作者： chen

2019-04-04

河南省漯河市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭冲，女，汉族，1990年9月14日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：程霄艺，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南乐酷文化传播有限公司，住所地：漯河市源汇区嵩山路文景小区164幢1-2层号。
法定代表人：丁爱花，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。

上诉人郭冲因与被上诉人河南乐酷文化传播有限公司（以下简称乐酷公司）合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郭冲及其委托诉讼代理人程霄艺、被上诉人乐酷公司的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
郭冲上诉请求：1、请求撤销（2018）豫1102民初2092号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担违约及赔偿责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷。1、认定合同的性质不能仅从合同的名称及形式上予以认定，应从合同实质上约定了什么条款，双方的权利义务以及合同的履行、签订的目的等多种方面相结合予以认定。本案中双方签订“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”协议第二条第1款“本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日；其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期”第2款“试用期内乙方未通过甲方的考核，甲方可随时解除本合同”明确约定了试用期；协议第六条第3款“本协议到期终止或因各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包含不限于互联网视频直播行业），明确约定了竞业限制。而试用期和竞业限制是劳动合同法所规定的内容，其调整的是劳动关系而不是商事合同关系。2、从该协议双方的权利义务、合同的履行、签订的目的来看。纵观协议全部条款，几乎全部都是甲方的权利，双方的权利义务极其不对等。3、合同履行期间，被上诉人乐酷公司对上诉人进行了管理和约束，要求上诉人上下班打卡，工资也是按月发放，底薪加提成。综上，被上诉人与上诉人签订的协议，权利义务极不对等，根本就不是平等主体之间的商事合同。而是上诉人提供劳动，被上诉人支付相应报酬，且具有管理上诉人目的的协议，双方实质上就是劳动关系，那么协议中的违约及赔偿损失的条款就是无效的。也就是说上诉人在乐酷公司工作期间，在公司规定之外的其他平台播视频，属于违反公司的制度或者是纪律，公司可以选择开除上诉人，而不能让上诉人承担违约及赔偿损失的责任。二、一审法院没有查明事实，被上诉人也有违约行为，且要求的违约金过高。1、上诉人违约去其他平台直播，是因为被上诉人未支付上诉人2018年4月份工资及经常克扣上诉人工资所致。所以，双方均有违约行为，且是被上诉人违约在先。所以，双方均应各自承担违约责任。2、协议约定的违约金及损失过高。首先，违约金和损失赔偿不能同时主张。其次，被上诉人要求的违约金过高于其损失。（1）被上诉人乐酷公司主张其公司对上诉人进行了培训、包装等经纪服务支付了费用，并申请了公司运营总监王某出庭作证。但是，证人王某是乐酷公司的员工，也就是说，这就是公司内部员工之间的培训，并不是额外需要的花费；而且员工是集中培训的，即便是花费了费用，也不是仅仅花在上诉人身上，更不能要求上诉人对此承担全部责任（2）被上诉人为上诉人推广支出的费用是被上诉人自己提供的，没有真实性，不能作为证据使用。（3）乐酷公司有多个主播，五六个直播房间，一个直播房间安排三个主播，即便是其中一个主播缺席也会有其他主播替补，不会出现已到直播时间却无人直播的情况，也就不会给被上诉人造成损失。（4）乐酷公司支付给上诉人2017年5月至2018年4月报酬，是上诉人提供了劳动所获得的，是上诉人应得的。且上诉人的报酬不是直播平台直接给上诉人的，而是经过乐酷公司扣除后发给上诉人的，故乐酷公司的收益更多，上诉人给乐酷公司带来的收益足以抵销或者超出乐酷公司前期对上诉人的培训等投入。同时，在上诉人离开后也有其他主播替补也不会给乐酷造成损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，上诉人认为乐酷公司要求的违约金过分高于损失，请二审法院查明事实予以减免。以上，上诉人认为一审法院判决有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请二审法院依法改判或者发回重审。
乐酷公司辩称，一、答辩人与上诉人之间不是劳动关系，属于商事合同纠纷。1、双方签订的“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”在性质上与劳动合同存在差异。双方约定的工作时间、工作地点、工作内容不同于劳动合同约定，“协议”约定的工作时间、地点和内容上诉人是自主决定，答辩人按照协议约定提供培训、平台、场地、设备等，协议从性质上明显与劳动合同不同，另外协议约定的权利义务也是在对等的基础上约定的，违约责任条款的存在更能证明协议不属于劳动合同而是商业合同，受《合同法》调整和约束。2、最高人民法院判例认为主播与公司之间不是劳动关系，而是平等主体之间的商事合同，法学理论界目前观点与法律审判实务界一致，认为目前与答辩人类似的公司对网络主播的管理，是由网络演出而衍生出来的管理行为，不是基于劳动关系的劳动管理权。在实务与理论界观点一致认为主播同公司之间不是劳动关系。3、郭冲在直播时可以自主决定直播的内容、形式，甚至在演出时间和场所上也具有较大的自主空间，公司内部的劳动规章制度并不适用于包括郭冲在内的网络主播。另外网络主播的酬金是通过粉丝打赏，后由网络平台折算，不是来源于答辩人。4、上诉人从事网络直播活动既可在公司准备的演艺直播间进行，还可在户外、家庭等场所进行直播，工作地点上诉人可自行确定。5、上诉人之前未从事过视频直播演艺，没有任何工作经验和技巧，协议约定的试用期不是劳动法意义上的试用期，劳动法意义上的试用期是直接定岗、直接从事具体工作，而协议约定的试用期，上诉人是不能直接走上主播岗位的，也不具体从事工作，而是通过答辩人的培训、辅导等投入，倒贴钱挖掘其主播潜力。实际上，答辩人对郭冲进行了11个月的培训包装及现金投入，郭冲才基本具备主播岗所需的能力技巧。6、上诉人从业收入高低取决于人气、直播经验、技能、直播时长等因素，但这些因素恰恰是通过答辩人长时间投入人力、物力、财力才能赋予上诉人的，解约后一年内的限制，是行业惯例。演艺主播行业发展迅速，竞争激烈，主播是核心资源，答辩人对其倾尽全力培养一年，当然不愿看到自己辛辛苦苦培养成材的主播，期满后任由上诉人利用其在答辩人公司获取的优势资源和技能、经验，去同行业从事直播商业活动。7、从以上可以看出，上诉人提供直播获取报酬，直播时间、地点、内容等不受答辩人规章制度约束，直播报酬来源也不是答辩人，但答辩人一直按照协议约定履行自己应尽的义务，是上诉人违约才酿成纠纷，因此，上诉人称劳动关系，纯属主观臆断，缺乏事实和法律依据。二、被告违约行为性质、情节严重，给答辩人造成损失巨大。1、主播是答辩人开展业务的核心资源，对答辩人意义重大，新型网络直播公司的盈利不同于传统公司，主播流失必然导致答辩人经济受损。上诉人2018年3月18日违约并离开公司，距离双方签约服务期还有1年多（15个月）。上诉人去其他平台从事直播活动，被答辩人发现后，干脆离开公司继续到其他平台直播，甚至一审诉讼期间仍未中断，因此上诉人完全违反契约，违约行为是根本违约，造成了严重后果，理应付出相应代价。2、答辩人对上诉人的培训周期达11个月，对其直播内容、聊天人气、粉丝积累等技巧进行专项培养，不仅有高薪从上海聘请的公司运营总监王某，还有一整个团队为其培训指导。答辩人每月固定为郭冲直播时用现金刷自费礼物、做推广增加其曝光率、聚拢人气，答辩人对其付出极大。郭冲离开后，答辩人所有投入归零，还要另行招聘主播，重新进行培养，还导致答辩人公司其他主播纷纷效仿，增加答辩人管理成本，造成答辩人经营困难，郭冲违约也导致答辩人对第三方直播平台构成违约，面临巨额索赔。3、一审判决数额是答辩人自行主动大幅降低违约金及损失数额，且有事实依据和法律依据。首先协议约定的有违约金数额，其次郭冲距合同期限届满还有15个月时间离开，给公司造成的可得利益损失，还有答辩人投入人力、物力、财力支持郭冲直播的直接损失、答辩人对第三方直播平台违约的巨额索赔等损失。4、依照《合同法》第107条、112条、114条的规定，上诉人理应向答辩人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
【当事人一审主张】
乐酷公司向一审法院起诉请求：1、判决郭冲继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响；2、判决郭冲支付乐酷公司违约金及赔偿金12万元；3、本案诉讼费由郭冲承担。

