作者： chen

2020-03-26

葫芦岛市连山区人民法院

原告：张一凡，女，2001年5月21日出生，汉族，现住葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：冯连克，系葫芦岛市连山区站前街道法律服务所法律工作者。
被告：葫芦岛理想网络传媒有限公司，住所地葫芦岛市连山区群英街**楼。
法定代表人：王晓旭，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李亮，系辽宁斯特律师事务所律师。

原告张一凡与被告葫芦岛理想网络传媒有限公司（以下简称理想传媒公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张一凡及委托诉讼代理人冯连克，被告理想传媒公司的法定代表人王晓旭及委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告张一凡向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付经济补偿金5000元、支付拖欠工资3600元、节假日300%与休息日200%的工资及约定的每月保底工资5000元；2、被告承担本案诉讼费用、邮寄费。事实和理由：原告从微信朋友圈看到被告发的招聘女主播信息，做快手直播，保底工资5000元+年终奖+业绩提成。原告与被告达成协议，原告于2019年4月起受聘于被告处开始工作，每天工作从晚9点至凌晨5点，每月保底工资5000元，另加业绩提成和年终奖，约月收入在1万元以上，每月10号以微信转账方式支付工资。事实上，原告从开始工作每天都在加班加点，但从来没有加班费，节假日和休息日也不让休息，而且让原告穿色情暴露的服装等。原告为保护自己的合法权益，依据法律规定，诉至法院，请依法支持诉讼请求。
被告理想传媒公司辩称，一、双方不存在劳动关系。首先，答辩人与原告之间签订了《网络直播主播经纪人协议》，该协议并非是用人单位和劳动者之间劳动合同，而是传媒公司与旗下艺人之间的经济合同性质。其次，在双方签订的《网络直播主播经纪人协议》中明确约定了双方之间不存在劳动关系和雇佣关系，也就排除了双方之间的劳动关系存在的事实。二、原告起诉法律关系错误。本案中双方之间签订《网络直播主播经纪人协议》并非是劳动合同，而且双方之间的实际履行过程也不符合劳动关系的特点，因此原告按照劳动关系起诉法律关系错误。三、原告的诉讼请求没有法律依据，不应支持。本案中原告主张的经济补偿金、工资及加班工资等均是劳动合同规定的权利，但是双方不存在劳动关系，故原告的诉讼请求没有法律依据，依法不应支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。

本案经审理认定事实如下：2019年5月9日，原告张一凡与被告理想传媒公司签订《网络直播主播经纪人协议》，约定：“甲方（即本案被告理想传媒公司）为乙方（即本案原告张一凡）提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为二年，自2019年5月9日起至2021年5月8日止。三、甲方的义务和权利。1、甲方为乙方提供关于直播时所用到的整套直播设备和独立的直播室。5、合同期间，甲方有权安排乙方的所有直播工作及直播以外的商业或非商业公众活动，并作为乙方的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得乙方的同意。……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播不少于28天。2、合同期间，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪人。3、合同期间，乙方应根据甲方的安排进行其他商业活动。乙方有权自愿参与甲方安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但一经甲乙双方达成一致，乙方必须遵守。……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这群50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%。……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失……3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或者解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播的后台运营活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付赔偿金叁拾万元。……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订“经济合同”或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条调整。……”原、被告签订上述协议后，原告张一凡使用被告理想传媒公司提供的直播室及直播设备在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益。2019年11月30日，原告张一凡停止直播。2020年1月7日，原告张一凡向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出葫连劳人仲字[2020]第03号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。
上述事实，有原、被告陈述、葫连劳人仲字[2020]第03号不予受理通知书、《网络直播主播经纪人协议》等证据材料载卷为凭，经开庭质证，本院审查，可以采信。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告张一凡与被告理想传媒公司签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告之间是否形成劳动关系，本院认为，从原、被告签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，原被告双方签订的协议中注明了：“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，协议中双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。原告张一凡从事网络直播主播工作，因该行业的职业特点，被告理想传媒公司因管理需要对原告张一凡权利义务进行限制的约定符合行业习惯，为原告张一凡提供独立直播间及设备是确保其直播工作的开展，不能就此认定被告理想传媒公司对原告张一凡实施了法律意义上的管理，原告张一凡虽然有直播天数及时长的约束，但其可以自行安排直播时间，其劳动力并不受被告理想传媒公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，原告张一凡与被告理想传媒公司之间的关系应该属于平等民事主体间的合同关系，故对原告张一凡认为双方形成劳动关系，要求被告给付经济补偿金、工资及加班工资的诉讼请求因于法无据，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告张一凡的诉讼请求。
案件受理费5元、邮寄送达费40元，共计45元，由原告张一凡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

2019-08-26

四平市铁西区人民法院

原告：吉林省万兴文化传媒有限公司，地址：四平市铁西区。
法定代表人：赵磊，吉林省万兴文化传媒有限公司经理。
委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。
被告：杨斯淇，女，户籍地吉林省辽源市。
委托诉讼代理人：关玉芝，女，现住辽源市。

