作者： chen

2019-12-09

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：王思淳，女，1995年9月23日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：钟睿，广东永航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市艺尚娱乐有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区黄埔公园西路**大湾区数字娱乐产业园******。
法定代表人：王春雷。
委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王嘉南，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人王思淳因与被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司（以下简称“艺尚公司”）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王思淳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回艺尚公司的全部诉讼请求或发回重审；3.诉讼费用全部由艺尚公司承担。事实与理由：一、各方签署的《主播合作协议》及其他各协议违反了合同法特许经营规定和国务院颁布的行政法规的效力性强制性规定，未取得互联网视听节目经营许可，相关合同及其中的违约责任条款，均属当然无效，不应当成为王思淳承担责任的依据。1.违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效。2.本案属于涉及互联网直播视听节目引发的纠纷，在互联网上传播视听节目属于特许经营行业和特许经营领域，未取得特许经营资格不得在互联网上传播视听节目。3.从事互联网视听节目播放，需取得“网上传播视听节目许可证”的规定，属于国务院行政法规所规定的效力性强制性规定。未按照规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。4.艺尚公司未取得且根本不可能取得《信息网络传播视听节目许可证（网上传播视听节目许可证）》。5.艺尚公司不具有网上传播视听节目的主体资格，从事互联网视听节目服务，违反了国家特许经营禁止经营规定，违反了国务院行政法规所规定的效力性强制性规定，相关合同，属于合同法解释一规定的无效合同。二、退一步讲，即使《主播合作协议》有效，但其合同条款中关于违约金的约定畸高，远远超出艺尚公司实际受到的损失，严重违背公平原则。实际上，艺尚公司并未因王思淳之行为受到任何实质性损失，一审法院理应根据王思淳的申请驳回艺尚公司诉讼请求或调整违约金数额。1.艺尚公司主张200万违约金，但并未提供任何证明其损失真实存在的证据，恰恰相反的是，从艺尚公司自身提供的证据可以明显看出，艺尚公司向王思淳支付的每一笔款项全部都是以王思淳在互联网直播平台（本案中即指“斗鱼直播”）上收取的虚拟礼物为计算基础，再乘以一定的比例而来的。换而言之，如果王思淳当月未在斗鱼直播平台上获取虚拟礼物或者停止在斗鱼直播平台上直播，则艺尚公司不会向王思淳支付任何费用或者款项。因此，当王思淳停止在斗鱼直播继续直播后，艺尚公司亦从未再向王思淳提供过任何报酬或费用，也正因此，艺尚公司不会因王思淳之行为受到任何实质性损失。在已有证据显示艺尚公司所主张的损失并不存在的情况下，如果艺尚公司仍继续主张高达200万元人民币的违约金，则其显然应当对自身所受损失承担举证责任，并提供相关证据进行佐证。而事实上，艺尚公司并未提供任何证据来证明其损失的存在。2.一审法院认定的“王思淳辩称艺尚公司主张的违约金过高，但王思淳未提供证据证明，······”的事实存在错误，根据民诉法相关规定，王思淳并不需要就对方在庭审中已经自认的内容进行举证。艺尚公司在一审中已经通过提供相关合同证明了双方之间合作关系的真实状态，即艺尚公司根据王思淳在斗鱼平台上收取的虚拟礼物数额为依据，在收到斗鱼公司向艺尚公司就虚拟礼物结算的相应合作款项后，再向王思淳进行支付。且从艺尚公司提供的各份合同中也已经明确约定王思淳与艺尚公司之间就斗鱼支付的合作款项的分配情况，即王思淳不低于70%、艺尚公司不高于30%。从以上证据可以推算出艺尚公司在双方合作期间可得的预期收益，进而为因王思淳尚未履行合同给艺尚公司带来的损失提供计算依据。三、在鱼音公司起诉王思淳的生效判决中，已经认定鱼音公司支付给艺尚公司的直播费用为328431.14元，艺尚公司确认支付给王思淳的费用为248280.44元，则艺尚公司收入仅为80151.2元。同时，艺尚公司需要向鱼音公司承担6%的增值税税额，扣减后，艺尚公司在合作期间从王思淳处获利不会高于61560.73元，平均到每个月为10260元。王思淳2018年2月停止与艺尚公司的合作，还有18个月的合作期限没有履行，预期利润也仅为184682.2元，显然低于200万元违约金的约定。四、互联网主播行业的典型特征就是竞争激烈、收入不稳定，同时根据王思淳在与艺尚公司在合作后期的情况、流量及收益可以看出，王思淳的人气及收入都处于下降趋势，与之对应的就是艺尚公司因王思淳所获得的收益处于持续下降趋势。进一步而言，艺尚公司所获得利润的方式，是完全依靠王思淳在各个平台的自身表现来获取的，且双方之间并未就王思淳所需创造的最低收益进行约定，即如果王思淳无法获取创造收益，艺尚公司亦不会在合作期间取得任何收益。此外，本案合同是艺尚公司单方指定的格式合同，其中的违约条款，加重了王思淳的责任，应属于无效。本案涉及的合同均是艺尚公司提供的打印好的邮寄给王思淳的，而不是双方洽谈的结果，是艺尚公司经常使用的，内容固定的，因此是格式合同。其中加重了王思淳责任的条款（如合同费用条款、违约金条款）应属无效。
被上诉人艺尚公司答辩称，同意一审判决。1.涉案《主播合作协议》是双方真实意思表示，我方仅是提供经纪服务，不涉及互联网直播，不属于王思淳上诉中所列各项规定调整范畴。2.王思淳目前已回到斗鱼直播平台，但未再与艺尚公司签订合同，严重损害了艺尚公司独家经纪权。3.王思淳单方违约行为致使合同解除，艺尚公司一审期间已经明确列明了各项损失和预期利润，200万元违约金远不能弥补损失。4.从尊重契约精神、维护经纪合同稳定性的角度，维护直播行业健康发展，对本案的违约金是否过高，应当从严把握。
【当事人一审主张】
艺尚公司向一审法院起诉请求判令：1．王思淳向艺尚公司支付违约金2000000元；2．本案诉讼费、保全费等费用由王思淳承担。

