反诉被告浙江小城画画文化传媒有限公司辩称：（一）反诉原告与反诉被告签订合同时已满18周岁，为完全民事行为能力人，其又是大学生，接受过高等教育，对涉案合同的合同条款应具有较强的认知能力，签订合同时是双方真实意思表示。（二）反诉被告在签订合同后，积极履行合同，成立了章单妍直播小组，提供直播设备，提供场地，提供录制视频的人员，同时在反诉原告直播期间提供各种扶持，包括直播间加热卡、人气卡等，同时在反诉原告达到保底要求的情况下，补贴其生活费995元。在2021年8月之后，因为反诉原告通过直播的收益超过保底要求或者没有达到直播要求的合同时长，所以反诉被告才没有给予反诉原告保底补贴。之后反诉原告在非反诉被告指定的直播平台中提供直播，构成违约，应当承担相应的违约责任。但同意解除与反诉原告签订的《主播经纪合同》。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1．原告浙江小城画画文化传媒有限公司提交的光盘、微信群聊天记录、原告浙江小城画画文化传媒有限公司、反诉原告章单妍共同提交的《主播经纪合同》、电子回单，本院对真实性予以认定，该四份证据证明原、被告之间存在的合同，及双方对合同的履行情况，故本院对该四份证据的关联性予以认定。2．原告浙江小城画画文化传媒有限公司提交的法律服务委托合同及律师费发票，本院对真实性予以认定，结合本案纠纷，该证据系原告为实现其诉权支出的费用，故对其关联性本院予以认可。3．原告浙江小城画画文化传媒有限公司提交的微信截图，本院对真实性予以认定，结合被告的质证意见“章单妍提出要等到其与新的合作单位关系结束后再回小城画画公司播视频”，证明被告在与原告的合同期间内与新的合作单位达成了协议，故对其关联性本院予以认可。4．原告提交的收入流水表格系原告单方面制作，故本院不予认定。5．反诉原告提交的学生证，本院对真实性予以认可，但其与本案缺乏关联性，故对其关联性不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年7月12日，原告浙江小城画画文化传媒有限公司（甲方）、被告章单妍（乙方）签订《主播经纪合同》，约定由被告在原告指定的平台进行直播，并按比例分配报酬。合同第五条第11款约定：乙方在甲方安排的视频直播平台有效开播时长累计每月不得低于120小时，有效天不得低于25天（每天开播满2小时即为一个有效天，一天开播超过8小时，均按8小时计算），第六条第5款约定：鉴于乙方主播事业初期的收入具有一定的不确定性，为帮助和支持乙方更好的生活和学习；甲方同意给与乙方每月不超过4000元的生活补助费（税前），在乙方主播事实际获得月收入达4000元时，甲方可视情况调整或取消乙方生活补助费；在乙方没有达到第五条第11款要求时，甲方可视情况调整或取消乙方生活补助费。该生活补助费的相关税收由其自行承担，甲方可代扣代缴。第八条第2款约定：在合同期限内，如未经甲方书面同意，乙方：1）擅自处理经纪事务：或2）擅自终止解除本合同；或3）。严重违反本合同任何约定：或4）擅自接受其他方的聘用参加或其他方式参加任何形式的主播事务；或5）除另有约定外与甲方之外的任何第三方就主播事务有关的任何内容签订任何形式的合同，或乙方将自身的主播事务的经纪权授予任何第三方；或6）擅自同意或接受其他任何经纪或聘用其从事主播事务的意向；或7）乙方违法犯罪或因道德问题导致其社会形象受损而令双方合作或本合同继续履行出现障碍或重大不利影响；或8）乙方擅自解除、终止甲方代表或者代理乙方签署的合同、协议，或拒不承认甲方代为出具之授权，或拒不履行相关义务（即使本合同有效期届满）；或9违反本合同第五条第11款（因个人健康或不可抗力原因除外）。如出现上述情形中的任一情形，则甲方有权要求乙方在3个工作日内向甲方支付违约金。违约金的金额为：人民币壹佰万元，乙方另需退赔甲方为乙方支付的培训费、生活补助费（如有）、宣传费（如有）等以及赔偿甲方由此遭受的全部损失（前述全部损失包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、调查费、差旅费及其他相关费用）（甲方有权自其根据本合同应支付乙方的收益中扣除）；同时甲方还有权立即解除本合同。2021年8月25日，原告向被告发放生活补助费995.58元，2021年9月开始，被告返回学校就读。后被告在未征得原告同意的前提下，与新的单位达成合作协议，并开始直播。故酿成纠纷。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《主播经纪合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。从被告与原告员工的微信聊天记录及原告提供的直播录屏内容可知，被告作为从事网络主播的完全民事行为能力人，对于网络直播行业具备一定的认知，理应清楚合同签订后其负有按经纪合同约定开展网络直播等义务，但被告在未征得原告同意的情况下与新的单位达成协议并开始直播，违反了双方合同的约定，故应当承担相应的违约责任。合同约定违约金虽为1000000元，但原告自愿调整为100000元，系其对自己权利的处分，考虑到违约金又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，故原告要求被告支付违约金100000元并返还生活补助费995.58元的诉讼请求，合理有据，本院予以支持。原告诉请的律师代理费，符合双方合同的约定，但律师代理费超过了一般市场定价，故本院酌情将律师费调整为8000元。被告称其系学生，对合同的认知能力欠缺、双方签订的合同中大量为格式合同以及称原告违约在先的答辩意见，本院不予采纳。
关于反诉原告章单妍要求解除双方签订的《主播经纪合同》的反诉请求。因原告亦同意解除合同，故被告（反诉原告）章单妍要求解除双方签订的《主播经纪合同》的反诉请求，本院予以准许。
依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：

1、被告章单妍于本判决生效后十日内支付原告浙江小城画画文化传媒有限公司违约金100000元；
2、被告章单妍于本判决生效后十日内返还原告浙江小城画画文化传媒有限公司生活补助费995.58元；
3、被告章单妍于本判决生效后十日内支付原告浙江小城画画文化传媒有限公司为实现本案债权支出的律师代理费8000元；
4、反诉原告章单妍与反诉被告浙江小城画画文化传媒有限公司于2021年7月12日签订的《主播经纪合同》于本判决生效之日起解除；
5、驳回原告浙江小城画画文化传媒有限公司的其余诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2520元，由原告浙江小城画画文化传媒有限公司负担50元，被告章单妍负担2470元；反诉案件受理费减半收取计1260元，由反诉原告章单妍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

2021-05-12

漳州市芗城区人民法院

原告(反诉被告)：漳州乐蚁文化传媒有限公司，住所地漳州市高新区西桥街道桥南国道南路24号，统一社会信用代码91350602MA346EHH4A。
法定代表人：沈志炜，执行董事兼总经理。
原告（反诉被告）：龚红英，女，汉族，1987年9月18日出生，住广东省英德市。
两原告共同委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。
被告（反诉原告）：朱小霞，女，汉族，1996年7月1日出生，住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：洪竞为，浙江浙经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章敏，浙江浙经律师事务所律师。

