作者： chen

2019-09-26

江苏省扬州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭中杰，女，1995年9月26日出生，汉族，现住河南省郑州市郑东新区。
委托诉讼代理人：王扬阳，江苏福朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京热度文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区地铁**通线指挥中心（**惠京通大厦）**区**层**号。
法定代表人：邓双成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吉润，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璐，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所实习律师。

上诉人郭中杰因与被上诉人北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）服务合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
郭中杰上诉请求：撤销原审判决，改判驳回热度公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用，由热度公司承担。事实与理由：
（一）一审判决认定事实错误，且热度公司存在过错。首先，郭中杰直播收入最高月份为19万余元，并未达到20万元，且呈现下滑趋势，后期直播基本没有收入。其次，在直播时平台将艺人的ID账号放置推荐位方能活得好的直播效果，但很明显热度公司在后期并未以约对郭中杰进行宣传，导致郭中杰收入持续走低，热度公司存在一定过错。
（二）一审判决适用法律不当，认定违约金过高。郭中杰后期直播几乎没有收入，由此给热度公司带来收入相对较少，实际没有给热度公司造成损失。其一，根据法律规定，当事人约定的违约金超过损失的30%，当事人可以请求人民法院适当减少。其二，郭中杰是在校大学生，按照直播期间的实际收入让其承担60余万元的违约金，显失公平。其三，即使郭中杰承担违约金，根据热度公司解除合同通知书中的自认，也应当以2017年7月至2018年11月期间郭中杰的月平均收入计算。
热度公司答辩意见：1.根据本案现有证据，郭中杰为了其他公司承诺的高额提成比例，恶意加入其他网络公会，不按我司安排进行直播活动。因我司经济利益与郭中杰的收益直接挂钩，在双方合作期间，我司一直积极履行合同义务，郭中杰月平均收入高达6万多元，且其后期直播间观看人数一直保持有数千人。郭中杰后期直播收入下滑完全是因其贪图高额回报、消极懈怠履行合同义务、肆意违约，造成我司的合同目的根本无法实现。
2.郭中杰作为具有完全行为民事行为能力的成年人、受过高等教育的大学生，对于合同约定的违约金条款，在订立合同之时是完全能够预知违约后果的，即其一但违约，就严格按约定履行。
3.根据双方合同约定，违约金是合同期内郭中杰累计获得的报酬乘以10的总金额，并可根据其违约次数累计计算，若按此执行将对郭中杰大大不利。故我司主动降低标准，主张按照合同已履行期内郭中杰的月平均收入进行计算。对于此处“合同期内”的理解，应结合当事人订立该条款的目的以及当事人的真实意思表示作出解释，郭中杰在2018年3月之后即与其他公司合作进行直播，已经根本违约，从其根本违约之时，往后延伸的合同期与我司无关。因此，对于该“合同期内”解释为“郭中杰已按约履行合同期内”，更为公平、合理。
4.根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法法[2009]40号）的精神，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应当提供相应的证据。据此，在郭中杰未提交任何证据证明双方约定的违约金过高的情况下，原审判决并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
热度公司一审诉讼请求：1.判令立即解除双方当事人之间的《演艺经纪合同》；2.判令郭中杰立即给付热度公司违约金627658.9元（62765.89元×10）。

一审认定事实：2017年7月2日，热度公司（甲方）与郭中杰（乙方）签订《演艺经纪合同》，约定：郭中杰自愿选择热度公司为其互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施对外合作、谈判、收益的获得等事务和互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。合同期限为3年，自2017年7月2日至2020年7月1日。乙方只能在甲方指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其他互联网平台进行任何演艺活动。乙方不得与任何第三方进行合同约定范围内的任何方面的合作。未经甲方同意，乙方不得在合同期限内与第三方签署演艺经纪全面代理的合约。甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供结算单数据与乙方结算报酬。第三方平台调整收益分配方式时，甲方有权同时调整甲乙双方收益分配方式。双方报酬的分配比例根据甲方制定及不时修改的分配制度执行，需与乙方协商，乙方无特殊需要应给予配合。合同期内，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方提供的互联网平台进行演出的，构成乙方根本违约，甲方有权要求乙方赔偿违约金。每发生一次违约金标准为：（1）人民币20万元；（2）合同期内乙方累计获得报酬（热度公司发给郭中杰的《律师函》中已变更为“累计获得报酬的月平均值”）乘以10的总金额。甲方可选择两个标准的较高者，违约金数额可根据乙方违约次数累计计算。甲方并有权解除本合同。在甲方解除合同之前，乙方承担该违约金后，应继续履行本合同。除本合同另有约定外，任何一方发生违约，因此给守约方造成损失的，违约方应承担赔偿责任。本合同履行期间，经协商一致，甲乙双方可以变更本合同的相关条款。合同签订后，热度公司安排郭中杰在指定直播平台（火山小视频）通过指定ID账号进行演艺活动。期间热度公司对郭中杰进行了包装、推广。郭中杰从2017年7月至2018年2月收入合计564893.05元。2018年3月份起，郭中杰加入其他公司公会进行直播。2018年11月14日，热度公司向郭中杰发出《律师函》，通知其解除双方之间合同，并要求郭中杰按约支付违约金，郭中杰于2018年11月16日签收该律师函。
本院经审理查明的基本事实，与原审一致。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，热度公司成立于2011年9月29日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括演出经纪、文艺表演、音像制品制作等，以及依法须经批准的项目，依批准后的内容开展经营活动。2016年12月22日，热度公司首次取得北京市文化和旅游局颁发的《营业性演出许可证》[京演（机构）（2016）3054号]，经二次办理延续，有效期至2020年12月21日，经营范围：经营演出及经纪业务。
案涉互联网演艺系由“官方”（互联网直播平台）、“公会”（主播艺人所属管理公司）、主播艺人与用户受众之间共同参与的娱乐性网络直播演艺活动。主播签约公会组织，公会组织推荐官方机构，官方机构提供直播平台，主播艺人通过直播平台进行演艺活动，用户通过向主播刷赠礼物的方式进行消费，最终产生的收益由官方、公会、主播三方按2：3：5比例进行抽（分）成。本案中，热度公司自2017年7月至2018年3月（原审认定至2018年2月有误）九个月期间，按月先后支付郭中杰税后（税点为6）报酬60347.34元、74629.15元、98033.59元、190468.58元、85286.90元、38605.61元、12406.26元、2582.04元、2533.58元，共计564893.05元，月平均为62765.89元。
在本案诉讼之前，热度公司于2018年11月13日向江苏省扬州市江都公证处申请证据保全公证，热度公司一审当庭提交的该证据保全公证文书中记载，郭中杰已于2018你3月18日在“陌陌”平台注册。
在热度公司提起本案诉讼之后，2019年1月8日，郭中杰亦向热度公司邮寄解除合同通知书，认为热度公司自2018年3月17日后已经停止为其提供经纪服务，超出了合同约定的两个月的期限，已构成违约，故决定解除双方之间签订的《演艺经纪合同》，并保留进一步追究热度公司违约责任的权利。
关于案涉合同的实际履行问题，热度公司在本案诉讼过程中主张认为，其为履行案涉演艺经纪合同对郭中杰提供的服务帮助有：1.人力成本，包括但不限于为其配备指定经纪人、对其进行直播技巧培训、问题解答、粉丝（用户）维护、为避免直播冷场与其互动调节直播间气氛、为其结算工资、数据提供等；2.资源成本，包括与视频官方平台沟通，为其争取热门置顶推荐位置来增加曝光量，而热门推荐位置需公司拿每月流水情况来置换等；3.资金成本，包括为增加直播间人气，制造气氛，带动其他粉丝争相刷礼，通过经纪人向其刷送虚拟礼物折合现金6万余元等。
郭中杰则主张认为，热度公司并未依合同约定对其进行宣传和经纪服务。热度公司向其刷送的礼物值，公司会从其每月的收入中自动扣除，且遇有礼物打折活动，公司充值也会有折扣。如按照分成比例，热度公司刷送的6万元礼物，可以收回约5万元。
二审期间，双方一致确认案涉《演艺经纪合同》已经解除，但对于合同解除时点，郭中杰主张为以收到热度公司解除合同通知书日期为准；热度公司主张以郭中杰根本违约行为发生时合同解除。同时，郭中杰一方对于热度公司在解除合同《律师函》中，单方变更违约金标准计算方式“笔误”部分的内容，予以认可。