一审法院认定事实：2017年5月11日，乐酷公司作为甲方、郭冲作为乙方，双方签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，约定：一、乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方经纪公司，乙方一切与甲方相关的互联网演艺活动和所有商业行为，均应完全依照本协议的相关约定；二、协议期限：1、本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日，其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期；2、试用期内乙方未通过甲方考核，甲方可随时解除本合同；乙方通过考核转正后，甲方可在提前一个月通知乙方后，提前终止本协议。甲方依据本条款终止本协议不构成违约；3、协议期满，如甲方希望与乙方续约的，乙方同意在同等条件下优先与甲方签约。三、甲方的权利和义务：1、甲方将负责本协议范围内乙方全部演艺工作的市场运作和直播活动……；四、乙方的权利和义务：1、作为艺人，乙方将参与本协议合作范围内的全部策划、创作和制作工作，同时需采纳甲方对乙方的合理化建议；2、协议期内，乙方不得与甲方外的第三方签订任何与互联网视频直播相关的合约，不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的相关演艺活动……；五、协议的变更和解除：1、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止协议；2、甲乙双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式；3、如因乙方原因使得其不再适合从事演艺或直播事业（包括并不限于身体、外形、名誉等遭受损害），甲方有权解除或终止协议。六、其他条款：……3、本协议到期终止或各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包括不限于互联网视频直播行业）；4、乙方违反本条任何约定，需向甲方支付违约金人民币20万元，并同时赔偿甲方损失利益的双倍。七、违约责任：1、甲乙双方其中的任何一方如违反本协议的有关条款，违约一方双倍赔偿守约一方相关经济损失；2、甲乙双方其中的任何一方，如因一方违约致使合同不能继续履行时，违约一方双倍赔偿守约一方的经济损失，同时还需向守约一方支付违约金20万元人民币及合约剩余期限赔偿金……。
合同签订后，乐酷公司在2017年5月份至2018年3月份期间共向郭冲支付59769元。郭冲从2018年3月18日开始在火山视频直播，至2018年5月25日，共127次直播，2018年4月底不在乐酷公司处进行视频直播。乐酷公司提供乐酷传媒主播成长手册、乐酷传媒大讲堂培训记录、奇秀公会合作协议，证明乐酷公司按照协议约定履行了公司的相关义务。郭冲称从未有从上海聘请的专业人员及指导老师，也未进行过任何专项培训。
二审审理中，双方当事人均没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

【二审法院认为】
1、双方当事人之间法律关系的性质；
2、违约金的认定。

【一审法院认为】
一审法院认为：郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。合同系乐酷公司与郭冲真实签订，其中第六、第七部分有关违约责任的条款约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约，郭冲应承担20万元的违约金。该条款在合同中是作为独立一部分在合同的显著位置单独列出的，从文义上理解并不存在困难或歧义，郭冲在签约时已明确知晓该条款的存在及可能导致的后果，而郭冲辩称协议内容均是乐酷公司事先打印好的，并非是双方协商确定的，是格式合同，并且郭冲签订协议时，只是按乐酷公司要求在首页和尾页签名，协议中间部分内容，郭冲均不了解，且协议只签订了一份，但对此郭冲并未提供充分有效的证据证明，在乐酷公司否认的情况下，郭冲作为一个理性的成年人，理应承担因订立合同而产生的相应后果。由于该条款中并不存在排除郭冲主要权利的内容，郭冲认为该违约责任的条款属格式条款，缺乏事实和法律依据，对郭冲的辩解理由不予采纳。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，乐酷公司要求继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响，郭冲不同意继续履行合同，双方的合同应予解除。对乐酷公司的该项诉讼请求不予支持。综上，乐酷公司要求郭冲支付违约金12万元，并未超出双方合同约定的20万元，对乐酷公司的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、郭冲于判决发生法律效力之日起十日内向河南乐酷文化传播有限公司支付违约金12万元；二、驳回乐酷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告郭冲负担。
【二审法院认为】
本院认为，郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人之间法律关系的性质；2、违约金的认定。关于双方当事人之间法律关系的性质问题。乐酷公司提供直播的平台，郭冲提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非郭冲为乐酷公司的利益而付出劳动或劳务。在工作时间、方式上，乐酷公司未就直播内容下达指令，郭冲系自行安排直播的时间、内容。在人事管理上，郭冲自主选择工作地点，不受乐酷公司规章制度的约束。在工作报酬上，郭冲的收入与其直播内容、拥有的粉丝量挂钩，主要来源于用户的打赏。双方当事人在协议中也未对社会保险等内容进行约定。上述双方之间的权利义务关系均不符合劳动合同关系的特征，且在《乐酷艺人视频直播演艺协议》中也明确载明双方的合作为平等商业合作，不视为乐酷公司对郭冲的雇佣，故双方当事人之间并非劳动合同关系，而是平等主体之间的合同关系，双方发生纠纷后应当按照协议约定处理。2、关于违约金的认定问题。《乐酷艺人视频直播演艺协议》中约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，致使合同不能继续履行，郭冲应支付20万元的违约金并同时赔偿乐酷公司其他损失。该违约金条款是双方自愿选择的结果，也是双方确立合作关系的一个保障，双方均应按约履行。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，应当按照合同约定支付乐酷公司违约金。乐酷公司主张12万元的违约金并未超出合同约定的20万元，同时鉴于网络直播行业的特殊性，为了维护正常的行业秩序，应当对乐酷公司的违约金主张予以支持。综上所述，郭冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由郭冲负担。
本判决为终审判决。