原告(反诉被告)漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与被告(反诉原告)朱小霞劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法由审判员叶勇前独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英的共同委托诉讼代理人周密、被告（反诉原告）朱小霞及其委托诉讼代理人洪竞为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付违约金70万元；2.判令被告承担律师费13000元、公证费1327元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费、差旅费204.5元。事实和理由：2019年8月20日，原告漳州乐蚁文化传媒有限公司（甲方）、原告龚红英（丙方）与被告（乙方）三方签订了《文化经纪合同》（以下简称“合同”）一份约定：协议期限3年，自2019年8月20日至2022年8月20日，在本合同有效期内，乙方不可撤销地独家授权甲方在全球范围内为乙方提供网络视频直播事务相关的经纪服务，丙方系乙方实际负责方，乙方日常活动听从丙方地安排，由丙方负责安排乙方网络视频直播事务及相关工作事宜，具体委托内容及权限如下：1.2在本合同有效期内，乙方授权甲方作为乙方全球范围内网络视频直播事务的独家经纪公司，由丙方可就乙方的网络视频直播事务从事有关企划、制作、宣传、推广等业务。经双方认可，在乙方的网络视频直播事务中，甲乙丙三方就相关收益根据本合同相关条款的约定进行分成；1.3合作期间内，丙方系乙方的直接负责方，负责乙方日常演艺活动安排以及乙方所有事项。4.2.2乙方授权甲方、丙方作为乙方全球范围内网络视频直播事务（包括但不限于网络视频主播、唱片录制、影视表演等）的独家经纪公司；4.2.8在本合同有效期内，乙方不得自行开展网络视频直播事业，或聘请除甲方之外的任何第三方担任其网络直播事业的经纪公司或经纪人，不再以任何形式将乙方的演艺和唱片录制事务的经纪权授予第三方（人）。未经丙方同意，乙方不得以任何形式参与甲方指定范围以外的个人或机构组织的商业或非商业活动，不得以任何形式向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关的各类音像制品。不得未经甲方或丙方书面通知，擅自到甲方竞争平台上进行开展视频直播等活动。否则乙方应承担违约责任并赔偿损失，包括但不限于直接经济损失和间接经济损失。合同第9条第2款违约责任约定如下：在合同期内，如未经丙方书面同意，乙方：（1）擅自处理自身的网络视频直播经纪事务；或（2）擅自接受其他方的聘用参加网络视频直播事务或歌曲录制活动；或（3）乙方将自身的网络视频直播事务的经纪权授予任何第三方；或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除合同，乙方应向甲方支付违约金壹佰万元整，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失并支付甲方因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、公证费、差旅费等相关费用。协议签订后，原告安排被告在来疯平台进行直播，但在此后的合作期限内，未经甲方及丙方的书面允许，被告私自加入第三方经纪公司（经纪公司“星蔗互娱”，房间号657197）进行直播，被告的行为已经违反了协议约定，应当按照合同第9条的约定承担违约责任。原告多次要求被告立即停止违约行为，但被告置之不理。综上所述，原告根据《合同法》及《民事诉讼法》的规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。
被告朱小霞辩称，本案是原告违约在先，无故拖欠薪酬，原告起诉没有道理；根据平台规则及合同9.1规定，一方违约是可以提出解除的，平台也是发布公告规定，如果平台出现违约一人是可以自行处理；双方并非合同关系，两原告为被告缴纳了社保，双方是劳动关系，本案应按照劳动合同法、劳动调解仲裁法进行处理，先进行仲裁。
被告朱小霞反诉请求：1.判令解除被告与两原告的《文化经纪合同》；2.判令两原告支付拖欠被告的报酬17810.48元；3.判令两原告支付逾期付款违约金1775.6元（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元；11月工资17810.48元，暂计至2月28日90天为801.47元）并按日支付万分之五的利率以17810.48元为基数计算从2021年3月1日起至实际履行止的违约金；4.判令两原告支付律师费3000元、差旅费3000元；5.判令两原告承担本案诉讼费。事实和理由：被告在两原告处服务三年，被告三年来直播总收益100余万元，由原告根据收益向被告支付相应报酬，但自2020年9月起，原告开始无故拖欠薪酬。2020年12月被告投诉至平台后，原告支付了9、10月两月的报酬，但2020年11月报酬拖欠至今未付。根据合同，拖欠报酬应按日支付万分之五的逾期付款违约金，且违约方应承担律师费、诉讼费、差旅费等。
针对被告朱小霞的反诉，两原告辩称，两原告并没有违约，而是被告从2020年9月份开始违约，根据合同第7页的约定，被告每天直播时长为3-7小时，每月直播天数不低于26天，经统计，被告2020年9月的直播天数为19天，已经严重违反合同约定；其次，我方向被告支付直播收益的前提是要收到直播平台相关费用后再予以支付，因此，我方并没有延迟支付其9月、10月的费用；原告也没有欠付其11月份的合作费用，被告于11月份要求单方解除合同，并跳槽第三方经纪公司，违反合同第9条约定，理应承担合同约定的违约金100万，我方将其11月份的费用抵扣相应违约金之后提出的本诉违约金金额为70万元，同时需要明确的是11月份被告的收益为17222.48元，其中原告为其打赏588元，打赏费用不属于被告的收益，因此，原告也没有拖欠被告的合作收益，最后，涉案合同不具有劳动合同的性质，被告如认为其存在劳动合同，理应向仲裁部门提起劳动仲裁，但其又在反诉中要求解除双方的合同，其诉求及答辩存在自相矛盾，可以间接认定被告认为合同已经不具有劳动合同性质。最后被告认为平台安排到第三方也没有任何的证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、对于当事人无异议的事实,一审法院确认如下:
2019年8月20日，漳州乐蚁文化传媒有限公司（甲方）与朱小霞（乙方）、龚红英（丙方）签订了《文化经纪合同》（以下简称“合同”），合同约定（摘要）：协议有效期为3年，自2019年8月20日至2022年8月20日。第一条、经纪管理条款：在本合同有效期内，乙方不可撤销地独家授权甲方在全球范围内为乙方提供网络视频直播事务相关的经纪服务，丙方系乙方实际负责方，乙方日常活动听从丙方地安排，由丙方负责安排乙方网络视频直播事务及相关工作事宜，具体委托内容及权限如下：在本合同有效期内，乙方授权甲方作为乙方全球范围内网络视频直播事务的独家经纪公司，由丙方可就乙方的网络视频直播事务从事有关企划、制作、宣传、推广等业务。经双方认可，在乙方的网络视频直播事务中，甲乙丙三方就相关收益根据本合同相关条款的约定进行分成；合作期间内，丙方系乙方的直接负责方，负责乙方日常演艺活动安排以及乙方所有事项。在合同期内，未经丙方书面同意，乙方不得擅自订立聘用协议，亦不得擅自同意或接受其他公司的网络视频直播事务，但其可以向乙方提出订立聘用协议的意见或建议，否则乙方应承担违约责任及赔偿损失。第四条、乙方的权利和义务：授权甲方、丙方作为乙方全球范围内网络视频直播事务（包括但不限于网络视频主播、唱片录制、影视表演等）的独家经纪公司；在本合同有效期内，乙方不得自行开展网络视频直播事业，或聘请除甲方之外的任何第三方担任其网络直播事业的经纪公司或经纪人，不再以任何形式将乙方的演艺和唱片录制事务的经纪权授予第三方（人）。未经丙方同意，乙方不得以任何形式参与甲方指定范围以外的个人或机构组织的商业或非商业活动，不得以任何形式向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关的各类音像制品。不得未经甲方或丙方书面通知，擅自到甲方竞争平台上进行开展视频直播等活动。否则乙方应承担违约责任并赔偿损失，包括但不限于直接经济损失和间接经济损失；乙方所得业务分成，由乙方自行交纳个人所得税等相关税费。第五条、业务分成及税费：乙方收益由保底底薪加提成组成；乙方的收益由丙方发放，以货币形式按月分配收益，分配日为每月20-25日之间结算上个月收益，丙方不得克扣或无故拖欠乙方应得的收益；乙方收益应先由丙方代收并代为扣缴相关个人所得税后予以支付；合同期间，乙方在网络直播平台进行网络视频直播活动所获得月总收入扣除相关税费后以及甲方处相关费用后的实际净收入按丙方50%、乙方50%的比例支付；直播时间：在合同履行期间，经协商，乙方同意由丙方安排每日直播时间3-7个小时，每月直播天数不低于26天，丙方由于直播需要，经与乙方协商后可以延长直播时间；第九条、违约责任：1.一般性违约：如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在10日内纠正其违约行为，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权立即解除本合同，违约方应赔偿守约方全部损失。2.在合同期内，如未经丙方书面同意，乙方：（1）擅自处理自身的网络视频直播经纪事务；或（2）擅自接受其他方的聘用参加网络视频直播事务或歌曲录制活动；或（3）乙方将自身的网络视频直播事务的经纪权授予任何第三方；或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除合同，乙方应向甲方支付违约金壹佰万元整，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失并支付甲方因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、公证费、差旅费等相关费用，逾期付款责任：双方应按照本合同约定的期限和金额履行付款义务，如甲方逾期支付应付款项，应按照每天逾期付款金额的万分之五支付逾期付款违约金。第十三条、因本协议产生的任何争议，由甲方所在地的人民法院管辖等。协议签订后，漳州乐蚁文化传媒有限公司安排朱小霞在“来疯平台”进行直播，直播间名称为“笑笑`呢”。2018年5月至2020年9月原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托潘神芬向朱小霞支付直播收益共482845元；2019年原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托英德市视界泛娱互联网科技有限公司向被告支付直播收益8722元；2019年至2020年原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托英德乐蚁文化传媒有限公司向被告支付直播收益12003元。2020年9月、10月的报酬漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英已于2020年12月5日向朱小霞支付，2020年11月份的报酬32471元尚未支付。2020年12月14日原告漳州乐蚁文化传媒有限公司向福建省福州市闽江公证处提出证据保全申请，2020年12月21日福建省福州市闽江公证处的（2020）闽证内字第8340号公证书记载：申请人为原告，公证事项为保全证据，保全行为如下：账户名称为“笑笑`呢”出现在2020年12月12日“星庶互娱热门主播”页面，来疯房间657197，来疯ID1362580231，粉丝数为10154。原告漳州乐蚁文化传媒有限公司因本案支出了公证费1327元。2020年12月22日，原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托律师通过邮寄向朱小霞发出律师函，要求朱小霞在收函之日起3日内：向漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英付清全部违约金100万元；继续履行双方合同并取消一切个人与其他机构的直播合作。2020年12月24日该邮件因拒收被退回。漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英因本案诉讼支付律师费13000元，律师差旅费171.5元。朱小霞因本案诉讼支付律师费3000元。
上述事实，有《文化经纪合同》、（2020）闽证内字第8340号公证书、公证费发票、律师函及快递凭证、委托协议及律师费发票等及庭审陈述等证据材料佐证。
2021年1月25日，原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英向本院提出诉讼保全申请，并提供天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司担保函进行担保。2021年1月25日本院以（2021）闽0602民初440号民事裁定书裁定额度冻结了朱小霞名下价值相当于714327元