一审认定的事实：2017年7月30日，艺尚公司（甲方）与上海醇酷影视文化工作室（以下简称“醇酷工作室”）（乙方）、王思淳（丙方）签订《主播合作协议》，该协议主要约定：1．乙方和丙方授权甲方有权处理丙方互联网演艺经纪、商务经纪事宜，独家享有丙方的互联网演艺事业的经纪权。合作期内，丙方保证全面服从甲方之经纪安排。未经甲方事先书面同意，丙方不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约；乙方保证督促丙方全面履行其义务；甲方有义务为丙方提供有利的平台资源，以帮助丙方在其演艺事业上提升人气和收益。2．本协议合作期限为2年，自本协议签订之日起至2019年7月31日止。丙方在向甲方提供符合国家法律规定的证明文件的前提下享有婚假、丧假、病假、产假、陪产假。但这并不表示丙方为甲方劳动员工。3．甲方有权独家在全球范围内为丙方接洽、安排、策划互联网演艺活动和事务。甲方得以全权独家代表丙方与第三方签订互联网演艺工作相关协议。协议期内，未经甲方书面同意，丙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与互联网演艺事业相关的活动，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，丙方不得与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何本协议约定的与丙方互联网演艺事业相关的活动。丙方保证，未经甲方事先书面同意，不得以任何方式到互联网演艺平台从事互联网演艺活动。4．未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网演艺平台进行演艺直播。未经甲方书面同意，不得到非甲方运营的公会、家族中进行演艺直播。5．甲方将丙方的收益分配支付给乙方，丙方的收益分配由乙方负责支付。6．丙方违反上述第4条约定的，丙方构成违约应按照丙方近六个月总收益的3倍向甲方支付违约金，同时甲方有权要求解除本协议。7．自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。
2017年7月31日，武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称“鱼音公司”）（甲方）、艺尚公司（乙方）与王思淳（丙方）签订《解说合作协议》，该协议约定：鉴于甲方是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，乙方为一家经纪公司，其旗下拥有众多解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频作者），丙方即为乙方旗下专业的解说员，甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方为甲方独家解说员，在甲方指定的斗鱼平台进行约定的解说。丙方的网络推广用名为林三岁03C，丙方的推广用名的商标申请权归属甲方所有。
2018年2月7日，艺尚公司向王思淳发出《法律函》，该函于2018年2月10日被他人签收，该函载明：王思淳与艺尚公司于2017年7月30日签订为期2年的《主播合作协议》。经纪协议约定由艺尚公司独家负责王思淳的互联网演艺经纪事宜。为提升王思淳的知名度和直播技能，艺尚公司为王思淳在斗鱼直播平台上的直播事业投入大量的人力、财力和资源，并成功将王思淳培养成知名主播。根据经纪协议第五条第9款约定，未经艺尚公司书面同意，王思淳不以任何方式到非艺尚公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动。现艺尚公司已经查明王思淳于2018年2月2日开始擅自在熊猫直播平台以账号48×××38进行直播演艺活动，王思淳擅自在熊猫直播平台进行直播的行为已经构成根本违约。有鉴于王思淳的违约行为，加之艺尚公司对王思淳多次劝阻无效，请王思淳在收到本函之日起立即停止在非艺尚公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动的行为，并向艺尚公司书面保证不再出现任何违反经纪协议的行为，否则艺尚公司有权采取任何法律许可的方式（包括但不限于提起诉讼）以追究王思淳的违约责任。
2018年9月5日，武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）出具证明，该证明载明：兹证明斗鱼公司作为斗鱼平台的运营方，艺尚公司安排旗下主播王思淳在斗鱼平台上进行互联网直播演艺活动、王思淳在斗鱼平台直播房间ID为2781549，昵称为“林三岁03C”。艺尚公司系斗鱼平台的公会，公会分类为“秀场”，公会简称“艺尚娱乐”，为王思淳在斗鱼平台提供线上直播间的管理、秩序维护、提供宣传推广等服务。基于斗鱼平台与艺尚公司的合作关系与模式，斗鱼公司在斗鱼平台上为王思淳提供了优质资源和推广扶持。王思淳的直播记录信息储存在斗鱼公司管理平台中，经斗鱼公司查阅相关记录显示：王思淳（昵称：林三岁03C）最后一次开播时间为2018年1月16日，之后一直未在斗鱼平台进行互联网直播演艺活动。
（2018）粤广海珠第6130号《公证书》显示：按照熊猫平台注册要求及规则，签署《熊猫直播主播入驻协议》是熊猫直播平台用户申请成为主播及在熊猫直播平台从事网络直播活动的前提条件。
（2018）粤广海珠第6133号《公证书》显示：新浪微博用户“林三岁03C”于2018年2月1日在其微博中发表了置顶微博“以后只愿能相互相陪伴一直走下去，48×××38UPUP”。
（2018）沪杨证经字第5774号《公证书》显示：2018年2月5日，王思淳于熊猫直播平台进行直播，主播为林三岁_，房间号为48×××38，新浪微博为林三岁03C，直播时间为每天下午2点至下午6点。
（2019）粤广南粤第139号《公证书》显示：账号名为东风夜放花千树在林三岁03C的斗鱼平台上的粉丝等级总榜中排行第二。第三方独立平台小葫芦作出的统计信息显示主播林三岁03C在斗鱼平台的订阅数为45995，商业价值自2018年8月起至2019年1月止，由800000逐渐降低至200000以下。微博账户林三岁03C在其微博被粉丝问到在哪直播时称：“本来就不是斗鱼，不是斗鱼”并给出了熊猫的标志。
2017年7月25日，广州市天河区文化广电新闻出版局向艺尚公司出具《营业性演出许可证》，该许可证的有效期为2017年7月25日至2019年7月24日，经营范围为演出组织、演员签约、演员推广、演员代理、演出营销、演出制作。
案外人苏州邦达服务外包有限公司（以下简称“邦达公司”）出具证明，该证明载明，邦达公司与艺尚公司之间为合作关系，艺尚公司委托邦达公司支付斗鱼直播平台上的部分主播因直播表演所获得的报酬，邦达公司及邦达公司分公司负责在收到艺尚公司提供的主播的收款信息和具体操作指令后，通过银行转账的方式向主播支付报酬。邦达公司于2017年9月20日至2018年1月22日，共向王思淳支付248280.44元。其中，2017年9月20日、2017年10月24日的转账凭证上的类型均为代发工资。
庭审中，王思淳确认其于2018年2月5日后在熊猫平台进行直播，但其认为其在熊猫平台直播的行为未违反《主播合作协议》的约定。其认为其与艺尚公司应为劳动关系，从案外人邦达公司向其转账时转账凭证上的类型为代发工资可予以证明。
庭审中，艺尚公司称按照熊猫平台的规定，如主播在熊猫平台网络直播，必须与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，因此王思淳已经违反了《主播合作协议》的约定。王思淳非其公司员工，从《主播合作协议》的内容看，有关双方的关系都为商业合作关系，双方之间没有明显的劳动关系的人格从属性，王思淳无需前往其公司处直播，王思淳可以根据实际情况，自由安排直播的时间和地点，且案涉协议亦明确约定王思淳非其公司员工。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明，鱼音公司诉被告王思淳、第三人艺尚公司合同纠纷一案，武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2018）鄂0192民初2803号民事判决，判令王思淳向鱼音公司支付违约金50万元。在该案事实查明中，生效判决确认鱼音公司向艺尚公司支付了王思淳2017年8月-12月合作费用、礼物分成共计328431.64元.
二审期间，双方均确认，王思淳在斗鱼平台的网络直播，系双方唯一开展的演艺活动，也是双方在协议履行期限内唯一获得的收益。王思淳、艺尚公司、鱼音公司三方的分成模式为，鱼音公司自行扣除其有权获得的直播分成后，将费用支付给艺尚公司，再由艺尚公司按照其与王思淳的分成比例，向王思淳支付分成费用。