2017-12-25

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，该公司员工。
被告：刘家俊，男，汉族，1998年1月7日出生，住长沙市开福区，
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
第三人：广州华多网络科技有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层（仅限办公用途）。
法定代表人：李学凌，CEO。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
第三人：上海昊南文化传播工作室，住所地：上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2022室。

原告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）诉被告刘家俊、第三人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。因本案与上海昊南文化传播工作室（以下简称昊南工作室）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊，被告刘家俊及第三人华多公司共同委托诉讼代理人卢鹏到庭参加诉讼，第三人昊南工作室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。经各方当事人共同申请，本院给予各方1个月调解期限，但当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、刘家俊继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2、刘家俊向斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；3、刘家俊立即终止与华多公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4、本案诉讼费、律师费、公证费等费用由刘家俊承担。庭审中，斗鱼公司变更第二项诉讼请求为要求刘家俊支付违约金1000000元。事实与理由：2016年3月31日，斗鱼公司、刘家俊签订解说合作协议，约定刘家俊被指派在斗鱼公司运营的在线解说平台（××/）进行解说，协议期限为2016年4月1日起至2021年3月31日止，合作费用的基础费用为每小时23.5元，每月费用在次月25日前支付，在任何情况下，未得到斗鱼公司书面同意，刘家俊不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说合约，不得在其他平台进行直播，刘家俊违反协议的任一约定，须向斗鱼公司支付违约金30000000元，并返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的第三方须对刘家俊应承担的债务承担连带赔偿责任。协议签订后，斗鱼公司按协议约定履行了全部义务，但刘家俊违反上述协议约定，与他人签约，并在华多公司运营的虎牙直播平台上进行解说直播。斗鱼公司为维护合法权益，特诉至法院。
被告刘家俊辩称，1、斗鱼公司主张继续履行合同与赔偿损失的诉讼请求相矛盾，且因合同具有人身性已不可能继续履行。2、
双方约定斗鱼公司向刘家俊支付的费用是每小时23.5元，双方是劳务合同关系，解除合同不会造成实际损失。斗鱼公司未举证且实际也不可能因涉案合同而遭受损失。斗鱼公司为刘家俊提供低廉的按小时计费的劳务报酬，主张高额赔偿损失，无事实和法律依据。3、斗鱼公司违约在先，已影响到刘家俊正常履行合同，且在该公司提供格式合同排除刘家俊解约权利的情况下，刘家俊催告无效才与斗鱼公司解除合同，刘家俊解除合同合法。斗鱼公司从未向刘家俊支付虚拟物品收益分成，共拖欠鱼丸鱼翅费用20000元，存在违约行为。4、根据等价有偿的原则，即使刘家俊承担赔偿责任，也只应在实际获得的4个月的劳动报酬10481元以内，减去斗鱼公司未支付的虚拟物品收益分成20000元，故刘家俊不应承担赔偿责任，请求法院驳回斗鱼公司诉讼请求。
第三人华多公司述称意见与刘家俊答辩意见一致。
第三人昊南工作室未到庭陈述意见。