【二审法院认为】
当事双方是否存在过错违约行为？合同约定的违约金标准，依法是否具有可调整的情形？

【一审法院认为】
一审认为：热度公司、郭中杰签订的《演艺经纪合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效，依法应予保护。根据合同法的相关规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，《演艺经纪合同》约定的期限至2020年7月1日，由于郭中杰未经热度公司许可在其他平台进行直播，其行为已构成违约，按照合同约定应当承担违约责任。热度公司于2018年11月16日通知其解除双方之间签订的《演艺经纪合同》，郭中杰并未提出异议，故热度公司、郭中杰双方签订的《演艺经纪合同》已经解除。
郭中杰认为合同中约定的违约金过高，但郭中杰在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。热度公司为将郭中杰从不知名的小主播培养为月收入接近20万的大主播，付出了较大的人力、物力、财力，郭中杰也基于双方的合作，获得了高额收入以及无法用货币所衡量的粉丝经济基础。而郭中杰与热度公司签约时明知订立了高额的违约金，仍要违约去其他平台直播。不难看出，郭中杰会获得更高的收益，对其故意违约，违背诚实信用原则的行为，应当按照合同约定，承担违约金。故对于郭中杰认为违约金过高应予降低，并要求热度公司承担违约金10万元的主张，依法不予支持。
【二审法院认为】
经当事各方确认，本案二审的争议焦点：当事双方是否存在过错违约行为？合同约定的违约金标准，依法是否具有可调整的情形？
本院认为，郭中杰与热度公司2017年7月2日签订的《演艺经纪合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力，各自应当按照约定，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。综合全案事实和证据以及双方的诉辩主张，对照合同约定，郭中杰为追求获取更为丰厚的直播收益，在未经热度公司同意的情况下，恶意违反合同约定，自2018年3月间开始在非热度公司指定的直播平台、ID账号进行演艺直播活动，一审法院认定郭中杰构成根本性违约，合同目的无法实现，依据充分。对于郭中杰上诉主张热度公司对其经纪服务、宣传不足存在过错的问题，审查关于热度公司合同义务的约定，结合合同实际履行的情况，可以认为热度公司在合同期内已对郭中杰从事网络直播演艺活动进行了相应的推广服务，而并无证据证实郭中杰曾针对热度公司的推广行为提出异议。故郭中杰主张其离开热度公司指定直播平台之原因，系热度公司未能履行约定合同义务，理据不足，本院不予采信。
法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方行使解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2018年11月14日，热度公司根据郭中杰违约的基本事实，以《律师函》形式通知郭中杰解除合同，并要求郭中杰按合同约定支付违约金，同月16日该通知到达郭中杰，郭中杰在合理期限内没有提出异议。本院认为，本案热度公司行使合同解除权，要求郭中杰承担违约责任，符合双方合同的约定和法律的规定，案涉《演艺经纪合同》自2018年11月16日起解除。
特别需要指出的是，郭中杰作为在校大学生，在自身抵御和防范市场经济风险能力不足的情况下，不应过早过深涉猎市场民事主体之间的经营活动，所谓“业精于勤荒于嬉”。在当今互联网日益覆盖、深入大众社会生活的时代，网络主播作为有一定影响力的公众人物，更应遵守诚实信用原则，否则与法律所倡导的价值观不符。主播在成长过程中的自身的努力，不能成为规避恶意违约责任的借口。郭中杰的违约行为，从长远来看将对演艺直播市场的竞争环境产生不良影响。此外，本案中不排除有案外人通过主播艺人违约的方式，争夺热度公司及其合作平台用户的情形。
本案二审争议的焦点问题，主要在于约定违约金计算标准是否过高应予调整问题。对此，热度公司对于违约金约定的合理性负有举证责任，郭中杰对于违约金是否过分高于实际损失负有举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金条款是合同主体契约自由的体现，出具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定下和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。因此，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，民事主体均应严格遵守，人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。具体到本案，郭中杰作为主播艺人通过网络直播能为本人及其所属经纪公司、平台等带来的收益，不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会为各方带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益。用户数量与流量，是互联网演艺从业者最重要、最直接的经济价值，只有不断吸引用户，带来盈利收益，才能支撑其不断生存与发展。经纪公司、直播平台间竞争激烈，主播不仅是经纪公司的核心业务资源，也是经纪公司在直播平台的核心竞争力。具有有一定名气、拥有一定粉丝量的主播，其影响力是巨大的。经纪公司为培养一个签约主播，通常要投入相当的人力、技术和资金，为主播提供推广资源，而主播的用户量不仅要看主播自身能力，还在很大程度依赖于经纪公司在直播平台的宣传和推广。郭中杰于合同履行不久，为获取更高的收益回报，即违反合同约定的排他性条款，在非热度公司指定平台上进行直播，必然会导致热度公司前述利益减损。同时，郭中杰单方违约到其他平台直播，将会导致热度公司及其合作平台用户的转移，更多潜在用户的流失，使得热度公司不仅失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了热度公司其他主播的发展空间和机会。有鉴于此，对于本案双方合同约定违约的金幅度标准，本院不作调整。
关于郭中杰与热度公司针对违约金条款中“合同期内”一语的理解问题。双方在《演艺经纪合同》违约责任部分约定，郭中杰每发生一次违约行为，违约金标准为“合同期内乙方累计获得报酬乘以10的总金额”。2018年11月14日，热度公司在发送郭中杰的《律师函》中，其单方将该约定变更为“合同期内乙方累计获得报酬的月平均值乘以10的总金额”，并据此向郭中杰主张违约金。本院认为，因由郭中杰单方违约转至其他直播平台进行演艺活动，自2018年4月份开始，其与热度公司之间已无直播收入报酬结算的事实和行为发生，故郭中杰上诉主张自2017年7月至2018年11月计算其累计报酬的月平均值的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，郭中杰的上诉理由不能成立。热度公司根据互联网演艺直播平台运营的特点，证明了案涉约定违约金具有一定的合理性。郭中杰之违约行为，主观故意明显，有违诚信，应当按照法律的规定和合同的约定对热度公司承担违约责任。原审判决认定基本事实清楚，所作判决适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10077元，由郭中杰负担。
本判决为终审判决。

2018-12-11

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告）：陈炫颖，女，1993年10月20日生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰。