【一审法院认为】
本院认为：从合同名称上看，本案漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与朱小霞签署的是《文化经纪合同》，并非劳动合同。根据合同约定的目的、背景、合作内容、收入结算均不具有劳动合同必备条款的性质，双方之间签订的合同具有劳务合同的性质。从管理模式上看，朱小霞的直播的地点、内容都是相对自由的。即使漳州乐蚁文化传媒有限公司有约定朱小霞的直播时长和月直播天数，是为了确保双方直播合作的顺利进行，是基于演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。从收入的分配上看，是由保底底薪加提成组成的，提成则是以其在直播平台上收到的打赏折现后按比例抽成，该报酬的约定也体现合同更具有合作属性。而劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。因此，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与朱小霞之间的权利义务体现的是一种劳务合同关系，而非劳动合同关系。《文化经纪合同》是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对三方当事人均有约束力。朱小霞2020年9月的直播天数为19天，已违反合同每月直播天数不低于26天的约定，且其通过账户名称为“笑笑`呢”出现在2020年12月12日“星庶互娱热门主播”页面开展直播活动，已构成违约，应承担违约责任。朱小霞主张漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英拖欠其2020年9月、10月、11月报酬，经本院查明2020年9月、10月的报酬漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英已于2020年12月5日向朱小霞支付，2020年11月份的报酬32471元尚未支付，两原告也应根据合同约定承担相应的违约责任。故漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英还应向朱小霞支付2020年11月份的报酬32471元及违约金。因双方都有违约行为，违约金以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能。本案中，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英主张本案违约金为700000元，但未能举证证明其所造成的损失，且网络主播收益取决于多种因素，具有不确定性，根据合同约定的报酬分配比例及朱小霞与漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英合作期间获得的收益为基础，兼顾合同的未履行期限预期合理收益、双方的违约责任大小、主播直播行为可能存在的风险及取得利益需要支出的必要的经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，根据审判实践，朱小霞的违约金酌定为70万×20%×50%=7万元。根据《文化经纪合同》约定，漳州乐蚁文化传媒有限公司请求朱小霞承担律师代理费13000元、公证费1327元，本院予以支持。由于双方存在违约行为，被告请求解除与两原告的《文化经纪合同》，理由正当，本院予以支持；两原告支付拖欠被告的报酬17810.48元；两原告还应按合同约定支付被告逾期付款违约金（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元；11月工资17810.48元，暂计至2月28日90天为801.47元）及支付律师费3000元、差旅费3000元。原告的其他诉讼请求及被告的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，予以驳回。
综上所述，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与朱小霞之间的权利义务体现的是一种劳务合同关系，而非劳动合同关系。《文化经纪合同》是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。由于双方存在违约行为，双方如下诉讼请求，证据充分，理由正当，本院予以支持：解除与两原告的《文化经纪合同》，被告朱小霞应支付两违约金7万元及律师代理费13000元、公证费1327元，两原告支付被告报酬17810.48元、律师费3000元、差旅费3000元。两原告的其他诉讼请求及被告的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英与被告朱小霞签订的《文化经纪合同》；
二、被告朱小霞应于判决生效之日起十日内支付原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英违约金70000元、律师代理费13000元、公证费1327元、差旅费171.5元，合计84498.5元；
三、原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英应于判决生效之日起十日内支付被告朱小霞2020年11月的劳务报酬23810.48元；
四、驳回原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英的其他诉讼请求。
五、驳回被告朱小霞的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10943.2元，按简易程序审理减半收取计5471.6元，由原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英负担4515.37元，被告朱小霞负担956.23元；案件保全费4091.64元，由被告朱小霞负担；反诉案件受理费219.82元，由反诉被告漳州乐蚁文化传媒有限公司、反诉被告龚红英负担197.63元，反诉原告朱小霞负担22.19元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

2021-03-22

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李淑惠，上海市协力律师事务所律师。
被告：杜斌，男，1989年9月15日生，汉族，户籍地江苏省徐州市，现住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：张浩然，上海市海华永泰律师事务所律师。

原告杭州边锋网络技术有限公司与被告杜斌合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行了审理，后因案情需要本案转为普通程序进行审理，并于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张玲娜、李淑惠，被告的委托诉讼代理人张浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币(以下币种同)5,000,000元;2、判令被告返还原告支付的合作费用462,332元、礼物分成574,169.83元;3、判令被告赔偿原告为维权支出的律师费16,000元,公证费3,500元。事实与理由：原告系知名视频直播网站平台。2015年11月1日，原告杭州边锋网络技术有限公司(以下简称边锋公司)与杜斌签署《游戏主播独家合作协议》(以下简称合作协议)，协议期限约定至2017年10月31。2016年2月1日，双方重新签署了合作协议，约定合作期限为2016年2月1日至2018年2月1日，并对基础合作费进行了调整，其他条款基本与第一份合作协议相同。两份合作协议均约定，自协议生效之日起，杜斌即成为边锋公司独家签约的游戏主播，边锋公司享有杜斌担任游戏主播形成的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利)；杜斌在协议有效期内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于边锋公司与杜斌的独家合作，在未经边锋公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。2017年2月26日起，被告未经与原告沟通，擅自停止履行合作协议，并于2017年4月起擅自至第三方平台直播，严重违反合作协议的约定，构成根本违约，诉诉至本院，诉请如前。
被告辩称：不同意原告全部诉请。首先，原告违约在先，至今未向被告支付2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费，被告不得以才于2017年2月以行为表示终止合作协议，原告作为违约方无权主张违约金。其二，即使认定被告擅自单方解除协议，合作协议约定被告应支付违约金的前提是“经边锋公司书面通知后十五个工作日内仍未改正”，而边锋公司从未书面通知被告改正，故原告无权主张合作协议约定的违约金。其三，被告在合作协议正常履行期间共获得五十多万的收入，根据双方的分成比例，可以计算出如果合作协议履行至2018年2月，原告获得的纯利润也就十几万，原告现在主张的违约金远远大于其可能造成的实际损失。其四，被告2017年4月就在第三方平台直播，原告直到2020年5月才起诉，已超过诉讼时效。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据质证的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2015年11月1日，原、被告签署合作协议，该协议约定的合作期限为2015年11月1日至2017年10月31。2016年2月1日，原、被告重新签订合作协议，该协议约定：1.合作期限为2016年2月1日至2018年2月1日；2.本协议下合作期限内原告应支付给被告的合作费用按以下标准支付：如观看被告直播的用户的当月平均在线人数达到17,000人(含本数)且被告当月收到的用户赠送的礼物奖励达到20,000元(含本数)，则原告当月应支付被告合作费用40,000元，否则原告当月仅需向被告支付15,000元；3.原告对被告作为原告独家签约的游戏主播提供直播技术、摄制和录音技术及软硬件技术支持，并对被告及被告工作成果进行推广、宣传，包括但不限于：……，原、被告双方一致确认原告提供的物质支持的总价值不低于5,000,000元。4.被告不得主播原告指定范围以外的游戏，不得以非原告认可的名义进行游戏主播，在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。该协议第9.3条约定，被告违反本协议下任何规定，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向原告支付至少50,000元作为违约金；(2)向原告返还被告已支付的全部或部分合作费用；(3)向原告支付全部被告违约所得收益；(4)造成原告与第三发生争议或被相关部分处罚的，还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，被告还应赔偿损失。第9.4条约定：被告擅自解除本协议(被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为原告擅自解约)，应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向原告支付解约金5,000,000元；(2)向原告返还已经支付的全部合作费用；(3)向原告支付全部被告违约所得收益；(4)造成原告与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于原告向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，被告还应赔偿损失。该协议另附《物质支持表》，内容为原告为被告提供物质支持的次数、价格等，总价5,000,000元。被告于2015年11月1日至2017年2月26日在原告平台直播期间，共收到原告支付的合作费用462,332元、礼物分成574,169.83元。
审理中，双方一致确认2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费,原告尚未支付给被告，上述费用原、被告同意不在本案中处理。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，双方均应恪守，当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。被告称原告拖欠2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费以及迟延支付其它几个月的报酬，被告至第三方平台直播是依法行使解除权。对此，本院认为，原告仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，被告可就此依约依法向原告催要或主张逾期付款责任，但并不足以籍此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据。故被告辩称其至第三方平台直播是依法行使解除权，于法无据，本院不予采纳。相反，被告违反合同约定，在合同履行期间内至第三方竞争平台进行直播，导致原、被告的合同目的无法实现，构成根本性违约，依法应承担相应的违约责任。
原告依据《合作协议》第9.4条主张违约金。对于该条的理解，原、被告存在争议。原告认为，被告符合“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”三个条件之一就构成“擅自解除本协议”，原告可主张该条约定的违约金。被告则辩称，构成“擅自解除本协议”必须同时满足上述三个条件，即经原告书面通知被告仍未改正是适用本条约定的违约金的前提条件。如果对该条款的理解存在争议，也因该条款为原告提供的格式条款而应作出不利于原告的解释。对此本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。原、被告争议的条款是原告预先拟定的，并且原告未提供证据证明其在缔约时就争议的条款进行过磋商，故上述争议的条款应认定为格式条款。根据相关法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据该规定，对于格式条款的理解应首先适用通常解释，在按照通常解释仍然无法确定唯一理解时，才可以适用不利解释。适用通常解释具体应按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来确定该条款的含义。首先，从该条文的结构和词句来看，该句子的主干为：“被告擅自解除本协议，应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：……”,“被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”放在“被告擅自解除本协议”后面的括号内，按照正常的语言习惯，括号内的内容是对“被告擅自解除本协议”的解释。“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”分别用逗号隔开，其中“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”明显不能单独理解为构成擅自解约的情形，故将“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”解释为认定“被告擅自解除本协议”的三个需同时具备的要件更符合常理。从行为的性质和目的来看，网络主播是网络直播平台的核心资源，网络主播的跳槽会直接导致原平台的粉丝流失，降低平台的竞争力和市场占有率。当网络主播出现在其他平台进行直播的情形时，作为平台来说最佳止损方式是能够让该主播尽快回到其平台，而非让主播支付违约金。因此该条款将“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”作为主播承担高额违约金的条件之一，在逻辑上具有自恰性。现原告依据9.4条向被告主张违约责任，但却未能提供证据证明其在发现被告至第三方竞争平台直播后，曾书面通知原告予以改正，故原告主张9.4条约定的5,000,000元解约金等请求，本院不予支持。
根据《合作协议》第9.3条约定，被告违反本协议下任何规定，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向原告支付至少50,000元作为违约金；(2)向原告返还被告已支付的全部或部分合作费用；…….；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，原告还应赔偿损失。被告擅自停止在原告平台的直播而至第三方竞争平台进行直播，属于严重的违约行为，原告当然有权依据9.3条的约定向被告主张违约责任。对于违约金，原告认为9.3条约定的违约金过低，请求法院基于公平原则调高违约金。本院综合考虑网络主播行业的实际情况、被告违约给原告造成的损失、双方的过错程度等因素，并结合公平原则和诚实信用原则，酌定被告赔偿原告违约金700,000元。9.3条约定的返还已付费用、支付违约金均为原、被告双方预先约定的违约责任的计算方法，在认定被告应承担的违约责任时应综合考量。原告要求被告返还其已付费用的请求以及赔偿律师费等维权费用的请求，本院均已在上述违约金中综合考虑，故对于该两项请求，本院不予支持。
关于被告抗辩的本案已过诉讼时效的意见，因本案的合同履行期限至2018年2月1日止，在合同履行期限内原告均有合理的期待被告能够继续履行合同，故本案的诉讼时效应当从2018年2月2日起算，原告起诉时本案未过诉讼时效。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条之规定，判决如下：