经审理查明，刘家俊自2014年9月开始在斗鱼直播平台进行游戏解说。2016年3月31日，斗鱼公司、昊南工作室、刘家俊签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊南工作室是一家专门为刘家俊规划及安排经纪事务的独立工作室，刘家俊是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊南工作室指派刘家俊作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；刘家俊的网络推广用名为小俊大魔王，每月有效直播时间是指刘家俊每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间71245每分钟在线人次均值达到1000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以斗鱼公司数据为准；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊南工作室、刘家俊即成立平等的合作关系，昊南工作室特别委派刘家俊在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，刘家俊不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第3条约定，合作费用基础费用为每小时23.5元，每月结算一次，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊南工作室账户；昊南工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊南工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊南工作室与刘家俊之间的费用由双方自行结算，但昊南工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至刘家俊的个人账户；第5条约定，刘家俊在斗鱼公司平台解说类型为剑灵，每月有效直播时长不低于0小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊南工作室、刘家俊均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊南工作室、刘家俊违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊南工作室或刘家俊支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第9条约定，若刘家俊违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向刘家俊追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第12条约定，协议履行期自2016年4月1日起至2021年3月31日止；第13条刘家俊的通讯方式载明紧急联系人（直系亲属）为刘南云，刘家俊的联系地址与刘南云联系地址一致。
协议签订后，刘家俊继续在斗鱼直播平台进行游戏解说。2016年7月至8月间，刘家俊即未在斗鱼直播平台进行直播。其后，刘家俊到华多公司主办的虎牙直播平台进行了游戏解说的直播，并与华多公司签订了合同。
2016年10月9日，斗鱼公司向刘家俊发出律师函，载明斗鱼公司发现刘家俊在虎牙直播提供与协议内容类似的主播服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请刘家俊收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。刘家俊于2016年10月11日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第11款载明提交网址的时间为2016年10月7日22：02：33，提交的网址为××/bnsxj，对应的电子数据保管证明编号20161007220233331052，证据文件名称为刘家俊虎牙直播；第12款载明提交网址的时间为2016年10月7日22：04：58，提交的网址为××/g/bns，对应的电子数据保管证明编号为20161007220458475491，证据文件名称为虎牙刘家俊推荐；第15款载明提交网址的时间为2016年11月3日20：22：03，提交的网址为××/g/bnsj?piayerflash=1，对应的电子数据保管证明编号为20161103202203633654，证据文件名称为刘家俊虎牙直播；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。公证书所附光盘显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161007220233331052、20161007220458475491、20161103202203633654的文件为网页截图，显示有虎牙直播字样、主播的头像，解说的游戏为剑灵，主播为剑士，休闲一下。刘家俊、华多公司对该公证书及所附光盘的真实性无异议。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张涉及本案的费用为189元。
另查明，2016年4月1日起至刘家俊离开斗鱼直播平台，斗鱼公司向其付清了直播期间的直播服务费10481元，分别为2016年5月26日支付4月费用3642.5元，2016年6月27日支付5月费用3783.5元，2016年7月25日支付6月费用2232.5元，2016年8月25日支付7月费用822.5元。斗鱼公司于2016年5月19日向刘家俊支付了2016年1月的礼物分成2657.39元，于6月8日支付了2016年3月的礼物分成9741.61元，于6月14日支付了2016年2月的礼物分成4510.32元，于7月8日支付了2016年4月的礼物分成7987.14元。2016年8月19日，斗鱼公司向刘南云支付12176.15元，银行付款明细中注明为6月鱼丸鱼翅。上述礼物分成均系斗鱼公司向昊南公司支付款项，昊南公司直接或委托上海承译文化工作室向刘家俊支付。刘家俊对上述5月20日、6月8日、6月14日、7月8日支付的款项系礼物分成予以认可，但不认可2016年8月19日由刘南云收取的款项。
庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊南工作室承担责任，并陈述其因刘家俊违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对刘家俊进行的推广投入了带宽费用、平台运营费、利用平台推荐位、合作媒体广告宣传，以增加刘家俊的知名度及粉丝数量，及因刘家俊违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至华多公司平台的损失，该损失数额估算超过1000000元。该公司未就其实际损失提供证据予以证实。
上述事实，有解说合作协议及附件、律师函及邮寄凭证、厦门市鹭江公证处（2016）厦鹭证内字第52467号公证书及所附光盘、公证费发票、付款回单、银行对账单、支付凭证及当事人陈述予以证实。

【一审法院认为】
本院认为，刘家俊自2014年9月开始在斗鱼直播平台进行游戏解说，斗鱼公司与刘家俊、昊南工作室于2016年3月31日签订了解说合作协议。协议约定昊南工作室指派刘家俊作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说，刘家俊的基础费用为每小时23.5元，昊南工作室、刘家俊不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，刘家俊在斗鱼公司的直播平台进行游戏直播至2016年8月左右，其后即未再在斗鱼直播平台进行游戏解说，并到虎牙直播平台进行游戏解说的直播、与虎牙直播平台的主办方华多公司签订了合同，刘家俊的行为违反了上述合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊南工作室作为刘家俊的经纪方参与签订了合作协议，该协议亦对其权利义务作出了约定，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊南工作室承担责任，是斗鱼公司对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求刘家俊继续履行协议的诉讼请求，因刘家俊已到虎牙直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，本院不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，刘家俊的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司要求刘家俊支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题，解说合作协议约定违约金为30000000元，斗鱼公司诉讼请求的数额为1000000元，因斗鱼公司对其因刘家俊违约行为导致的损失数额未能提供证据予以证实，故本院综合考量协议约定的刘家俊的服务期限、薪酬标准以及刘家俊履行本案协议所获得的直播费用，酌定其应支付的违约金数额为146734元。诉讼中，刘家俊提出斗鱼公司未向其支付虚拟物品收益分成20000元，应从赔偿数额中予以扣减，但根据查明的案件事实，斗鱼公司除向刘家俊付清了直播期间的直播服务费10481元外，还分别向刘家俊以及合作协议指定的刘家俊的紧急联系人刘南云支付了合作协议项下的鱼丸鱼翅分成费用，即2016年4月分成费用7987.14元、2016年6月分成费用12176.15元，共计20163.29元，因此，刘家俊所称的虚拟物品分成已支付完毕，其辩称意见本院不予采信。斗鱼公司要求刘家俊支付律师费、公证费，因本案已判令刘家俊支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，本院不予支持。斗鱼公司要求刘家俊立即终止与华多公司签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求，因无法律依据，本院亦不予支持。
综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告刘家俊于本判决生效之日起十日内向原告武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金146734元；
二、驳回原告武汉斗鱼网络科技有限公司其他诉讼请求。
如果被告刘家俊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告武汉斗鱼网络科技有限公司负担3450元，被告刘家俊负担3450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2017-12-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：董超，男，1990年9月8日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。
原审第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
原审第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。
投资人：王赛玲。
原审第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。

上诉人董超因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董超的委托诉讼代理人陆炯、周丹、被上诉人斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊到庭参加诉讼。原审第三人炫魔公司、昊安工作室、脉淼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
董超上诉请求：撤销原判，驳回斗鱼公司的诉讼请求。事实及理由：1.在董超没有违规的情况下，其直播间被扣除全部12分，于2016年5月8日被斗鱼公司永久关闭，董超无法履行合同。2.董超事实上自2015年6月18日在斗鱼公司平台直播，斗鱼公司共付薪40050元，未付2016年4月7050元薪酬。斗鱼公司主张对董超进行高额投入缺乏事实依据。3.合同条款为斗鱼公司格式条款，该公司利用强势地位签订的不平等条款不应作为判决依据。一审判决董超支付的违约金是董超在斗鱼公司近两年收入的近二十倍，对董超明显不公。斗鱼公司未举证证明其实际损失，根据最高人民法院的司法解释，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。斗鱼公司禁播行为构成根本违约，本案所有责任应由斗鱼公司承担。
斗鱼公司辩称：董超在协议履行期间发微博陈述其要在其他平台直播。协议约定了违约金金额及其他责任条款，原审法院已经大幅调低了违约金。董超是网络直播平台核心资源，有重大价值。斗鱼公司对网络主播依赖性很强，且行业竞争激烈，斗鱼公司需要投入大量推广、包装等费用，成本巨大。斗鱼公司作为互联网企业，投资人根据在线人数和网络流量对斗鱼公司估值，该公司处于争取流量阶段而非流量变现阶段，需要根据估值进行融资。董超在其他平台直播，导致流量减少，影响斗鱼公司估值融资及平台成长。违约金具有补偿和惩罚双重作用，双方合作费用不断增长，如果对董超采用较低违约金，有失公平，没有惩罚和警示性，导致网络直播平台运营商难以为继。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炫魔公司、昊安工作室及脉淼公司未向本院陈述意见。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.董超继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2.董超向斗鱼公司支付违约金1000000元；3.董超立即终止与炫魔公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由董超承担。

