作者： chen

2019-01-20

哈尔滨市松北区人民法院

原告：哈尔滨大斌文化传媒有限公司，住所地哈尔滨市松北区祥安北大街1377号欧美亚阳光家园BH20号楼S04号商服。
法定代表人：董延斌，职务总经理。
委托诉讼代理人：董雪双，黑龙江屹昂律师事务所律师。
被告：杨婷，女，1995年8月6日出生，汉族，无职业，户籍所在地黑龙江省巴彦县，现住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：夏晓薇，黑龙江仁则律师事务所律师。

原告哈尔滨大斌文化传媒有限公司（以下简称大斌传媒公司）与被告杨婷合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大斌传媒公司的法定代表人董延斌及其委托诉讼代理人董雪双、被告杨婷及其委托诉讼代理人夏晓薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大斌传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除大斌传媒公司与杨婷于2018年7月23日签订的《网络主播艺人经纪合同》；2.判令杨婷支付大斌传媒公司违约金300，000元；3.诉讼费由杨婷承担。事实及理由：大斌传媒公司与杨婷于2018年7月23日签订《网络主播艺人经纪合同》，约定杨婷为大斌传媒公司旗下主播艺人，通过大斌传媒公司指定平台进行各种内容的视频、音频直播活动，大斌传媒公司利用自有资源为杨婷进行培训、推广宣传等方式提高杨婷的知名度。双方合作期限为36个自然月，自2018年7月23日至2021年7月21日。合同期内，大斌传媒公司收取可兑有效礼物总价及广告收益的30%，另外70%归杨婷所有。杨婷于2018年9月11日至今就没再使用大斌传媒公司指定的账号进行直播，大斌传媒公司多次找到杨婷，但杨婷拒不履行合同。根据《合同法》的有关规定，杨婷的行为符合法定解除合同的条件，且已构成根本违约，根据双方签订的《网络主播艺人经纪合同》第十条第一款、第六款的约定，杨婷应向大斌传媒公司支付违约金。违约金300，000元是依据合同第十条第六款的约定，因为违约金约定过高，所以降低至300，000元，按照大斌传媒公司前期对杨婷的投入和后期可得利益的计算。前期投入包括杨婷录制直播视频使用的道具（车、服装、首饰）、配备人员、提供场所（直播间）、相机、摄影师、剪辑师和针对杨婷做的剪辑视频培训及大斌传媒公司法定代表人在杨婷直播时进行推广宣传，使杨婷粉丝数量上涨，培训杨婷进行直播的各种事项，约100，000元。可得利益指的是杨婷未履行合同至合同期满给大斌传媒公司造成收入减少，约280，000元，大斌传媒公司大概每十天对杨婷账户进行提现，从6月22日分成开始，到杨婷最后一次分成为止，大斌传媒公司共分得20，784.52元，每个月估计大斌传媒公司损失10，000元，未履行合同期的28个月，计280，000元，前期投入和后期可得利益共计380，000元。但是考虑到杨婷的收益，所以降低到300，000元。杨婷确实借口以身体不好请假，但是大斌传媒公司并未同意与其解除合同，杨婷所述聊天记录是真实的，但是在杨婷单方通知大斌传媒公司解约的情况下，因大斌传媒公司无法强制杨婷的行为，在杨婷已经解约既成事实的情况下，大斌传媒公司只能被动接受，并且从微信聊天记录可以看出大斌传媒公司对杨婷多次挽留，杨婷执意单方解约。杨婷实际就干到了9月11日，大斌传媒公司也同意事实上在9月11日双方的《网络主播艺人经纪合同》已经解除了。杨婷的违约行为就是单方通知大斌传媒公司解除合同，没有其他理由，所以杨婷是根本性违约。故大斌传媒公司诉至法院。
杨婷辩称，请求法院驳回大斌传媒公司的诉讼请求，诉讼费由大斌传媒公司自行承担。双方于2018年7月23日签订了《网络主播艺人经纪合同》，合同约定大斌传媒公司利用自身资源对杨婷进行培训、推广宣传等方式提高杨婷知名度，合同签订后双方都积极按照合同要求履行合同项下内容，大斌传媒公司要求每天九点上班打卡，下班基本上都是半夜，由于长期熬夜导致杨婷身体不适，经常出现恶心、呕吐等症状，其中较为严重的一次是尿血了，在社区医院打点滴，大斌传媒公司法定代表人董延斌（快手上称呼为上官大斌）对杨婷病情不信任，认为其以生病为借口故意不来上班。事实上杨婷由于饮食不规律，作息时间紊乱，导致整宿整宿失眠，故想向大斌传媒公司请假休息一段时间，董延斌于2018年9月11号在微信上通知杨婷“号给你下了，马上来公司”，杨婷说“师傅，我离开团队了，号我肯定不拿走，也不改密码”。2018年9月17日董延斌说“你确定不回来了是吧，为了公司发展如果你不回来了你的号我得做一下打算继续运作，如果以后有问题还得你配合一下”，杨婷回复说“好的斌哥，以后拍段子需要我，我有空我就回去给斌哥拍，如果号需要直播，我就上号直播”，董延斌说“号公司收回了，如果以后需要身份验证，你需验证一下”，杨婷说“好的斌哥”。从以上微信聊天内容中可以看出杨婷和大斌传媒公司就解除合同一事已经双方达成一致，大斌传媒公司同意杨婷离开公司并且把杨婷用于直播的快手号也已经收回了。杨婷在与大斌传媒公司签订合同至双方自愿解除合同期限内共计从大斌传媒公司处领取共计五次收益合计为27，974.90元。综上，根据杨婷和大斌传媒公司直接的微信聊天记录可以证实，杨婷离开大斌传媒公司是经过公司法定代表人书面同意的，杨婷不存在违约行为，故请法院驳回大斌传媒各项诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的大斌传媒公司举示的证据6.2018年6月6日大斌传媒公司与杨婷之间为微信截图一份，杨婷举示的证据2.2018年8月1日至9月10日大斌传媒公司、杨婷微信截图5页，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实本院认定如下：大斌传媒公司举示的证据1.《网络主播艺人经纪合同》一份5页，证据2.2018年9月11日大斌传媒公司法定代表人董延斌、杨婷之间的微信截图一份，以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，故本院予以采信；证据3.快手直播账号网上截图三份，该证据不能证明杨婷私自使用其他账号进行直播，故本院不予采信；证据4.2018年6月22日至2018年9月10日，大斌传媒公司法定代表人董延斌、董延斌的爱人和杨婷的微信截图十四份，该证据的真实性本院予以确认，但该证据仅能证明杨婷在双方签订《网络主播艺人经纪合同》后，在大斌传媒公司领取27，975.40元，故本院部分予以采信；证据5.视频资料一份，大斌传媒公司不能确定该证据中视频的具体录制时间，但结合杨婷的质证意见，可以认定大斌传媒公司为杨婷的直播提供道具、人员和摄影师，故本院部分予以采信；证据7.2018年8月22日大斌传媒公司与杨婷之间的微信截图，该证据可以证明大斌传媒公司法定代表人董延斌给杨婷做宣传，使杨婷粉丝上涨，故本院予以采信。
杨婷举示的证据1.2018年6月至2018年9月27日杨婷与大斌传媒公司之间的微信聊天截图5页，该证据真实性本院予以确认，但该证据不能证明大斌传媒公司系基于自愿与杨婷解除合同关系，故本院不予采信。
本院经审查认定事实如下：2018年7月23日，大斌传媒公司（甲方）与杨婷（乙方）签订《网络主播艺人经纪合同》，合同第二条约定：1.基于本合同，乙方签约成为甲方旗下主播艺人，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动。直播分项内容包括但不限于COS表演、唱歌、跳舞、游戏等内容。2.甲方利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传等方式以提高乙方知名度。第三条约定：本合同合作期限为36个自然月：自2018年7月23日起至2021年7月23日止。届满后如双方无异议，合同自动延续3年。若双方或任何一方，欲在本合同期满后终结本合同，应于合同届满前一个月以书面形式通知对方。第七条约定：直播收益（以下均为人民币）：（1）本合同有效期内，乙方获得可兑换的有效礼物总价的70%，另外30%归甲方所有；（2）乙方不得私自接拍广告，广告由甲方替乙方接拍，广告收益甲方收取30%，另外70%归乙方所有。第九条约定：合同变更和解除，1.甲乙双方可以协商变更或者解除本合同，变更是应采取书面形式。2.在合作期内，乙方因个人原因无法履行本合同项下义务的（2个自然月以内），经双方商议，可临时中止合同，待以上中止因素消除后，合同自动顺延；因个人原因无法履行本合同项下义务达2个自然月以上的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。3.除甲方原因外，乙方在合作期内无法进行直播活动超过1个自然月，或因乙方个人违法犯罪等个人行为导致无法直播的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。乙方由于上述原因给甲方及甲方合作方造成损失的，应予以全额赔偿并承担相应的法律责任。第十条约定：违约责任，1.本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。如违约方在收到守约方上述通知后15日内未纠正违约行为的，守约方有权以书面通知的方式单方面终止本合同，并追究违约方之违约责任。……6.如甲方未出具书面证明，乙方单方面解除合同，则视为乙方违约，应当支付甲方的损失，损失的计算方式为：按照现有最多粉丝数量的10倍进行计算，并且同时支付甲方600万元的违约金。
合同签订后，杨婷按照大斌传媒公司的安排在互联网快手平台上担任主播，从事网络直播活动。大斌传媒公司为杨婷进行宣传、并提供从事直播活动的相关器材。2018年9月11日，大斌传媒公司法定代表人董延斌通过微信与杨婷对话，内容为：董：“这干啥呢？号给你下了，马上来公司”。杨：“师傅，我离开团队了，号我肯定不拿走，也不改密码，号我肯定不拿走，也不改密码，我对号没有非分之想，最近太让我压抑了，喘不过气”。董：“我说让你来公司”。杨：“我今天过生日，和家里一起聚个会，今天有可能去不了了”。2018年9月17日，董延斌通过微信与杨婷对话，内容为：董：“你。确定不回来了是吧。为了公司发展如果你不回来了你的号我得做一下打算继续运作。如果以后有问题还得你配合一下”。杨：“才上微信，好的斌哥，以后拍段子需要我，我有空就回去给斌哥拍，如果号需要直播，我就上号直”。杨：“号公司收回了。如果以后需要身份验证。你需验证一下。”杨：“号我没打算拿走”。董：“要不然。公司就会采取措施了”，“嗯”“希望你以后越来越好”“需要身份验证的时候你需要验证一下”“OK？”杨：“好的斌哥”。董：“嗯”“平时我对你是严厉了一点但都是为你好。希望你别往心里去我啥样人你也知道。虽然不在公司了以后有用到我的地方你就说。”杨：“其实团队挺好的，你们都挺好的”。其间，大斌公司共给付杨婷报酬27，975.40元。后大斌传媒公司向本院提起诉讼，要求杨婷支付违约金300，000元，包括前期投入和后期可得利益损失。