一、被告杜斌于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金700,000元；
二、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币54,192元，由被告杜斌负担7,045元，原告杭州边锋网络技术有限公司负担47,147元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2018-12-11

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：深圳市鲸歌文化传媒有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道清湖路与和平路交汇处尚美中心**，统一社会信用代码：91440300MA5EFGK1X3。
法定代表人：叶定元，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王茜，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金寿，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚子雯，女，汉族，1997年1月13日出生，身份证住址：湖南省新化县，
委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。

上诉人龚子雯与上诉人深圳市鲸歌文化传媒有限公司（以下简称鲸歌公司）因经纪合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鲸歌公司提起一审诉讼，请求判令：一、龚子雯向鲸歌公司支付违约金628170元，赔偿损失14800元；二、龚子雯立即停止在非鲸歌公司指定的直播平台开展网络直播活动以及相关合作，同时在2019年6月15日前不得在其他网络直播平台开展网络主播活动；三、本案所有诉讼费用由龚子雯承担。

【上诉人主张】
上诉人鲸歌公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原判；2、改判龚子雯向鲸歌公司支付违约金628170元，赔偿损失14800元，合计642970元；3、龚子雯立即停止在非鲸歌公司指定的直播平台开展网络直播活动及相关合作，同时在2019年6月15日前不得在其他网络直播平台开展网络主播活动；4、本案所有诉讼费用由龚子雯承担。事实与理由：
一、龚子雯故意违约，鲸歌公司因此遭受大量损失，原判认定的违约金过低。1、违约金的数额与鲸歌公司的损失并不相当。龚子雯是鲸歌公司倾斜大量资源培养的优质主播，随着粉丝的积累，创造的收益以及价值是递增的，从鲸歌公司提供的分成表可以看出，在龚子雯直播的后两个月，每月可以给鲸歌公司创造的价值近4万元，仅仅按照这个数额（不考虑后续增益），根据双方约定的合作期限，鲸歌公司的损失就达60万元，可见原审判决认定的违约金与相应损失并不相当。2、根据双方《演艺合作协议合同书》的约定，龚子雯应履行在鲸歌公司指定的直播平台上直播的义务，同时不得与第三方公司及非鲸歌公司指定的直播平台合作。这两个行为在法律意义上是分离的，实质上龚子雯有一段时间就是在NOW直播平台上直播的同时，也在鲸歌公司指定的平台上直播，后其全部转至NOW直播平台，分别违反了合同第6.4条、第8.2条的约定，应同时支付违约金。3、鲸歌公司在一审中提交了与龚子雯的分成详细数字，分别有转账记录佐证，与龚子雯当庭陈述的金额也仅有几百元出入，原审判决认定的“原告提交的主播分成统计表载明的分成金额与其实际转账金额无法相互印证，其关于被告平均每月收入23787.2元之主张缺乏事实依据”有误。4、有关鲸歌公司为龚子雯支付的宣传及培训费用，鲸歌公司提供的证据确实充分，相应合同中也明确写明龚子雯的直播编号，原审判决认定事实有误，请求予以纠正。
二、主播系鲸歌公司获得营业收入的核心资源，在行业中主播不尊重契约精神、肆意跳槽的情形泛滥，而主播收入也是递进的，因此类似本案的情形给经纪公司造成的损失实际上远远大于可见的损失。在此情况下，若不对主播的行为作出禁令，将无法使行业公认的商业道德得到遵守，同时对于禁令双方也有明确的合同约定，因此请求法庭予以支持。
龚子雯也不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判第一项，并依法改判龚子雯无需向鲸歌公司支付违约金25万元；二、本案一、二审案件受理费由鲸歌公司承担。事实和理由是：
一、龚子雯不存在违约行为，依法无需承担违约责任。反而是鲸歌公司违约，导致龚子雯无法正常开展工作。在合同的履行过程中，龚子雯按照鲸歌公司的指定在陌陌直播平台开设了账号及直播间（ID：428935808），但是直播不到一个月，由于鲸歌公司高层团队之间的内部矛盾，公司就禁止龚子雯在陌陌直播平台直播间上的直播，并强制要求龚子雯用第三人的身份证违规注册小号（ID是518666858）进行直播，也不给予任何扶持资金。在龚子雯明确表示不同意的情况下，鲸歌公司仍强迫龚子雯按照公司的要求操作，否则没有工资。龚子雯刚换完小号进行直播，公司又安排了自己的工作人员举报龚子雯开设小号进行违规操作，并将小号永久封禁后，又要求龚子雯在其他平台开设账号进行直播。龚子雯考虑到在鲸歌公司已经无法正常工作，收入及粉丝收到了极大的破坏及影响，特别是粉丝都已经掉得差不多了。在龚子雯坚持不到其他平台直播的情况下，鲸歌公司又开始安排龚子雯到最初指定的陌陌直播平台进行直播。龚子雯也按照公司的要求在陌陌直播平台上开展直播工作，可是刚开播，公司就安排主播天天到龚子雯的直播间进行漫无目的的谩骂、侮辱、攻击，严重干扰了龚子雯的工作，龚子雯根本无法进行直播。更严重的，公司竟然请了水军发表不实的评论进行攻击。因此，龚子雯没有办法才寻求其他的工作平台。
二、双方协议针对违约情形设计了完全不同的处理条款，而且龚子雯作为刚出来的新人，根本无法承担25万元的违约金。即使龚子雯存在违约情形，也有权利选择减少自身损失的条款进行适用。而且龚子雯在任职期间，鲸歌公司未按照约定支付扶持资金，也没有按照约定提供专项培训，也存在违约行为，一审酌定违约金过高，请求二审予以调整。
双方上诉意见互为答辩意见。鲸歌公司补充答辩称：一、龚子雯违约事实清楚，其应当按照合同约定支付违约金。在原审庭审中，龚子雯当庭确认未经鲸歌公司同意，在2018年2月13日擅自停止在鲸歌公司提供的直播平台直播，转到NOW直播平台直播，甚至在此之前已经私自到NOW直播试播（2018年1月9日）。根据《演艺合作协议合同书》第6.4条的约定，龚子雯应当承担每月的平均收入18倍的违约责任；根据第8.2条的约定，龚子雯应当承担前期的培训费用，并向鲸歌公司支付违约金10万元。同时，龚子雯在2018年2月的直播时长未达到120小时，直播天数低于18天，未履行第6.5条的直播义务，按照第8.1条的约定，其还应承担支付10万元违约金的违约责任。龚子雯分别违反了不同的条款，应当同时支付违约金。
二、鲸歌公司提交了充分的证据足以证明龚子雯的违约行为造成鲸歌公司严重损失，龚子雯主张违约金过高，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。鲸歌公司提交的转账记录等证据可见，鲸歌公司每月向龚子雯支付了高额的扶持金、提供了宣传和培训，《网络广告发布合同》中也明确写明直播编号。龚子雯转到第三方平台直播时就已经是优质主播，其收入也是逐月递增（2018年1月收入达4万余元），其辩称刚步入社会收入较低也与事实不符，因此其有能力承受且也应当按照双方的约定承担相应的违约金。
三、鲸歌公司并未有干扰、阻碍龚子雯直播的行为。相反，鲸歌公司为龚子雯倾斜大量的资源，使其快速成为知名主播。主播行业特点就是知名度高，收入也随之增高。鲸歌公司提交的分成表、转账记录可见，龚子雯在2017年8月至2018年1月期间的分成是逐月递增，如鲸歌公司阻碍龚子雯直播，那么龚子雯收入怎会逐月递增？同时，龚子雯并未提供充分的证据证明鲸歌公司有任何阻碍的行为，因此龚子雯的主张与事实不符，也不符合常理。
综上，请求驳回龚子雯的上诉请求。