一审法院认定事实：董超自2014年开始在斗鱼公司直播平台进行游戏解说。2016年4月30日，斗鱼公司、昊安工作室、董超签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为董超规划及安排经济事务的独立工作室，董超是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊安工作室指派董超作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；董超的网络推广用名为海老板威武；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊安工作室、董超即成立平等的合作关系，昊安工作室特别委派董超在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，董超不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第三条约定，合作费用基础费用为每月15666元，按月付款，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊安工作室的账户；昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊安工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊安工作室与董超之间的费用由双方自行结算，但昊安工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至董超的个人账户；第五条约定，董超在斗鱼公司平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时长不低于120小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊安工作室、董超违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊安工作室或董超支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第九条约定，若董超违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向董超追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第十二条约定，协议履行期自2016年5月1日起至2021年4月30日止。2016年5月1日中午，董超在斗鱼公司直播平台进行了最后一次游戏解说之后即未再在该平台进行直播。其后，董超到炫魔公司主办的全民TV直播平台进行了游戏解说的直播。
2016年10月9日，斗鱼公司向董超发出律师函，载明斗鱼公司在2016年5月发现董超在全民TV提供直播解说服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请董超收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。董超于2016年10月10日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第9款载明提交网址的时间为2016年10月5日13：00：11，提交的网址为http：//www.quanmin.tv/v/2845343，对应的电子数据保管证明编号20161005130011274042，证据文件名称为董超（海老板威武），全民TV直播1；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。庭审中，该院将上述公证书原件所附光盘当庭拆封并查看，光盘中显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161005130011274042、20161005130218318961的文件为网页截图，显示有全民直播字样、主播的头像，主播为海老板威武。斗鱼公司主张该截图中的主播为董超，董超代理人质证意见为不认可是董超本人。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张分解到本案的费用为189元。
2016年11月11日，全民TV直播平台的主办单位由炫魔公司变更为脉淼公司。
一审庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室、脉淼公司承担责任，并陈述其因董超违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对董超进行的推广投入的带宽费用，利用平台推荐位、官方微信、微博、合作媒体广告宣传、安排商业活动以增加董超的曝光度和知名度，及因董超违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至第三人的平台的损失，该损失数额估算超过1000000元，该公司未就其实际损失提供充分证据予以证实。其后，斗鱼公司认可请求的违约金数额超出其实际损失，请求法院予以调整。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董超上诉主张其2015年6月起才在斗鱼公司平台直播，该主张与其在一审庭审中作出的2014年就在斗鱼公司直播的陈述不一致，且无证据证明，故该主张本院不予采信，一审判决对该事实查明无误。董超为证明斗鱼公司于2016年5月8日对其永久禁播，提交了网页截屏打印件。斗鱼公司对证据的真实性予以认可。斗鱼公司提交网页截屏打印件，拟证明董超2016年5月8日前在微博上宣传其在第三方平台直播。董超对该证据真实性无异议。根据双方提交的证据，本院认定2016年5月6日董超在其微博上表示其去了全民TV直播平台，并发布直播间链接。2016年5月8日斗鱼公司关闭了董超在该公司平台的直播间，并通知其如需重新开启请联系客服。本院对原审查明事实予以确认。另查明：解说合作协议第1.11条约定第三方竞争平台包括全民TV。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司与董超、昊安工作室于2016年4月30日签订的解说合作协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。从协议约定及当事人的履行情况来看，董超为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，董超不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。董超辩称双方系劳动合同关系，其理由不能成立，该院不予采信。协议签订后，董超于2016年5月1日在斗鱼公司的直播平台进行了最后一次游戏解说，其后未再在该平台进行直播，且到全民TV直播平台进行游戏解说的直播，其行为违反了合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊安工作室为解说合作协议的签约方，虽然协议约定了昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担违约责任，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，是对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求董超继续履行协议的诉讼请求，因董超已到全民TV直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，该院不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，董超的行为构成违约，解说合作协议对董超的违约责任约定为向斗鱼公司返还已付的合作费用、支付违约金30000000元、返还违约所得收益，以及赔偿斗鱼公司损失5000000元等，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司提起诉讼要求董超支付违约金1000000元，未超出合同约定的范围，但因该公司对损失数额未能提供充分证据予以证实，且在诉讼中认可其提出的违约金数额高出其实际损失，请求法院予以调整，故该院综合考量董超的服务期限及薪酬标准，酌定其应支付的违约金数额为751968元。斗鱼公司还要求董超支付律师费、公证费，因该院已判令董超支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，该院不予支持。斗鱼公司还要求董超立即终止与炫魔公司签订的游戏解说合同或协议，因斗鱼公司并未提供证据证实董超离开该公司后与其他主营游戏直播的单位签订了游戏解说合同，故该项诉讼请求，该院不予支持。综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、董超于判决生效之日起十五日内向斗鱼公司支付违约金751968元；二、驳回斗鱼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由斗鱼网公司负担2070元，董超负担4830元。
【二审法院认为】
本院认为，关于解说合作协议是否应当作为确定本案各方权利义务的依据。本案所涉解说合作协议不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合法有效。该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”董超签署解说合作协议后，没有依照该规定请求对协议予以变更或撤销，故该协议对签署各方具有拘束力，各方均应依协议约定履行义务。董超上诉提出解说合作协议不应作为判决依据的主张没有法律依据，本院不予采纳。
关于董超是否存在违约行为，斗鱼公司是否阻碍了董超履行合同。董超2016年4月签署解说合作协议后，在第三方平台进行直播并在其微博上进行宣传，违反解说合作协议1.11条、2.1条关于不得在第三方平台进行解说的约定，构成违约。董超主张斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同。本院认为，一方面，斗鱼公司基于董超违约而关闭其直播间，从关闭直播间的通知上来看，该公司并未表示该直播间永久关闭，而是告知如需重新开启可联系客服人员。因此董超主张斗鱼公司对其永久禁播的理由不成立。另一方面，董超在2016年5月1日后就未在斗鱼公司平台直播，且于当月6日公开声称去全民TV平台进行直播。在此后直播间被关闭，乃至斗鱼公司向董超发出律师函，要求停止违约行为，继续履行合同的情形下，董超始终未向斗鱼公司提出重新开启直播间的要求，表明其无意回到斗鱼公司平台进行直播。因此，董超2016年5月1日后未在斗鱼公司平台直播的原因不能归咎于斗鱼公司关闭直播间的行为。董超提出斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同的主张，本院不予采纳。
关于董超应向斗鱼公司支付的违约金。董超上诉主张斗鱼公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。本院认为，斗鱼公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径。斗鱼公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系斗鱼公司获得流量的核心资源。本案中，从解说合作协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，董超系斗鱼公司的优质主播。其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。如前所述，斗鱼公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故董超的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算，但解说合作协议中约定的合作费用可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小。因此合作费用以及协议的履行程度可以作为考量因违约而造成的损失的参考依据。原审法院依据董超的服务期限及薪酬标准，酌情确定董超应当支付的违约金，符合协议约定及法律规定，并无不当。
综上，董超上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由董超负担。
本判决为终审判决。