上诉人陈炫颖因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初55275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈炫颖的委托诉讼代理人于高扬、被上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称“幻电公司”）的委托诉讼代理人谢涛到庭参加了诉讼。原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
陈炫颖上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉讼请求。事实与理由：本案系陈炫颖与幻电公司之间的合作合同纠纷，原审法院追加原审第三人参加诉讼属程序违法。陈炫颖与幻电公司本质上是劳动关系，双方签订的合作协议中违约金条款应属无效，劳动关系不存在违约金问题，即便存在违约金条款，原审法院判令的违约金过高，显失公平，请求二审法院纠正。原审判令陈炫颖继续履行原合作协议不当。事实上，陈炫颖目前已陷入履行不能的尴尬境地，故请求二审法院改判驳回幻电公司的相关诉讼请求。此外，原审法院认定陈炫颖已收到直播收入无证据证实，且该收入亦非幻电公司直接支付。
幻电公司辩称：不同意陈炫颖的上诉请求。幻电公司与陈炫颖签订的合同属非典型合作协议，约定的违约金条款公平合理且有效，幻电公司认可原审法院判决。陈炫颖的直播收入原审庭审过程中已确认收到，相关付款凭证确实看不出钱款由谁支付，但能反映陈炫颖确实已收到相关款项。原审法院为查清案件事实有权追加第三人，不存在程序违法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司书面答辩称：武汉斗鱼网络科技有限公司不是合同相对方，原审法院追加其加入本案诉讼属程序错误。原审判令陈炫颖承担违约责任，并作出行为禁令的判决亦属错误。故其同意上诉人的上诉请求。
幻电公司向原审法院的起诉请求判令：一、陈炫颖立即停止违反直播播主独家合作协议的行为，停止为武汉斗鱼网络科技有限公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；二、陈炫颖赔偿幻电公司违约金100万；三、陈炫颖赔偿幻电公司因本案发生的律师费和其他合理费用10万元；四、陈炫颖承担本案全部诉讼费和保全费。

原审法院经审理查明：幻电公司系bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）的经营者。陈炫颖、幻电公司于2016年12月1日签订《合作协议（直播播主）》，协议有效期为3年。协议第二条约定陈炫颖成为幻电公司的独家主播，陈炫颖不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。协议第八条对协议的变更和解除约定，幻电公司、陈炫颖双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第九条违约责任约定，陈炫颖违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求陈炫颖赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。另查明，陈炫颖在b站昵称为“绯落樱”。自2017年2月至2017年5月，幻电公司支付陈炫颖税后直播收入51，130.80元。2017年5月11日起，陈炫颖以昵称“绯绯的小音符”到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的斗鱼平台进行直播活动。2017年5月17日，幻电公司向陈炫颖及武汉斗鱼网络科技有限公司发送法务函，要求陈炫颖停止违约行为。但陈炫颖未予停止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。幻电公司、陈炫颖签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，陈炫颖作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。关于涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅陈炫颖为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且合作协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。本案中，幻电公司提供直播的平台，陈炫颖提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，陈炫颖系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故陈炫颖认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。现涉案协议仍然有效，对幻电公司、陈炫颖双方均仍具有拘束力。双方签署的涉案协议明确约定陈炫颖作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。现陈炫颖在合同并未解除的情况下单方面宣布更换直播平台，并实际也在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动，陈炫颖行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，合同法规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，现作出如下认定：1.对于幻电公司要求陈炫颖停止在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动。涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，陈炫颖应当遵守合同约定停止为武汉斗鱼网络科技有限公司提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求陈炫颖支付违约金。陈炫颖在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；陈炫颖在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在陈炫颖违约转换直播平台后必然会有所减少。根据法律规定及涉案协议约定，陈炫颖违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，现酌情支持违约金10万元。3.对于幻电公司要求陈炫颖赔偿律师费及其他合理费用。该费用系幻电公司为本起诉讼所需，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持，现酌情支持3.5万元。
【二审法院认为】
本院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持信誉，恪守承诺。本案中，陈炫颖与幻电公司签订的《合作协议（直播播主）》约定，陈炫颖在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有陈炫颖为期三年的独家签约直播播主权，且对双方在履行合作协议过程中相关权利义务等均作出详细约定。此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力，双方均应恪守诚信，依约履行。现陈炫颖在与幻电公司履约二月余后便擅自到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的直播平台从事主播活动，陈炫颖的行为显然违反了其与幻电公司的约定，亦有违诚信原则，理应承担违约责任。原审法院在查明全案事实的基础上就陈炫颖因违约应承担的相关责任，在综合考量了上诉人的违约程度、被上诉人方的实际损失、违约方的获利情况等，判令陈炫颖立即停止为武汉斗鱼网络科技有限公司及其他第三方平台提供直播服务或类似直播活动，并赔偿幻电公司相应违约金，其依据和理由均已作出充分详尽的阐述，本院均予认同，故不再赘述。陈炫颖虽对此提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故陈炫颖提出的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，原审为查清案情，以及因本案涉讼标的处理与武汉斗鱼网络科技有限公司存在法律上的利害关系，故原审法院追加第三人并不违反相关法律规定，陈炫颖提出的相关上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈炫颖的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3，000元，由上诉人陈炫颖负担。
本判决为终审判决。

2019-09-25

郴州市苏仙区人民法院

原告：湖南省兴秀文化传媒有限公司，住所地：湖南省郴州市苏仙区。
法定代表人：黄吉有，该公司董事。
委托诉讼代理人：陈莹宁，湖南权度律师事务所律师。
被告：刘某静，女，2000年9月13日出生，汉族，湖南省平江县。

原告湖南省兴秀文化传媒有限公司（简称兴秀传媒）与被告刘某静合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。原告兴秀传媒委托诉讼代理人陈莹宁到庭参加诉讼，被告刘某静经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告兴秀传媒向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间签订的《艺人经济合同》；2、判令被告支付原告违约金10000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告是依法成立的一家经纪公司，2019年4月24日，原告与被告签订了《艺人经济合同》，合同约定：本合同生效之日起被告即成为原告签约的网络主播，原告为被告网络直播提供物质条件支持；被告同意根据原告的要求，在酷狗平台上进行直播活动；直播收入统一归入运营后台系统，按照原告享有30%，被告70%进行分配；被告每日的直播时长不得少于4小时，可以自行选择在公司或者在家进行直播；本协议合作期限为一年，自2019年4月24日起至2020年4月24日止；若合同未到期被告无故不履行合同的，视为被告违约，原告有权向被告要求支付10万元违约金。合同签订之后，原告按约定履行该合同，被告于2019年4月25日开始在酷狗平台上以“AC想想”的昵称进行直播，但在履行合同直播一个月以后无故自行离开，自2019年5月25日不再履行合同，被告构成严重违约。综上所述，原告与被告基于双方平等自愿的基础上建立合法有效的合同关系。因被告严重违反合同约定，拒不履行合同义务，擅自毁约，严重损害了原告的合法权益，恳请法院查明事实，依法公正判决，维护原告合法权益。
被告刘某静未进行答辩，亦未向本院提交证据。
原告兴秀传媒为支持其诉请，向本院提交如下证据：
1、《艺人经济合同》，拟证明原告与被告平等自愿签约，合同约定了违约责任；
2、《酷狗直播公会合作协议》，拟证明原告与酷狗平台达成合约；
3、录像截图，拟证明被告以“AC想想”昵称在酷狗平台直播；
4、《房屋租赁合同》，拟证明被告的行为给原告造成的损失；
5、直播平台数据截图，拟证明被告严重违约，被告直播时长没有按合同约定直播；
6、音频设备发票，拟证明原告为被告直播活动提供直播设备，因被告擅自离开致该设备闲置，给原告造成实际损失；
7、银行交易明细，拟证明每月30日由财务根据每位主播酷狗星豆的实际收入进行分配。
本院依法对原告兴秀传媒提交的证据进行审查，对上述证据的真实性、合法性以及与案涉事实的关联性均予以采信，并确认如下事实：
2019年4月24日，原告兴秀传媒与被告刘某静签订《艺人经济合同》，合同主要约定，原告代理被告在线网络演艺包括并不限于互联网线上演艺的个人直播间演艺、众筹、线上演晶会、线上歌友会等现在及未来可能出现的其他互联网产品及线上演艺形式；合作期间自2019年4月24日至2020年4月24日；被告在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物产生的佣金）由双方共享，直播收益按照原告30%，被告70%进行分配；原告在被告每月佣金没有达到1000元的情况下，每月给予保底1000元，如在合同期内，被告不积极配合原告做好线上平台直播演艺或每日总直播时长未达4小时，原告有权终止给乙方发放保底工资；被告有下列情形之一的，被告构成违约应向原告支付10万元的违约金，……此合同未到期，无故离职的。合同签订后，原告根据之前与广州酷狗计算机科技有限公司达成的合作协议安排被告在酷狗平台直播，被告于2019年4月25日开始在酷狗平台以“AC想想”的昵称直播至5月25日，尔后，被告自行离开直播平台，不再履行线上直播，原告为此与被告多次沟通未果。