【一审法院认为】
本院认为，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。大斌传媒公司与杨婷之间的《网络主播艺人经纪合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。双方在合同中约定合作期限为36个自然月，即自2018年7月23日起至2021年7月23日止，杨婷于2018年9月11日向大斌传媒公司法定代表人董延斌表示“师傅，我离开团队了”的意思表示，表明杨婷已不再按照合同约定继续进行网络直播活动，此后其亦未按照合同约定进行网络直播活动。故杨婷的行为已经构成违约，大斌传媒公司有权要求解除合同，并要求杨婷承担违约责任。本案中，大斌传媒公司要求杨婷支付违约金（包括前期投入和后期利益损失）共计300，000元，但大斌传媒公司并未举证证明其前期投入和后期利益损失的具体金额。考虑到本案的具体情况及杨婷在大斌传媒公司工作期间的收益，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定杨婷应向大斌传媒公司支付违约金14，000元。故大斌传媒公司要求杨婷支付违约金300，000元的诉讼请求，证据和依据不足，本院部分予以支持。大斌传媒公司法定代表人董延斌于2018年9月17日与杨婷的对话内容系大斌传媒公司对杨婷违约后将采取何种补救措施的告知行为，并非其同意杨婷解除合同的意思表示。故杨婷关于与大斌传媒公司已就解除合同达成一致，杨婷不构成违约的抗辩，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除哈尔滨大斌文化传媒有限公司与杨婷于2018年7月23日签订的《网络主播艺人经纪合同》；
二、杨婷于本判决生效之日起五日内给付哈尔滨大斌文化传媒有限公司违约金14，000元；
二、驳回哈尔滨大斌文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2900元（哈尔滨大斌文化传媒有限公司已预付），由哈尔滨大斌文化传媒有限公司负担2825元，由杨婷负担75元，并于本判决生效之日起五日内给付哈尔滨大斌文化传媒有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

2019-01-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审原告暨反诉被告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B3栋12-19层01室。
法定代表人：陈少杰，总经理。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
上诉人（一审被告暨反诉原告）王宁，女，1991年11月18日出生，汉族，住上海市闵行区，
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（一审被告暨反诉第三人）：上海祜春文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2044室。
投资人：王宁。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
一审第三人：广州华多网络科技有限公司，住所地广州区番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。
法定代表人：李学凌。