原告吉林省万兴文化传媒有限公司（以下简称万兴公司）与被告杨斯淇确认合同效力纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万兴公司的委托诉讼代理人尹玉、被告杨斯淇及其委托诉讼代理人关玉芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万兴公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签定的“线下主播合同”合法有效；2.判令被告给付违约金40000元；3.判令被告承担因诉讼产生的诉讼费、交通费、律师费。事实和理由：原、被告于2019年1月29日签定“线下主播合同”，合同约定被告为原告公司艺人，合同期限为2019年1月29日至2020年1月29日，每月底薪2000元，加提成，违约金为历史收入最高值的20倍，在合同第六条中约定“乙方无故不得单方解除本合同”，第八条第二款规定，如有争议，协商不成原告所在地法院管辖。并约定了送达地址、联系方式以合同填写的为准。2019年3月，被告无故不履行合同，已经严重违约。无奈，原告诉至贵院，希望法院能够依法支持原告诉讼请求。
被告杨斯淇辩称，1.合同所约定的试用期违约。依据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不能超过二个月，原告在合同内约定的试用期是三个月，违反了上述法律规定，请求法院依法更改或给予部分条款撤销。2.合同部分条款不受法律保护。依据《合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原告以违法的手段要求答辩人给高昂的违约金没有法律依据。答辩人在2019年1月19日至2019年3月直播期间，平均每个月可获得钻石数为6万左右（钻石数兑换人民币比例为1比10）即6000元人民币，依据系答辩人主播房间及后台显示，按照民俗及佐证可以证明此行业主播与传媒公司的收入为总钻石数的百分之五十（税前）综上所述，答辩人在离岗到原告起诉之日即2019年3月至7月17日之间共计47天总收入应当是9400元，即去掉自己应当获取的部分，给原告带来的实际损失为4700元，依据合同第五条第一项及第二项的规定，应当理解为原告的损失，故此请求人民法院依据上述法律规定依法认定原告诉求关于违约金的数额过高请求给予调整。3.请求法院依法撤销答辩人与吉林省万兴文化传媒有限公司所签订的线下主播合同。依据《劳动合同法》第十七条规定用人单位在签订劳动合同时应当具备以下条款，包括但不限于社会保险（第七项）。依据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同，即第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费的。从合同中可以看到，答辩人与原告所签订的合同未约定关于社会保险等相关事由，同时也未给答辩人缴纳任何保险即是违法撤销的。综上所述，请求法院依据上述法律规定依法撤销，维护答辩人的合法权益。

经审理查明，2019年1月29日，原告万兴公司（甲方）与被告杨斯淇（乙方）签订线下主播合同，合同约定：甲方为乙方经纪人，乙方为甲方公司艺人；合同有效期从2019年1月29日到2020年1月28日止，共1年；乙方每月底薪2000元，礼物提成：1、乙方直播收益的10%（税前）至80%阶梯式，未能达到合同约定的时长，提成降应得收益10%（税前）每月未达到5000元礼物没有提成只有底薪；乙方有效直播标准为每天单次直播6-8小时，可每天两场有效直播，每月有效直播天数不得低于27天，每月累计有效直播时间最低为189小时；乙方无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍。被告于2019年3月末提出辞职后未再直播。
另查明，被告杨斯淇2019年1月收入为650元，2019年2月收入为2000元，合计2650元。原告律师代理费3000元。
以上事实有原告提供的线下主播合同、收条三份、微信转账记录、律师费发票及原、被告的当庭陈述在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，被告杨斯淇与原告签订线下主播合同，从事网络主播，应属于演艺职业，其和一般的演艺职业相比，不同之处在于其报酬的组成方式和工作时长的硬性规定。主播的收入由底薪和打赏两部分构成，而一般的演艺职业多劳多得，不劳不得，没有底薪；主播每天、每月的直播在线时长由合同规定，以小时计算单位，一般的演艺职业则无此规定。双方签订的线下主播合同约定“本协议生效之日，乙方（原告）即为甲方（被告）的签约主播，甲方即为乙方经纪公司”故双方签订的合同应属于演艺经纪合同。双方签订的线下主播合同约定了工作内容、工作时间、工作地点、工资计算和给付方式，具有劳动合同的特征，但同时还约定了“合同生效后，甲方拥有安排、接洽签署一切与乙方因主播、表演对外的一切业务等相关事宜（如演出等）；因主播、表演等履行合约时产生的或由此产生的知识产权等由甲方全权负责管理；甲方必须全力协助乙方在主播事业上发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推介，维护乙方的经济利益和名誉”，使合同同时具有委托合同、行纪合同、居间合同的特征。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据庭审查明的情况，首先，被告的收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关，主播越受欢迎其收入越高。主播对经纪公司的经纪依附性较弱，远达不到劳动关系下的强依附程度。其次，因网络直播的特殊性，即使经纪公司为其提供直播所用的电脑、麦克风等、也不能说明主播进行网络直播完全依赖于经纪公司。且经纪公司对主播的人事管理，远没有达到对普通员工的管理程度。在保证直播时长的前提下，是否迟到、请假、休假基本由主播自主决定，自我约束，经纪公司的管理仅具有象征意义，且经纪公司不需要为主播缴纳社保，综上，对被告杨斯淇关于双方系劳动合同关系的主张，本院不予支持。线下主播合同是双方的真实意思表示，合同亦未违反法律的强制性规定，故该合同成立，合同合法有效，对双方具有约束力，合同约定“乙方（杨斯淇）无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍”，本案被告杨斯淇于2019年3月末提出辞职后未经原告同意即不再直播，系单方解除合同，根据双方的上述约定，被告杨斯淇应支付原告违约金，但双方约定的违约金数额过高，且原告未提供证据证明违约行为对其造成的实际损失，结合被告的实际收入水平，本院酌情确定违约金数额为5000元。原告的律师费3000元，根据双方合同的约定，本院予以保护。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告吉林省万兴文化传媒有限公司与被告杨斯淇签订的《线下主播合同》有效。
二、被告杨斯淇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告吉林省万兴文化传媒有限公司违约金5000元。
三、被告杨斯淇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告吉林省万兴文化传媒有限公司律师费3000元。
四、驳回原告吉林省万兴文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，已减半收取400元，由原告吉林省万兴文化传媒有限公司负担320元，由被告杨斯淇负担80元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