2019-03-28

重庆市第一中级人民法院

【裁判理由】
法院生效裁判认为：从管理方式上看，某文化传播公司没有对李某进行劳动管理，李某直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，亦无需遵守某公司的各项劳动规章制度。从收入分配上看，公司没有向李某支付劳动报酬，李某的直播收入主要是通过网络直播打赏所得，公司仅是按照约定比例进行收益分配，无法掌控和决定李某的收入金额。从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非公司业务的组成部分，直播平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于公司的经营范围，无法认定李某从事直播活动系履行职务行为。因此，李某与某文化传播公司之间不符合劳动关系的法律特征，对李某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不予支持。

驳回上诉，维持

2019-03-28

重庆市第一中级人民法院

原告：李林霞，女，1989年9月6日出生，住重庆市忠县。
被告：重庆漫咖文化传播有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区大学城南二路。
法定代表人：姜云龙，该公司总经理。

原告李林霞因与被告重庆漫咖文化传播有限公司（以下简称漫咖公司）发生劳动争议纠纷，向重庆市江北区人民法院提起诉讼。

【当事人一审主张】
原告李林霞诉称：其于2017年11月2日进入被告漫咖公司工作，工作岗位为平台主播，工资组成为基本工资、提成、奖励，工作地点为重庆市江北区九街万汇中心4楼。劳动关系存续期间，漫咖公司未与其签订劳动合同，未为其购买社会保险，至今仍拖欠工资。为维护合法权益，其于2018年4月27日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，故诉至法院，请求确认双方在2017年11月2日至2018年3月31日期间存在劳动关系，由漫咖公司向其支付二倍工资差额27168．39元、欠付工资7500元及经济补偿金3712．5元，并确认双方劳动关系自李林霞口头解除之日即2018年3月29日解除。
被告漫咖公司辩称：双方签订的是合作协议，其为原告李林霞提供直播资源和政策。李林霞主播收入是网友的打赏、礼物，平台从收入中提成50％，漫咖公司收到平台的钱后按比例与李林霞分配，并不向李林霞发放工资；李林霞的工作内容不是其经营范围；李林霞的直播行为不受其管理，直播时长不由其控制，直播内容是李林霞自己策划，直播地点自己选择；李林霞自己注册平台账号，自己管理账号，漫咖公司仅作备案。因此，双方不存在劳动关系，其诉讼请求依法应予驳回。
【上诉人主张】
李林霞不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉称：双方签订的艺人独家合作协议具备劳动合同必备条款，一审法院没有结合行业特征认定双方法律关系的性质；合作协议明确约定李林霞直播期间形成的作品著作权归属于漫咖公司，侧面印证了双方系劳动关系的事实；漫咖公司对李林霞的直播内容进行管理、直播时间进行考勤，且就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，这些管理行为不是基于合作关系，具有人身隶属性；李林霞的直播提成是漫咖公司收入的主要来源，漫咖公司为保证自己盈利对李林霞进行管理，并提供保底收入，双方符合劳动关系的基本特征。因此，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。李林霞请求：撤销一审判决，依法改判支持李林霞的一审诉讼请求。

重庆市江北区人民法院一审查明：
被告漫咖公司于2016年6月27日注册成立，经营范围包括承办经批准的文化艺术交流活动；企业营销策划；企业管理咨询；经济信息咨询；舞台造型策划；企业形象策划；图文设计；会议会展服务；展览展示服务；庆典礼仪服务；摄影摄像服务；商务信息咨询服务；计算机软件资讯服务；互联网信息技术服务；网页设计；设计、制作、发布国内广告；演出策划服务；直播策划服务；演出经纪服务（须取得相关行政许可或审批后方可从事经营）。
被告漫咖公司在重庆市江北区九街万汇中心4楼招募李林霞从事网络直播，其招募海报中载明寻找下一个百万网红主播，福利待遇为3千至1万元保底，高额提成，定期组织才艺培训指导推广宣传包装，优秀主播月薪9万元上不封顶，无需经验，漫咖公司提供主播定期培训、主播形象打造。
2017年11月29日，原告李林霞与被告漫咖公司签订《艺人独家合作协议》，主要约定，漫咖公司作为经纪公司为李林霞提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李林霞在漫咖公司的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入，并获得漫咖公司优质资源包装推荐机会；李林霞成为漫咖公司的独家签约艺人，漫咖公司为李林霞提供独家演艺内容及相关事务，合作期间，李林霞保证全面服从漫咖公司安排，漫咖公司同意给予李林霞相应的推荐资源，帮助李林霞提升人气和收益；漫咖公司有权自主组织、协调和安排本协议上述的活动及事务，漫咖公司有义务根据本协议项下约定的方式向李林霞支付应获得收入；对于李林霞通过漫咖公司推荐所进行的才艺演艺成果，漫咖公司依法拥有独家权利；李林霞承诺并保证在协议有效期内只能在漫咖公司指定的场所从事本协议所述的才艺演艺以及本协议内容构成相同或类似的合作；李林霞有义务在本协议有效期内接受漫咖公司及其他合作伙伴安排的工作；李林霞自协议生效后20日内于漫咖公司平台以实名认证方式应当且仅申请注册一个主播账户，并告知漫咖公司账户号码和名称，向漫咖公司提供个人身份证明备案；结算收入包括李林霞获得的提成收入及漫咖公司支付的保底收入，独家签约艺人可享有经漫咖公司事先审核并确定的保底收入，保底收入由漫咖公司指派的平台待遇而定，双方按月结算，漫咖公司核算备案登记全部主播艺人的提成收入和保底收入；李林霞在漫咖公司指派直播平台总和每月直播有效天数不低于25天且总有效时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足有效天和有效时长前提下，漫咖公司每月支付李林霞2000元保底工资，不满足时长当月保底取消，只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励。双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定，附件2为NOW直播平台管理条例。
原告李林霞通过被告漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，李林霞从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李林霞、漫咖公司的约定将收益扣除部分后转账给漫咖公司，漫咖公司根据与李林霞的约定将收益扣除部分后转账给李林霞，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。
重庆市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