上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、上诉人王宁因与被上诉人上海祜春文化传播工作室（以下简称祜春工作室）及一审第三人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3595号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，斗鱼公司的委托诉讼代理人杨斌、方晓燕到庭，王宁、祜春工作室的共同委托诉讼代理人卢鹏到庭，一审第三人华多公司经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
斗鱼公司上诉请求，1.请求撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判被上诉人向我方支付违约金人民币9，000，000元；2.判令被上诉人承担本案一审中的公证费1，050元；3.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。斗鱼公司认为，一、一审判决王宁赔偿违约金6，095，616元，赔偿过低不足以弥补斗鱼公司受到的损失。二、斗鱼公司作为守约方有权依约扣除违约方王宁的所有未结服务费用及虚拟物品收益分成。三、本案公证费用应当由王宁承担。四、斗鱼公司作为新型互联网公司，主要依靠提升访问流量扩大企业市场份额，实现盈利，王宁作为斗鱼公司的核心主播，不履行直播义务，会对我公司造成极大损失。
王宁针对斗鱼公司的上诉辩称，1.斗鱼公司在合同期限内欠付230，000元报酬，其中直播报酬170，000元，虚拟礼物分成60，000元，正是基于斗鱼公司严重拖欠双方合同中的约定报酬，王宁行使了法定解除权。因此一审违约金应予改判。2.即便认定王宁违约其获得的收益仅为380，000元，还应减去欠付劳动报酬170，000元，其应在230，000元所获得的收益基础上酌定违约金，一审判决600多万元违约金是其实际获得工资收益的16倍。我国民事法律已经明确规定违约金是以实际损失为基础，因此一审判决惩罚性部分过高，还是应按实际损失进行判罚。据此，王宁上诉请求，1.撤销一审判决第一项；2.本案一审二审诉讼费用由斗鱼公司承担。
斗鱼公司针对王宁的上诉请求辩称，1.王宁在合作期间存在严重违约行为，其主张的斗鱼公司有违约行为事实不成立。2014年4月25日王宁才将双方合作合同寄回公司，公司申请请款程序后立即在2014年5月12日激活了约定的收款银行卡，并立即于同日及次日连续分三次向王宁支付了2016年1、2、3月直播报酬。在2016年5月27日按合同约定按时向王宁支付了4月份直播报酬，斗鱼公司不存在任何迟延支付情形，其主张的违约事实不存在。2.合同履行过程中，王宁的行为构成严重违约，应根据协议约定向斗鱼公司支付违约金及损害赔偿金。违约损害赔偿金应参考2015年12月31日王宁与斗鱼公司签署的游戏解说合作协议第9.9条约定的年费用总额5倍的赔偿金及协议9.2条约定的一次性支付违约金3，000万元的约定。2016年6月7日王宁在未经公司同意的情况下擅自离开公司直播平台并前往竞争平台虎牙直播，该行为违反了游戏解说合作协议5.5条的约定。因此王宁的行为构成严重违约，应参考协议第9.2和9.9条的约定向斗鱼公司支付违约损害赔偿金。3.直播行业属于新兴行业，对于违约行为和损害赔偿金的计算不仅应依据合同约定，更应按主播在游戏板块的人气及跳槽至其他竞争平台形成的游戏板块玩家损失流失数量和对整个游戏板块及平台的社会舆论影响，综合衡量和计算给公司平台造成的损失。另外应考虑到王宁从2014年底到2016年6月，其从小主播经斗鱼公司多方宣传和培养成为炉石游戏的第一大主播，其离开斗鱼平台给公司造成的损失应考虑公司对其的投入及宣传。
祜春工作室辩称，同意王宁的上诉请求、事实理由及答辩意见。
华多公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.判令王宁继续履行与我公司签订的游戏解说合作协议；2.判令王宁向我公司赔偿经济损失5，000，000元；3.判令王宁立即终止与华多公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）；4.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由王宁承担。庭审中，斗鱼公司变更上述第2项诉讼请求为：判令王宁向我公司支付违约金9，000，000元；同时撤回上述第4项诉讼请求中关于支付律师费的请求，并明确该诉讼请求中的公证费金额为1，050元。
王宁向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议；2.判令斗鱼公司向我支付拖欠的基础费用176，054.17元和虚拟物品收益分成60，000元；3.判令斗鱼公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.斗鱼公司及其关联公司于2014年12月5日起开始与王宁合作。2015年9月1日，王宁与武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称鱼趣公司）签订游戏解说合作协议，约定由王宁在鱼趣公司指定的游戏解说平台即斗鱼公司运营的斗鱼TV解说平台（××/）进行游戏解说，王宁的网络推广用名为萌太奇；合同履行期为五年，即自2015年9月1日起至2020年8月31日止；王宁的酬劳为每年3，000，000元，酬劳的支付方式为：首年的9月一次性支付1，500，000元，剩余1，500，000元在合同生效后在12个月内分期支付，次年的酬劳按12个月分期支付等。
2.2015年12月31日，甲方（即斗鱼公司，以下同）、乙方（即祜春工作室，以下同）、丙方（即王宁，以下同）签订游戏解说合作协议。该协议鉴于部分载明，甲方是一家游戏直播平台运营商，乙方是一家专门为丙方规划及安排经纪事务的独立工作室，丙方是专业的游戏玩家或游戏解说员。甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方作为甲方的独家游戏解说员，在甲方的游戏直播平台（××/）进行约定的解说等。协议第1.2条约定，斗鱼TV平台：由武汉斗鱼网络科技有限公司运营的在线游戏解说平台（××/）。协议第1.7条约定，丙方的网络推广用名萌太奇、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表丙方身份的文字符号。丙方推广用名的商标申请权归属甲方所有。协议第1.12条约定，每月有效直播时间：是指丙方每月在斗鱼TV平台直播过程中，其直播房间101342每分钟在线人次均值达到20000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以甲方数据为准。协议第2.1条约定，自本协议生效之日起甲、乙、丙三方即成立平等的合作关系，乙方特别委派丙方在甲方运营的斗鱼TV平台进行游戏解说。协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于甲方独家所有。协议第2.3条约定，本协议有效期自三方签字盖章之日起至履行期届满止，合同履行期自2016年1月1日起至2020年8月31日止。协议第3.1条约定，乙、丙双方在按照协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方将按照本协议的约定向乙方支付合作费用。本协议项下的合作费用分为两部分：（一）基础费用。按以下第3种方式向乙方支付：（3）基础费用为12191232.63元，由甲方在丙方每月有效直播时间符合本合同约定情况下，按照附件七《基础费用明细表》约定的付款明细进行支付。上述任一种方式中，需按月付款的，由甲方在次月的25号之前支付至乙方指定的银行账户…。协议第3.4条约定，甲方按照合同约定向乙方支付合作费用，即视为甲方已经履行了本合同约定的付款义务。乙、丙双方之间的费用由乙方与丙方自行结算，但乙方应及时根据相关约定将本协议约定的基础费用支付至丙方的个人银行账户。丙方应当保证其提供的银行账户信息准确无误。因丙方提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知乙方，导致乙方无法及时付款的不构成乙方违约。若因乙、丙双方因费用结算而引起纠纷、诉讼或赔偿给甲方造成损失的（包括但不限于乙方拖欠丙方薪资费用时甲方先行垫付丙方薪资的款项），甲方有权在应付合作费用中先行扣除，不足部分由乙、丙双方承担连带赔偿责任。协议第5.4条约定，丙方在斗鱼TV平台解说游戏名称为炉石传说，每月游戏直播时间不低于120小时。若丙方每月有效直播时间不足的，则甲方有权根据丙方时间的有效直播时间进行结算（结算标准为：每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人气均值等数据均以甲方提供的数据为准）。协议第6.5条约定，特别保证：由于本合同一经三方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力、物力、财力为乙、丙双方创造游戏网络直播环境，乙、丙双方保证，若乙、丙双方违反下述任一约定，则构成乙、丙双方重大违约，则甲方有权要求乙、丙双方按照本协议约定承担违约责任，且签约的任何第三方须对乙、丙双方依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任：（1）在本协议期限内，任何情况下，未得甲方书面许可，乙、丙双方不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，不得拒绝参与甲方安排的商业活动或授权第三方使用丙方肖像权，也不得擅自将丙方推广用名申请注册商标…。协议第9.1约定，由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任。任一方可以依据本协议约定选择性或全部追究违约方的违约责任，且不视为放弃其他追究违约责任的权利。协议第9.2约定，若乙、丙双方违反本协议任一约定的，甲方可以要求乙、丙双方承担如下一种或多种违约责任：（1）每违反一次则要求乙方或丙方向甲方赔偿500000元；（2）向甲方返回已付的合作费用；（3）违反多次或要求提前乙、丙双方需连带向甲方一次性支付违约金30000000元；（4）向甲方返还乙、丙双方违约所得的全部收益…协议第9.7条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。协议第9.9条约定，由于斗鱼是国内最知名的游戏直播平台的运营商，甲方安排丙方在斗鱼TV平台进行游戏解说需要耗费大量的资源，并需严格遵守斗鱼TV平台关于游戏在线解说的相关规定，斗鱼TV平台也需要投入大量的人力、物力、财力，才能够提供游戏直播平台给丙方从事游戏解说工作。因此，乙、丙双方特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的陈述与保证的，乙、丙双方须连带向甲方支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方需对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议第10.3条约定，在本协议有效期内，若丙方直播房间当月平均在线人次均值（无论是否达到本协议约定的标准）大幅下降（低于已合作月份的月平均在线人次均值的20%）的，则甲方可以与乙方协商降低乙方报酬，也可以单方面终止协议。此外，该协议还就其他事项进行了约定。该协议的附件包括反商业贿赂协议、授权书、承诺函、费用明细表及工作室设立费用统计表。其中，费用明细表载明王宁20**年1-6月份基础费用分别为88732.63元、117500元、117500元、117500元、117500元、117500元；2016年1月至2020年8月费用总计为12191232.63元。此外，王宁签署上述授权书、承诺函及工作室设立费用统计表的时间为2016年3月20日。
3.签订上述游戏解说合作协议之后，王宁按约在斗鱼公司的游戏直播平台上进行游戏解说。2016年6月7日，王宁停止了在斗鱼TV直播平台上的直播，并开始在华多公司运营的虎牙直播平台上进行直播。
4.2016年5月12日，斗鱼公司通过案外人上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）向王宁支付了88，732.63元、89，300元两笔款项，分别注明为1月主播工资、2月主播工资；2016年5月13日、2016年5月27日，斗鱼公司再次通过昊安工作室向王宁分别支付了91，062.5元、117，500元，分别注明为3月主播工资、4月主播工资。
5.2016年10月9日，斗鱼公司委托北京金诚同达（上海）律师事务所向王宁邮寄送达了律师函，要求其停止在虎牙直播平台进行直播解说的违约行为等。
6.斗鱼公司为提起本案诉讼，委托厦门市鹭江公证处对相关网页页面进行了证据保全公证，并支付了公证费1，050元。
7.庭审中，王宁主张其第二项反诉请求的基础费用是根据涉案合同附件即费用明细表第1-5月的费用减去已经支付的款项得出的数额。对于王宁主张的虚拟物品收益分成60，000元，斗鱼公司当庭表示认可。
8.诉讼中，法院组织斗鱼公司、王宁、祜春工作室、华多公司到斗鱼公司数据平台部对王宁20**年1月1日至2016年6月7日期间有效直播时长进行了现场勘验：斗鱼公司后台数据显示，进入王宁直播的房间后不设置人气值的情况下，2016年1-6月直播时长分别为6，746分钟、2，178分钟、6，147分钟、6，572分钟、7，013分钟、415分钟；进入王宁直播的房间后设置人气值大于等于20，000人，则2016年1-6月直播时长分别为3，689分钟、1，441分钟、2，613分钟、1，777分钟、4，022分钟、219分钟。
9.本案中，用于斗鱼公司向王宁发放款项的银行卡的激活时间为2016年5月12日。王宁主张该银行卡是斗鱼公司统一办理的，因斗鱼公司在2016年5月初才将银行卡向其交付，故激活时间较迟；而斗鱼公司则主张是2016年1月1日前后将银行卡交付给王宁的，因王宁延迟签约及激活银行卡才导致付款延迟，且从合同附件即授权书、承诺函、工作室设立费用统计表上落款时间为2016年3月20日可以印证该主张等。
10.王宁在与斗鱼公司签订解说合作协议前已经在斗鱼直播平台上进行直播，并与鱼趣公司签订过游戏解说合同，且鱼趣公司的法定代表人张伟于2015年9月8日向王宁支付了1，363，000元款项。斗鱼公司主张该1，363，000元是张伟代斗鱼公司支付给王宁的预付款，但王宁认为该笔款项发生在涉案合同签订前，与本案无关。庭审中，斗鱼公司主张其与王宁签订的游戏解说合同取代了王宁与鱼趣公司签订的游戏解说合同，但王宁则主张其与鱼趣公司签订的游戏解说合同仍然有效。
本案二审期间，王宁、祜春工作室、华多公司均未提交新证据。斗鱼公司提交了两组新证据，证据一为关于王宁（“萌太奇”）在“炉石传说”板块的热点报道截图4份。证据二为王宁（“萌太奇”）在炉石传说游戏板块的影响力证明文件5份及一段介绍王宁的视频。证明目的为1.证明王宁（“萌太奇”）在与斗鱼公司合作期间，公司为王宁在整个炉石传说游戏板块投入了大量的培养和宣传，并且支持王宁参加炉石传说的竞技比赛，大大提升了王宁在该游戏板块直播的人气和排名；2.王宁在获得该游戏板块极高的人气和排名后，离开斗鱼公司的直播平台，带来大量的粉丝反水和流失，给公司造成了恶劣的舆论影响和巨大的损失。王宁及祜春工作室质证认为，对证据一的真实性、合法性均认可，关联性不予认可。证据的内容完全一致，均反映王宁与王涛涛结婚的事情，不能证明王宁的热度，反而证明了王宁在粉丝中的所谓热度是因为其与炉石传说大主播王涛涛缔结婚姻所被用户关注。对证据二的真实性不予认可，且无法判断真实性的来源。该统计数据仅有2016年5月至2016年6月一个月的统计，且该数据与本案没有关系，与事实也并不相符。证据二的第二项并不能反映斗鱼公司所称王宁是炉石传说第一女主播的证明目的。证据二的第三项真实性予以认可，但是对证明目的不予认可。第三方报道并不能客观反映王宁在炉石传说的地位，该内容是反映的2014年所称的国服十大人物，与本案涉案合同无关，涉案合同还未签订。证据二的第四、五项与本案均没有关联性，主播八卦网的反映内容也不具有客观性。华多公司未到庭发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以认可，但对上述证据的关联性及证明目的不予认可。
二审审理中，斗鱼公司提出各方于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议约定的合作期限是自2016年1月1日至2020年8月31日，各方当事人对该合作期限表示认可，本院予以确认。各方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司与王宁、祜春工作室于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议是各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。根据游戏解说合作协议的约定及各方当事人履行情况，王宁为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，王宁不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应按照游戏解说合作协议的约定及法律规定行使权利并履行义务。
游戏解说合作协议约定，祜春工作室指派王宁作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼直播平台进行约定的游戏解说，王宁的基础费用五年总计为12，191，232.63元，祜春工作室、王宁不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，王宁在斗鱼公司的直播平台进行游戏直播至2016年6月6日，次日后即未再在斗鱼直播平台进行游戏解说，且从斗鱼公司提交的公证书的内容可以看出，王宁在离开斗鱼直播平台后到虎牙直播平台进行了游戏直播，其行为显然违反了上述解说合作协议的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。王宁主张其离开斗鱼公司的主要理由是斗鱼公司欠付其报酬或费用，但《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从本案查明的事实看，斗鱼公司不存在拒绝向王宁支付报酬的情形（斗鱼公司已向王宁支付了2016年1至4月的报酬，只是存在迟延发放的情形），王宁亦不能证明其因报酬的迟延支付而向斗鱼公司进行过催告，且在此情形下斗鱼公司仍拒不履行支付义务。因此，王宁以斗鱼公司迟延支付报酬为由行使法定解除权解除游戏解说合作协议，理由不成立，该主张不予支持。综上，王宁的行为构成违约。但对于斗鱼公司要求王宁继续履行解说合作协议的诉讼请求，因王宁已到虎牙直播平台进行直播，且其行为足以表明其在解说合作协议期满前不愿再继续履行该协议约定的主要义务，因此，该解说合作协议客观上已无法继续履行，故对斗鱼公司的该项诉讼请求，不予支持。
作为互联网企业，斗鱼公司主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。签约主播是其吸引人气获得访问流量，从而开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来较大收益，王宁作为斗鱼公司的主播，其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台即虎牙直播平台进行直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，斗鱼公司要求王宁支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题。合作协议约定王宁违约的，应支付违约金30，000，000元、年费用总额五倍的赔偿金及赔偿损失500，000元等，违约金约定明显过高。虽然斗鱼公司自行将违约金调整为9，000，000元，但结合协议约定的合作费用标准及协议的实际履行情况，认定斗鱼公司主张的9，000，000元违约金仍然过高，酌情按照王宁年平均合作费用的2.5倍即6，095，616元予以确定。对于斗鱼公司要求王宁赔偿公证费损失的问题，因前述违约金足以弥补斗鱼公司受到的公证费损失，故对于斗鱼公司要求由王宁赔偿公证费损失的诉讼请求，不予支持。此外，斗鱼公司有关要求王宁立即终止与华多公司签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求，因无充分的事实和法律依据，亦不予支持。
对于王宁提起的反诉请求。如前所述，王宁已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，双方协议已无法继续履行，故本案解说合作协议已实际解除。对于王宁有关要求解除游戏解说合作协议的反诉请求，不予支持。同时，王宁要求斗鱼公司支付欠付的合作酬金176，054.17元及虚拟物品收益分成60，000元。诉讼中，斗鱼公司自认王宁确有虚拟物品收益分成60，000元未付，故对于王宁要求支付该60，000元的诉讼请求予以支持；斗鱼公司有关因王宁违约故不应支付该虚拟物品收益分成的主张，因王宁承担的违约金足以弥补斗鱼公司受到的损失，故不予采纳。此外，对于王宁主张的2016年1至5月未足额支付的直播报酬的问题。根据合作协议的约定，王宁每月的有效直播时间不得低于120小时，每月有效直播时间指王宁每月在斗鱼直播平台直播过程中每分钟在线人次均值达到20，000人次的累计总时长，且在线人次均值的数据以斗鱼公司数据为准等。从勘验的情况看，王宁20**年1-6月有效直播时长分别为3，689分钟、1，441分钟、2，613分钟、1，777分钟、4，022分钟、219分钟，均未达到合同约定的最低有效时长。虽然王宁对上述勘验结果持有异议，但因其未能提交相应的证据证明其实际直播时长多于上述数据，且双方合同约定直播时长的数据以斗鱼公司数据为准等，故对前述直播时长的数据予以确认。虽然王宁20**年1至6月有效直播时长均未达到合同约定的最低标准，但因斗鱼公司向王宁支付2016年1月和4月报酬时仍然按约定的全额报酬进行支付，故认定2016年1月1日至同年6月6日期间的报酬，斗鱼公司应按合同约定的全额标准向王宁支付。据此计算后，上述期间未足额支付的直播报酬金额高于王宁主张的金额即176，054.17元，故以王宁主张的金额为准予以支持。
【二审法院认为】
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决认定王宁以斗鱼公司迟延支付报酬为由行使法定解除权解除游戏解说合作协议，理由不成立，该主张不予支持。虽然王宁解除合作协议的行为无效，但由于王宁已然到其他直播平台进行直播，基于该合同的人身属性的特征，合同客观上已无法继续履行，应依法解除。
斗鱼公司与王宁签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。王宁认为其离开斗鱼直播平台系因斗鱼公司严重拖欠双方合同中的约定报酬而行使法定解除权，但并未举证证明斗鱼公司存在拒绝支付报酬或曾因报酬迟延支付向斗鱼公司进行过催告，而斗鱼公司仍拒不履行支付义务，该上诉理由不能成立。王宁在解说合作协议期满前离开斗鱼直播平台，构成违约，应当承担违约责任。
斗鱼公司上诉坚持主张9，000，000元的违约金，王宁认为违约金过高，请求扣除欠付报酬金额。因斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以王宁可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合王宁离开时与斗鱼公司的合作协议已履行的期限，一审法院将违约金金额酌定为王宁年平均合作费用的2.5倍并无不当。但王宁与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议期限为四年八个月，年平均合作费用应为2，612，406.96元，一审法院存在计算错误，本院依法予以更正，王宁应向斗鱼公司支付违约金6，531，017.4元（2，612，406.96元×2.5）。对于斗鱼公司要求王宁赔偿公证费损失的问题，在前述违约金的范围内已对斗鱼公司为主张权利的损失进行了考量，故对该上诉请求，本院不予支持。
斗鱼公司主张因王宁违约，依据该规则及斗鱼直播协议其有权扣除王宁的所有未结服务费用及虚拟物品收益分成。但两审中，斗鱼公司仅提交了公司单方出具的《斗鱼直播平台礼物兑换规则》及斗鱼直播协议网页截屏的打印件，并未举证证明与王宁就该规则签署协议，也未举证证明与王宁就上述规则内容达成了合意，该主张本院不予认可。虽然王宁存在违约行为，但本案中对王宁因违约应承担的违约责任已作出了裁判。因合作协议无法继续履行，王宁在履行合同期间的虚拟物品收益分成款，属于其应获合作收入的部分，斗鱼公司作为平台运营方应当向王宁支付。斗鱼公司对确未支付王宁虚拟物品收益分成60，000元的金额无异议，本院对此予以确认。
对于王宁主张的2016年1至6月未足额支付直播报酬的问题，斗鱼公司主张结合游戏解说合作协议3.1.（3）条、5.4条和9.2条，王宁每月有效直播时间低于合同约定的情况下应由斗鱼公司提供的数据为准，月均合作费用应为0。但游戏解说合作协议中就此并无明确约定，也无法推定出该结论，亦无明确表述如主播违反直播协议，斗鱼公司有权扣除主播尚未结算合作费用的约定，该上诉理由本院不予认可。
一审法院对王宁20**年1至6月的有效直播时长进行了勘验，确认王宁20**年1至6月有效直播时长分别为3，689分钟、1，441分钟、2，613分钟、1，777分钟、4，022分钟、219分钟，均未达到合同约定的最低有效时长，本院对该勘验结果予以确认。斗鱼公司在2016年1月至4月对王宁有效直播时长未达到合同约定标准时支付较高的金额，是斗鱼公司对自身权利的处分。依据王宁20**年5月、6月的有效直播时长，其2016年5月、6月能获得的报酬分别为65，636.81元（合同约定每月报酬117，500元÷合同约定直播时长120小时×当月有效直播时长4，022分钟/60）和3，573.96元（合同约定每月报酬117，500元÷合同约定直播时长120小时×当月有效直播时长219分钟/60），斗鱼公司应向王宁支付2016年5月、6月未付报酬共计69，210.77元。
综上，王宁的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；斗鱼公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3595号判决；
二、王宁与武汉斗鱼网络科技有限公司、上海祜春文化传播工作室于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议自2017年6月2日起解除；
三、王宁于本判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金6，531，017.4元；
四、武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向王宁支付未付的直播报酬69，210.77元；
五、武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向王宁支付虚拟物品收益分成60，000元；
（上述第三、四、五项相互折抵后，王宁应于本判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付6，401，806.63元）
六、驳回武汉斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回王宁的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费74，800元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担20，520元，由王宁负担54，280元；反诉案件受理费4，840元（王宁缴纳2，421元），由武汉斗鱼网络科技有限公司负担。
二审案件受理费74807元，21，602元由武汉斗鱼网络科技有限公司负担，53，205元由王宁负担。
本判决为终审判决。