2020-03-23

浙江省宁波市中级人民法院

上诉人（原审原告）：谢淑红，女，1997年6月17日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波银河九天文化传播有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区泰康中路****-1。
法定代表人：张军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙钦燃，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。

上诉人谢淑红因与被上诉人宁波银河九天文化传播有限公司（以下简称银河九天公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
谢淑红上诉请求：撤销一审判决，依法驳回银河九天公司要求谢淑红退还签约费120000元和支付违约金1000000元的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：根据谢淑红和银河九天公司签订的合作协议，在合约期间内，谢淑红无法自行演艺平台，所有演艺活动均由银河九天公司负责联系安排，谢淑红和银河九天公司之间实际上建立了劳动关系而非真正的合作关系，当银河九天公司指定的直播平台上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫直播）倒闭后，签订合同时的客观情况以及合同目的已经无法实现，在此情况下，银河九天公司仍以合作协议捆绑谢淑红，是显失公平的霸王行为。一审法院已经查明银河九天公司与熊猫直播存在商业合作关系，虽银河九天公司已经起诉熊猫直播要求支付合作费用，但银河九天公司并不能以此为由拒绝支付谢淑红提成款，银河九天公司不能将自身的经营风险转嫁给谢淑红，亦不能拒付劳动报酬。一审法院认定银河九天公司的营业收入是支付给谢淑红报酬的先决条件，无事实和法律依据。
银河九天公司辩称：一、谢淑红已经充分理解《合作协议书》中关于“合作收入”支付条件的约定，即银河九天公司向谢淑红支付“合作收入”的前提条件应当是银河九天公司先收到熊猫直播支付的相关合作月份的收益。因此，银河九天公司在与谢淑红的合作过程中，不但不存在任何违约行为，还多次应谢淑红的特别请求，为谢淑红垫付合作收入；二、银河九天公司与谢淑红之间的关系是普通民事合同关系而非劳动关系，且《合作协议书》并不存在谢淑红声称的“霸王条款”，内容合法有效，理应得到法律的保护和支持；三、谢淑红在《合作协议书》协议期内擅自违反约定，与其他与银河九天公司存在竞争关系的经纪公司进行合作，损害了银河九天公司的合法权益，给银河九天公司造成了巨大的经济损失。
【当事人一审主张】
银河九天公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令谢淑红向银河九天公司退还签约费120000元；2.判令谢淑红向银河九天公司赔偿违约金1000000元。