【二审法院认为】
王思淳在履行涉案《主播合作协议》过程中是否存在违约行为，以及应承担的违约责任如何确定？

【一审法院认为】
一审法院认为：虽王思淳主张《主播合作协议》的内容违反《营业性演出管理条例》，故《主播合作协议》应属无效，但《营业性演出管理条例》属管理性规定，不影响《主播合作协议》的有效性，且艺尚公司亦持有《营业性演出许可证》，案涉协议约定的经纪权亦在《营业性演出许可证》许可的经营范围之内，故对于王思淳的辩解意见，一审法院不予采纳。《主播合作协议》是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方均有约束力。
对于《主播合作协议》是否为格式合同的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”虽王思淳主张《主播合作协议》为格式合同，但未提供证据证明案涉协议符合格式合同的条件，且《主播合作协议》亦无明显格式合同痕迹，故对于王思淳主张《主播合作协议》为格式合同，一审法院不予采纳。
对于艺尚公司是否履行合同义务的问题。王思淳主张艺尚公司未履行《主播合作协议》的义务。对此，艺尚公司委托邦达公司向王思淳支付直播报酬，且斗鱼平台亦证明艺尚公司为王思淳在斗鱼平台提供线上直播间的管理、秩序维护、提供宣传推广等服务，艺尚公司亦提供账号名为东风夜放花千树的账户，该账户在林三岁03C的斗鱼平台上的粉丝等级总榜中排行第二。艺尚公司已履行了《主播合作协议》的主要义务，对于王思淳的辩解意见，一审法院不予采纳。
对于艺尚公司与王思淳的关系问题。《主播合作协议》主要系双方就王思淳的经纪事项进行约定，不具有劳动合同的主要特征，且王思淳在履行过程中亦无明显的劳动关系的人格从属性，案外人邦达公司代发报酬时转账凭证上的类型为代发工资，不足以证明艺尚公司与王思淳存在劳动关系，故对于王思淳主张双方存在劳动合同关系或者劳务派遣合同关系，一审法院不予支持。艺尚公司与王思淳签订的《主播合作协议》应属普通合同，适用《中华人民共和国合同法》的一般规定。
对于违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。王思淳辩称艺尚公司主张的违约金过高，但王思淳未提供证据证明，且案涉《主播合作协议》约定：“未经甲方事先书面同意，丙方不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约。本协议合作期限为2年，自本协议签订之日起至2019年7月31日止。自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。”王思淳确认其于2018年2月5日后于熊猫平台直播，艺尚公司主张主播在熊猫平台直播前，须与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，并提供公证书予以证明，对此，王思淳亦未提供其他证据予以反驳，故一审法院对于艺尚公司的主张予以采信。而双方合作的期限为2017年7月30日至2019年7月31日，王思淳在合作期限内，与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，并在熊猫平台进行网络直播，其行为违反了不得私自与互联网演艺平台签约的约定，且王思淳在艺尚公司向其发出《法律函》，要求其停止在熊猫平台直播的行为后，依然未停止其在熊猫平台的直播，其行为可视为对案涉协议的单方解除，故艺尚公司要求王思淳支付违约金2000000元有理，一审法院予以支持。
本案系艺尚公司就其与王思淳签订的《主播合作协议》而提起的诉讼，王思淳与鱼音公司就《解说合作协议》的纠纷与本案分属不同的法律关系，不影响本案的审理。
【二审法院认为】
本院认为：本案为服务合同纠纷。从涉案《主播合作协议》内容来看，艺尚公司仅是获得授权为王思淳处理互联网演艺经纪、商务经纪事宜，而不涉及艺尚公司直接进行互联网直播视听节目的发布和经营等获得。王思淳以《主播合作协议》违反互联网特许经营管理规定为由，主张涉案协议无效，缺乏事实基础和法律依据，本院对此不予支持。
本案二审争议焦点为：王思淳在履行涉案《主播合作协议》过程中是否存在违约行为，以及应承担的违约责任如何确定？对此，本院认为：第一，艺尚公司拥有王思淳互联网演艺经纪的独家经纪权利，王思淳未经艺尚公司同意，不得到非艺尚公司安排的互联网演艺平台进行演艺直播。本案中，王思淳于2018年2月2日开始在熊猫直播平台进行直播，并同时停止了在艺尚公司指定的斗鱼平台进行直播的演艺活动。王思淳称系艺尚公司未按约定履行经纪服务，故单方终止协议。但王思淳在擅自停止于斗鱼平台直播活动前，既没有就艺尚公司未充分履行合同义务行为提出异议，也无向艺尚公司做出任何通知。因此，对王思淳所称系艺尚公司违约在先而停止直播活动的理由，本院不予采信。本院确认王思淳以实际行动构成了对案涉《主播合作协议》的单方解除。第二，依照《主播合作协议》第9.6条的约定，任何一方单方解除协议，应向守约方赔偿违约金200万元，艺尚公司亦据此提出本案诉请。协议约定的违约金是否过高，系双方主要分歧所在。对此，本院认为，认定违约金是否过高，应当以《中华人民共和国合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。但同时，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。具体到本案：1.《主播合作协议》签订后，艺尚公司促成王思淳与鱼音公司签订《解说合作协议》，王思淳获得在斗鱼平台直播机会。本院确认艺尚公司履行了其在《主播合作协议》项下经纪工作。2.依照《解说合作协议》及（2018）鄂0192民初2803号生效判决确定的事实，王思淳在斗鱼平台开展直播活动，以及其直播名气、流量的提升，并非艺尚公司独家推动的结果，鱼音公司亦付出了大量劳动。3.艺尚公司仅是概括陈述了其经纪服务的内容，但对于具体的投入支出数额和费用金额，并未能够提交证据予以证实。4.在双方合作期内，艺尚公司共计从王思淳直播活动获得收益80151.2元（鱼音公司支付艺尚公司328431.64元-艺尚公司支付王思淳248280.44元）。除此外，艺尚公司确认其未从王思淳其他演艺活动中获得收益。5.双方合作仅6个月即解除合作关系，且艺尚公司也无证据证实在王思淳离开斗鱼直播平台后，其后续还有何种投入和支出。此外，直播行业本就是推陈出新和新旧更替频繁的新兴行业，直播收入波动较大，风险亦高。从艺尚公司已获得分成收入来看，按照月均收入平均值，其在剩余期限内能够获得的分成也远不足200万元。6.必须强调的是，王思淳因同一违约行为给直播平台造成的影响与带给艺尚公司的损害，并不具有客观比拟性。王思淳作为平台主播，其为鱼音公司带来的声誉、影响、平台知名度的提升，以及由此吸引的更多流量关注，具有放大和衍射效应。而于艺尚公司，其仅基于王思淳该单线渠道，获得收益。综上，本院认为，王思淳主张200万元违约金数额过高的理由，符合本案客观情况，本院予以支持。综合考虑王思淳过错程度、艺尚公司付出的经纪服务、合同履行期限、艺尚公司必要的成本支出以及其合理的预期利润收入，本院酌情判令王思淳应向艺尚公司支付25万元违约金。对艺尚公司主张的超出上述金额的违约金数额，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上稍有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3950号民事判决；
二、上诉人王思淳于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司支付违约金250000元；
三、驳回被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，由上诉人王思淳负担24325元，由被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司负担3475；二审案件受理费22800元，由上诉人王思淳负担19950元，由被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司负担2850元。
本判决为终审判决。

2019-12-03

山东省枣庄市中级人民法院

上诉人（原审原告）：张亚楠，女，1987年4月16日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：韩素华，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄金鳞文化传媒有限公司，住所地山东省枣庄市市中区白马庄园**楼东数第**，统一社会信用代码：91370402MA3EYWC711。
法定代表人：刘百川，经理。

上诉人张亚楠因与被上诉人枣庄金鳞文化传媒有限公司（以下简称金鳞文化传媒公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张亚楠上诉请求：撤销（2019）鲁0402民初2910号民事判决，依法改判或者发回。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。金鳞文化传媒公司录用张亚楠担任网络主播，双方商定月保底工资3000元，另有抖音音浪数的40%提成。张亚楠于2019年1月25日开始在金鳞文化传媒公司的抖音平台进行工作，申请人为了录制视频购置了服饰、妆容、道具等，金鳞文化传媒公司不仅不予报销，还无故将抖音后台关闭，导致张亚楠无法继续工作。金鳞文化传媒公司未支付劳动报酬，故意推脱，未按法律规定与张亚楠签订书面劳动合同，侵犯了张亚楠的合法权益。
金鳞文化传媒公司辩称，我公司与张亚楠之间没有任何的书面或者口头的约定双方系劳动关系。张亚楠是与抖音官方达成的协议。张亚楠多次违反抖音官方的规定，故抖音才会将张亚楠的账号进行封号处理。
【当事人一审主张】
张亚楠向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年7月至8月份的工资4，900元；2.判令被告支付原告加班费1，241.4元；3.判令被告支付双倍工资4，900元；4.判令被告支付经济补偿1，500元；5.判令被告支付2019年3月17日至2019年5月28日期间的生活费2，947元；6.判令被告支付原告为录视频花费的服饰、妆容、道具等费用11，938元；7.判令被告给付提成工资381.96元。