2019-01-08

宝应县人民法院

原告：吉某，女，1989年3月1日出生，汉族，住宝应县。
委托诉讼代理人：朱某某，宝应县国法法律服务所法律工作者。
被告：扬州某文化传媒有限公司。
法定代表人：李某某，该公司总经理。

原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年1月3日公开开庭进行了审理。原告吉某及其委托诉讼代理人朱锦华到庭参加诉讼、被告扬州某文化传媒有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告吉某向本院提出诉讼请求：1、要求与被告解除于2017年6月30日签订的用工合同；2、要求被告立即支付所拖欠的劳务费13751元（拖欠的月份分别为2018年5月、7月、8月三个月）。
事实和理由：原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司于2017年6月30日签订了用工合同，合同期为2017年6月30日至2020年6月29日止。工作性质即为由被告安排原告从事网络主播工作，工作期间被告不但未给原告缴纳各项社会保险，反而拖欠了原告几个月的劳务费，经多次索要无果。后申请仲裁，仲裁委于2018年11月22日以不在其受案范围内为由而裁定不予受理。
综上，原告认为，被告未替原告缴纳各项社会保险并拖欠原告劳务费用，其行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。在协商未果，又仲裁不能的前提下，特向贵院提起诉讼，望依判如诉请。
原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、宝应县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一份及送达回证一份；2、仲裁申请书一份；3、公司信息一份；4、用工合同一份；5、工资表一份。
被告扬州某文化传媒有限公司未予答辩。

根据原、被告陈述，结合其所举证据，本院认定如下：原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司于2017年6月30日签订了用工合同，合同期2017年6月30日至2020年6月29日止，被告安排原告从事网络主播岗位工作；原告须按被告确定的工作职责按时按责、按量完成工作，将被告公会合作平台作为独家互联网演绎分项频道，未经被告同意不在被告公司安排意外互联网平台上表演；原告待遇由提成、奖金构成，具体构成及数额根据原告每月表现进行确定；原告在被告公会所表演作品，被告旗下包含合作网站上可使用，以及与被告的合作伙伴平台上使用；被告有权在旗下各平台使用原告的肖像、姓名；用工期满，如被告不再留用，劳务用工合同即终止；合同另对其他事项进行了约定。
其后，双方按协议履行，被告至目前尚欠原告2018年5月、7月、8月劳务费分别为197元、10773元、2781元。原告自2018年9月不再去被告处工作。
原告曾向宝应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年11月22日以双方签订了劳务用工合同，不在仲裁委员会受理范围为由，作出宝劳人仲不字（2018）第23号不予受理通知书。原告不服，遂引起本诉。

【一审法院认为】
本院认为：从原、被告双方签订的协议看，双方明确该合同为劳务用工合同，合同中对合同解除约定的情形中未约定提供劳务者提前解除合同的情形，故应适用相关法律规定；双方约定原告报酬按月确定，应视为按月发放；现被告拖欠原告三个月报酬，未及时发放，原告要求解除与被告之间的合同，应予准许。被告拖欠原告的报酬未及时发放，应负本案的全部责任。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、解除原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司之间的劳务用工合同；
二、被告扬州某文化传媒有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉某劳务费13751元。
本案诉讼费72元，由被告扬州某文化传媒有限公司负担（此款原告已垫付，被告扬州某文化传媒有限公司在履行还款义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。

2018-12-29

临沂市兰山区人民法院

原告：李娜，女，1996年1月3日生，汉族，住山东省临沭县。
委托诉讼代理人：侯嘉军，山东昊和律师事务所律师。
被告：临沂妙艺文化传媒有限公司，住所地：临沂市兰山区金鼎国际广场1号楼2703室。
法定代表人：赵良峰，总经理。
委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。

原告李娜与被告临沂妙艺文化传媒有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李娜及其委托诉讼代理人侯嘉军、被告临沂妙艺文化传媒有限公司的委托诉讼代理人诸葛绪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李娜向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令原被告之间存在事实劳动关系并解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付拖欠原告的2018年5月、6月的工资15350元，并支付因其未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额68603.7元，（按2018年1月至6月平均月工资6236.7元，计算11个月）合计83953.7元；3、请求法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告成立于2016年5月12日，并于2016年11月开始从事网络直播业务。原告于2016年8月25日经招聘进入被告处做网络主播，一直未签书面劳动合同至今。当初公司承诺基本工资为2050元每个月再加主播绩效提成。2018年3月1日和3月8日被告分两次通过支付宝发放1月份工资5661.1元，2018年3月23日被告通过支付宝发放2月份工资10123元，2018年4月22日被告通过支付宝发放3月份工资4191.1元，2018年5月17日被告通过微信发放4月份工资2095元，2018年5月应发工资10450元及6月份应发工资4900元至今拖欠未付。且自2018年5月开始，被告管理人员李文跃（股东）及贾文艺就不再在公司出现，公司陷入无公司高层管理的境况，没有继续向原告支付工资报酬至今。因此，为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法判决支持原告的上述诉讼请求。

被告临沂妙艺文化传媒有限公司辩称，原告要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，并要求解除原、被告之间的劳动关系，该要求不属于法院受理范围，根据相关法律规定，确认和解除劳动关系以及要求支付工资应由劳动仲裁部门先仲裁，因此，原告的请求应予依法驳回。原告所诉内容与事实不符，原告与被告之间系平等的合作关系，由被告提供场地和设备，被告在乐嗨直播平台注册进行直播聊天，由粉丝和看客刷礼物等方式赚取收入，由乐嗨直播平台收取百分之五十，剩余百分之五十由主播和被告平分，作为原告的报酬和被告的租赁费，在本案中被告的身份系原告与乐嗨直播平台之间的中介，因此原告系与乐嗨直播平台之间的劳动关系，与被告不存在任何劳动关系。2018年5月中旬，原被告即终止了合作关系，主要原因是被告严重亏损，原告直播的收入分成给被告的部分不足以支付场地费和设备费，造成被告无法继续经营，原告的直播提成已经全部得到，原告向被告主张劳动关系和索要工资理由不能成立，请求法院依法予以驳回。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李娜在被告临沂妙艺文化传媒有限公司从事网络主播工作，2018年9月25日，原告李娜申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司支付拖欠的工资等，仲裁委于同日作出兰劳人仲字[2018]第511号不予受理通知书，理由为原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。原告不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至本院。庭审中，原告李娜提交了公司2018年1至6月份的工资表各一份、存储在手机里的支付宝、微信转账记录和微信聊天记录、周会签到表、被告公司关于工资待遇及休班请假辞职制度的文件、证人证言等证据，原告主张其在被告处做网络主播，工资为基本工资加提成，公司负责人通过支付宝或微信转账的方式发放工资，2018年7月以后公司处于无人管理状态，工资表等系公司负责人抛弃在公司的。被告公司质证称，手机转账记录不能证明是公司发放的工资，李文跃只是公司股东，不是公司的法定代表人，李文跃和原告的聊天记录只是闲聊，不能证实系公司的意思表示，对工资表等其他证据的真实性有异议。