一审法院认定事实：2018年10月3日，银河九天公司与谢淑红签订《合作协议书》一份，约定“谢淑红承诺银河九天公司作为谢淑红在全球范围内唯一的演艺内容合作伙伴，在本合作期内，谢淑红承诺不与任何其他第三方签订与本协议实质内容一致或相似的相关协议或私自与任何在线直播等演艺平台合作或接受其他第三方为其提供在线直播和演艺等活动的资源和机会；双方合作期限为3年，自2018年10月15日至2021年10月14日止；在合作期间，银河九天公司拥有的代理权是独占的、排他的，谢淑红承诺在未经银河九天公司同意的情况下不会自己直接或者通过其他任何第三方与各网络平台官方进行签约、录音、录像、广告等与网络直播演艺有关的商业性质或非商业性质活动；谢淑红不得擅自安排进行本协议授权以外的其他演艺活动；谢淑红参与在线直播等演艺活动获取的收益，同意先由银河九天公司代收，在银河九天公司扣除相关税费部分后，按照约定支付给谢淑红；熊猫平台提成比例为平台礼物金额的40%（税后），如果熊猫直播官方有提成调整或更换至其他平台进行互联网直播，则提成比例由双方再行协商；银河九天公司根据谢淑红所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等、每月大约在20号左右发放给谢淑红；合同生效之日起，银河九天公司向谢淑红支付签约费120000元，如谢淑红不能按期实际开始履行合同，或者谢淑红有本协议下其他违约行为，谢淑红需向银河九天公司退还签约费，并承担相应的违约责任；若谢淑红违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向银河九天公司支付违约金，违约金数额为3000000元。”该协议签订后，银河九天公司向谢淑红支付签约费120000元，谢淑红也在熊猫直播平台进行直播。谢淑红认可提成比例为平台虚拟礼物金额的40%，2018年10月、11月、12月的提成金额分别为50611.10元、43988.50元、45073.60元。银河九天公司的收益为平台虚拟礼物金额的30%，2018年10月至2019年2月分别为37958.33元、32991.38元、33805.20元、88579.50元、42058.50元，月均52309.54元。2019年初开始，谢淑红未收到正常提成款，银河九天公司、谢淑红双方确认一致，谢淑红1月未收提成款为78106元（实际可得为118106元，银河九天公司已付40000元）、2月未收提成款为56078元。3月6日，银河九天公司安排谢淑红在斗鱼直播。3月11日，银河九天公司收到谢淑红发送的《关于限期支付提成款的通知函》，谢淑红要求银河九天公司在收到后3日内支付未发放的提成款124184元，如未付或未完全支付，谢淑红将解除双方签订的合同。3月17日，银河九天公司收到谢淑红发送的《解除合作协议书》，谢淑红以银河九天公司逾期1个月仍未向其支付提成款为由解除双方签订的《合作协议书》。2019年4月7日，谢淑红开始在陌陌平台直播。一审庭审中，银河九天公司同意《合作协议书》自2019年3月17日解除。银河九天公司提交的谢淑红与银河九天公司员工张卿的微信聊天记录显示，谢淑红在2019年1月25日说“那你预支工资给我吧”，在2月19日说“垫付么”，在2月20日说“我想要不你先垫付个两三万给我先，可以么”，在2月22日说“要不你先垫付两三万吧”，在2月25日说“可我今晚妈妈生日了，要不老大我就当借你钱吧，转我1万”；张卿在2月20日回复“这次真要等打款了才行，本来过年也延期了”，在2月25日回复“我给你垫付一万吧”。谢淑红提交的谢淑红与银河九天公司员工张卿的微信聊天记录显示，谢淑红在3月1日说“那你现在给了我垫付三万了，就是还差88000”。银河九天公司与案外人上海熊猫互娱文化有限公司存在熊猫直播合作关系。2018年7月1日，银河九天公司、上海熊猫互娱文化有限公司、案外人上海卿荟文化传媒有限公司三方签订《主体变更协议》一份，约定银河九天公司在其和上海熊猫互娱文化有限公司在原协议项下的权利义务即日起转让给上海卿荟文化传媒有限公司。银河九天公司与上海卿荟文化传媒有限公司为关联公司，实际控制人均为张军。2019年4月11日，上海卿荟文化传媒有限公司向上海市静安区人民法院起诉上海熊猫互娱文化有限公司，要求支付合作费用等；上海市静安区人民法院于2019年7月3日登记，进行诉前调解。
二审期间，银河九天公司未向本院提交新的证据。谢淑红向本院提交了以下证据材料：1.《合同解除证明》、《艺人经纪合同》各一份，拟证明谢淑红在银河九天公司起诉后于2019年7月31日主动解除了其与浙江强尼麦可文化传媒有限公司的《艺人经纪合同》，随时可以回银河九天公司工作；2.《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单各一份，拟证明谢淑红向银河九天公司发送过《恢复合作协议通知书》，要求继续履行双方之间的合作协议，进而证明谢淑红并无违约的故意。经质证，银河九天公司发表意见如下：1.《合同解除证明》系谢淑红在事后补发，谢淑红在一审的两次庭审中均未提及此事，故对其真实性不予确认；对《艺人经纪合同》的真实性予以认可，从该份《艺人经纪合同》的内容可以看出，此类合同就是合作协议而非劳动合同，且谢淑红也明知合同中存在提成支付条件的约定；2.对《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单的真实性和合法性均予认可，但对其关联性不予认可。谢淑红已经于2019年3月17日解除了双方之间的合作协议，对银河九天公司造成了实质的损失，谢淑红单方解除在先，事后又想继续履行合同，显然违反契约精神。经审查，本院认为，银河九天公司的质证意见成立，对上述《艺人经纪合同》、《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单的真实性予以确认，但对谢淑红的证明意见不予采纳。
据上，本院对一审法院认定的事实予以确认。