【一审法院认为】
本院认为，原告兴秀传媒与被告刘某静签订的《艺人经济合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。合同主体应当按照约定履行各自义务，原告为被告直播提供平台、设备、场地等合同义务，被告在合同期间无正当理由终止直播，符合“合同未到期，无故离职”的违约情形。原告要求被告承担违约责任，本院予以支持，原告自愿将违约金减至一万元，是对民事权益的自主处分，不违反法律规定，本院予以认可。鉴于被告已离开直播平台，原告与被告之间签订合同的目的已不能实现，原告要求解除合同，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（一）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告湖南省兴秀文化传媒有限公司与被告刘某静签订的《艺人经济合同》；
二、被告刘某静于本判决生效之日起五日内支付原告湖南省兴秀文化传媒有限公司违约金10000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，减半收取25元，由被告刘某静负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

2019-09-17

福建省福州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：丁琪，女，1991年7月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，现住福建省福州市仓山区。
被上诉人（原审原告）：北京果丹皮文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区丰贤中路**号**号楼**层**号，统一社会信用代码：91110108MA0196KP51。
法定代表人：李萍，总经理。
委托诉讼代理人：赵江涛，北京伦圣律师事务所律师。

上诉人丁琪与被上诉人北京果丹皮文化传媒有限公司（以下简称“果丹皮公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
丁琪上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项判决，依法查清事实后予以改判驳回被上诉人果丹皮公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由果丹皮公司承担。
事实与理由：1.一审法院认定上诉人丁琪与果丹皮公司签订了《艺人经纪签约合同》（以下简称“案涉合同”）合法有效且未在2018年8月31日协商解除，属于认定事实错误，从而导致判决错误。（1）果丹皮公司未取得《营业性演出许可证》，违反了行政法规强制性规定且经营范围也无艺人经纪内容，故案涉合同无效，果丹皮公司要求丁琪继续履行合同和支付违约金缺乏合同依据。（2）即使案涉合同有效，因丁琪使用果丹皮公司推荐产品导致皮肤过敏，2018年8月31日，经双方协商一致已解除合同，果丹皮公司无任何损失，丁琪不应承担任何法律责任。第一，从合同履行过程看，丁琪不存在违约情形。签约后，果丹皮公司未对丁琪进行培训亦未提供场地和专业设备，案涉合同根本没有真正履行。第二，双方已协商解除案涉合同，之后均无继续履行合同的意愿和行为。果丹皮公司工作人员曾通过微信，希望丁琪能继续把主播挂靠在果丹皮公司处，直播收入要9月才能发放。第三，2018年8月31日之后，果丹皮公司未再与丁琪互动或安排工作，直到2018年11月23日其工作人员才通过微信联系，从询问内容看，案涉合同已解除。第四，案涉合同属于委托合同，双方均可随时解除合同。双方已于2018年8月31日解约。（3）案涉合同具有特定人身属性，无法背离丁琪的主观意愿强制其继续履行。（4）果丹皮公司一审时明确表示不愿继续履行案涉合同。2.一审判决丁琪向果丹皮公司支付违约金8万元和立即停止违约行为，无事实和法律依据。（1）即使丁琪存在违约，丁琪在果丹皮公司从事网络直播时间段，无收益，果丹皮公司无证据证实其投入多少，亦无证据证实其可期待收益多少。一审法院未综合考量合同实际履行期限短、丁琪获得收益少、果丹皮公司投入少等因素，其判决无事实依据。（2）丁琪从未擅自停播。丁琪在履约期间停播系果丹皮公司要求更换直播签约机构，并非擅自停播。（3）丁琪不存在违反案涉合同在淘宝网直播、推广产品的行为。3.一审法院认定丁琪违约系认定错误。丁琪只是偶尔为其他公司提供直播服务，次数极少。且丁琪并未在福州一诗一画传媒有限公司工作。果丹皮公司同意双方于2018年8月解约，只是希望丁琪将直播资格挂到2018年10月，丁琪系出于好友关系予以答应。4.丁琪认为案涉合同必须解除。一审诉讼中，果丹皮公司法定代表人曾口头威胁丁琪，令丁琪产生阴影，双方已无合作可能。
果丹皮公司答辩称，1.被上诉人果丹皮公司对一审关于案涉合同性质的认定予以认可，但对判决违约金数额有异议。基于诉讼成本及调解履行原因，果丹皮公司未上诉。上诉人丁琪的诉请无事实和法律依据，应予驳回。2.案涉合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，应受法律保护，双方均应遵守。丁琪主张果丹皮公司未取得许可证致合同无效，无依据。（1）我国法律、行政法规并未明文规定，未取得案涉许可证即导致合同无效，且双方实际仅履行网络主播经纪合同，并无营业性演出。（2）丁琪签约后即应当严格履约，若违约则应承担违约责任。3.案涉合同至今未解除，丁琪所称果丹皮公司微信语音同意解约不成立。在果丹皮公司始终遵守合约、无任何违约情况下，丁琪擅自单方违约，意欲主张合同无效或解除而达到逃避承担违约责任的企图昭然若揭。（1）果丹皮公司一直安排专业人员指导丁琪进行网络直播，积极履行合同义务；果丹皮公司从未同意丁琪私下与其他机构合作从事网络直播。2018年8月，丁琪提出要治疗休假，果丹皮公司表示理解，但丁琪之后并未联系果丹皮公司继续开播，并从事其他机构工作。果丹皮公司始终未同意解约，且工作人员亦无权代表公司解约。（2）果丹皮公司为丁琪投入培训、提升人气等，而丁琪违约进行同业竞争，给果丹皮公司造成巨大经济损失，应当支付违约金。（3）果丹皮公司于2019年7月4日还给丁琪发函要求继续履约。4.案涉合同非单纯委托合同，而是混合合同，故当事人不能基于任意解除权解约，而应当协商解约等，丁琪该主张不能成立。5.违约责任条款系双方签约时，经过充分协商确定的，且丁琪签约时已知晓、可预见。现其签约后短时间即违约，过错程序明显、情节严重，果丹皮公司已降低50%违约金，不属于过高情形。6.丁琪一审时未反诉或另行主张解约，一审仅就果丹皮公司诉请裁判是正确的。二审法院亦不能超过原告诉请审理，不能直接判决解约。
【当事人一审主张】
果丹皮公司向一审法院起诉请求：1.判决丁琪立即停止在淘宝网进行网络直播、推广产品的违约行为；2.判令丁琪赔偿果丹皮公司违约金100万元；3.本案诉讼费由丁琪承担。