一审法院认定事实：2019年1月25日，原告根据被告招聘抖音主播的启示，针对应聘事宜进行磋商，但双方对全职和兼职均未确定。因原告本身就有抖音号，被告就帮助原告开通了抖音直播权限。原告就在其家中自行进行直播业务，至2019年3月16日原告抖音账户被抖音官方平台封禁。
原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请裁决。枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会于2019年5月23日以申请人的仲裁申请不符合受理条件为由作出市中劳仲案字【2019】第207号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。

【一审法院认为】
张亚楠与金鳞文化传媒公司是否存在劳动关系。
【二审法院认为】
张亚楠与金鳞文化传媒公司之间是否构成劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议焦点系张亚楠与金鳞文化传媒公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，其根本特征是用人单位和劳动者之间的付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。本案中，张亚楠本来就有注册的抖音账号，在其向被告应聘时，被告帮其开通了直播权限，其是否进行网络直播，网络直播时间、直播地点、直播内容和形式，由张亚楠自己决定，不受金鳞文化传媒公司的管理和限制，更不受金鳞文化传媒公司考勤、值班、人事等规章制度约束。张亚楠与金鳞文化传媒公司之间关系不符合劳动关系的特征，双方之间非系劳动关系，且原、被告之间的劳务合同关系也因证据不足，一审法院亦无法认定。原告在直播过程中其抖音账号被封禁，与其直播过程中是否违反抖音官方有关规定有关，对其抖音账户被封禁及381.96元直播收益问题，其应向抖音官方平台主张。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点问题是张亚楠与金鳞文化传媒公司之间是否构成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据查明的事实，双方当事人没有签订劳动合同，也无证据证明有订立劳动合同的合意；张亚楠没有证据证明其是按照金鳞文化传媒公司的要求，在该公司规定的场所以及规定的时间进行直播，实际上张亚楠从事直播的地点自由，直播时间自主决定，无须到公司办公场所上班，也无须遵守公司规章制度；张亚楠因从事网络主播所获得的收益也并非金鳞文化传媒公司发放的工资。综上，双方当事人之间未形成用工管理关系以及人身隶属关系，不符合劳动关系的特征。
综上所述，张亚楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张亚楠负担。
本判决为终审判决。

2019-11-30

鹤岗市工农区人民法院

原告：鹤岗市文博传媒有限公司，住所地：鹤岗市工农区。
法定代表人：王丽杰，职务：经理。
委托代理人：冯立民，系该公司法律顾问。
被告：任爽，男，1998年9月18日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。

原告鹤岗市文博传媒有限公司诉被告任爽劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鹤岗市文博传媒有限公司及委托代理人、被告任爽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告鹤岗市文博传媒有限公司向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告之间不存在劳动关系。事实和理由：被告委托原告与广州酷狗计算机有限公司做主播工作，原告管理的主播近百余人，按照原告的要求均签订了合同。而被告到原告处应聘时，原告向被告释明了签订合同的必要性，当时被告表示不能够长期固定时间工作，在自己完成其他工作闲暇时间到原告处工作，所以对于被告的管理是临时性聘任工作，由此可以得出双方并未形成劳动关系。另外在2018年8月21日，被告给原告出具的授权委托书已经明确双方之间关系性质只是委托关系，如被告有劳动关系的前提也是与广州酷狗计算机有限公司之间的劳动合同，被告的报酬都是由广州酷狗计算机有限公司支付。鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会却忽略了原告提供的大量证据，认定双方成立劳动关系，适用法律、认定事实均存在错误。
被告任爽辩称，原告所述事实无证据支持，关于报酬方面，我们所有艺人的报酬由原告和广州酷狗统一结算，广州酷狗支付给原告，原告再发放给我。我每天在公司要工作6小时，如果原告只是中介机构的话，应该只是给我一个渠道，但是我是在公司上班的。
当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了举证、质证。对证据和事实，本院认定如下：
原告经核准的经营范围为文艺创作服务、广告服务、文化娱乐经纪代理。被告从事网络主播工作。2018年8月21日，原、被告签订授权委托书，由被告委托原告代为管理酷狗直播的注册账号以及结算系统账号等；代为收取被告与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项计算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件；代理其他与广州酷狗计算机科技有限公司合作相关的所有事宜。后双方因报酬事宜发生纠纷，被告向鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求给付拖欠的工资24381.251元，鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲字（2019）第1505号仲裁裁决书，裁决本案原告支付拖欠本案被告的工资24381.251元。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，要求确认双方之间不存在劳动关系。经查，原、被告未签订劳动合同。被告收入由广州酷狗计算机科技有限公司交由原告，由原告转发被告。以上事实有原告提供的授权委托书1份、证人郭某、朱某出庭证言、中国工商银行客户存款对账单1份及双方当事人陈述为证，本院予以确认并在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系，劳动合同订立阶段双方当事人要遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。本案中原、被告并无订立劳动合同的合意，而是签订了授权委托书这一民事合同。双方不存在长期的、稳定的具有固定工作内容、工作纪律、工作方式、工作时间和地点、行政上隶属关系的劳动关系。综上，对原告要求确认与被告不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第九十条之规定，判决如下：

原告鹤岗市文博传媒有限公司与被告任爽之间不存在劳动关系。
案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告任爽负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。

2019-11-29

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：闫亦轩，男，汉族，1992年8月3日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：曹彦敏，山东东标律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场******：：：：宋体;：法定代表人：董荣杰。