原审法院审理查明：2017年6月16日，鲸歌公司与龚子雯签订《演艺合作协议合同书》，约定鲸歌公司通过各种途径为龚子雯提供网络平台进行互联网演绎分享并注册视频直播间账号与后台，龚子雯为鲸歌公司指定网络展示平台，通过视频直播等各种经鲸歌公司同意的方式向观众展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取观众的支持和肯定，并获得收入。双方合作期限2年，自2017年6月16日至2019年6月15日。鲸歌公司在签订本协议后，有权视龚子雯情况，决定是否对龚子雯进行系统的培训和帮助，直至龚子雯熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由鲸歌公司承担。合作期间，由鲸歌公司代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配。双方协商确定，对于合作期间的经营收入按照比例进行分配，其中鲸歌公司占50%，龚子雯占50%（注：此分成为扣除主播扶持金之后）。签订本协议后，鲸歌公司支付龚子雯4000元/月的扶持基金，当后台收益大于2万元，鲸歌公司支付龚子雯1万元/月的扶持基金。合同第六条约定，龚子雯只能通过鲸歌公司设立并制定的账户进入网络视频直播平台，不能自行申请账户或者通过其他形式进入该平台进行协议所约定的合作事项；合作期间，鲸歌公司为龚子雯唯一合作伙伴，龚子雯不得私自进行本协议约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作。否则，龚子雯应向鲸歌公司承担违约责任，违约金额为已履行合同期内龚子雯每月的平均收入乘以18的总金额进行赔偿；龚子雯每月直播时间不少于120小时，有效直播天数大于等于24天，如未达到按照比例扣除扶持基金，低于18天有效直播天数扶持基金取消。合同第八条约定，合作期间，如龚子雯违反本协议第六条所确定之义务，鲸歌公司有权解除合同，龚子雯承担前期培训费用并应当向鲸歌公司承担违约金10万元。如龚子雯单方面无故解除本协议或者未履行本协议所约定之义务，鲸歌公司有权解除合同，龚子雯承担前期培训费用并应当向鲸歌公司承担违约金10万元。龚子雯应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年内不得从事网络视频主播业务，如违反上述内容，龚子雯除承担由此给鲸歌公司造成的经济损失外，还应当返还鲸歌公司前期培训费用并支付违约金10万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订后，鲸歌公司为龚子雯在案外人北京陌陌科技有限公司设立的“陌陌直播”平台开设了账号及直播间（ID：428935809）并指定龚子雯在该平台进行演艺直播。2018年2月，龚子雯开始在案外人设立的“NOW直播平台”进行演艺直播。龚子雯主张，龚子雯在未充分了解合同内容的情况下签订案涉合同；在合同履行过程中，鲸歌公司胁迫龚子雯用他人身份证注册直播号，同时单方停止龚子雯的直播账号且对在龚子雯直播间内对龚子雯进行侮辱，妨碍龚子雯正常直播。
庭审中，鲸歌公司提交其与案外人深圳爱播文化传媒有限公司签订的《合作协议书》、深圳爱播文化传媒有限公司与北京陌陌科技有限公司签订的《网络广告发布合同》以及银行转账凭证、微信支付凭证等为证，以证明鲸歌公司为龚子雯提供了宣传、推广等服务。庭审质证过程中，龚子雯对鲸歌公司提交前述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。
关于2017年6月16日至2018年2月期间的直播收益。鲸歌公司主张，鲸歌公司分别以公司对公账户及私人账户向龚子雯发放分成，同时提交了工资表及银行转账凭证为证。庭审质证过程中，龚子雯对工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，对转账凭证的真实性予以确认。龚子雯主张，案涉合同签订后，鲸歌公司未依约支付2017年6月至8月的扶持基金，构成违约，且鲸歌公司支付的扶持基金不足以构成对龚子雯的扶持，直播收益完全依赖龚子雯的演绎，与鲸歌公司无关。经审查，2017年9月20日，案外人陈伟杰向龚子雯支付款项12100元；2017年10月23日至2018年2月13日，鲸歌公司通过银行转账方式向龚子雯陆续支付款项，转账金额为2575元至3506元不等；鲸歌公司法定代表人叶定元向龚子雯于2017年10月23日支付款项15000元、于2017年11月21日支付款项9000元、于2017年12月20日支付款项13000元、于2018年1月21日支付款项30000元、于2018年2月13日支付款项43000元。
本院经审理，确认一审查明事实。