一审法院认定事实：2018年4月15日，果丹皮公司（甲方）与丁琪（乙方）签订案涉合同，约定乙方同意并确认，授权甲方为其在全球范围内有关演艺、创作、版权、衍生物开发交易、广告宣传、代言、周边产品开发等所有商务业务的唯一经纪公司，关于乙方上述全部商务业务均全权授权甲方进行洽谈。乙方不得以任何直接或间接方式，再授权或委托任何第三方人士或机构进行本合同授权范围内的全部或部分活动。甲乙双方所签订的本协议为独家排他协议，乙方未经甲方书面允许，不得与除甲乙双方外任意第三方就本协议第1.1项下所涉及任何范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何协议。双方确认并同意本协议有效期限为3年，练习生期间自2018年4月15日开始，至2018年7月14日止，有效期为3个月；正式艺人经纪合约自2018年7月15日开始，至2021年4月14日止，有效期为2年9个月。乙方在练习生期间，需遵守并满足《练习生规范和标准》，如至练习生有效期截止尚未收到甲方解除合同通知，则默认双方正式艺人经纪合约成立。在练习生期间，甲方有权单方面决定随时解除合同，乙方需提前半个月书面通知甲方，甲方确认收到通知后方可协商解除合同。乙方承诺本合同签订时已经注册使用的全部商业性网络账号如下：微博：×××玩子，注册邮箱：ｄｋｅ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ；微信：×××，绑定手机：130××××5339；淘宝：丁ｋｅｙ；直播账号（需列明全部直播账号和相应的平台名称）：ＫｅｙＤｉｎｇ玩子。乙方网络账号以前述账号主页网址以及登入账户为准，且不管账号名称如何改变，皆视为同一签约账号，且未经甲方同意，乙方不得再申请其他账号，或许可他人以乙方名义申请其他账号。除前述现有网络账号，乙方如确因合作需要或甲方工作安排，再申请任何涉及商业用途的网络平台账号，甲方均对其拥有独家的使用权和管理权。若乙方违约，则甲方有权单方解除协议，并要求乙方赔偿损失。乙方承诺甲方对其网络账号的营销包括但不限于广告发布、营销策划传播、粉丝维护、账号间的互动等全部商务业务享有独家排他的经纪权利。乙方不得擅自与任何第三方建立任何形式的合作关系。乙方同意按照甲方指定的网络营销方案的内容、形式等在网络平台上按时、按量发布推广信息，并执行甲方就该网络营销方案的修改和调整。甲方在本协议有效期内，为乙方在电子商务平台（包括但不限于淘宝、京东及其他现有或未来的电子商务平台）的独家及唯一合作方，乙方不得采用与本协议相同、相似方式推广其他本协议项下电子商务平台账户以外的账户，不得与其他任何主体建立与本协议相同、相似的合作关系。甲方应按照本协议约定向乙方及时结算和支付费用。乙方应按甲方要求和安排，及时参加甲方根据本协议第一条之约定为乙方安排的各类商务业务活动，并承担在前述商务业务合同中约定的由乙方承担的全部义务。乙方有权根据本协议约定及时收取报酬。经甲方书面同意，乙方可要求甲方为其安排乙方自行承接的商业活动。直播业务收入：双方有权根据电子商务平台（包括但不限于淘宝直播平台和其他线上线下平台）合作的可分配收入结算服务费用。ＣＰＳ佣金收入：乙方有权获得淘宝直播平台按照销售收入总额，扣除淘宝平台服务费后50％的收益，由淘宝直播平台直接支付至乙方指定账户。Ｖ任务收入：乙方有权获得淘宝直播平台按照Ｖ任务收入总额，扣除淘宝平台服务费后，甲方实际到账金额50％的收益。双方签约后，如乙方就本协议第一条约定的授权范围事项与第三方签订新的商业合作协议或甲方发现乙方存在未披露的合作（为避免歧义，此处所称“未披露的合作”具体指乙方未在本协议签订时向甲方披露的本合同签订前的合作），乙方构成违约，甲方有权要求乙方支付违约金2000000元，同时乙方须立即终止与前述第三方的合作并自行承担由此导致的全部后果，若对甲方造成的实际损失大于违约金，甲方有权向乙方进行追偿。本协议有效期内，乙方无故单方面解除本合同或乙方有严重违法违纪行为导致无法继续履行合同的，乙方须向甲方支付2000000元或根据本协议达成的最近一年总合作金额作为违约金（二者取较高数额），若该解除对甲方及／或第三方造成的实际损失大于所采用的违约金数额的，甲方有权向乙方进行追偿。合同签订后，果丹皮公司安排其员工李琼、果敢通过微信对丁琪进行工作指导与安排，丁琪自行提供设备在自己家中进行化妆品直播。2018年4月至2018年8月，丁琪为果丹皮公司提供直播服务，共获得收入866.74元。2018年8月，丁琪因脸部过敏暂停直播。2018年9月起，丁琪陆续为果丹皮公司以外的公司提供直播服务，并在福州一诗二画传媒有限公司工作。2018年11月，李琼与被告通过微信沟通丁琪违约为其他公司直播事宜，丁琪表示其于8月份提出要解约，但果丹皮公司需要人挂名要求丁琪挂靠到10月份，才没有立马解约。
二审期间，被上诉人果丹皮公司向本院提交《关于要求继续履行<艺人经纪签约合同>的告知函》，用于证明案涉合同尚未解除。上诉人丁琪对该证据无异议。本院认为，该证据可证实果丹皮公司于一审判决后仍要求丁琪继续履行案涉合同。
二审期间，除上诉人丁琪对一审认定案涉合同尚未解除一节持有异议外，双方对一审认定的其他事实均无异议。根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。