上诉人闫亦轩与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
闫亦轩上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2811号判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求或者将违约金改判为10万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清，闫亦轩不存在违约，双方于2016年7月31日签订《游戏解说合作协议》，协议对双方的权利义务进行了约定，被上诉人应当为上诉人进行推广、宣传，但被上诉人未按照约定为上诉人进行任何形式的宣传、推广，安排商业活动、人员培训、视频推广宣传等营销活动。被上诉人严重违反了双方的合作协议。另外，被上诉人存在延迟发放薪酬、限制人气等行为，上述行为使得双方之间的合作协议不能实现根本目的。依照协议第10条第1款规定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求不能实现合同目的，则另一方有权终止本协议。上诉人依据此条协议与被上诉人解除合作，此后才到其他平台进行直播，上诉人不构成违约。二、一审法院判决上诉人承担342000元的违约金，明显过分高于被上诉人的损失。上诉人离开时乃至今日仍然是一名人气不多的小主播，且在上诉人离开后，被上诉人已经关停了关于上诉人直播的相关板块，由此可知，上诉人的离开并没有对被上诉人产生多大的影响。三、在双方合作期间，上诉人的薪酬并未达到约定的薪酬，由此可知上诉人的影响远远低于双方约定薪酬水平的影响。在双方合作期间，上诉人拿到薪酬8981.20元，且上诉人离开后被上诉人的相关游戏板块已经关停，综合考虑这些因素，一审法院判决上诉人承担342000元的违约金明显过分高于被上诉人的实际损失。四、合作薪酬是主播的主要来源，在被上诉人未能提供良好的平台保证上诉人的生活水平、且导致上诉人为了生活不得不离开被上诉人处，被上诉人是存在不可推卸的责任的，在被上诉人不能举证自己的实际损失时，单纯依靠合作薪酬、未履行期间，不考虑上诉人实际获利和被上诉人的实际运营情况而判决上诉人承担342000元的违约金，明显不合理，于上诉人是不公平的。五、上诉人月均收入不到六千元，而且是低保家庭，生活困难，却要承担342000元的违约金，这样的判决只会让更多的人不敢改善生活，面对现状不敢做出改变。综上所述，上诉人请求贵院依法改判降低违约金额。
鱼行天下公司辩称，1、被上诉人不存在违约行为，上诉人违约应当承担相应违约责任。本案中也不存在单方解除合同的情形，被上诉人从未要求解除合同，而是直接去往其他直播平台，合同仍在有效期内。2、原审法院判决上诉人承担违约金符合法律规定，判赔额度不存在过高。合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规，根据合同约定的违约条款，上诉人应当承担的违约金应是三千五百万元，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金仅342000元，仅占约定违约金的0.98%。3、上诉人并未举证证明被上诉人主张的违约金过高，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担违约金过高的举证责任。被上诉人违反案涉合同，事实清楚，证据充分，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
虎牙公司未到庭陈述，亦未提交书面意见。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、闫亦轩继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、闫亦轩立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、闫亦轩在2021年7月31日前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、闫亦轩向鱼行天下公司支付违约金50万元；5、闫亦轩承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费等诉讼费用。

一审法院查明，2016年7月31日，闫亦轩和鱼行天下公司签订一份《解说合作协议》，约定由闫亦轩作为其网络主播在其斗鱼直播平台进行直播，鱼行天下公司支付相应的直播费用，合作期限为2016年8月1日起至2021年7月31日止；每月有效直播时间为每分钟在线人次均值达到5000人次的累计总时长；每月有效直播时间不低于150小时，若闫亦轩每月有效直播时间不足的，则鱼行天下公司有权根据闫亦轩实际的有效直播时间进行结算；合作费用为每月6000元，次月25日前支付上月报酬；同时，协议还约定在本协议期限内任何情况下，未征得鱼行天下公司书面许可，闫亦轩均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说协议；若闫亦轩违反本条任意约定，则构成重大违约，鱼行天下公司有权要求闫亦轩承担返还已付合作费用、支付违约金3000万元整等违约责任。解说合作协议签订后，双方即开始了履行，闫亦轩2016年8月的有效直播时长为133小时，9月为98小时，鱼行天下公司相应于2016年9月26日支付了2016年8月的基础费用5040元（已代缴个人所得税），2016年10月25日支付了9月基础费用3931.20元（已代缴个人所得税）。2016年10月，闫亦轩不再继续在斗鱼平台进行直播，转向在虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。鱼行天下公司发现后与闫亦轩协商未果，提起本案诉讼。以上事实，有解说合作协议、支付凭证、微博截屏、公证书、公证费发票和当事人陈述等在卷予以证明。
二审期间，各方均未提交新证据。且闫亦轩、鱼行天下公司对一审法院查明事实均无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和闫亦轩签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。合作协议约定了闫亦轩为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但闫亦轩在协议未届满的情况下解除合作协议，又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据和法律依据，虽然其辩称鱼行天下公司限制其人气，但其提供的证据不足以证明其主张，闫亦轩构成无权解除合同，应当承担相应的违约责任。第一，关于违约责任承担方式。因闫亦轩已离开鱼行天下公司，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年10月终止，鱼行天下公司要求闫亦轩继续履行合作协议的诉讼请求，以及第2、3项诉讼请求，一审法院不予支持，但闫亦轩应当向鱼行天下公司支付违约金。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了违约金3000万元，但违约方所支付违约金的数额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切的实际损失的情形下，一审法院以双方约定的基础费用标准（6000元/月）作为损失计算基准，并参考合作协议的未履行期间，酌定闫亦轩向鱼行天下公司支付违约金342000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，闫亦轩支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、闫亦轩于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金342000元；二、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求。如果闫亦轩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，适用简易程序减半收取4400元，由鱼行天下公司负担1320元，由闫亦轩负担3080元。
【二审法院认为】
本院认为，闫亦轩和鱼行天下公司签订《解说合作协议》后均应依约履行。闫亦轩未能提供证据证明鱼行天下公司存在延迟发放薪酬、限制人气等行为，其关于鱼行天下公司存在违约的主张不能成立。闫亦轩违反《解说合作协议》约定，在未经鱼行天下公司书面同意情况下为其他平台进行直播，构成违约。闫亦轩关于其没有违约的抗辩不能成立。闫亦轩应依据合同约定向鱼行天下公司承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定违约金为3000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。一审法院在鱼行天下公司诉请违约金50万元的基础上将违约金调减至34.2万元并无不当，该金额已经涵盖了鱼行天下公司因闫亦轩违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对闫亦轩恶意违约的惩罚性，故闫亦轩要求再次调减违约金的上诉主张本院不予支持。
综上，闫亦轩上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6430元，由上诉人闫亦轩负担。
本判决为终审判决。

2019-11-27

河南省商丘市中级人民法院

上诉人（原审被告）：韩博，男，1997年12月30日出生，汉族，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：牛恒超，河南绿剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱亚凯，男，1998年2月1日出生，汉族，住河南省柘城县。
委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。