【一审法院认为】
银河九天公司未支付提成款、谢淑红解除合同，哪方存在违约行为。
【二审法院认为】
谢淑红的解除行为是否违法，若是，谢淑红该如何承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为：案件的争议焦点为银河九天公司未支付提成款、谢淑红解除合同，哪方存在违约行为。银河九天公司、谢淑红签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。谢淑红虽主张代收条款、违约金条款等系格式条款，协议无效，但《合作协议书》中也有签约费120000元等对谢淑红有利的条款，整体并非显失公平，谢淑红作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对网络直播行业的特殊性具备相当的认知水平，《合作协议书》应推定系双方充分协商的结果。单就代收条款、违约金条款来看，也不存在免除银河九天公司责任、加重谢淑红责任、排除谢淑红主要权利的情形，故一审法院对谢淑红关于格式条款无效的主张不予采纳，并认定《合作协议书》合法有效。根据《合作协议书》第4.1条谢淑红的收益先由银河九天公司代收、在银河九天公司扣除相关税费后再支付给谢淑红的约定，谢淑红提成款的支付条件是银河九天公司先收到直播平台支付的款项。从谢淑红在微信聊天记录中多次使用“垫付”也可看出，谢淑红对款项支付条件是清楚的。现银河九天公司关联公司与上海熊猫互娱文化有限公司的纠纷正在法院诉前调解过程中，银河九天公司尚未收到熊猫直播平台支付的款项，故提成款支付条件尚未成就，银河九天公司未支付谢淑红提成款不构成违约。谢淑红要求银河九天公司支付提成款、利息及违约金的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。相反，谢淑红在合同履行期限内，未与银河九天公司协商一致即单方提出解除《合作协议书》，之后在陌陌平台直播，违反了《合作协议书》中排他性条款的约定，构成违约。根据《合作协议书》第4.4条的约定，谢淑红应当退还银河九天公司签约费120000元，并按第5.2条的约定向银河九天公司支付违约金。关于违约金的具体金额，《合作协议书》第5.2条约定为3000000元，银河九天公司自愿调整为1000000元。一审认为，根据谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、谢淑红该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，银河九天公司可得的预期收益约为1600000多元；即便按最少月份32991.38元来计算，银河九天公司可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但银河九天公司可以提供其他平台让谢淑红直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故谢淑红关于违约金过高的主张，一审法院不予采纳；银河九天公司要求谢淑红支付违约金1000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、确认银河九天公司与谢淑红2018年10月3日签订的《合作协议书》于2019年3月17日解除；二、限谢淑红于判决生效后十日内向银河九天公司宁波银河九天文化传播有限公司退还签约费120000元、支付违约金1000000元；三、驳回谢淑红的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费14880元，减半收取7440元，由谢淑红负担；反诉案件受理费2018元，由谢淑红负担。
【二审法院认为】
本院认为：从谢淑红发送给银河九天公司的《恢复合作协议通知书》的措辞来看，谢淑红虽否认其有违约的故意，但同时亦承认其单方解除了涉案《合作协议书》，尽管其在二审中要求继续履行该《合作协议书》，然银河九天公司并不愿意恢复，故涉案《合作协议书》已处于解除状态。故此，二审的争议焦点在于谢淑红的解除行为是否违法，若是，谢淑红该如何承担违约责任。关于谢淑红在涉案《合作协议书》约定的合作期内行使合同解除权是否构成违约的问题，一审法院已作详尽论述，本院均予以认同，不再进行赘述。至于谢淑红主张违约金过高的问题，本院认为，从涉案《合作协议书》来看，双方约定的分成比例（银河九天公司40%、谢淑红30%）接近，故相对而言，银河九天公司的可得利益损失与谢淑红的可得收益金额相当，现谢淑红单方违约解除了双方的合作协议，按照谢淑红已获取的月平均收益值进行预算，银河九天公司的可得利益损失虽不及涉案《合作协议书》约定的违约金数额3000000元，但已高于银河九天公司在一审中自愿下调的1000000元，故一审法院认定谢淑红支付银河九天公司1000000元违约金，并退还签约费120000，并无不妥。
综上所述，谢淑红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14480元，由上诉人谢淑红负担。
本判决为终审判决。

2020-03-17

珠海市香洲区人民法院

原告：李东活，男，1989年1月16日出生，汉族，住广东省台山市，
委托诉讼代理人：郝书青，广东律顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建伟，广东律顺律师事务所律师。
被告：天音文化传媒（珠海）有限公司，住所：珠海市桂山镇桂山大道****（商事主体集中办公场所）504-23，统一社会信用代码91440400MA51YA8D79。
法定代表人：肖泽武，董事长。
委托诉讼代理人：沈自华，广东敬业律师事务所律师。
被告：程一德，男，1981年11月10日出生，汉族，，住安徽省安庆市宿松县
委托诉讼代理人：沈自华，广东敬业律师事务所律师。
被告：肖泽武，男，1995年1月6日出生，汉族，，住广东省陆丰市
委托诉讼代理人：沈自华，广东敬业律师事务所律师。