【一审法院认为】
原审法院认为，本案为合同纠纷。鲸歌公司与龚子雯签订的《演艺合作协议合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。合同约定的合作期限为2017年6月16日至2019年6月15日，龚子雯在合作期限届满前及与其他第三方平台合作并停止在鲸歌公司指定的平台演绎直播，构成违约，应承担相应的违约责任。龚子雯辩称，案涉合同履行过程中，鲸歌公司存在迫使其使用他人身份证开设直播号并阻碍其直播之行为，但龚子雯对其主张鲸歌公司妨碍其直播未提供直接证据予以证明，亦无证据证明龚子雯在鲸歌公司违约后有向鲸歌公司主张解除合同之行为，故龚子雯该答辩意见缺乏事实依据，该院不予采纳。
关于违约责任及损失赔偿。案涉合同既约定龚子雯与合同以外第三方进行合作时应以每月平均收入乘以18的金额承担违约责任，又约定龚子雯单方解除合同时除应承担前期培训费用外还须支付违约金10万元。然而，违约金具有补偿性特点，应与守约方因违约方之违约行为所发生的损失相当。在案涉合同已就违约责任进行多次约定的情况下，鲸歌公司关于赔偿损失之诉求已缺乏法律依据，该院不予支持，同时认为应结合如下情况予以综合确定：其一，庭审中，龚子雯对鲸歌公司主张违约金金额不予认可并要求调整。其二，鲸歌公司提交了其与案外人深圳爱播文化传媒有限公司之间的《合作协议书》及银行转账凭证、微信支付凭证以证明其损失发生，但该组证据仅概括性证明双方就鲸歌公司名下艺人宣传事宜达成协议，无法直接证明鲸歌公司所支出的全部费用均用于对龚子雯演艺直播行为的包装及宣传。其三，鲸歌公司对其所实际实施的宣传行为未提供证据予以证明。其四，鲸歌公司提交的主播分成统计表载明的分成金额与其实际转账金额无法相互印证，其关于龚子雯平均每月收入23787.2元之主张缺乏事实依据。有鉴于此，结合案涉合同履行情况、龚子雯之过错程度及鲸歌公司付款情况等，酌定龚子雯应向鲸歌公司支付违约金25万元。
关于鲸歌公司限制龚子雯从事网络视频直播之诉求。该院认为，网络主播职业系互联网发展过程中的新生职业，其职业价值主要依托于网络主播自身的演绎行为，具有一定的人身依附性。仅就直播行为而言，其本身并不直接涉及相关宣传服务企业的商业秘密，不直接产生侵害商业秘密的效果，但禁止网络主播开展直播，将直接限制其职业价值的创造途径，关系着主播从业者的切身利益。故从衡平角度考虑，鲸歌公司主张龚子雯支付违约金之诉求已获部分支持，其关于限制龚子雯从事网络直播的诉求理由不足，不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，鲸歌公司与龚子雯签订的《演艺合作协议合同书》，意思表示真实，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。网络主播职业系互联网发展过程中的新生职业，由主播通过网络平台，通过视频直播等方式向观众展示演唱、主持、表演等方面的才艺，获取观众（粉丝）的关注和支持，并以网络流量分成、粉丝打赏、广告等方式获得收入，乃至于延伸的网络之外的线下活动获取收入。因此，同线下的演艺及娱乐业从业人员一样，网络主播的商业价值与其吸引观众的数量及参与频度密切相关，这既取决于主播自身的外貌、才艺、素养等综合因素，也受宣传、推广等其他因素的影响。不难看出，此类合同属于网络主播与演艺公司或经纪公司之间的经纪合同。一般而言，理想状态是双方在履行合同之初，经纪公司提供充分、专业的培训以提高主播的能力和水平，并逐步通过主播自身的努力及公司外在的宣传、包装和推广等，以扩大主播的影响力，提高商业价值和收益。因此，对于演艺及经纪公司而言，一般前期投入较大而收益较低，需要通过后期越来越高的收益来覆盖前期的投入。另一方面，因为金字塔效应，也可能通过个别或少数商业价值较高的明星带来的收益，覆盖对其他商业价值较低的主播的投入风险。正是因为上述特征，本院认可鲸歌公司有关主播系公司获得营业收入的核心资源的观点，应该维护双方合同的稳定为原则。如果在公司前期对主播的培训、推广等投入较大的情况下，主播选择在有了较高人气和商业价值时，单方解除合同将给公司带来较大损失。本案龚子雯于2018年2月，也即在双方合作期限尚未届满开始停止在鲸歌公司指定的平台演绎直播，并在案外人设立的“NOW直播平台”进行演艺直播，其行为构成违约。另一方面，如果演艺公司或经纪公司在主播成名或从业之前，利用优势地位，夸大承诺，在履行合同过程中，前期培训、推广等投入较少或不符合合同约定，往往会导致双方权利义务的失衡及此类合同纠纷发生。本案中，鲸歌公司并未举证证明在与龚子雯签约之初，已按照合同约定按月足额向龚子雯支付完扶持资金，而此时正是龚子雯亟须资助扶持之际。本案证据还显示，鲸歌公司虽然支付了一定的培训费用，但次数不多，且范围及金额并不大，更非专门为龚子雯量身定做的专门培训。鲸歌公司确实有向广告公司支付了一次推广费用，涉及三个主播的ID号，金额合计27000元，仅此一份证据不足以认定如鲸歌公司所主张的龚子雯为其倾斜大量的资源、重点打造推出的优质主播。不仅如此，根据龚子雯提交的与鲸歌公司法定代表人叶定远微信聊天截图，在双方履行合同之初，无论是否出于公司团队之间的矛盾，鲸歌公司负责人确实在龚子雯直播间注册ID问题上存在反复的情况，根据网络直播行业的特征，对龚子雯提升商业价值产生不利影响。综上，本院认为，虽然龚子雯单方解除合同，构成违约，但是也部分事出有因，鲸歌公司在履行过程中也存在不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，也应承担相应的责任。本案一审虽然酌定调减了龚子雯承担的违约金，本院结合本案具体案情、当事人的履约情况及过错程度，在一审基础上，再次酌定调减为龚子雯应向鲸歌公司支付违约金15万元。一审其他处理，说理充分，处理恰当，本院予以维持。综上所述，鲸歌公司的上诉，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。龚子雯的上诉主张部分成立，本院予以支持，其余上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条和第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决第二项。
二、变更深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决第一项为：龚子雯应于本判决生效后十日内向深圳市鲸歌文化传媒有限公司支付违约金15万元。
三、驳回深圳市鲸歌文化传媒有限公司原审其他诉讼请求。
若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5115元，二审案件受理费12245元，共计17360元，由龚子雯负担5050元，由深圳市鲸歌文化传媒有限公司负担12310元。
本判决为终审判决。

2018-12-03

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审原告）：湖南小黑文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路192号第12栋403房。
法定代表人：李军，执行董事。
委托诉讼代理人：余铭娜，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾秀伟，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘小雨，女，1993年3月22日出生，汉族，住湖南省沅陵县。
委托诉讼代理人：李炎，湖南慧力律师事务所律师。

上诉人湖南小黑文化传媒有限公司（以下简称小黑公司）与被上诉人刘小雨劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0111民初2296号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。

【上诉人主张】
小黑公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院（2018）湘0111民初2296号民事裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、小黑公司与刘小雨签署的《网络视频直播艺人经纪合约》系一份经纪合同，合同内容包含了委托、行纪、居间、劳动等内容。其中合同的前言就明确小黑公司是从事经纪行业多年的经纪人，具有权威、丰富的经纪资源，合同内容除了两个条文涉及到劳动关系内容之外，其余全部是关于经纪服务的合同内容，小黑公司在庭审中详细阐述了这些观点和内容，而且显然该两条并不能就此决定本案合同的性质系劳动合同关系。就现状来看，所有的经纪合同均或多或少包含了劳动关系内容的约定，但经纪人与服务对象之间的关系，更多的是经纪服务关系，并不是劳动关系，审判实践也并不因其包含了劳动关系的内容就将其认定为劳动合同、认定经纪人与服务对象之间的关系就是劳动关系。二、一审判决未就其裁定进行说理，仅仅只是罗列了合同中的两个条款和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定从而得出荒谬的结论。一审判决在本裁定中选择了合同中通过其解读能体现劳动合同内容的两个条款，摘录于裁定书中，进行了倾向性的解读，比如其将刘小雨接受经纪公司部分制度的约束、用经纪公司的帐号进行直播的事实等均认定为系劳动关系的体现，事实上，这些均是经纪公司应尽的服务义务。在摘录和解读了合同内容后，一审判决同时摘录《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，未做任何分析和说理，得出了本案的判决结论。由此可见，一审判决违背事实做出的结论因缺乏事实依据也得不到法律的支持，故无法形成逻辑体系和展开充分的说理。综上，为充分维护小黑公司的合法权益，小黑公司依法提起上诉，恳请二审法院撤销本案裁定，指令一审法院依法进行实体审理。
刘小雨辩称：请求二审法院依法驳回小黑公司的上诉请求，维持原裁定。事实与理由：一、刘小雨与小黑公司属于事实的劳动合同关系，一审裁定认定双方存在劳动关系认定事实清楚，适用法律正确。1、本案所涉的《网络视频直播艺人经纪合约》是小黑公司为规避《劳动合同法》对员工保护劳动权益而误导刘小雨所签，并非刘小雨的真实意思表示，且双方在签订后，也一直按劳动合同关系履行相应义务。经纪合同中条款完全是霸王条款，刘小雨方在合同中只有义务没有任何权利，小黑公司也未依据合同约定为刘小雨进行培训、宣传、推广。反之，刘小雨在平台上赚得每一分钱，都要先进小黑公司的口袋，然后小黑公司在将自己的所有的培训、宣传、推广支出扣除完毕以后，然后在月底或者下个月月初以工资的形式发放给刘小雨，如果刘小雨的工作有任何不符合其要求，小黑公司方就会扣刘小雨的工资。2、刘小雨完全就是其公司名下赚钱的工具，刘小雨在经纪合同中的解除条件基本没有，合同的双方完全不对等，小黑公司利用其优势地位与刘小雨签订所谓经纪合同，除非小黑公司倒闭，不然刘小雨永远都别想解除双方的合约，且经纪合同中动则在违约条款中如果刘小雨违约赔偿小黑公司历年累积年收入的300%。小黑公司在该经纪合同中，将其强势地位，发挥的淋漓尽致。小黑公司上诉书中称，劳动只是其中的一部分，退一万步来说，经纪合同是可以约定了委托、行纪、居间、劳动等内容，但是从整个经纪合同的大部分内容来看，都提到的是刘小雨怎么样为小黑公司提供劳动，并且维护其正面形象，且刘小雨只有在完成了一定的工作量之后，小黑公司才会按月，在每月的月底或者下个月月初支付给刘小雨工资。故该合同的实质，就是劳动合同，根本不存在所谓的经纪合同，双方应对劳动合同关系进行审理，小黑公司提供的该份经纪合同实质上以合法的形式，掩盖其非法目的而已。二、刘小雨完全符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动者与用人单位存在用人单位存在劳动关系的情形。1、刘小雨最初在“58同城”了解到小黑公司，当时小黑公司在58同城招聘栏目中，张贴了其公司的宣传资料，并且对外宣称员工的标准福利有“包住、每月双休、年底双薪、房补、交补、加班补助”，在薪资水平一栏中，写了5000~8000元/月。当时小黑公司并不以湖南小黑文化传媒公司的名义对外宣传，其用湖南乐鱼传媒有限公司（以下简称乐鱼公司）进行招聘。而小黑公司其前身就是乐鱼公司，该公司与小黑公司实质为同一批人创办，乐鱼公司中的股东李军、田婵娟等人在2017年8月31日开办了小黑公司，后乐鱼公司于2018年2月份注销，两公司均是李军、田婵娟等人实际控制。刘小雨因在小黑公司处上班，且一直是接受小黑公司实际控制人田婵娟、李军等人管理，且田婵娟与李军、郑浴浏等人一直把刘小雨与刘小雨的一干同事当作员工在进行管理，由田婵娟负责每月给刘小雨发工资。本案所涉合同在签订之初，小黑公司跟刘小雨提到的也是跟劳动合同一样的，不用担心任何问题，故才让刘小雨坚定自己一直是在给公司打工，没有管跟小黑公司是签什么样的合同，小黑公司现如今以刘小雨合同违约起诉至法院，与其当初言行严重不一，该行为不应当受到法律保护。2、刘小雨在入职小黑公司期间，小黑公司制定了各项劳动规章制度对刘小雨进行管理，安排刘小雨从事网络主播这一岗位，而且用其提供的直播账号，每天上班不低于6小时，并且严格考勤，如果没有达到上班规定时间，小黑公司的管理层会对刘小雨进行扣工资处理。且上班的地点也是在其公司所在地，刘小雨完全受其管理，被其支配工作。三、刘小雨与小黑公司均按劳动合同关系履行各自义务，小黑公司从未把刘小雨当作其合同中的艺人，而是当成员工进行管理。1、刘小雨虽是成年人，但是知识与阅历均有限，一个年轻的女孩子出来找份工作，根本就没有任何心眼。刘小雨之所以选择小黑公司，也是因为小黑公司一群年轻人成立的公司，入职之初都是关系都非常的融洽，小黑公司方也承诺在其公司上班能够有高薪，刘小雨也是抱着试一试的心态，最后通过面试成功，才被安排上的班。2、每月工资发放的时候，都是由小黑公司的实际控制人，占小黑公司股份60%的田婵娟，直接微信转账发给刘小雨，小黑公司提供的证据“发放给刘小雨收益”一组，在微信转账的交易摘要中，标明了是“工资”字样，且不管是田婵娟通过微信向刘小雨的转账还是通过银行卡转账也好，都有标明了“工资”字样，即使是刘小雨当初向小黑公司出具的收据上，也均是写了收到“工资”二字，而且小黑公司还盖章进行了确认，并且小黑公司将其归为刘小雨的收入，作为证据提交。刘小雨新提供证据中之前工作的同事的工资条上面，与小黑公司的提供的刘小雨“酬劳”表也完全不一致，小黑公司之前的均是按工资给刘小雨发放，根本不是酬劳。刘小雨为了达到其诉讼目的，将原始材料一改再改，妄图让刘小雨赔偿其莫须有的损失，但始终假的难成真的，双方存在真正的事实劳动合同关系，它是根本没办法造假的。3、退一万来说，假如小黑公司真如其所说的，一堆年轻人，具有专业、权威、丰富的经纪资源，把刘小雨当艺人一样进行培养，半年时间内在刘小雨身上花了十二万，那么刘小雨又怎么会随便从其公司离职了。根本原因在于，刘小雨不是其经纪合同中的艺人，而是其公司下面的员工，刘小雨就是其赚钱的工具，还被无情的压榨，包括离职后小黑公司还想在刘小雨身上敲取一大笔不存在的损失。刘小雨以上所述事实，字字属实，均有证据相佐证，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当之处，刘小雨恳请二审法院依法驳回小黑公司的上诉请求，维持原裁定。
【当事人一审主张】
小黑公司向一审法院提出诉讼请求：1．刘小雨赔偿小黑公司为培训、宣传、推广刘小雨支出的各项费用12.22万元；2．刘小雨支付小黑公司违约金60万元；3．刘小雨依合同约定返还原刘小雨合作期间小黑公司为刘小雨申请的直播账号；4．刘小雨向小黑公司支付律师服务费3万元；5．刘小雨承担本案的全部费用。