上诉人韩博与被上诉人朱亚凯合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人牛恒超，被上诉人的委托代理人孙计划到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
韩博上诉请求：改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人朱亚凯签订合同进行的经营及收徒行为，属于非法经营行为，逃避工商市场监管，逃避税务监管，且违反《互联网信息服务管理办法》规定，双方签订的合同应为无效。二、本案中的《合同书》是朱亚凯提供的格式合同，合同的基本条款均是韩博履行的义务，承担的责任以及对韩博的违约处罚，但是朱亚凯依据合同条款却无需承担任何责任、无需履行任何义务、无需承担任何违约处罚!这样的格式合同是显失公平的，明显属于免除朱亚凯的责任，加重韩博的责任，排除韩博的主要权利的情形。依据《合同法》第四十条的规定，该合同的基本条款应为无效。三、涉案合同明为收徒合同，实为雇佣劳动合同。在合同条款中，没有任何师傅教徒弟的约定，何来师徒关系?在我国法律规定的合同种类中，也没有“收徒合同”的合同类别，本案的合同性质根本不能定性为“收徒合同”，本案的一审法院在对合同没有作出正确定性的情况下作出的判决必然是错误的。本案合同约定条款足以证明合同性质实为雇佣劳动合同，韩博作为朱亚凯的雇工，为朱亚凯创造了利润，合同是否应当解除?违约责任如何确定、如何承担?只有在明确合同性质的情况下，才能做出正确的裁判。四、原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决严重不公。（1）朱亚凯所述“提供了大量的直播资源”无事实依据，朱亚凯并未向韩博提供直播资源。朱亚凯依据合同收韩博为徒，但是却未履行任何师傅的义务，韩博完全是凭自己的能力进行直播。朱亚凯是在没有履行任何义务的情况下坐享其成。（2）原审判决认为“韩博离开快手直播场所，在他处使用该直播号直播，韩博的行为已经违反了双方所签订合同的约定，应当承担违约责任。”原审判决的这一认定是完全错误的。案涉《合同书》并无关于直播场所的约定，即便韩博离开朱亚凯提供的直播场所，也不能构成违约。涉案《合同书》约定韩博的义务仅为“每天在现定时间内进行两次直播”，但是“规定时间内”并没有明确的时间段，韩博只需要在法定工作日内每天进行两次直播即为履行了合同义务，而“直播地点，直播时间段”并不是韩博的的合同义务。本案中，韩博已经完成了每天进行两次直播的合同义务，不应承担违约责任。（3）原审判决以韩博违约为由解除双方的合同是完全错误的。韩博不存在违约行为。双方所签订的《合同书》第三条规定的违约责任是“合同期内如韩博违反合同条约，韩博应赔付朱亚凯直播过id最高月收入金额的30倍并终止合同，快手直播号bodis888由朱亚凯收回。”该条款约定的终止合同条件并不明确，即便韩博存在违反合同条款的情形，也需要达到解除合同的条件时才能解除合同，并不是只要韩博违约，合同就要解除。按照《民法通则》、《合同法》的规定，只有根本性的违约并导致合同不能行，合同才应该解除，在本案中，即便假设韩博离开朱亚凯提供的直播场所属于违约行为，那么该违约行为也达不到法律规定的解除合同的条件，原审法院也不能判决解除双方的合同。（4）原审判决韩博赔偿朱亚凯违约金595320元是完全错误的。韩博不存在违约行为，韩博不应当向朱亚凯支付违约金。此项违约金的赔付条件是合同达到解除或终止合的标准，在本案中即便假设韩博离开朱亚凯提供的直播场所属于违约行为，那么该违约行为也达不到法律规定的解除合同的条件，韩博也不应当向朱亚凯支付此项违约金。一审判决认定韩博在2019年1月20日离开朱亚凯的直播场所属于违约是错误的，本案中的证据不能证明韩博是在2019年1月20日离开朱亚凯的直播场所。并且韩博离开该直播场所之后，仍然进行了直播工作，根本不存在违约行为。一审判决认定韩博直播的最高月收入19844元也是错误的，韩博的最高月收入根本没有达到这一标准，一审判决以此为标准计算违约金是不正确的。一审判决认定“快手直播作为一个新兴产物其可以通过直播平合获取巨大的利益”也是完全错误的，直播收入极不稳定，绝大多数直播收入还不能达到最低工资收入水平，做直播工作获得收入是非常困难的，一审判决认定“直播获取巨大利益”没有任何事实依据，纯属凭空猜测。双方签订的合同期限是2018年3月9日至2021年3月8日，合同期限共计36个月。即便按照一审法院认定的2019年1月20日韩博离开朱亚凯的直播场所的时间起计算，合同未履行的期限不足26个月。即便按照一审法院认定的最高月收入19844元计算，朱亚凯在合同履行完毕之后获取的收入也只有（19844元×30%×26个月）154783.2元，一审判决韩博赔偿朱亚凯违约金595320元达到了朱亚凯可能获取的预期利益损失的四倍，这样的违约金标准远远超出了法律的上限，即便韩博应当赔偿朱凯违约金，一审判决的违约金也严重超出法定标准。一审判决“快手直播号（idbodi88888）原告朱亚凯收回韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”没有任何事实依据和法律依据，同时还剥夺了韩博工作和劳动的权利，此项判决严重违法，依法应予纠正。
朱亚凯辩称，原审判决认定事实清楚。1、原审判决认定上诉人离开快手直播场所，在他处使用该id直播号直播，其行为违反合同约定，应当承担违约责任的事实清楚，证据充分。合同书中虽然没有具体约定直播场所，但是提供直播场所、直播条件是答辩人的合同义务。事实上，答辩人提供的直播场所位于柘城县柘城县××××号该直播场所在双方签订合同时都己经客观存在和正常使用的。所以上诉人离开该直播场所自行去他处直播，抛开了答辩人的管理，收益也不再按照合同书的约定和答辩人进行按比例分成，其行为构成根本违约。原审中，答辩人提供了2019年2月3日上诉人的微信聊天记录一份足以证明上诉人自行离开直播场所的事实。同时，上诉人在一审中及上诉状中均认可其离开直播场所，在他处每天两次直播的事实，所以原审判决认定的上述事实是清楚的，证据充分，上诉人的行为构成根本违约。2、原审认定上诉人在履行合同期间即在离开直播场所之前，最高月收入月份2018年12月的收入是19844元，事实清楚，证据充分。答辩人一审中提供了2018年12月12日和12月30日的微信聊天记录各一份，证明在2018年12月12日、12月30日时间段上诉人的直播收入为10000元、984.55元，合计当月直播收入为19844.55元（取整为19844元）。上诉人认为其达不到这一标准，但是其并没有证据否定答辩人提供的该证据。原审适用法律正确。1、关于合同书是否具有法律效力。答辩人认为该合同书是双方当事人的真实意思表示，内容客观真实，不违反法律的强制性规定，也没有危害国家利益、公共利益或者是他人的合法权益所以该合同自成立时起即具有法律效力。虽然该合同是答辩人拟制的，但是合同主要条款的具体关键内容都是双方协商后手写上去的，并且都按指印进行了确认，所以上诉人认为该合同属于格式合同，加重上诉人的责任，免除答辩人的责任，合同属于无效的观点不成立。2、答辩人和上诉人签订合同进行经营的行为是否属于非法经营，是否影响合同的法律效力问题。答辩人认为，首先，上诉人称答辩人的行为属于非法经营，但是其没有提供相应的证据证明（如有关行政主管部门的认定），所以不能认定为非法经营。其次，即使答辩人的行为属于逃避工商、税务的监管，这并不影响合同效力。3、原审判决的违约金是否错误的问题。违约金是合同明确约定的，是当事人的真实意思表示，双方当事人应当严格遵守，原审判决认定是有事实依据的。网络直播属于一个新兴的行业，目前众所周知网络主播能获得巨大的经济利益，所以这也导致了主播恶意违约、跳槽的现象发生。为了维护主播和平台之间关系的相对稳定性，所以各直播平台和主播之间签订的合同均约定了高额的违约金，这种约定的违约金不但具有弥补守约方损失的性质，同时具有惩罚的性质。大量的司法实践案例中，均支持了这类合同约定的违约金。请二审驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
朱亚凯向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2018年3月9日签订的合同书；2、判决被告赔付原告违约金595320元；3、判决快手直播号（idbodi88888）归原告收回，被告立即停止违约行为，不得享有登录使用该快手直播号等任何权利；4、在合同约定的期限内不得使用其他快手直播id、直播平台进行直播。