原告李东活诉被告天音文化传媒(珠海)有限公司（以下简称天音公司）、程一德、肖泽武合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。原告李东活及其委托诉讼代理人郝书青、王建伟，被告天音公司、程一德、肖泽武的共同委托诉讼代理人沈自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告李东活向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令至起诉之日解除原告李东活与被告天音公司之间的《艺人独家经纪合同》；二、请求被告天音公司立即向原告李东活支付2019年1月至2019年8月的生活费及补贴及利息共计七万元，及自2019年8月20日起至实际付清之日止期间的利息（以七万元为本金按银行同期利率的1.75倍计算）；三、请求判令被告天音公司向原告李东活支付违约金及预期收益149万元及自起诉之日起至实际付清之日止期间的利息（以149万元为本金按银行同期利率的1.75倍计算）；四、判令被告程一德、被告肖泽武对上述债务承担连带责任；五、本案所涉诉讼费等相关费用由被告天音公司、被告程一德及被告肖泽武共同承担。事实与理由：一、被告天音公司于2019年1月基于原告李东活作为影视演员新星具有巨大的商业价值，于2019年1月15日在原告李东活就经纪内容协商一致后签订了艺人独家经纪合同，系双方自愿合法的情况下签订的，合法有效。二、但在签订合同后，被告天音公司作为原告李东活的独家经纪公司严重违约，拒绝按照合同约定履行支付基本生活费等义务，同时没有按照合同约定为原告李东活购买符合演艺界标准的相关保险，没有安排任何的培训更是没有按照合同约定为原告李东活进行任何的推广方案，原告李东活作为依托演艺为职业的专业演员，在与被告天音公司签订独家经纪合同后，被告天音公司违反合同约定拒绝履行相关义务，已构成根本违约，已严重侵害了原告李东活的巨额经济权益，同时严重阻碍了原告李东活的演艺发展。原告李东活有权依据合同约定和法律的相关规定解除艺人独家经纪合同。三、正是基于被告天音公司及其实际控制人的根本违约行为导致了原告李东活在近一年的时间无任何收益，并且该影响依然会持续更久时间，届时给原告李东活造成的经济损失更是巨大。原告李东活作为守约方有权要求被告天音公司就原告李东活的损失予以赔偿。四、本案被告程一德系被告天音公司的实际控制人，也是由其与原告李东活进行的合同内容商谈，其作为实际控制人存在隐瞒事实、欺诈等行为，因正是因为其隐瞒行为导致原告李东活的实际巨大损失。所以被告程一德应承担连带责任。五、本案被告肖泽武系被告天音公司的唯一股东，而其作为唯一股东无证据证明其已实际出资，也无证据证明其个人财产与公司财产不存在混同，依据公司法相关规定其应当对公司对外债务承担连带责任。六、本案原告李东活在与被告天音公司签订涉案的独家经纪合同之前曾参与过数十部的影视作品、广告作品等，其中在多部作品中担任一号和二号，其商业价值较大，结合经纪合同所设定的违约金条款，进一步证实原告李东活的巨大商业价值，原告李东活所主张的违约金及预期收入赔偿符合客观事实，综合以上原告李东活为维护自己的合法权益提出诉讼，请求判如所请。
原告李东活就其诉请提供的证据有：1.艺人独家经纪合同；2.微信聊天记录；3.李东活参演的部分项目及薪酬统计表（2017-2018）；4.可信时间戳认证书及李东活参演情况；5.微信朋友圈有关参演作品的内容截图；6.工商登记档案资料及天音文化传媒（珠海）有限公司公司章程。
被告天音公司及被告肖泽武答辩称，一、天音公司与原告李东活签订的是经纪合同，被告天音公司作为经纪人，根据经纪合同的性质，是无需向原告李东活支付报酬的，根据原国家工商总局颁发的《经纪人管理办法》第二条的定义，经纪人是指在经济活动中以收取佣金为目的，为促使他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人和法人和其他经济组织，因此是原告李东活作为委托人需向被告天音公司支付佣金，而非被告天音公司向原告李东活支付生活费及补贴，这样才能与经纪合同的性质相符，上面的管理办法的16条也规定，经纪人的经纪业务除即时结清的义务应当根据业务性质与当事人签订居间行纪委托等合同，并载明主要事项。二、本案所涉的经纪合同，若被告天音公司需向原告李东活支付报酬，就其本质而言实际上是一份劳务合同，与本案情况相同，另案（2019）年粤04**民初9479号的原告刘燕就是以劳务合同纠纷起诉被告天音公司的。但本案合同签订后，合同并未实际履行，时至今日原告李东活并未参加被告天音公司安排的任何演艺活动，也即原告李东活未向被告天音公司提供任何劳务活动，所以被告天音公司无需向原告李东活支付劳务报酬，本案合同并未约定被告天音公司必须要组织原告李东活进行多少场次的演艺活动，一定要有多少收益。只是约定有收益时如何进行分配，合同并未约定若原告李东活参加其他演艺活动，被告天音公司可以要求原告李东活作出赔偿，只是约定在被告天音公司无任何违约状态之下原告李东活无条件解除合同，被告天音公司才有要求赔偿的权利。综上，原告李东活对被告天音公司和被告肖泽武的诉讼请求无事实和法律依据，请法院依法予以驳回。
被告程一德答辩称，被告程一德不是本案的经纪合同的签约主体，该合同上明确约定甲方为被告天音公司，被告程一德在合同上签字是作为被告天音公司的代表行为，该合同是由被告天音公司盖章确认，因此被告程一德个人不是本案合同纠纷的适格被告，被告程一德个人不必承担因本案合同纠纷引起的一切经济及法律责任。
被告天音公司、被告程一德及被告肖泽武提供了以下证据：劳务合同一份。