本院二审查明：小黑公司与刘小雨双方认可，以小黑公司为方与刘小雨为乙方于2017年5月31日、12月31日签订了两个《网络视频直播艺人经纪合约》，新老合同在内容上有变化。其中2017年12月31日合同包括了合同期限、双方享有的权利和承担的义务、收益分配以及税费承担、合同的变更与接触、违约责任与纠纷解决方式的等。

【二审法院认为】
涉案双方法律关系的性质如何认定。

【一审法院认为】
一审法院认为：小黑公司称其委托郑浴浏与刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》明确约定刘小雨“有权按照《劳动法》等有关法律规定享有劳动的权利、义务；如果因为网络直播活动的特殊要求需要加班加点，乙方应积极配合”，该合同履行期限占据小黑公司诉称的合同的期限的绝大部分，且后续合同系在该合同基础上签订。此外，据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。小黑公司、刘小雨符合法律、法规规定的主体资格；刘小雨在小黑公司的安排下在小黑公司提供的工作场所进行直播，且在直播过程中接受小黑公司的制度管理；刘小雨的直播帐号系小黑公司提供，且直播帐号显示小黑公司的相关信息；刘小雨直播活动系小黑公司的业务组成部分，且系小黑公司的主要收入来源。另外，小黑公司在本案的审理过程中亦自认双方之间的合同中包含了劳动关系，而劳动关系的双方当事人在履行劳动合同过程中的关系不同于一般的平等民事主体的关系，故小黑公司关于小黑公司、刘小雨之间存在除劳动关系外的多种合同关系的主张，一审法院亦不予采纳。综上，一审法院确认小黑公司、刘小雨之间系劳动关系，案涉争议显然属于小黑公司、刘小雨因劳动关系而产生的纠纷，本案应为劳动争议。再据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议双方应先行申请劳动仲裁，不服仲裁裁决后才可向人民法院起诉。小黑公司未向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，径行向一审法院提起诉讼，违反了劳动争议仲裁前置的法律规定。因此，小黑公司的起诉，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的二百零八条第三款的规定，裁定：驳回小黑公司的起诉。
【二审法院认为】
本院认为：本案争议的焦点为：涉案双方法律关系的性质如何认定。经审查，小黑公司与刘小雨双方认可，以小黑公司为方与刘小雨为乙方于2017年5月31日、12月31日签订了两个《网络视频直播艺人经纪合约》，新老合同在内容上有变化。从现有证据显示，双方订立《网络视频直播艺人经纪合约》的过程中，对双方法律关系的表述内容包含“经纪”“委托”“服务”等多项内容，双方并无建立劳动关系的合意。在合同的实际履行过程中，刘小雨的报酬获取方式与一般劳动关系获取报酬方式不同。鉴于此，一审法院将双方争议的案由确定为劳动争议，并要求小黑公司与刘小雨争议必须有仲裁前置程序不当。小黑公司的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初2296号民事裁定：
二、本案指令湖南省长沙市雨花区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

2018-12-03

南京市江宁区人民法院

原告江苏亿娱文化传媒有限公司（以下简称亿娱公司，统一社会信用代码91320115MA1P06Q2X1），住所地在南京市江宁区秣陵街道龙眠大道**御溪岸花园****。
法定代表人高瑞凯，亿娱公司总经理。
委托代理人刘建忠，江苏申越律师事务所律师。
被告吕良伟，男，1995年1月3日生，汉族。
委托代理人许峰，上海邦信阳中建中汇南京律师事务所律师。