一审法院认定事实：原、被告于2018年3月9日签订合同书，一、合同内容及期限：甲方（原告朱亚凯）与乙方（被告韩博）自2018年3月9日起2021年3月8日止签订本合同，合同期间乙方属于甲方正式签约徒弟，在合同期内，乙方每天在规定时间内进行两次直播。1、有快手直播号（idbodi88888）产生的每月直播的收入（提现金额为准），由甲方获取，再按照比例分配给乙方。2、甲方收取乙方直播收入（提现金额为准）的百分之三十的利润。二、违约内容：1、合同期内乙方不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播。三、违约责任：1、合同期内如乙方违约合同条约，乙方应赔付甲方（直播id最高月收入金额的30倍）并终止合同。2、如经过双方友好协商终止合同，快手直播号{idbodi88888}归乙方收回。3：如没经过双方友好协商终止合同，快手直播号{idbodi88888}归甲方收回。四：附则：1、双方在履行本协议时，如发生争执，通过协商解决，协商不能解决的，通过仲裁机关调节，调解失败，则提交法院裁定。2、本合同未尽事宜，双方签订补充协议与本合同具有同等法律效力。3、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。4：本合同在平等，公正的原则下签署，自签订之日起履行。原、被告分别签字按印。被告在原告租赁的柘城县柘城县××××号上下二层）进行快手直播，履行双方签订的合同。2019年1月20日，被告离开原告所租赁的快手直播场所，在他处使用该id直播号直播。原告认为被告的行为构成违约，双方协商未果，形成纠纷，原告诉讼来院。
本院二审期间，上诉人提交证据：第一份是居民委员会出示的证明，证明韩博的父母一直在外地打工，韩博从小和爷爷奶奶生活，2019年1月份，韩博的爷爷突发脑出血瘫痪在床，居民委员会通知韩博回家照料爷爷，韩博在2019年1月下旬回到老家。第二份证据是韩博的爷爷在新安县人民医院住院的病例一套，可以证明韩博离开柘城县的原因是由于其××需要韩博回家照顾，韩博离开柘城县是有原因的，并且离开之后，一直按照合同约定在老家从事直播工作，韩博并没有任何违反合同的行为。
被上诉人质证认为，对这两份证据有异议，与本案不具有关联性，也达不到上诉人的证明目的。第一、即使韩博的爷爷有病，那么作为韩博他不是应当承担扶养义务的责任人，因为韩博的父亲健在，所以韩博对爷爷没有赡养或者扶养的义务。第二、韩博爷爷从病理看2018年8月1日住院治疗五天，但是韩博离开被上诉人直播场所为2019年1月20日，从时间看二者不存在关联性。另外也与客观事实不符，被上诉人提供的第二份证据就是2019年2月3日的聊天记录说的非常清楚，信息说明韩博私自离开直播场所，并且将快手、手机账号都进行更改，原因是因为被上诉人的提成太高，他无法接受，所以他认为这个原因他才出此下策不辞而别，并非是因为回家照顾爷爷，所以上诉人提供的证据依法不应当采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人如有家庭事务，回家处理并无不当，但上诉人二审提交的证据不能证明其持续不履行涉案合同义务的合理理由；上诉人韩博拒绝履行合同义务后，2019年2月3日给被上诉人朱亚凯所发微信信息主张被上诉人的提成太高，因此离开团队，并未提及因为其爷爷生病回家照顾爷爷，故对上诉人二审提交的证据不予采信。上诉人无有效证据推翻原审判决认定事实，本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，案涉快手直播id粉丝由开始1000余人至韩博离开朱亚凯团队时增长至40余万。靠直播时粉丝的打赏获得收入，现案涉直播号粉丝约457000人。

【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告签订的合同书，是在双方协商一致的基础上签订的，且不违反法律规定，合法有效，依法应予保护。原、被告均应当按照合同的约定享受权利、履行义务。被告私自离开原告所租赁的快手直播场所，在他处使用涉案id直播号直播，被告的行为已经违反了双方所签订合同的约定，应当按照合同约定承担违约责任。现具原告提交的证据显示，涉案id直播号在被告离开之前最高收入月份是2018年12月份，收入金额为19844元，合同双方违约金约定为最高月收入金额的30倍，即违约金为595320元。快手直播作为一个新兴产物，其可以通过直播平台获取巨大的利益，为了制裁主播人恶意违约，双方所约定的违约金为最高月收入金额的30倍，是双方当事人的真实意思的表示，此约定并不违反法律规定，所以对原告请求被告按约定支付违约金595320元本院予以支持。原告请求解除双方签订的合同书，涉案id直播号由原告收回，被告在合同期内不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播，本院予以采纳。被告的辩解意见本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告朱亚凯与被告韩博于2018年3月9日签订的合同书；二、被告韩博于本判决生效后十日内向原告朱亚凯支付违约金595320元；三、快手直播号（idbodi88888）由原告朱亚凯予以收回，被告韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播；四、驳回原告朱亚凯的其他诉讼请求。
案件受理费9753元，由被告韩博负担。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人二审庭审期间放弃上诉状中第一和第二条关于合同无效的上诉理由。本案合同为无名合同，当事人约定不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人韩博在合同履行期间离开朱亚凯直播团队，自行直播，将快手直播id绑定手机更改，不再向朱亚凯按合同约定提取费用，韩博以自己的行为表明不履行主要合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，原审判决解除合同并无不当。
涉案合同书约定“违约内容：合同期内，乙方不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”。关于合同解除后是否作为违约责任约束韩博问题，合同约定没有明确的意思表示；本案当事人为自然人，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，本案不适用竞业限制，故原审判决合同解除后“韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”属于适用法律错误，本院二审予以纠正。关于涉案快手直播号归属问题，依据本案当事人签订的合同书关于违约责任的约定，合同解除后，原审判决由朱亚凯予以收回并无不当。
关于违约金的支付问题，根据涉案合同约定，违约金为直播id最高月收入金额的30倍。本院认为，合同期限为36个月，违约金约定为最高月收入金额的30倍，而朱亚凯的单月实际损失为直播收入（提现金额为准）的30%的利润，两者相较，约定违约金明显过高。本案当事人履行涉案合同约10个月，快手直播id粉丝迅速增加，单月收入金额最高达19844元；韩博无有效证据证明在其离开朱亚凯团队后涉案直播号粉丝仍快速增长，韩博以“徒弟”身份称呼朱亚凯“师傅”，能够说明涉案快手直播号粉丝增加虽有韩博的个人创作因素，但与朱亚凯团队的协作、指导亦存在直接关联；韩博的收入在提取30%给朱亚凯后仍较高于当地城镇居民人均可支配收入，故韩博学得相关直播知识后单方面不履行合同义务既是不诚信行为，亦是故意违约行为。结合涉案快手直播号在合同履行期间粉丝增长速度、实际收入状况、预期收入及韩博的主观过错，根据违约金的补偿性和惩罚性功能，本院酌定上诉人韩博向被上诉人朱亚凯支付违约金40万元。
综上所述，上诉人韩博的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、撤销柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第四项，即“驳回原告朱亚凯的其他诉讼请求”；
二、维持柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第一项，即“解除原告朱亚凯与被告韩博于2018年3月9日签订的合同书”；
三、变更柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第二项“被告韩博于本判决生效后十日内向原告朱亚凯支付违约金595320元”为韩博于本判决生效后十日内向朱亚凯支付违约金40万元；
四、变更柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第三项“快手直播号（idbodi88888）由原告朱亚凯予以收回，被告韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”为快手直播号（idbodi88888）由朱亚凯予以收回；
五、驳回朱亚凯的其他诉讼请求；
六、驳回韩博的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9753元，二审案件受理费9753元，总计19506元，由韩博负担13106元，由朱亚凯负担6400元。
本判决为终审判决。

2019-11-24

蒙城县人民法院

原告（反诉被告）:蒙城青春文化传媒有限责任公司（统一社会信用代码：91341622MA2T2UJL2M）。
住所地：蒙城县经济开发区三宝光电大楼。
法定代表人：李卓楠，该公司经理。
委托诉讼代理人：李想，该公司股东。
被告（反诉原告）：孔悦悦，女，2000年4月14日出生汉族，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：张婉婉，系安徽淮中律师事务所律师。