【一审法院认为】
本院认为，原告李娜提交的2018年1至6月份的工资表、支付宝、微信转账记录和微信聊天记录、被告公司关于工资待遇及休班请假辞职制度的文件等证据可以相互印证，能够证明原告在被告临沂妙艺文化传媒有限公司从事网络主播工作，被告公司对原告进行劳动管理，被告公司根据原告的工作量等按月向其发放劳动报酬，原、被告双方均为法律、法规规定的劳动用工适格主体，双方之间的关系符合劳动关系的法定构成要件，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已建立了事实劳动关系。被告作为用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，根据原告提交的工资表，被告公司应支付原告2018年5月、6月工资共计15350元（10450元+4900元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于原告的入职时间，原告虽主张为2015年8月，但原告未提交任何证据证实，结合原告提交的工资表等证据，本院认定原告入职时间为2016年1月。根据上述法律规定，被告公司应支付原告2016年2月至6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额31759元（10123元+4191.1元+2095元+10450元+4900元）。被告已不实际经营，本院原告要求解除劳动关系的诉求予以支持。被告虽主张双方之间系合作关系，但被告未提交证据证实，本院对被告公司的辩论意见不予采信。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第八十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，判决如下：

一、原告李娜与被告临沂妙艺文化传媒有限公司解除劳动关系；
二、被告临沂妙艺文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜2018年5月、6月工资15350元；
三、被告临沂妙艺文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜未订立劳动合同的二倍工资差额31759元；
四、驳回原告李娜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂妙艺文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

2018-12-29

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：张宏发，男，1991年12月2日出生，汉族，住广东省揭阳市。
委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：周溪，女，公司员工。
委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人张宏发因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人张宏发上诉请求：1、维持原审判决第二项，改判驳回原审判决第一、三、四项；2、腾讯公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对合同违约事实认定存在错误。张宏发在本案中共有两个行为，第一是在腾讯公司旗下企鹅电竞停止直播。第二是在斗鱼公司旗下斗鱼网开始直播。张宏发这两个行为均不构成违约。（一）《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》（以下简称《入驻协议》）及《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》（以下简称《补充协议》）未约定张宏发不可以停止直播，未约定张宏发每天每月甚至合同期内要开展的主播活动时长。虽然《补充协议》第一条第3款中有对于时长的约定，但仅是触发每月奖励的条件。基于张宏发与企鹅电竞之间直播活动具有极强的人身属性，张宏发在企鹅电竞停止直播活动的行为不构成违约。（二）虽然张宏发签署的腾讯公司提供的格式合同《入驻协议》第四条第2款约定“主播不与任何其他类平台……开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作”，但该条款仅仅限制张宏发不得与任何同类平台开展类似合作行为，并未限制张宏发不得与第三方同类平台签署劳动合同并从事劳动服务以及基于劳动合同而提供的主播活动。因此，张宏发依靠自身努力及本身技术达到了专业技术服务水平，属于专业技术服务人员。并且张宏发开展主播工作是唯一的经济来源，现一审法院判决张宏发“立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台……开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作”，不仅侵犯了张宏发的人身权利，也剥夺了张宏发作为劳动者自由选择职业及工作的权利。张宏发在本案中并未违约，其与腾讯公司之间的合作关系是平等主体之间的民事领域范畴关系；其与斗鱼公司之间劳动关系是劳动者与用人单位之间的劳动权利义务关系，两者本质不一致，不能基于张宏发与腾讯公司之间的合作协议而剥夺张宏发的劳动权利。同时，一审判决认定“张宏发是否违约跟张宏发与斗鱼公司之间的法律关系没有关联性，张宏发与斗鱼公司之间不管是劳动合同关系还是其他合作关系，张宏发都已经违约”。张宏发认为，判断自身的行为是否违约跟斗鱼公司之间的法律关系有关联性，腾讯公司定义的合作只是限制张宏发不得与任何同类平台开展类似的合作行为，并未限制张宏发与斗鱼公司建立劳动关系并基于劳动关系开展职务行为。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”张宏发在选择职业后的职务行为并不属于合作行为，张宏发的劳动职务行为并未违约，一审判决对合同违约事实认定存在错误。
二、一审法院对合同履行认定存在矛盾。一方面，腾讯公司请求判令张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。一审判决认定该项诉求与双方签订的协议约定一致，亦不属于不能履行的法定情形，腾讯公司依法可要求张宏发继续履行，履行期限至2019年2月1日。在该履行期限之内张宏发应按协议约定履行义务，故腾讯公司的该项诉讼请求，予以支持。另一方面，腾讯公司请求判令张宏发作为企鹅电竞直播平台的主播继续在该平台进行网络直播活动。一审判决认定依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，……张宏发已经明确表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，张宏发在该平台的主播行为具有人身依附属性，属于债务标的不适于强制履行的情形，故腾讯公司该项诉讼请求不予支持。由此可见，一审判决一方面不强制张宏发回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，另一方面又认定张宏发除企鹅电竞平台外不得在其他平台进行主播活动，即变相认定张宏发只能在企鹅电竞平台进行主播活动。因张宏发与腾讯公司已确认主播活动不能继续履行，一审判决不能基于同一事项而一方面认定张宏发除企鹅电竞平台外不得在其他平台进行主播活动，另一方面又认定不能强制张宏发在企鹅电竞平台进行直播活动。一审判决关于合同履行的认定存在矛盾。事实上，一审判决强制要求张宏发继续履行“不得在其他平台进行直播活动”，已属对张宏发人身权的强制，相当于剥夺了张宏发在2019年2月1日之前使用其唯一生存技能获得报酬的权利。
三、一审法院对违约金数额认定存在错误。《入驻协议》的违约金标准为张宏发已经获得报酬总金额的50%-100%，一审判决认定张宏发从腾讯公司处获得的报酬总金额为419973.26元，从而判决张宏发承担违约金419973.26元，但一审法院对违约金数额认定存在以下错误：首先，在与腾讯公司合作期间，张宏发报酬总金额419973.26元分为两个部分，其中15.6万元为腾讯公司给予张宏发的直播合作奖励，剩余263973.26元为张宏发的直播粉丝给予其直播虚拟礼物打赏分成（一审判决已经确认）。该分成是粉丝通过腾讯公司平台明确且唯一确定支付给张宏发，腾讯公司在此过程中只起到“支付通道”作用，并非是腾讯公司支付给张宏发的报酬金额。所以15.6万元直播合作奖励与263973.26元虚拟分成本质是不同的，应当区分。该263973.26元并非腾讯公司的报酬支出，不能计入张宏发从腾讯公司获得的报酬，如果把该263973.26元认为是腾讯公司支付给张宏发的报酬，不仅事实关系认定错误，对张宏发来说也极不公平。其次，我国《合同法》对违约金的认定以“补偿性为主，惩罚性为辅”为原则，补偿性是违约金的主要属性，其主要功能在于填补守约方损失。张宏发认同腾讯公司支付的15.6万元直播合作奖励为其损失，但剩余263973.26元并非腾讯公司的损失范畴，不应由张宏发补偿。最后，在腾讯公司平台合作期间，张宏发和腾讯公司对粉丝直播虚拟礼物打赏是五五分成的，腾讯公司在与张宏发的直播合作中不仅没有遭受利益损失，反而与张宏发同样获得263973.26元的虚拟礼物分成，可见腾讯公司收益了263973.26元，并未损失263973.26元。
四、一审法院对赔偿金额的认定存在错误。一审判决结合腾讯公司的实际支出成本损失、预期利益损失、张宏发的违约行为、张宏发除支付违约金419973.26元外，酌定认为张宏发还应赔偿腾讯公司损失300万元存在如下错误：（一）腾讯公司实际支出成本损失无事实依据。腾讯公司主张推广资源损失225万元、文章宣传及活动损失300万元、带宽损失77.8万元，均无事实依据及直接证据依据。1．推广及宣传损失。腾讯公司提供的证据显示其所述推广及宣传绝大多数是其与第三方进行商业合作的产品推广、宣传，并非针对张宏发的定向宣传，这些推广、宣传都是腾讯公司为自身获利而进行的。张宏发提供的证据也显示其2016年在与腾讯公司合作之前主要从事电竞幕后工作，多年积累的经验使张宏发深知电竞内容的展示构成能通过自身优势达到其他多数人都难以企及的效果和人气，这已印证张宏发人气增长系凭其自身经验积累及展示风格独特而增长，并非基于腾讯公司所谓的大力推广宣传。另外，腾讯公司提供的第027XXX号公证书可以体现张宏发2017年6月2日的粉丝数为4143453，两个时间点粉丝数仅相差4个，可见腾讯公司所称的对张宏发进行价值几百万元的推广不具有客观性以及真实性。腾讯公司提供的第5XXX号公证书第93页反映出5月、6月张宏发粉丝数为200万左右，但第027XXX号公证书同时间段张宏发粉丝数已经超过400万，可见腾讯公司所称的对张宏发推广导致其粉丝增至400万不具有客观性。腾讯公司所述对张宏发进行大力培养、宣传、推广的真实性有待考证。腾讯公司提供的第6XXX号公证书也可以看出其自身平台开办来总计进行2320余次banner宣传，张宏发获得20余次banner，而这些banner大多数都未发布，这些所谓的宣传也仅显示banner图片，未显示针对张宏发宣传展示出来的事实和效果，这些推广宣传证据来自腾讯公司自身的数据后台，腾讯公司在一审时也承认其后台数据是可以修改的，该后台数据的真实性、唯一性无法确认。腾讯公司所称的banner推广价格均是CPM形式，即每千次展示的价格。腾讯公司并未举证证明在推广期间内CPM的数量，单纯以张宏发的粉丝数量作为计量依据，与事实不符。事实上，从腾讯公司提供的证据可以看到，虽然张宏发的粉丝有四百多万，但每天的最高在线人数均不超过10万人。虽然腾讯公司与上海布鸽文化传播有限公司（以下简称布鸽公司）于2017年6月5日签订《腾讯众创空间合作协议》，腾讯公司以此来证明所谓的推广及宣传的价值及总体推广价值共计250万元。虽然张宏发作为布鸽公司的法定代表人签字，但该合作协议不具有客观性，不能证明所谓的推广及宣传的价值。因为同日即6月5日，腾讯公司的控股子公司深圳市腾讯创业基地发展有限公司（以下简称腾讯创业公司）与布鸽公司等各方也签订了《关于上海布鸽文化传播有限公司之投资协议》。腾讯创业公司也投资250万元进入布鸽公司，两份协议的标的都是250万元，开始履行的时间都是2017年6月5日，其目的仅是为让这250万元通过合法手段回流至腾讯公司，并未为证明腾讯公司所谓的推广及宣传的价值，该合作协议本身就不具有客观性、关联性，不能作为推广及宣传的参考价格。2．带宽费用应为企业经营成本，不应由张宏发来承担成本费用。腾讯公司开始称为张宏发付出1000多万元的带宽费用，最后估算张宏发占用带宽费用为77.8万元，腾讯公司所称为张宏发投入带宽费用不具有真实性和关联性。首先，腾讯公司平台旗下拥有上千主播，当上千主播同时开始直播活动时，会产生一定带宽费用，但这些带宽费用为腾讯公司的正常生产活动支出，不应由张宏发来承担该成本费用。其次，腾讯公司为旗下上千主播提供带宽等服务，上千主播的带宽成本基本相同，假设张宏发一年中消耗了77.8万元带宽费用，那么由此可以推断腾讯公司一年的带宽费用应在8亿元左右，但腾讯公司未提供证据证明，也未有其他带宽合同及带宽发票相佐证。再次，按照腾讯公司的逻辑，张宏发在腾讯公司长达一年的直播活动中共获得26万元左右的利益，却在一年中消耗了77.8万元带宽费用，这样腾讯公司就亏损50万元，面对此种损失，作为正常的企业早已就解除了与张宏发的合同，不会再与其直播合作，但腾讯公司并未解除与张宏发的合同，可见其所述耗费的带宽费用不具有客观性，难以确认。（二）腾讯公司预期利益损失无事实依据。腾讯公司主张张宏发离开前半年内的礼物收入为32.2万元，平均每月5.4万元，违约后合同尚有18个月未履行，故预期收入为97.2万元，但该项预期利益主张无事实依据。首先，张宏发自2016年8月1日至2017年8月3日在腾讯公司平台直播合作期间共计获得263973.26元粉丝虚拟礼物分成，平均每月为2.2万元，腾讯公司的计算依据存在错误。其次，双方直播合作具有极强的人身属性，张宏发可能因为生病、家庭事务、游戏不再热门、粉丝减少、政策引导等一系列客观问题无法满足在腾讯公司平台上直播，其从粉丝处获得的虚拟礼物将会减少，腾讯公司也有可能基于某原因“封杀”、“限制”张宏发的发展，其所称的预期利益损失不能仅仅以平均月份的虚拟礼物收入进行推理，预期利益损失不具有客观性。再次，腾讯公司一方面声称为张宏发投入巨大，价值上千万元、张宏发不直播将产生巨额损失，另一方面却称张宏发以后直播其将获得几十万元的预期利益。按照腾讯公司逻辑，巨额损失与预期利益的主张自相矛盾。
被上诉人腾讯公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张宏发的上诉请求。
原审第三人斗鱼公司述称，同意张宏发的意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：一、张宏发立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。二、斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。三、张宏发继续履行《入驻协议》和《补充协议》合同义务。主要包括：1．张宏发作为企鹅电竞直播平台的主播继续在企鹅电竞平台进行网络主播活动；2．张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区