经审理查明，被告天音公司的商事主体类型是“有限责任公司（自然人独资）”，其唯一股东兼法定代表人是被告肖泽武。2019年1月15日，被告程一德代表被告天音公司（甲方）与原告原告李东活（乙方）签订一份《艺人独家经纪合同》（以下简称合同或涉案合同），约定：乙方委托甲方担任其独家的艺人演艺经纪（包括音乐唱片制作、影视、演员、发行、网络主播、网络直播）代理公司，甲方接受乙方的委托，根据本合约条款担任乙方的独家艺人演艺经纪的管理公司；甲、乙双方签订的本合约为独家排他性经纪合约，合约期限自2019年1月16日到2022年1月15日止共三年；本合约适用范围为全世界；甲方独家代理及管理乙方的演艺策划、影视演员、艺人培训、实施、执行、洽谈签约、演艺收益管理、法律事务代理、行政顾问、表演权、肖像权、著作权及其相邻权等各种权益的使用和经纪代理；甲方责任及义务：甲方承诺支付本合同规定的乙方的收益及分成收益所得，承诺负责乙方在电影、电视、全网络媒体、音乐、网络直播、网络主播平台等作全方位推广方案，乙方无需支付任何本合约费用；甲方应依据乙方自身个人特点，并在充分尊重乙方意愿、友好协商的基础上度身定做有关经纪规划，甲方承诺在乙方出席存在人身安全、潜在危险性的工种活动时，甲方有义务为乙方安排符合业界标准的人身伤亡、伤害保险的投保事宜；甲方权益：甲方有权在本合同的条款中，对乙方的执行工作等作全权安排、规划和实施执行；甲方有权获得乙方在本合同中达成的相应收益；当甲方安排与任意第三方的演艺合同在发生冲突的情况下，乙方必须优先服从甲方的工作安排和执行；甲方有权在乙方违约时解除本合同甚至要求赔偿；乙方责任及义务：遵守合同约定；注意公众形象；外出应提前告知事由和天数；乙方权益：享有参与权、知情权；在甲方违约时有权解除合同；有权要求甲方承诺兑现本合同的收益部分；甲、乙双方的权益和收益分配：甲方拥有乙方在本合同的签署和履行以及与第三方合同的签署和履行，包括但不限于网络媒体、网络主播、直播行业、网络直播表演权、影视及其相邻权等各种权益的运营管理的所属版权归甲方独家所有；甲方每月支付乙方生活费及补贴共计1万元，每四个月后每季度调整一次；甲方在签约后前六个月内即180个工作日内，甲方不收取乙方本合同签订的条款收入及分成，从第七个月即第181个工作日算起，甲方和乙方的分成以毛收入按甲方40%、乙方60%的比率分配；甲方于每月的20日以转账形式支付给乙方；合同的变更和解除：若甲方在本合同期间未能保障乙方约定所应得的经济权益，经乙方书面催告后45日内仍未履行约定的；任何一方有严重的违约行为，非违约方有权通知对方解除合同；如果甲方在没有任何违约之状态下，乙方无条件提出解约，甲方有权要求乙方赔偿因此而造成的利益损失费1000万元。在合同落款处的甲方及代表人栏分别由被告天音公司盖章和被告程一德签名。
合同签订后，双方实际处于放任履行状态，至本案开庭前被告天音公司一直未主动为原告李东活制作有关影、视、乐、网等领域的推广方案或安排演艺活动。原告李东活述称该期间其没有任何工作收入，其因担心会被罚款1000万元而不敢私自承接工作，且被告天音公司也未依约向其支付每月10000元的生活费。被告天音公司对于未向原告李东活支付费用的事实不持异议，但辩称涉案合同实际是一份劳务合同，因甲方从未为原告李东活安排过劳务、原告李东活实际也未提供劳务所以无需向其支付劳务报酬。根据原告李东活提供的其与微信名为“程一德”的微信信息记录，可反映原告李东活在2019年3月-4月期间多次提出“我这个月的工资可以发给我吗”“您能转发这两个月的工资给我吗”“我真的急需要这个工资的钱啊”“程总，2万-3万对你来说是少数目，为什么迟迟都不给我呢……加上这个钱我要的是合理，毕竟工资，现在三个月的工资我一毛钱都没有，每个月我问一次能发工资给我吗？”“程总，能转些钱给我吗？昨天我去广州开会了，电影还有3天就出评级，需要资金做宣发”“我的电影最近需要宣发费用投入，我自己的资金不够用”等“发工资”的请求，“程一德”或是避而不谈、或是以正在想办法筹钱、尽快给等多种理由予以回应。原告李东活并根据上述微信记录主张被告程一德实际掌控操作被告天音公司及承担履行合同的义务、是被告天音公司的实际控制人。被告方的共同委托诉讼代理人在庭审中承认上述微信记录证据中的“程一德”确系其本人的微信名，但否认程一德是天音公司实际控制人，其辩称是因与被告肖泽武相识故被委派为涉案合同的签约代表。