原告亿娱公司诉被告吕良伟合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿娱公司的委托代理人刘建忠、被告吕良伟的委托代理人许峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告亿娱公司诉称：被告吕良伟系虎牙直播平台的主播，从事视频直播行业。2017年5月，吕良伟加入了其管理的ID号7666的白金工会，以艺名“7666-混世”名义从事主播行业。2017年6月8日，其与吕良伟签订了《江苏亿娱传媒主播签约合同》，约定其担任吕良伟在互联网上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，合作期限为2017年6月8日至2020年6月8日，其有权独家为吕良伟的就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作，双方就各方权利义务、收益分配、违约责任、争议解决、附加项等达成一致，给予吕良伟14万签约金费用，以及6万歪币（1歪币=1人民币）用做粉丝维护费用，可根据实际需要PK情况提前一个工作日分n批次申请，每月公司提供约六千费用共计一年周期，合计七万人民币费用，供于公司为吕良伟刷礼物。关于违约责任，双方约定吕良伟未经其同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的等多个情形的，吕良伟构成违约，应当向其支付违约金276万元违约金，有其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。合同签订后，其于2017年6月12日支付了14万元签约金，6月16日至9月18日共计支付了10.2万元的粉丝维护费用和刷礼物费用。2017年11月3日，吕良伟在虎牙平台系统中未经其同意发起了强制解约操作，交付了526478歪币的违约金。2017年11月4日，吕良伟即以艺名“爱拍-混世”的名义出现在虎牙直播间。吕良伟在与其合同期间，与其他经纪公司合作，以其他的白金公会作为虎牙平台合作公会，严重违反了双方之间的合同约定，损害其合法权益。现要求吕良伟支付违约金2233522元、返还支付的费用243000元。
被告吕良伟辩称：原告亿娱公司是与虎牙直播平台签约的白金公会，其作为主播艺人同样受到虎牙平台官方规则的制约，虎牙平台规则对从事网络直播行业的双方而言，双方在订立书面合同之初，就应有充分的认知，这是双方的基本共识与缔约基础。其按照虎牙直播平台公开的强制解约规则，向亿娱公司发起强制解约并按照平台系统计算生成的违约金向亿娱公司赔付，体现了互联网平台适当保护主播资源在平台内部合理流动的制度设计初衷。亿娱公司作为与虎牙平台签约的频道运营商，其已接受了虎牙平台有关强制解约的制度安排与违约金数额的计算方法。平台规则允许直播艺人以支付一定数额违约金为代价换取合同的提前终止，直播艺人行使了单方任意解除权并按平台系统的要求付清违约金后，该直播艺人就变了自由人，其可以与其他任一家频道运营商订立新的合同，原频道运营商已无权责难。《江苏亿娱传媒主播签约合同》中的违约条款仅针对其未经亿娱公司同意的擅自演艺行为，并不包含其按照虎牙平台规则行使单方任意解除权，成为自由人之后与他人订立新的合同并继续从事网络主播的行为。亿娱公司主张高额违约金，无合同依据和法律依据。《江苏亿娱传媒主播签约合同》系格式化合同，违约责任条款不合理地加重其违约责任，而未对亿娱公司设定任何违约条款，当属无效。即使违约条款约定有效，亿娱公司所主张的2233522元违约金也明显过高。刷礼物费用是亿娱公司支付给其用于聘请水军在直播间里购买礼物赠送给直播艺人，以此哄抬直播间人气，抬高直播艺人身价，吸引更多的网络观众进入该直播间，提升流量并诱导网络观众向主播艺人尽可能更多的赠送虚拟礼物，实现盈利目的。按照平台利益分配规定，主播获得的虚拟礼物，平台先扣收52%，剩下48%由白金公会与直播艺人三七分成，直播艺人得七成，同时由虎牙平台代扣代缴6%的税款。平台系统对真正的网络观众赠送的礼物还是水军赠送的礼物不做区分，刷礼物的费用几轮刷下来，基本上进入虎牙平台的账户以及交了税款。维护粉丝费用是白金公会从自己既得利润里拿出一小部分以粉丝福利抽奖发放的方式回馈给网络观众，培育客户的忠诚度并聚拢人气，吸引更多的粉丝流量。直播间的实时动态、虚拟礼物与虚拟货币的收支情况，白金公会都能跟踪测算，前一批次的费用如果直播艺人未用完，白金公会是不会追加投入资金的。该两项费用支出属于网络直播间市场营销的运营成本，双方都从中实际获得了更大利益，亿娱公司要求其返还该两项费用，有悖于公平原则。签约金从本质上看，属于亿娱公司预付的网络直播收益的分成款，而非一般意义上的从合同一方处取的财物，不适合合同解除后返还财产的规定。亿娱公司要求其返还签约金，无合同依据，也无法律依据。综上，请求驳回亿娱公司的诉讼请求。

经审理查明：2017年6月8日，原告亿娱公司（甲方）与被告吕良伟（乙方）签订了《江苏亿娱传媒主播签约合同》，其中约定：……1.1合作期间，甲方担任乙方在互联网上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动；1.2甲方代理乙方在线网络演艺，包括并不限于互联网线上演艺的个人直播间演艺、众筹、线上演唱会、线上歌友会等现在及未来可能出现的其他互联网产品及线上演艺形式；1.3本合同合作期限为三年，即自2017年6月8日至2020年6月8日”；“2.1甲方有权独家为乙方就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作。……2.3乙方可以享有甲方为其策划并安排的线上演出、包装等互联网产品宣传推广资源，乙方需遵从线上演艺平台对运营规则的相关约定……2.6合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损甲方合法权益的行为。如有第三方联系或邀请乙方参加演艺活动的，乙方应及时通知甲方，由甲方接洽演艺活动并签订合同，乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何合同”；“3.1基于甲方的推广资源、经纪能力，甲乙双方达成如下共识，乙方再视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享。具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，甲乙双方可根据双方意愿签订额外收益分配合同。3.2非网络商业演出业务领域，除另有约定外，原则上通过甲方取得的收入，由甲方扣除运营成本后统筹分配给乙方。3.3甲方给乙方再每月佣金每月达到8000元以上的情况下，每月给予保底8000元。3.3.1如在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每月总直播时长未达到160小时，每日直播时长未达6小时，甲方有权终止给乙方发放保底工资”；“4.违约责任，4.1乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿人民币2760000元整违约金。4.2乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付人民币2760000元整违约金：4.2.1未经甲方同意擅自接受第三方的邀请、组织从事表演商业活动；4.2.2未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；4.2.3未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；4.2.4未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；4.2.5未经甲方同意泄露一切关于公司内部事务的；4.3其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。4.4如乙方在合同未到期内退出直播行业，需提前三个月告知甲方，乙方可不承担任何责任和违约金”；“附加项，8.1公司给予此主播14万签约金费用，给予此主播6万歪币用做粉丝维护费用，可根据实际需要PK情况提前一个工作日分n批次申请，每月公司提供约六千费用共计一年周期，合计七万人民币费用，供于公司为此主播刷礼物。8.2公司签约金费用，维护粉丝费用，公司为此主播刷礼物费用，如因个人原因造成无法正常按照规定时间直播，一年内，甲方有权通过法律途径追回签约金费用和刷礼物费用和粉丝维护费用等所有运作此主播的一切开销”。
《江苏亿娱传媒主播签约合同》签订后，原告亿娱公司支付了被告吕良伟签约金140000元，吕良伟以“7666-混世”名下在亿娱公司在虎牙直播平台的直播频道中从事网络直播业务。亿娱公司陆续支付吕良伟包括为主播刷礼物费用、维护粉丝费用在内的营销费用共计103000元。2017年11月3日，吕良伟向虎牙直播平台发起了强制解约，亿娱公司收到了违约金526478元。2017年11月4日起，吕良伟以“爱拍-混世”名义在虎牙直播平台从事网络直播业务。双方遂发生争执，后亿娱公司诉至法院。
上述事实，有《江苏亿娱传媒主播签约合同》、微信聊天记录、解约通知、网络照片、当事人的陈述等证据证实。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告亿娱公司与被告吕良伟之间签订的《江苏亿娱传媒主播签约合同》，系双方真实的意思表示，内容不违法法律和行政法规的强制性规定，本院予以采信。该《江苏亿娱传媒主播签约合同》对于双方均有拘束力。从亿娱公司提供的解约通知和网络照片来看，吕良伟在虎牙直播平台单方提出强制解约，系违约行为，应承担违约责任。吕良伟作为视频直播从业人员，与亿娱公司书面约定了违约情形及高额的违约金，可见其对因违约可能造成的风险已有充分的认识。虎牙直播平台的强制解约规则与《江苏亿娱传媒主播签约合同》中违约情形和违约金的约定内容并无冲突，吕良伟辩解其已依据虎牙直播平台强制解约规则发起了强制解约并支付了违约金526478元，无需再支付违约金，无事实依据，本院不予采纳。考虑到双方合作的时间、主播商业价值等因素，亿娱公司主张违约金2760000元确实过高，本院酌定违约金调整为2000000元。亿娱公司对已收到吕良伟违约金526478元不持异议，本院予以认定。因此，吕良伟应再支付亿娱公司违约金1473522元。关于签约金费用140000元，双方均陈述是体现了吕良伟的商业价值，从行业特点来看，该费用应属于亿娱公司为与吕良伟签约所支付的额外费用，故亿娱公司要求吕良伟返还该签约金费用140000元，本院不予支持。吕良伟对收到亿娱公司支付的为主播刷礼物费用、维护粉丝费用共计103000元不持异议，本院予以认定。关于该103000元费用的性质，双方均陈述属于营销费用，本院予以认定。从合同约定来看，该费用作为双方获取收益的成本支出，且亿娱公司也实质上通过吕良伟的直播业务获取了收益，故亿娱公司要求吕良伟返还该费用103000元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告吕良伟本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏亿娱文化传媒有限公司违约金1473522元。
二、驳回原告江苏亿娱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费26604元，财产保全费5000元，合计31604元，由原告亿娱公司负担8002元，被告吕良伟负担23062元（此款已由原告亿娱公司垫付，被告吕良伟在给付上述款项时应加付此垫款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。