原审法院认定事实：2016年8月18日，张宏发在腾讯公司运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《入驻协议》，约定腾讯公司基于直播平台为张宏发提供相应的平台技术服务，张宏发入驻腾讯公司直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。张宏发网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张宏发开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。合作期限为1年即2016年8月1日至2017年8月1日。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向张宏发赠送虚拟礼物而产生的消费，腾讯公司可按一定比例给张宏发分成，具体规则如下：由腾讯公司将张宏发收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为张宏发分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。张宏发获得的报酬应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。关于违约责任，双方约定：除本协议另有规定外，如因张宏发的任何不实陈述或保证，或因张宏发违反本协议项下的义务，或因张宏发对第三方的侵权行为或违约行为，导致腾讯公司面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致腾讯公司遭受损失，张宏发应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证腾讯公司免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）腾讯公司所受的损失。在该等情形下，腾讯公司就其因此所受损失保留向张宏发索赔的权利。腾讯公司有权视张宏发的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究张宏发的违约责任：1……6.7、要求张宏发于收到腾讯公司书面通知之日起5个工作日内向腾讯公司支付金额相当于张宏发已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张宏发违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张宏发另行给予相应的赔偿。
2017年2月1日，腾讯公司与张宏发签订《补充协议》，对于张宏发在腾讯公司直播平台独家提供主播服务、腾讯公司相应提供相关支持的事项进行补充约定，约定时间为2017年2月1日-2019年2月1日。双方约定：1．张宏发将排他性地在直播平台开展网络主播活动。张宏发网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张宏发开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2．张宏发承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。3．本合作中，张宏发每月有效直播天数不得低于20天，直播时长不得低于90小时，腾讯公司将每月支付奖励3万元。并承诺双方合作期满一年后可根据张宏发最新数据为张宏发进行调薪扶持，调薪增幅不小于50%。具体调薪比例，腾讯公司承诺根据张宏发粉丝数另行补充协议确定（粉丝数由腾讯公司后台数据决定）。4．张宏发所获得的奖励报酬均为含税金额，张宏发应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴（起征点800元），腾讯公司仅将税后金额按照本补充协议约定支付于张宏发账户。5．张宏发违反本补充协议1、2、3条规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益，要求退还张宏发已收到的扶植奖励，腾讯公司有权单方面解除本补充协议及原协议，并要求张宏发赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。6．本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
张宏发未经腾讯公司同意于2017年8月3日起开始在斗鱼公司的主播平台“斗鱼网”直播，并于当日开始同步在新浪微博等媒体展开宣传。当日，腾讯公司发出《关于企鹅电竞主播“张大仙”严重违约的公告》，张宏发在新浪微博对腾讯公司进行回应：“感谢企鹅电竞一路陪伴，所有的后果我都会直面，谢谢”。2017年8月6日，张宏发在新浪微博发文《一个没有契约精神的人》，张宏发在该文中陈述：“3天前，我离开了企鹅电竞，加入了斗鱼。没有任何征兆，我自己也没有准备好，……‘张大仙，你为什么要走？离开这个捧红你的平台，抛下你400多万的粉丝’，是啊，原平台没有亏待我，合约也确确实实没有到期，但我没有其他选择了。我父母从小做生意，两年前开始亏损，…我根本不知道已经欠了多少钱，斗鱼也是很棒的平台，他们毫无犹豫地就伸出了援手，就像你们猜测的那样，高百倍的签约费，可以让我负担家里全部的欠债以及同样高额的违约金”。
此后，张宏发一直持续在斗鱼公司的“斗鱼网”平台进行直播，张宏发相应的粉丝也转移至斗鱼平台。2017年8月17日，原审法院依腾讯公司申请作出行为保全《民事裁定书》，裁定如下：1、张宏发不得在企鹅电竞直播平台以外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；2、斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。该民事裁定书于2017年9月22日送达给斗鱼公司，2017年10月5日送达给张宏发。2017年9月30日，斗鱼公司与张宏发签订《员工劳动合同》，约定：斗鱼公司聘用张宏发从事主播工作，每月基本工资为税前3500元，合同期从2017年9月30日起至2018年7月31日止。张宏发及斗鱼公司收到上述民事裁定书之后，没有停止张宏发在斗鱼公司的直播活动。
张宏发在腾讯公司企鹅电竞直播平台做主播之前从事游戏电竞的幕后工作，2016年5月曾在ACFUN平台做王者荣耀主播，张宏发未提交证据证明期间其粉丝数量。张宏发在腾讯公司企鹅电竞直播平台做主播期间，腾讯公司曾对张宏发进行了多次推广宣传，其知名度迅速提高，到2017年8月1日张宏发的粉丝数量达到4185624人，张宏发共收到腾讯公司支付的报酬419973.26元，其中15.6万元系腾讯公司对张宏发的奖励，其余为粉丝对主播（张宏发）赠送虚拟礼物的分成。2017年8月3日，张宏发在腾讯公司毫不知情的情况下突然离开去斗鱼公司直播平台做主播，张宏发陈述其离开腾讯公司企鹅电竞直播平台的原因系收入太低、父亲欠债、张宏发需要还债。张宏发陈述其现在斗鱼公司处每月基本工资为3500元及相应车补、餐补共计3951.04元，另有奖励收入按季度发放，现尚未发放，无法估算。张宏发当庭表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动。
对于有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
腾讯公司对张宏发进行了多次推广及宣传活动，其对相关网站证据均进行了公证，对该证据予以采信。具体如下：1、腾讯游戏网站对张宏发进行8篇文章宣传及合作网站2篇文章宣传（凤凰网电竞、中国日报网）所进行的宣传推广；2、2017年1月3日、1月7日、7月29日腾讯公司为张宏发举办了现场粉丝见面活动；3、腾讯公司为宣传推广张宏发而在QQ王者荣耀官方号上的抬头位置所做的31个视频推荐；4、其他知名网站所进行的15篇文章所做的报道（天天快报、一点资讯、今日头条、网易新闻、遇见大主播、游资网、游侠网、超级玩家、游戏梦网、中华网游戏、逗游网、凤凰网、百家号、东方头条、泰斗社区）；5、2017年1月28日腾讯公司在企鹅电竞网站为张宏发推送一条宣传消息；6、腾讯公司为张宏发在企鹅电竞网站发布了20个banner大图、2个闪屏；7、腾讯公司在王者荣耀游戏社区专题置顶对张宏发进行六次宣传；8、腾讯公司在企鹅电竞平台对张宏发进行2个礼物植入推广；9、腾讯公司在企鹅电竞微博为张宏发所做的11篇文章宣传；10、腾讯公司为张宏发在王者荣耀官网推广了4个视频；11、腾讯公司在企鹅电竞APP上为张宏发推广其直播间“王者气不气”；12、腾讯公司为张宏发在微信王者荣耀助手推广了10个视频。
2017年6月5日，张宏发作为布鸽公司的法定代表人与腾讯公司签订《腾讯众创空间合作协议》，虽然该协议与本案无关，但该协议系张宏发本人作为法定代表人与腾讯公司签订，证明其对该协议内容的认可，该协议中有双方确认的对线上推广位置报价清单，腾讯公司主张该报价清单作为计算其为张宏发进行宣传推广成本及损失的依据，予以采纳。根据该报价清单，计算出1条消息推送价值3万元、1个banner大图推荐价值7.5万元、1个闪屏推荐价值15万元、1个电竞圈专题置顶推荐价值1万元、1个礼物植入推荐价值18万元。
本院二审审理查明，一、张宏发二审时提交三组证据：1．其本人的社保记录，证实张宏发与斗鱼公司存在真实的劳动关系。2．《CPM定义》，证实一审法院在认定宣传推广价值时，未根据曝光量直接认定推广内容价值存在错误。3．《腾讯报道（网页截图）》，证实2017年8月后腾讯网站上仍有对张宏发的报道，表明腾讯网站对张宏发的报道并非针对其个人的宣传推广，而是正常的新闻采编行为。
二、各方当事人二审时均确认腾讯公司与张宏发之间的基本合作模式是腾讯公司提供网络平台对张宏发进行直播、张宏发利用其个人主播技术吸取网友关注及“打赏”，实现双方的利益共享。但对于腾讯公司是否对张宏发进行宣传推送，双方意见不一：腾讯公司主张其进行了宣传推送，并还针对张宏发本人进行特别定制包装；张宏发主张腾讯公司并未对其进行宣传和推送，即使有宣传，也并非腾讯公司的合作义务。
三、双方当事人在庭前会议时均确认一审查明的张宏发获得的粉丝打赏款项为263973.26元，并确认该款项是腾讯公司与张宏发进行五五分成后支付给张宏发的款项。二审庭审时，腾讯公司主张一审查明的全部收入419973.26元均是张宏发的网友奖励收入。
四、对于《入驻协议》和《补充协议》约定的张宏发在未经腾讯公司同意情况下，不得在其他网络平台从事类似的主播合同的条款性质，张宏发主张无效，理由是剥夺了其作为劳动者利用其唯一的生存技能获取劳动报酬的权利；腾讯公司主张有效，理由是该条款是典型的商务合作条款，没有违反法律、法规的强制性规定。
五、对于《补充协议》第一条第六项约定张宏发赔偿腾讯公司违约金200万元的适用前提，张宏发主张是腾讯公司在行使合同单方解除权；腾讯公司主张张宏发在出现违反合同约定时就应适用。
六、腾讯公司主张其一审诉讼请求中的损失700万元中，97.2万元是预期利润损失，因为张宏发的固定收入为每月5.4万元，合同履行期限为180个月；其他损失都是履行利益损失。对于履行利益损失，腾讯公司二审时确认双方没有就其对张宏发进行宣传推广形成过书面协议或框架性安排，并确认其与布鸽公司之间的协议与本案无关。腾讯公司还确认其对张宏发的宣传推广的成本支出并未提供证据，理由是宣传推广是多方面的支出，没有证据的收集。
七、各方当事人均确认在收到一审法院行为保全裁定后，张宏发仍未停止在斗鱼网的直播活动，理由是其认为其与斗鱼公司建立了劳动合同关系，与行为保全裁定要约束的性质不同。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