原告（反诉被告）蒙城青春文化传媒有限责任公司（以下简称青春文化传媒公司）与被告（反诉原告）孔悦悦合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）青春文化传媒公司的法定代表人李卓楠及其委托诉讼代理人李想、被告（反诉原告）孔悦悦及其委托诉讼代理人张婉婉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告青春文化传媒公司向本院提出诉讼请求：判令1、被告返还侵占原告的ID虚拟货币折合人民币14700元，并赔偿原告经济损失63600元，总计78300元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月16日，原被告签订主播及经纪人协议，协议期限自2018年11月16日至2020年11月16日止。原告对被告使用的ID号拥有所有权，被告离开公司时应当将该号交还原告，合同存续期间，被告未经原告书面同意，在其他网络平台为个人或者公司从事商业活动，每发生一次，乙方应当向甲方支付赔偿金（最高月收入的三倍）。2019年4月17日被告提出离职申请，原告未同意，后被告擅自离职，并将归原告所有的ID号内的价值14700元人民币的虚拟货币挥霍一空，被告行为构成不当得利，同时被告在其他平台进行直播，被告的行为构成违约并给原告造成经济损失，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。
青春文化传媒公司为其主张的事实举证如下：
1、主播及经纪人协议和视听资料，证明被告在原被告协议有效期限内，在YY、快手平台直播的行为违反协议第七条第一项的规定，构成违约的事实。
2、被告直播收入截图，证明被告最高工资是2019年1月份7640元（11600元*0.4+3000）；原被告约定违约金计算方式是被告最高工资的三倍，即22920元。
3、被告刷送9币记录及9秀官方直播待遇表及主播规范表，证明2019年5月31日被告分四次给九秀直播平台四主播刷送礼物，挥霍原告虚拟货币折合人民币14700元的事实。
被告孔悦悦辩称：1、被告不存在侵占原告ID虚拟货币的行为。2019年5月23日，被告已将账户控制权交还给原告，不存在侵占原告ID虚拟货币的情况；2、因原告逾期发放工资及未按约定足额发放工资，被告于2019年5月25日解除与原告之间的主播及经纪人协议，并非被告擅自离职，被告的行为不构成违约。
孔悦悦为其主张的事实举证如下：
1、被告身份证复印件，证明被告主体资格；
2、原告的法定代表人与被告微信聊天截图，证明原告拖欠被告工资的事实；2019年5月23号被告将直播账户及密码通过微信发送给原告的事实；
3、被告与李想微信聊天截图，证明2019年5月28日原告同意被告离职的事实。
反诉原告孔悦悦向本院提出反诉请求：判令1、青春文化传媒公司支付原告工资12300元；2、青春文化传媒公司承担本案的本诉及反诉费用。事实和理由：反诉原被告签订主播及经纪人协议，协议约定反诉被告应于每月10日（最后两个月改至15日）发放上月工资，但反诉被告至2019年5月末亦未发放上月工资，到诉讼时反诉被告仍下欠孔悦悦工资12300元。为维护其合法权益，特提起反诉。
孔悦悦为其主张的事实举证如下：
蒙城县劳动保障监察执法大队蒙人社监不受（2019）25号不予受理决定书及原被告微信聊天记录，证明青春文化传媒公司拖欠孔悦悦工资，孔悦悦向劳动保障监察综合执法大队投诉的事实。
反诉被告青春文化传媒公司辩称：没有拖欠孔悦悦工资，因双方有纠纷1200元没有全额支付，只欠其1200元未付。
青春文化传媒公司为其主张的事实举证如下：
青春文化传媒公司法人李卓楠与孔悦悦微信转款记录及9秀后台直播收入证明，证明孔悦悦4月份工资为4200元，公司于2019年5月16日已支付孔悦悦3000元，只下欠其1200元因双方有纠纷未支付的事实。
经庭审举证、质证，认证如下:
（一）、本诉部分
1、对原告所举证据的认定。因被告对原告所举证据1、2、3的真实性均无异议，故均予以确认。
2、对被告所举证据的认定。因原告对被告所举证据1、2均无异议，故予以确认；因原告对被告所举证据3有异议，且李想非原告公司法定代表人，其行为不代表原告公司行为，所以该份证据并不能证明原告同意被告离职申请的事实。
（二）、反诉部分
1、因反诉被告对反诉原告所举的劳动监察大队不予受理决定书及微信聊天记录的真实性无异议，且反诉被告庭审中承认欠反诉原告1200元工资款未付。故对两证据予以确认。
2、因反诉原告对反诉被告所举的微信转款记录及9秀后台直播收入证明无异议，故对两证据予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月16日，原告（反诉被告）青春文化传媒公司与被告（反诉原告）孔悦悦签订《主播及经纪人协议》，该协议约定：青春文化传媒公司为孔悦悦提供网络主播培训及推广宣传，将孔悦悦培养成为合格的网络主播，孔悦悦聘请青春文化传媒公司为其经纪人，在合同期间内青春文化传媒公司全权代理孔悦悦涉及直播、出版、广播、电视等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与孔悦悦公众形象有关的活动；本合同期限为两年，即自2018年11月16日至2020年11月16日止;合同期间，孔悦悦未经青春文化传媒公司书面同意，在其他网络平台、为其他公司或个人提供商业活动或参与非商业公众活动的，每发生一次，孔悦悦需向青春文化传媒公司支付赔偿金（工作期间最高收入的三倍）；孔悦悦从事网络主播的收益，在青春文化传媒公司依法扣除税收后，实行有责任底薪；双方还对其他事项进行约定。2019年5月16日青春文化传媒公司支付孔悦悦4月份的工资3000元；5月23日孔悦悦通过微信将直播账户及密码发送给青春文化传媒公司；5月25日孔悦悦提出离职申请，青春文化传媒公司未同意；5月30日孔悦悦向蒙城县劳动保障监察综合执法大队投诉青春文化传媒公司拖欠其工资，因不符合受理条件，劳动保障监察综合执法大队决定不予受理；5月31日孔悦悦使用原直播账户给九秀直播平台四主播刷送折合人民币14700元的礼物；后孔悦悦在YY平台及于6月8日在快手平台进行商业直播。
另查，2019年4月份孔悦悦的工资为4200元；孔悦悦最高工资为7640元（2019年1月份）。

【一审法院认为】
本院认为：《主播及经纪人协议》是双方当事人在平等自愿基础上达成，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制效力性规定，合法有效；孔悦悦在快手及YY平台进行商业直播的行为违反协议约定，已构成违约，故青春文化传媒公司要求其赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；赔偿的数额确定为45840元（7640元*3*2）。
因《主播及经纪人协议》未有对账户中积存的虚拟货币的使用问题进行约定，所以孔悦悦向九秀直播平台其他四主播刷送礼物的行为并不违约，且该行为不违反相关法律规定，故青春文化传媒公司要求孔悦悦返还侵占其ID虚拟货币折合人民币14700元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
关于孔悦悦反诉要求青春文化传媒公司支付其12300元工资问题。庭审中青春文化传媒公司承认拖欠孔悦悦1200元工资，因孔悦悦未有对青春文化传媒公司拖欠其12300元工资提供证据，所以未支付的工资数额只能以青春文化传媒公司认可的1200元为准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）孔悦悦于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）蒙城青春文化传媒有限责任公司经济损失45840元；
二、原告（反诉被告）蒙城青春文化传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）孔悦悦工资1200元；
三、驳回原告蒙城青春文化传媒有限责任公司其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告孔悦悦其他诉讼请求。
案件受理费1757元，减半收取878.50元，由孔悦悦负担514元、青春文化传媒公司负担364.50元；反诉案件受理费108元，减半收取54元，由孔悦悦负担49元、青春文化传媒公司负担5元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 员 康峰