【二审法院认为】
案涉合同是否已于2018年8月31日解除以及上诉人丁琪是否存在违约行为。

【一审法院认为】
一审法院认为：案涉合同系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。关于案涉合同的性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的；从合同内容看，案涉合同在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。因此，对于丁琪辩称因果丹皮公司未取得《营业性演出许可证》故案涉合同无效，不予支持。丁琪主张案涉合同已于2018年8月31日解除，然根据本案现有证据不足以证明双方曾达成解除合同的合意，故对丁琪该项主张，不予支持。现案涉合同仍然有效，对双方均仍具有拘束力，双方签署的案涉合同明确约定本协议有效期内，果丹皮公司系丁琪在电子商务平台（包括但不限于淘宝、京东及其他现有或未来的电子商务平台）的独家及唯一合作方，丁琪不得采用与本协议相同、相似方式推广其他本协议项下电子商务平台账户以外的账户，不得与其他任何主体建立与本协议相同、相似的合作关系。丁琪在合同并未解除的情况下，擅自为其他公司提供直播服务，其行为已明显违反案涉合同的约定，故应承担违约责任。果丹皮公司诉请丁琪停止在淘宝网进行网络直播、推广产品的行为，有事实和法律依据，予以支持。果丹皮公司诉请丁琪赔偿违约金100万元，丁琪抗辩主张违约金过高请求，应予以调减。鉴于丁琪虽系违约，但其违约行为发生在合同履行期限的前期，且其知名度不高，获利较少，而果丹皮公司至今为培养丁琪支出的资金亦不多，但考虑培养直播人员的特殊性及合同的预期利益，且违约金兼具赔偿和惩罚的性质，故酌情调整违约金为8万元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：案涉合同是否已于2018年8月31日解除以及上诉人丁琪是否存在违约行为。首先，案涉合同未违反国家法律、行政法规的强制性规定，不具有无效之情形；果丹皮公司虽无营业性演出许可证，但案涉合同履约过程中，其并未实际开展此项业务，其亦未以与此相关的合同条款向丁琪主张违约责任；至于果丹皮公司是否存在超经营范围开展业务，属于行政处罚范畴，不影响案涉合同的有效性，故丁琪主张案涉合同无效，本院不予支持。其次，案涉合同涉及委托、行纪、劳务等合同关系，属于复合型合同，且案涉合同已明确约定排除了丁琪单方随时解约权，故丁琪主张其作为委托人享有随时解约权，与合同约定不符，本院不予支持。再次，在案证据无法证实双方已于2018年8月31日协商一致解约，故丁琪自2018年9月起为其他平台直播的行为，应认定为案涉合同履约过程中之违约行为，适用案涉合同第8.1.2条处理。即丁琪应立即终止与第三方合作，并向果丹皮公司支付违约金。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，一审综合考量丁琪违约程度、违约获益以及果丹皮公司的实际损失等，酌定丁琪向果丹皮公司支付违约金8万元，已臻合理，本院予以确认。丁琪在本案中明确表示不愿继续履约并要求本院判令双方解约，但对上述主张，丁琪仅作答辩意见，并未提出独立诉请，该项主张已超出本案审理范围，故对此本院不予审理，丁琪可另案处理。
综上，丁琪的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由丁琪负担。
本判决为终审判决。

2019-09-16

上海市静安区人民法院

原告(反诉被告)：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路XXX号XXX楼XXX室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施云雯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：李岑，男，1985年8月25日出生，汉族，身份证地址山东省临朐县营子镇84号。
被告(反诉原告)：昆山播爱游信息技术有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道258号游站商业中心1号楼211室、226室、235室、547室、548室、549室、550室。
法定代表人：陆玲玲，该公司执行董事。
上述两被告共同委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
上述两被告共同委托诉讼代理人：刘军，上海金永成德律师事务所律师。