【二审法院认为】
1．《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款即张宏发在协议期限内不得到其他同类网站平台从事同性质的网络主播活动的合同效力；
2．原审判决认定的张宏发向腾讯公司支付的违约金和损失赔偿是否正确。

【一审法院认为】
原审法院认为，腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行自己的义务。
一、关于张宏发在斗鱼公司网络直播平台开展主播活动是否构成违约。腾讯公司、张宏发及斗鱼公司对张宏发于2017年8月3日开始在斗鱼公司网络直播平台开展主播活动的事实均予以认可。腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》均约定：张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。张宏发主张该条约定有两种理解方式：1、张宏发不得与任何同类平台开展网络主播活动；2、张宏发不得与任何同类平台开展相关相似的任何形式的合作。在张宏发签署该格式条款协议时理解为第2种方式，即不得与其他任何平台开展与腾讯公司和张宏发的合作相类似的合作行为。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，张宏发据此认为该条款应当理解并未限制其不得与第三方同类平台签署劳动合同并从事劳动服务以及基于劳动合同而提供的主播活动，其不构成违约。对此，该条约定并不存在两种解释，该约定的意思很明确为张宏发既不能与任何其他同类平台开展网络主播活动，也不能开展相关相似的任何形式的合作，不与任何其他同类平台开展网络主播活动及不能开展相关相似的任何形式的合作是并列关系，而非选择关系。只要张宏发在协议约定的期限内（2016年8月18日至2019年2月1日）与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，均属于违约行为，故张宏发是否违约，与其和斗鱼公司之间的法律关系性质没有关联性，张宏发与斗鱼公司之间不管是劳动合同关系还是其他合作关系，张宏发在斗鱼公司直播平台开展主播活动的行为已经违反了其与腾讯公司签订的《入驻协议》和《补充协议》。
张宏发与腾讯公司均未解除《入驻协议》和《补充协议》，上述协议还在合同有效期内，未经解除，对双方均仍具有约束力，张宏发应当遵守协议约定，停止在斗鱼公司直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。腾讯公司请求判令张宏发立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，符合协议约定，予以支持。腾讯公司请求判令斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。根据合同的相对性，合同仅对张宏发与腾讯公司具有约束力。斗鱼公司并非合同主体，张宏发与腾讯公司签订的协议对斗鱼公司没有约束力。腾讯公司的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。如果腾讯公司认为斗鱼公司的行为侵害了其合法权益，可另循法律途径解决。
二、关于腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》是否能继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。腾讯公司请求判令张宏发继续履行上述协议的合同义务，并要求张宏发作为企业电竞直播平台的主播继续在该平台进行网络主播活动。但张宏发已经明确表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动。张宏发在腾讯公司直播平台的主播行为具有人身依附属性，属于债务的标的不适于强制履行的情形，故腾讯公司的该项诉讼请求，不予支持。
腾讯公司请求判令张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，该项诉求与其和张宏发签订的协议约定一致，内容亦不属于不能履行的法定情形，腾讯公司依法可要求张宏发继续履行。该协议履行期限至2019年2月1日，在该履行期限之内张宏发应按协议约定履行义务。腾讯公司的该项诉讼请求，予以支持。
腾讯公司请求张宏发仅可将直播房间用于约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为），未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。对此，双方签订的协议中存在规范张宏发在腾讯公司直播房间活动的相关内容，腾讯公司的该项诉求系在张宏发继续在企鹅电竞直播平台开展主播活动时对张宏发使用直播房间的约束，现张宏发已经明确表示不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，不会使用腾讯公司的直播房间，腾讯公司的该项诉求已经没有事实基础，故对该项诉讼请求，不予支持。若张宏发以后回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，自然受协议约定内容的约束。
腾讯公司要求张宏发不得从事任何损害腾讯公司及其关联公司及企鹅电竞直播平台产品和品牌形象的行为。对此，《入驻协议》虽然有此约定条款，但该约定对具体行为的内容并不明确，腾讯公司的该项诉求亦不明确，故对该项诉讼请求不予支持。
三、关于张宏发支付违约金及赔偿金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。张宏发系企鹅电竞直播平台的签约主播，双方签订的协议中不仅约定了张宏发的主播义务，也约定了腾讯公司负责提供直播平台的技术服务支持，对张宏发进行日常演出管理，帮助张宏发提升知名度和收益，提供最大化的宣传力度。网络直播的盈利具有特殊属性，因观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，再通过流量变现进行盈利，故直播平台往往需要花费巨资成本培养主播，期待主播成名后吸引更多的人气而获利，张宏发入驻腾讯公司直播平台后，腾讯公司对张宏发进行了一系列的推广宣传互动，使得张宏发人气剧增，在企鹅电竞平台的粉丝数量达到4185624人。张宏发从新人发展到具有较高知名度的成名主播，除与其自身能力有关外，腾讯公司在对张宏发的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此花费了较大的人力、物力及平台资源。张宏发在腾讯公司没有任何违约行为的情况下仅以收入太低为由突然离开切电竞直播平台到斗鱼公司直播平台开展主播活动，完全属于利益所驱、毫无诚信的违约行为，违反了民法的基本诚信原则，应承担相应的违约责任。
腾讯公司主张张宏发支付违约金2538676.8元，其依据为《入驻协议》约定的张宏发向腾讯公司支付金额相当于其已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张宏发违约行为的严重程度单方面确定），及《补充协议》约定的除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益、要求退还张宏发已收到的扶植奖励、有权单方面解除本补充协议及原协议并要求张宏发赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。张宏发在腾讯公司已经获得的报酬总金额为419973.26元，腾讯公司主张以张宏发税前收入538676.8元作为计算违约金的依据，但协议中已经明确约定为张宏发已经获得的报酬总金额，该总金额应该指张宏发实际收到的而非税前收入，故该总金额应为419973.26元。张宏发在合同履行期内违反民法的基本诚信原则，在腾讯公司毫不知情的情况下突然在斗鱼公司的直播平台开展直播活动，属不遵守契约的严重违约行为，腾讯公司主张以该金额的100%支付违约金，予以支持。关于另外200万元的违约金，根据《补充协议》，该200万元违约金系腾讯公司解除本补充协议及原协议时要求张宏发支付的违约金，现腾讯公司未要求解除合同而是要求继续履行合同，其请求张宏发支付200万元违约金，与合同约定不符，对该项诉讼请求不予支持。综上，张宏发应支付腾讯公司违约金为419973.26元。
关于腾讯公司主张张宏发赔偿损失700万元。《入驻协议》约定，如果违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张宏发另行给予相应的赔偿。腾讯公司主张张宏发赔偿其损失由四项组成：1、腾讯公司基于双方合作预期可得利益，企鹅电竞平台在张宏发离开前半年内的礼物收入为32.2万元，平均每月5.4万元，违约后合同尚有18个月未履行，故预期收入为97.2万元，且该金额会随张宏发后期人气增长而增长，腾讯公司认为其主张的金额较低。2、已投入推广资源损失共计222万元及消息推送3万元，共计225万元。3、文章推送、现场活动共计价值300万元。4、腾讯公司主张张宏发在企鹅电竞平台直播所需带宽随其粉丝数量增加而增加，根据腾讯公司计算，张宏发直播间带宽成本高达1315余万元，腾讯公司主张带宽成本损失77.8万元系估算。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。腾讯公司主张的第1项损失为预期利益损失，第2、3、4、项为实际支出成本损失。张宏发在腾讯公司直播平台直播期间不仅直接带来用户赠送虚拟礼物分成收益，也带来人气知名度、用户点击量等收益，张宏发的违约行为必然造成腾讯公司上述收益的减少。腾讯公司为张宏发进行了多次宣传推广，根据其举证的宣传推广行为，结合张宏发作为布鸽公司的法定代表人与腾讯公司签订《腾讯众创空间合作协议》中有关线上推广位置的报价，腾讯公司对张宏发进行的消息推送、banner大图推荐、闪屏推荐、社区专题置顶推荐、礼物植入推荐，上述宣传占用了腾讯公司的平台资源，其价值为225万元。腾讯公司还在其网站为张宏发进行8次文章推送、举办了3次粉丝见面现场活动，张宏发在腾讯公司直播平台进行直播期间必然占用腾讯公司的网络带宽资源。结合腾讯公司的实际支出成本损失、预期利益损失、张宏发的违约行为，酌定张宏发除支付违约金419973.26元外还应赔偿腾讯公司损失300万元。
腾讯公司请求张宏发返还在企鹅电竞直播平台的全部收益538676.8元。《入驻协议》约定，张宏发违反协议规定，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部报酬。《补充协议》约定，张宏发除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益，要求退还张宏发已收到的扶植奖励。腾讯公司要求张宏发返还收益实际属于要求张宏发承担违约责任的一种方式，根据上述入驻协议及补充协议约定项的理解，系腾讯公司有权
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。双方当事人对于张宏发在其与腾讯公司签订的《入驻协议》及《补充协议》期限内未经腾讯公司同意擅自到斗鱼公司的网站平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。腾讯公司在本案中的基本诉求是要求继续履行《入驻协议》及《补充协议》，即不否认两份协议的合同效力；张宏发虽然在一、二审均明确表示不会再回到企鹅电竞平台从事网络主播活动，但其并未通过上诉方式要求解除《入驻协议》及《补充协议》，故在《入驻协议》及《补充协议》约定的履行期限届满前，两份协议均合法有效。张宏发的违约行为既不导致两份协议的效力受到影响，亦不产生两份协议依法解除的法律效果。
根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于：1．《入驻协议