【二审法院认为】
上诉人李林霞与被上诉人漫咖公司之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
重庆市江北区人民法院一审认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告李林霞基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从双方签订的艺人独家合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，其直播行为也无法看出系履行漫咖公司的职务行为，被告漫咖公司基于合作关系而衍生的对李林霞作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，李林霞的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，漫咖公司并未参与李林霞的直播行为且无法掌控李林霞直播收入的多少，仅是依据其与李林霞、直播平台之间约定的比例进行收益分配，双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。综上，李林霞并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，法院不予支持。
据此，重庆市江北区人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月7日作出判决：
【二审法院认为】
重庆市第一中级人民法院二审认为：
本案的上诉焦点仍然在于：上诉人李林霞与被上诉人漫咖公司之间是否存在劳动关系。
首先，从管理方式上看，被上诉人漫咖公司没有对上诉人李林霞进行劳动管理。虽然李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李林霞亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李林霞的月直播天数及直播时长作出了约定，且漫咖公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，但这些均应理解为李林霞基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非漫咖公司对李林霞实施了劳动法意义上的管理行为。
其次，从收入分配上看，被上诉人漫咖公司没有向上诉人李林霞支付劳动报酬。李林霞的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李林霞通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司仅是按照其与直播平台和李林霞之间的约定比例进行收益分配，漫咖公司无法掌控和决定李林霞的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于漫咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李林霞收入的主要来源，故漫咖公司基于合作协议向李林霞支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。
再次，从工作内容上看，上诉人李林霞从事的网络直播活动并非被上诉人漫咖公司业务的组成部分。李林霞从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定漫咖公司享有李林霞直播作品的著作权，但不能据此推论李林霞从事直播活动系履行职务行为，故李林霞从事的网络直播活动不是漫咖公司业务的组成部分。
因此，上诉人李林霞与被上诉人漫咖公司之间不符合劳动关系的法律特征，一审法院对李林霞基于劳动关系提出的各项诉讼请求未予支持并无不当。
综上，重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2019年3月28日判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。

2017-05-10

深圳市龙岗区人民法院

原告马某某，女，苗族，1997年9月20日出生，身份证住址云南省昭通。
委托代理人唐某某，广东商达律师事务所律师。
委托代理人蒋某某，广东商达律师事务所实习律师。
被告深圳某某影视传媒有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道五和大道南与雅宝路。
法定代表人吕某某。
被告吕某某，男，汉族，1984年10月12日出生，身份证住址广东省普宁市。
两被告共同委托代理人陈某某，广东龙新律师事务所律师。
两被告共同委托代理人王某，广东龙新律师事务所律师。

上列原告与被告确认劳动关系纠纷一案，因原告不服深龙劳人仲（坂田）案[2017]19号仲裁裁决诉至法院。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某某及其委托代理人唐某某、两被告共同委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
一、关于劳动关系的认定：原告称，2015年11月17日入职被告深圳某某影视传媒有限公司处从事网络主播工作，薪资待遇每月按底薪加提成构成。被告深圳某某影视传媒有限公司为规避法律，与原告签订了《独家主播服务合作合同》，合同中强加了很多无效和不公平条款，但此合同不能改变原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间的劳动法律关系。首先，原告与被告深圳某某影视传媒有限公司符合法律法规规定的主体资格；其次，被告深圳某某影视传媒有限公司的各项规章制度适用于原告，受被告深圳某某影视传媒有限公司的管理、指挥和安排；再次，是被告深圳某某影视传媒有限公司向原告提供的劳动条件并支付报酬。原告从事的网络主播工作是在被告经营范围之内，原告登陆的账户名和密码均由被告深圳某某影视传媒有限公司提供，被告深圳某某影视传媒有限公司每月定期向原告支付工资。故原告与被告深圳某某影视传媒有限公司的法律关系应为劳动合同关系而不是合作关系。被告深圳某某影视传媒有限公司辩称，1、涉案《独家主播服务合作合同》不能视为劳动合同，理由如下：、双方在《独家主播服务合作合同》系双方经过平等协商所确立的，是双方真实意思的表示，对双方具有法律约束力，合同的签订实际上是原告与被告深圳某某影视传媒有限公司两个平等主体之间的民事契约关系。、双方在签订《独家主播服务合作合同》时已明确约定是在先直播演艺收入中提成作为双方报酬的来源，而直播收入完全取决于主播在演艺直播时所取得观众（粉丝）“打赏收益”的多少而定。在主播所得的粉丝打赏收益总和中，其中提供平台的网络运营商收取了约占60%的收益，原告收取约占40%的收益，而被告深圳某某影视传媒有限公司则分别从网络运营商的收益中提取4%、原告的收益中提取7%作为其报酬，即被告深圳某某影视传媒有限公司的报酬仅约占粉丝打赏收益总额的11%。、原告在从事直播演艺过程有非常大的自由度和个人空间。、被告深圳某某影视传媒有限公司其实是原告与网络运营平台的居间人或原告的经纪人，被告深圳某某影视传媒有限公司系原告在线直播演绎提供牵线搭桥及协助管理的服务，此种模式不应按照劳动关系来处理，而应依《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。2、劳动关系的确立需同时符合“四项标准”、当事人双方主体适格；、用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动时间、劳动纪律、奖惩规则等；、劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案的情形分析，直播平台虽然没有直接与主播签订合作协议，但主播的收入是通过在线直播平台获取粉丝打赏兑换成现金收益而形成，主播能够在运营商平台进行演艺直播实际又是主播委托被告深圳某某影视传媒有限公司与网络运营商平台建立居间关系确立的。实际上，被告深圳某某影视传媒有限公司与原告之间是委托代理合同关系，本质上不符合确立劳动关系的各项标准。3、从原告向被告深圳某某影视传媒有限公司出具的委托书内容看，委托书上载明的代理内容系经原告本人确认，是民事代理行为。综上，被告深圳某某影视传媒有限公司认为其与原告之间为商业合作关系，非劳动关系。
二、工作岗位：网络主播，原告主张其每月工作22天，每日工作4个小时。
三、工资构成：原告称工资是底薪加提成，被告称原告初期是底薪加提成，但后期因提成超过了生活保证线时，就没有底薪了。
四、保证金：原告主张《独家主播服务合作合同》第二款第十条约定“乙方同意，在其每月获得的收入中提取10%的款项并交付于甲方作为履行本合同的履约保证金，直至该保证金达到1万元，则不再计提。”，被告深圳某某影视传媒有限公司自2015年11月17日起每月扣除工资总额的10%。被告深圳某某影视传媒有限公司辩称当原告收入超过4000元时才提取收入的10%作为保证金，确认目前已收取原告1万元履约保证金。
五、欠发收入情况：被告确认尚欠原告两个月工资未发放，金额可以核算，但工资发放时要扣除被告的损失；原告庭审时称不清楚欠发工资的具体金额，被告发多少原告就收多少。
六、提起仲裁申诉时间：2017年1月6日；
七、仲裁请求：1、确认原告与被告深圳某某影视传媒有限公司存在劳动关系；2、两被告支付原告2016年10月1日至2016年12月22日工资90000元；3、两被告退还原告保证金10000元；4、两被告支付原告2015年12月18日至2016年12月22日未签订劳动合同二倍工资差额159670元；5、两被告支付原告被迫解除劳动关系赔偿金23950.5元；6、两被告支付原告律师费5000元；以上合计288620.5元。
八、仲裁结果：驳回原告的仲裁请求。