原告上海熊猫互娱文化有限公司与被告李岑、被告昆山播爱游信息技术有限公司(以下简称播爱游公司)其他合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案受理后，先适用简易程序，后依法转为适用普通程序。审理中，被告播爱游公司提起反诉，本院予以受理。本院于2019年8月14日公开开庭对本案本、反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人施云雯、两被告共同的委托诉讼代理人于高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告上海熊猫互娱文化有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2.判令两被告立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3.判令两被告支付原告赔偿金300万元。审理中，原告变更诉讼请求为：判令两被告支付原告违约金300万元。事实和理由：原告运营的熊猫直播是国内知名的直播及解说分享平台。原告与被告李岑于2017年2月起开始合作，被告李岑成为原告的主播，约定在原告运营管理的熊猫直播平台进行直播内容表演等活动并获得原告支付的合作费用。2017年2月，原告与被告播爱游公司签署《熊猫直播主播独家合作协议》。2018年2月28日，原告与两被告签订《熊猫直播主播独家合作协议》(以下简称《合作协议》)。《合作协议》约定，合作期限为2018年3月1日起至2019年2月28日止，在被告李岑满足每月最低直播要求的前提下，被告可获得每月直播基础收入，并可获得虚拟道具分成等收入。《合作协议》还约定，两被告保证被告李岑作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。自原、被告合作以来，原告始终按照《合作协议》约定履行义务。合作期间，两被告享受原告提供的网络技术服务、平台知名度和庞大的用户资源，原告投入了大量的人力及经济成本，为两被告提供网络直播所需要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。原告为增加被告李岑的知名度还为其提供了平台内及平台外的大量资源扶持及商业推广。通过长时间投入及努力，才将被告李岑从一名普通主播培养成具有较高人气的网络主播。两被告通过合作亦获取了高额的经济收入。但两被告于2018年6月突然擅自停止熊猫直播平台的所有直播、主播工作。经调查，两被告在未经原告书面同意的情况下已开始在与原告存在直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播、主播。针对两被告的违约行为，原告与两被告反复沟通，但未果。原告认为，两被告行为已严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。
两被告共同辩称，不同意原告诉讼请求。原告至今未按《合作协议》约定向被告播爱游公司支付2018年4月至6月的合作费用(包括基础收入和虚拟道具收益分成)。被告播爱游公司多次以口头与书面的形式向原告催讨，但原告始终未予支付。而且，原告已支付的合作费用中也存在逾期支付的情况。同时，原告并未按约对被告李岑进行推广，并不存在成本投入。有鉴于此，根据《合作协议》约定，被告播爱游公司享有解除权，两被告已于2018年6月向原告提出解除《合作协议》，故两被告不存在违约情形，原告诉讼请求应当予以驳回。
鉴于原告违约，被告播爱游公司为此提出反诉请求：1.判令确认原、被告三方间于2018年2月28日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2018年6月28日解除；2.判令原告向被告播爱游公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224,923.32元；3.判令原告向被告播爱游公司支付律师费20,000元。事实与理由：2018年2月28日，原、被告三方签订《合作协议》后，原告对于涉及被告李岑的费用均延迟支付。被告播爱游公司遂于2018年6月提出解除《合作协议》，同时，被告李岑于2018年6月28日官宣离开原告所运营的熊猫直播平台。因原告尚欠被告播爱游公司涉及被告李岑的2018年4月至2018年6月的合作费用，故被告播爱游公司提出反诉，请求法院判如所请。
原告对被告播爱游公司反诉辩称，不同意被告播爱游公司反诉请求。对于第一项反诉请求，原告不存在违约情形，被告播爱游公司无单方解除权，其向原告发出通知的内容与形式均不符合合同约定及法律规定的构成要件，并且原告已以提起本案诉讼的方式明确表示不同意解除。事实上，《合作协议》已于2019年2月28日到期终止。对于第二项反诉请求，确认2018年4月发生的虚拟道具收益分成的金额，但因人气不达标，故基础收入为0元；确认2018年5月的基础收入与虚拟道具收益分成金额；但因被告李岑违约离开原告运营的熊猫直播平台，根据《合作协议》约定，原告不应向被告播爱游公司支付上述费用。对于被告播爱游公司主张的2018年6月发生的基础收入和虚拟道具收益分成，因被告未提供证据证明，且原告也已无法登陆后台，无法核实，也不应支付。对于第三项反诉请求，因被告播爱游公司此主张缺乏事实与法律依据，原告不应支付。
被告李岑对被告播爱游公司反诉述称，同意被告播爱游公司全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：
2017年2月17日，原告作为甲方与作为乙方的被告播爱游公司签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号：PTFXXXXXXXX)，协议约定原告旗下艺人为包括被告李岑在内的七名主播，合同期限为2017年2月18日至2018年2月17日。
2018年2月28日，原告作为甲方与作为乙方的被告播爱游公司及作为丙方的被告李岑签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号：FKXXXXXXXXXX)，约定：被告李岑，推广用名为Biu雷哥，直播房间号为90098，微博号为好男人雷小哥，微信号为licen2。特别约定：一、直播内容分类。游戏主播：主机游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。二、每月最低直播要求。1、每月直播小时数不少于120小时，每月直播天数不少于18日；2、每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3、每月日均直播人气在50,000人以上；4、每月熊猫直播后台记录的被告李岑获赠的全部虚拟道具收入在人民币【／】元(含本数)以上。以上条件同时满足且数据以原告后台记录为准。三、每月直播基础收入。1、在被告李岑满足每月最低直播要求的前提下，被告播爱游公司可获得的每月直播基础收入为人民币25,000元；2、不足每月最低直播要求的，原告有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3、被告李岑连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为1年，即从2018年3月1日至2019年2月28日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1.定义。……1.2直播内容：指被告播爱游公司安排被告李岑以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3被告播爱游公司艺人：指原告与被告播爱游公司双方协商一致具体指定在熊猫直播进行直播内容的被告播爱游公司签约艺人，被告李岑作为被告播爱游公司艺人签署本协议。在协议期限内被告播爱游公司作为被告李岑的签约经纪公司开展活动。1.4推广用名：是指被告李岑在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号。……1.7每月最低直播要求：指被告播爱游公司为获得每月直播基础收入，被告李岑应满足每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.8每月直播基础收入：指被告李岑满足约定的每月最低直播要求后，原告向被告播爱游公司支付的基础合作费，详见《特别约定》。1.9虚拟道具收入：指被告李岑在熊猫直播获得的来自熊猫直播用户赠送的虚拟礼物收入(收入计价规则以原告规则为准)。1.10虚拟道具收益：指被告播爱游公司基于被告李岑获赠的虚拟道具收入而获得的收益，该收益按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。1.11合作费用：指本协议项下原告向被告播爱游公司支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.13直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙……等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道。……2.合作内容。2.1被告播爱游公司指定被告李岑作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2原告享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权；……2.2.3使用被告李岑的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求被告李岑根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3原告可为被告李岑提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告李岑在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据被告播爱游公司及被告李岑对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告李岑直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告李岑等。2.3.4如被告播爱游公司需要，对被告李岑进行必要的培训。2.3.5使用被告播爱游公司授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告李岑的形象，提升其知名度。……3.合作期限：详见《特别约定》。4.合作费用及支付。4.1被告播爱游公司就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2除本协议另有约定外，本协议项下合作费用均为含税费用。所有与合作费用相关的税费、手续费、渠道费或其他费用均由被告播爱游公司承担。4.3本协议项下所有原告应向被告播爱游公司支付的款项均由原告以汇款方式进行，其中每月直播基础收入和虚拟道具收益按月结算，原告应在每月的10日前向被告播爱游公司提供上个月的结算单与被告播爱游公司对账。被告播爱游公司确认无误后向原告提供相应金额增值税专用发票，原告在收到被告播爱游公司发票后5个工作日内向被告播爱游公司付款。4.4被告播爱游公司延迟提供增值税专用发票的，原告有权相应地推迟付款。……5.原告权利与义务。……5.3在被告播爱游公司及被告李岑按约履行本协议义务的前提下，原告应按约支付合作费用。……6.被告播爱游公司和被告李岑的权利与义务。……6.5被告播爱游公司及被告李岑保证按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1被告李岑作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。……6.5.3被告李岑在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息。……6.7被告播爱游公司及被告李岑应通过其他渠道，包括但不限于被告播爱游公司或被告李岑视频、微博、微信号等宣传被告李岑在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、原告举办的比赛及推广活动等。……10.协议的解除与终止。10.1经原、被告三方协商一致，可解除本协议。……10.4被告播爱游公司或被告李岑非因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，被告播爱游公司应按照第11.1条承担违约责任。……10.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第11条之规定享有违约救济的权利。11.违约责任。11.1鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，被告播爱游公司或被告李岑未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，被告播爱游公司应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告李岑因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作费用；(2)5,000万元人民币；(3)原告为被告李岑投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照被告李岑实际使用次数及计费标准(使用次数及计费标准由原告提供的数据为准)结算，其中培训费金额不应低于200万元，推广资源费金额不应低于300万元人民币。同时，原告有权以书面的方式单方解除本协议。……11.13在被告播爱游公司或被告李岑违约的情况下，本

【一审法院认为】
本院认为，原告与两被告签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告播爱游公司或被告李岑未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告李岑确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时被告播爱游公司也于官方微信公众号上发布被告李岑在第三方平台直播间信息。两被告上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向两被告主张违约责任，存在事实与法律依据。至于两被告以原告存在逾期付款行为以及尚欠被告播爱游公司合作费用构成根本违约、被告播爱游公司已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见以及被告播爱游公司就此提出的反诉，本院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。本案中，虽然原告并未提供充足有效证据证明原告与被告播爱游公司之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，本院可认定原告确有逾期付款的违约行为，且尚欠被告播爱游公司合作费用的情况，但是，原告逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且两被告并未提供充足有效证据证明在合作过程中对原告逾期付款的行为曾提出异议，直到被告李岑离开熊猫直播平台的当月，被告播爱游公司才向原告催讨合作费用，再加上两被告在本案中称原告无其他违约情形的陈述，故两被告认为原告系根本违约的理由不能成立，两被告不能因原告履约瑕疵而享有法定解除权。即便《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但本案中，两被告仅提供被告播爱游公司于2018年6月1日向原告发送的《主播催款单》，从该《主播催款单》内容上看并无明确解除《合作协议》的意思表示，而两被告所称“官宣”即是提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式，且所谓“官宣”行为系被告李岑作出，而非被告播爱游公司所作，故两被告并未按照《合作协议》约定行使解除权。综上，两被告抗辩理由不成立，本院不予采纳，两被告在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，被告播爱游要求确认《合作协议》已于2018年6月28日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，本院不予支持。
至于两被告应承担的违约金金额，原告基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向两被告主张违约金300万元，两被告抗辩原告并未举证证明其实际损失及未按约为被告李岑推广培训等；同时认为即便两被告需支付违约金，原告调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。
本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。
基于上述当前网络直播行业的特点，本院就本案所涉的违约金作如下具体分析：
首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，被告李岑违约“跳槽”至与原告存在竞争关系的斗鱼直播平台，必将使得原告平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对原告整体估值的评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，被告李岑的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分,细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性地消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效的触达目标粉丝。被告李岑的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，被告李岑的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。
其次，关于损失具体金额，本院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，原、被告才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，被告播爱游公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量，这一点，从原、被告合同中约定的主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明原告投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及被告签订合同时对原告成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于本案合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，被告李岑自2017年2月在原告平台直播至2018年3月的收入约111万余元，即便加上被告反诉主张2018年4月至2018年6月的20万余元，累计也仅131万余元左右，而对剩余未完成直播义务的大半年，若按合同约定则应向原告赔偿违约金5,500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，本案中，原告仅主张违约金300万元，但比对被告实际收入，特别是固定基础收入25,000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
值得指出的是，本案中，虽可根据上述情形调整本案违约金，但还需注意到原告这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因原告欠付被告合作费用在先，被告“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定原告存在过错的事实；况且，同期在审的被告播爱游公司作为经纪人的其他案件中也存在与本案类似的情况，足见原告违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，虽然涉案《合作协议》的履行期限至2019年2月28日终止，但原告于2019年3月即不再运营，并产生为数较多的“欠薪”案件。冰冻三尺非一日之寒，就《合作协议》剩余履行期间内即2018年7月至2019年2月，原告是否能够正常履行《合作协议》，也存在不确定因素，对于被告而言也具有履约风险。第三，原告审理中出具情况说明称，原告主要收入为虚拟道具收入，可见，原告虽然没有排除广告收入等其他收入，但原告将虚拟道具收入作为其主要收入，而本案中原告预期的虚拟道具收入的情况相较于原告主张的金额，仍相对偏低，应予以考虑。有鉴于此，本院在调整违约金金额时还需考虑到上述因素。
综上，本院结合被告李岑的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、原告本案中能够量化的损失、原告已对约定违约金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则，以及利益平衡，对于本案违约金，本院酌情确定为260万元。至于违约金的支付主体，因合同约定由被告播爱游公司向原告支付，且被告李岑对被告播爱游公司的付款义务承担连带清偿责任，本院予以确认。
最后，对于被告播爱游公司反诉主张的2018年4月至2018年6月的合作费用(包括基础收入及虚拟道具收益分成)，因2018年4月至2018年5月，两被告系按约履行合同，且原告欠付费用在先，原告以事后两被告的违约行为拒绝支付之