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82264.12元，由上诉人张宏发负担。
本判决为终审判决。

2018-12-18

北京市顺义区人民法院

原告：王钰玄，男，1987年7月27日出生，汉族，山东省烟台市牟平区人，住山东省烟台市牟平区，身份证号×××。
委托诉讼代理人：宋晨，北京市清华源律师事务所律师。
被告：海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司，住所地北京市顺义区，统一社会信用代码91110113MA00GNU67H。
法定代表人：李楠，总经理。
委托诉讼代理人：李国，男，1967年4月6日出生，达斡尔族，内蒙古自治区人，该公司员工，身份证号×××。

原告王钰玄与被告海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司（以下简称海纳百川公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗旭华独任审判，公开开庭进行了审理。原告王钰玄委托诉讼代理人宋晨，被告海纳百川公司委托诉讼代理人李国参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王钰玄向本院提起诉讼请求：1．请求法院依法判令被告向原告支付拖欠的款项人民币45954元；2．请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年10月7日，原告与被告签订《主播合作协议合同书》，合同期限为壹年。合同约定：原告在被告处从事网络主播工作，保底工资为5000元，且当月直播礼物收益的70%归原告，其余30%归被告。2018年5月，原告按照《主播合作协议合同书》约定要求被告向其支付拖欠的保底工资及直播礼物收益，但被告并未理会原告的要求，也未向原告支付上述款项。为此原告多次与被告就拖欠款项的支付问题进行沟通，被告仍未按照合同约定向原告支付。被告的上述行为已经严重损害了原告的合法权益，故原告于2018年8月8日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告向原告支付拖欠的保底工资、直播礼物收益以及解除劳动合同的经济补偿金。经北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会审理，于2018年9月29日作出京顺劳人仲字[2018]第4464号裁决书认定，原告与被告的关系不符合劳动关系的特征，故裁决驳回了原告的仲裁请求。该裁决书作出后原、被告均未向北京市顺义区人民法院提起诉讼，该裁决书已经生效。现原告根据双方签订的《主播合作协议合同书》、《裁决书》以及《中华人民共和国合同法》之相关规定，特提起诉讼，恳请贵院维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。
被告海纳百川公司辩称：一、被告与原告之间不存在劳务关系。1．原告与被告签订的并非劳动合同，并不存在劳动雇佣关系。而是在双方完全知情并且同意的情况下，签订的合作协议。2．自2018年4月1日起，原告先后多次违反与被告双方的合作协议。自2018年5月起，因原告多次违反与被告的合作协议，被告已告知原告违约应承担的结果并告知原告不再享受被告所提供的保底工资待遇，而是正常发放原告的礼物收益。自原告开始违约后，双方的合作关系已经停止，被告并未向原告提出任何违约赔偿金的要求。二、原告多次违反双方的合作协议。1．2018年4月1日，根据原告直播间粉丝提供的微信截图证据。原告在直播的过程中谋取私利，让直播间粉丝以微信转账的方式代刷礼物，这一条就完全违反了双方的合作协议。2．2018年4月29日，原告私自线下陪打并在其直播间进行宣传，期间行为未与被告做任何沟通或协商。3．2018年6月12日、14日，原告未按双方合作协议规定的内容直播，先后直播的内容为《逆水寒》、《绝地求生》。4．自2018年7月1日起至今，原告未按照双方的合作协议规定，每月的直播时长都不足150小时。综上所述，被告与原告之间根本不存在劳动雇佣关系，且原告先后多次违反合作协议，故请求法院依法驳回原告起诉。

本院经审理查明：
2017年10月7日，王钰玄（乙方）与海纳百川公司（甲方）签订《主播合作协议合同书》，该合同书约定：……一、合作期限。第一条：本协议规定主播签约期限自2017年10月07日起，至2018年10月07日止。乙方签约后，应履行自身职责，遵守协议规定。在签约期内如发生违约，不履行协议规定等问题，应赔偿甲方相应的损失。二、工作内容。第二条：甲乙双方根据甲方的要求，经过协商，从事网络主播工作。第三条：乙方须按照甲方确定的岗位职责及工作要求，应当符合甲方依法制定的并已经公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行本协议，按时完成工作量，达到规定的质量要求。三、工作要求。第四条：乙方须按照甲方规定，在甲方要求的直播平台内，从事网络主播工作。可以根据本人实际情况自行调整工作时间，但每月直播总时长不得少于150小时。第五条：乙方在合同有效期内，工作期间不得以甲方名义或未经甲方同意的情况下谋取私利。乙方不得做有损公司的声誉、欺骗消费者的行为。一切以公司的利益为重，维护公司的声誉，积极配合公司排的各项工作，服从公司的管理。四、报酬及待遇。第六条：甲方需在乙方签约后，乙方申请提现后的每下一个月的15日之前，除去平台分成之后向乙方支付乙方当月直播礼物收益的70%，其余的30%归甲方所有。如遇发薪日为节假日，甲方将顺延到最接近的一个工作日发薪。1、甲乙双方签约后，甲方应按照甲方规定无条件的培训、包装，宣传，支持乙方的工作。乙方应遵守甲方的规定要求并积极配合。2、乙方签约后，甲方保证乙方每月5000元的保底工资。乙方开始从事网络主播后，每月真实人气3000以上每3000人气增加保底工资1000元。甲方为乙方包装的协议人气不计算在内。主播与平台签约后，平台支付给主播个人的工资，归主播个人所有……五、协议终止的条件。第七条：符合下列情况之一的，甲方可以终止本协议：1、乙方严重失职或泄露商业机密，对甲方利益造成重大损害的；2、因乙方违反“公司规章制度”规定，根据该规定终止本协议；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；第八条：有下列情况之一的，乙方可以解除本协议：1、经国家有关部门确认，甲方劳动安全，卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；2、甲方不按照协议规定向乙方支付报酬超过15日的。
王钰玄称，从双方签合同之日至2018年6月6日，海纳百川的直播礼物收益共81960．16元，自己应得57372．11元，海纳百川公司共支付了51130．28元，尚欠6241．83元，但其只主张2018年4月6日至2018年6月6日期间礼物收益70%的提成5836．52元。王钰玄还要求海纳百川公司向其支付2017年10月7日至2018年6月6日期间的保底工资4万元。两项共计45836．52元，为此王钰玄提交了《主播合作协议合同书》、直播收益截图、仲裁裁决书等证据予以证实，并在庭审后提交了上述款项的计算明细。直播收益截图显示海纳百川公司2018年4月到6月的直播礼物收益为8337．89元，2017年11月到2018年6月间的直播礼物收益为81960．16元。海纳百川公司对上述证据的真实性表示认可，但称其已经将2018年4月份的工资给付给了王钰玄，其他七个月份没有给，由于王钰玄违约在先，因此自己现在并不拖欠王钰玄的工资及收益，而且王钰玄提供的直播收益截图上的状态显示为已结算，因此其认为王钰玄的礼物收益其亦已结清。王钰玄对此不予认可，称其没有给付自己4月份工资，截图显示的结清指的是海纳百川公司与所在的直播平台之间结算清楚，并非是自己与海纳百川公司结算清楚。
为证明王钰玄有违反合同约定和公司规定，存在未达到直播时长、未经公司允许牟取私利、私下陪打、未按协议约定的内容直播等行为，海纳百川公司提交了《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》，微信聊天记录截图、仲裁裁决书等证据加以证明。王钰玄对《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》的真实性认可，但对其证明目的不认可，认为双方合同内容以及规章第三条已经明确写明了自己有保底工资和分成，可以证明自己的主张；承认微信聊天记录截图中的“西几凶猛”和“我邪恶”确实为自己，但不认可其证明目的，称因海纳百川公司拖欠其保底工资及收益，其于2018年6月6日向海纳百川公司发出书面文件，要求支付拖欠款项并解除双方合同，海纳百川公司所述违约情形，均发生在双方解除合同之后，与自己本案所主张的工资及礼务收益无关联性。海纳百川公司承认自己在2018年6月6日已收到王钰玄所发出的解除合同的律师函。
海纳百川公司在庭审后向法院提交了其与王钰玄之间的支付宝转账记录截图和微信转账记录截图等结算凭证，经核算，本院确认海纳百川公司向王钰玄实际支付的款项共计51130．28元。
以上事实，有当事人双方的陈述、《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》，微信聊天记录截图、仲裁裁决书、计算明细、转账记录截图、庭审记录等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。

【一审法院认为】
本院认为：
依法成立的合同，对双方均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王钰玄与海纳百川公司签订的《主播合作协议合同书》，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，因此双方均应当按照该合同之约定履行自己的义务。王钰玄按照与海纳百川公司的约定，在指定直播平台上供了相应的直播服务，因此海纳百川公司亦应当依约支付相应保底工资和礼务收益提成款。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据王钰玄提供的《主播合作协议合同书》、直播收益截图、仲裁裁决书等证据可以确认，海纳百川公司在2017年10月-2018年6月间应当向王钰玄支付的保底工资为40000元、礼物收益提成为57372．11元，合计97372．11元。根据海纳百川公司提交的转账记录截图，其实际向王钰玄支付的款项为51130．28元，尚欠46241．83元，尽管海纳百川公司辩称其已经向王钰玄支付过2018年4月份的工资5000元，相关的礼物收益提成也已经结清了，但根据转账记录截图，该5000元已经包含在了其已经支付的51130．28元中，相关的礼物收益提成并未全部支付完毕，因此该辩解意见缺乏事实依据，本院不予采纳。至于海纳百川公司所持的王钰玄存在违约以及违反公司规章制度的行为的辩解理由，由于仅凭其提交的微信聊天记录截图等证据，其并不能指出王钰玄的违约以及违反公司规章制度的具体情况，并且其指控的违约行为多发生在2018年6月6日之后，而王钰玄已在该日向海纳百川公司发送了解除双方合作合同律师函，海纳百川公司也承认自己确实收到该律师函，因此2018年6月6日后双方合作合同已经解除，在双方已不存在合作合同关系的情况下主张对方违约，显然缺乏依据，海纳百川公司以此为由拒绝支付王钰玄工资及提成，本院不予支持。因此，王钰玄有权要求海纳百川公司按约定支付其如约提供直播服务期间的保底工资及礼物收益提成。现其只要求海纳百川公司支付其中的45836．52元，并未超出海纳百川公司应支付的范围，本院对此予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司给付原告王钰玄四万五千八百三十六元五角二分，于本判决生效之日起七日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四百七十四元，由被告海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。