九、诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在事实上的劳动法律关系；2、两被告支付原告2016年10月份和11月份以及12月1日至22日的工资90000元；3、两被告退还原告保证金10000元；4、两被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额159670元；5、两被告支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金23950.5元；6、两被告支付原告律师费5000元；以上共计288620.5元。
十、被告答辩称：被告认为原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间签订的《独家主播服务合作合同》及原告出具给被告的委托书所形成关系不属于劳动关系，不属于劳动法、劳动合同法调整的范畴。从原告的工作“自由度”（即兴发挥）和收入来源的“打赏收益”分成特征看出，其与被告的关系完全符合民事上的契约关系特性。被告认为本案原告与被告之间的关系明显不属于劳动关系，更不宜列入劳动关系的范畴，客观上确立为是一种代理或经纪服务合作关系更为适宜，因此原告与被告之间的纠纷不应属于劳动争议性质的纠纷，不属劳动法、劳动合同的法律、法规调整范围，应驳回原告的诉讼请求。
十一、其他事项：
1、被告深圳某某影视传媒有限公司为自然人独资公司，被告吕某某是被告深圳某某影视传媒有限公司的法定代表人。
2、被告未就不服深龙劳人仲（坂田）案[2017]19号仲裁裁决诉至法院。
判决结果

【一审法院认为】
原告与被告深圳某某影视传媒有限公司是否构成劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为原告与被告深圳某某影视传媒有限公司是否构成劳动关系。
劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。本案中，从原、被告双方签订的《独家主播服务合作合同》内容上看，系双方就原告参与在线演艺平台（包括但不限于网易BOBO、腾讯OT、腾讯齐齐、优酷来疯等同类平台）进行演艺直播等合作事项进行约定，不具有劳动合同主要特征。双方在实际履行该合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。1、从劳动关系人格从属性角度看，被告深圳某某影视传媒有限公司对于原告的所谓管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。被告深圳某某影视传媒有限公司对于演出直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是原告个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，原告的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可等等，所以双方的从属性关系不明显；且原告有较高的自由度，被告深圳某某影视传媒有限公司未行使实际意义的指挥和管理。2、从经济从属性角度看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，业绩是利润分成的概念。因为这些钱都来源于原告直播后客人的直接“打赏”，并非被告深圳某某影视传媒有限公司接到任务后分派给原告，再由客人把钱支付给被告深圳某某影视传媒有限公司成交的，而是原告与网络客人之间直接成交，原告越受欢迎，其收益越大，故原告收益的多少完全由其个人掌握，原、被告依据“打赏”收益，根据《独家主播服务合作合同》工资待遇与补充的约定予以分成，而更多体现一种民事合作关系。从原、被告双方签订的《授权委托书》中载明的“代理权限为：代为管理繁星网的注册账号以及结算系统账号等；代为收取委托人与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署……”等内容看，双方并无建立劳动关系的合意。虽被告深圳某某影视传媒有限公司与原告构成劳动关系的主体适格，但双方的合意明确，表现在原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间签订的是“独家主播服务合作合同”，并非劳动合同。
综上，本院认为原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间系基于原告开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非基于劳动权利义务的约定，不符合劳动关系的特征。故本院对原告要求确认与被告深圳某某影视传媒有限公司存在劳动关系的请求不予支持，对原告基于劳动关系成立而提出要求两被告支付工资、未签订劳动合同的二倍工资、赔偿金等请求均不予支持。原、被告之间尚有两个月未结算的款项，原告可另循法律途径解决。
二、关于保证金的请求，本院认为，原告与被告深圳某某影视传媒有限公司不存在劳动关系，原告要求被告深圳某某影视传媒有限公司退还履约保证金，不属于劳动争议处理范畴，本院不予处理，原告可另循法律途径解决。
三、关于律师费用的请求，原告提交了《委托代理合同、律师费发票》，证明其因与两被告劳动争议一案产生律师代理费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之相关规定，基于劳动者胜诉，用人单位方承担劳动者支付的律师代理费用，因原告的诉讼请求均被本院驳回，故本院对原告该项请求亦不予支持。
被告吕某某是被告深圳某某影视传媒有限公司的法定代表人，原告根据《中华人民共和国公司法》的规定要求被告吕某某承担连带责任，不属于劳动争议审理范畴，本院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告马某某的全部诉讼请求。
案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元（原告已预交），由原告马某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。