一、被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司违约金2,600,000元；
二、被告李岑对被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；
三、原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司2018年4月至2018年6月的合作费用186,640.10元；
四、驳回被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司其他反诉请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费30,800元、财产保全费5,000元[原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司已预交]，由原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司负担3,200元，被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司、被告李岑共同负担32,600元，于本判决生效之日起十日内支付；反诉案件受理费2,486.92元[被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司已预交]，由被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司负担470.52元，由原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司负担2,016.40元，于本判决生效之日起十日内支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

2018-12-11

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告）：吴凡，女，1993年9月20日生，汉族，住西安市新城区。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰。

上诉人吴凡因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初55276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人吴凡的委托诉讼代理人于高扬、被上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称“幻电公司”）的委托诉讼代理人谢涛到庭参加了诉讼。原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
吴凡上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉讼请求。事实与理由：本案系吴凡与幻电公司之间的合作合同纠纷，原审法院追加原审第三人参加诉讼属程序违法。吴凡与幻电公司本质上是劳动关系，双方签订的合作协议中违约金条款应属无效，劳动关系不存在违约金问题，即便存在违约金条款，原审法院判令的违约金过高，显失公平，请求二审法院纠正。原审判令吴凡继续履行原合作协议不当。事实上，吴凡目前已陷入履行不能的尴尬境地，故请求二审法院改判驳回幻电公司的相关诉讼请求。此外，原审法院认定吴凡已收到直播收入无证据证实，且该收入亦非幻电公司直接支付。
幻电公司辩称：不同意吴凡的上诉请求。幻电公司与吴凡签订的合同属非典型合作协议，约定的违约金条款公平合理且有效，幻电公司认可原审法院判决。吴凡的直播收入原审庭审过程中已确认收到，相关付款凭证确实看不出钱款由谁支付，但能反映吴凡确实已收到相关款项。原审法院为查清案件事实有权追加第三人，不存在程序违法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司书面答辩称：武汉斗鱼网络科技有限公司不是合同相对方，原审法院追加其加入本案诉讼属程序错误。原审判令吴凡承担违约责任，并作出行为禁令的判决亦属错误。故其同意上诉人的上诉请求。
幻电公司向原审法院的起诉请求：1、判令吴凡立即停止违反《合作协议》的行为，停止在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播；2、判令吴凡赔偿幻电公司违约金人民币100万元；3、判令吴凡赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用人民币10万元；4、判令吴凡承担本案全部诉讼费用和保全费用。

原审法院经审理查明：幻电公司系bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）的经营者。幻电公司、吴凡于2016年4月1日签订《合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定吴凡同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予幻电公司，除非获得幻电公司事先同意，吴凡不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为吴凡签约成为幻电公司平台独家主播，吴凡不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内吴凡在活动中产生的各类昵称及其他一切代表吴凡的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属双方共同享有。协议第九条对协议的变更和解除约定，幻电公司、吴凡双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，吴凡违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求吴凡赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。另查明，吴凡在b站昵称为“一个迟迟”。自2016年8月至2017年5月，幻电公司支付吴凡税后直播收入228，824.14元。2017年6月1日起，吴凡以“星之迟迟”的昵称到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的斗鱼平台进行直播活动。2017年6月17日，幻电公司向吴凡及武汉斗鱼网络科技有限公司发送法务函，要求吴凡停止违约行为。但吴凡未予停止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。幻电公司、吴凡签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，吴凡作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。关于涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅吴凡为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。本案中，幻电公司提供直播的平台，吴凡提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，吴凡系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故吴凡认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。现涉案协议仍然有效，对幻电公司、吴凡均仍具有拘束力。双方签署的涉案协议明确约定吴凡作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。现吴凡单方面宣布更换直播平台，并实际也在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动，吴凡行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，合同法规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，现作出如下认定：1.对于幻电公司要求吴凡停止在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动。涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，吴凡应当遵守合同约定停止为武汉斗鱼网络科技有限公司提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求吴凡支付违约金。吴凡在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；吴凡在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在吴凡违约转换直播平台后必然会有所减少。根据法律规定及涉案协议约定，吴凡违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，现酌情支持违约金25万元。3.对于幻电公司要求吴凡赔偿律师费及公证费。该费用系幻电公司为本起诉讼所需，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持，现酌情支持3万元。
【二审法院认为】
本院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持信誉，恪守承诺。本案中，吴凡与幻电公司签订的《合作协议》约定，吴凡在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有吴凡为期三年的独家签约直播播主权，且对双方在履行合作协议过程中相关权利义务等均作出详细约定。此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力，双方均应恪守诚信，按约履行。现吴凡在与幻电公司履约一年多后便擅自到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的直播平台从事主播活动，吴凡的行为显然违反了其与幻电公司的约定，亦有违诚信原则，理应承担违约责任。原审法院在查明全案事实的基础上就吴凡因违约应承担的相关责任，在综合考量了上诉人的违约程度、被上诉人方的实际损失、违约方的获利情况等，判令吴凡立即停止为武汉斗鱼网络科技有限公司及其他第三方平台提供直播服务或类似直播活动，并赔偿幻电公司相应违约金，其依据和理由均已作出充分详尽的阐述，本院均予认同，故不再赘述。吴凡虽对此提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故吴凡提出的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，原审为查清案情，以及因本案涉讼标的处理与武汉斗鱼网络科技有限公司存在法律上的利害关系，故原审法院追加第三人并不违反相关法律规定，吴凡提出的相关上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴凡的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币5，095元，由上诉人吴凡负担。
本判决为终审判决。