【一审法院认为】
本院认为，原告李东活与被告天音公司签订的《艺人独家经纪合同》是双方当事人真实的意思表示且内容合法，本院确认为有效合同。由于合同约定被告天音公司接受原告李东活委托担任其独家演艺经纪公司，其主要责任和义务除了负责原告李东活在演艺方面的运营及管理工作、负责原告李东活在全世界范围内的演艺工作等作全方位推广方案之外，还需每月支付原告李东活生活费及补贴10000元，其后虽经原告李东活多次催告，但被告天音公司既无履行上述生活费及补贴的给付义务，也未实际履行合同约定的其他义务，因此，原告李东活请求解除合同的主张有事实和法律依据，本院予以支持，并确认上述合同自原告李东活起诉之日解除。被告天音公司辩称涉案合同实际是劳务合同、在原告李东活未实际提供劳务的情况下无需向其支付报酬、不构成违约的主张，与合同的性质及明确约定的权利义务内容不符，本院不予采纳。
关于合同解除后原告李东活的损失赔偿问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”同时《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，我国实行解除合同与损害赔偿并行制度。原告李东活请求赔偿的损失包括两部分，一是合同期内至2019年8月的生活费和补贴，二是因被告违约而造成的预期利益损失。本院分别评析如下：
关于生活费和补贴。合同约定“甲方每月支付乙方生活费及补贴共计1万元”是双方自愿达成的给付内容，并未附带任何条件和前提包括不受双方法律关系的影响，这是被告天音公司应当履行的合同义务。而因被告天音公司未及时履行导致原告李东活未能享受到该项基本权益，属于原告李东活的直接损失，因此被告天音公司理应赔偿给原告李东活。至于赔偿的期限，由于原告李东活已诉请解除合同，表明其希望不再受合同约束并放弃相应权利，且根据上述法律规定，双方在解除合同后，未履行的合同义务终止履行，故被告天音公司赔偿的生活费和补贴只应计算至原告李东活起诉之日即2019年6月19日，共5个月，生活费和补贴损失合计5万元。同时由于被告天音公司逾期支付的违约行为确实令原告李东活产生利息损失，故原告李东活同时请求自合同解除之日起支付该款的利息损失，本院予以支持，利率酌情按照同期贷款利率计算。
关于预期利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”首先，涉案合同并无约定原告李东活作为演艺人员的商业价值是多少，原告李东活将合同中单方约定的解约赔偿条款“乙方无条件提出解约，甲方有权要求乙方赔偿因此而造成的利益损失费1000万元”反推作为其商业价值的计算基础。由于常见合同所约定的违约金不排除包括了“惩罚性违约金”的成分，所以原告李东活以此作为其商业利益基数，缺乏事实和法律依据，然后其再以双方收益分配比例（被告天音公司占40%，原告李东活占60%）来推算出原告李东活三年的商业价值不少于2500万元、半年的逾期商业收益是149万元更缺乏逻辑关联性，故本院对其主张的预期利益损失计算方法和数额均不予采纳。其次，虽然被告天音公司未按时支付生活费和补贴确属违约行为，但该违约行为与原告李东活主张的预期商业利益并无关联，不至于令其产生预期利益损失，除此之外，合同对于被告天音公司其他义务比如为原告李东活进行包装、宣传推广等义务并未明确约定其履行时限和次数，故除非被告天音公司在整个合同期限内一直未履行上述义务，否则不能以其现阶段未履行即认定构成违约。其三，法律上并无类似“无代理或经纪公司不能从事商演活动”等限制性规定，合同也并没有限制原告李东活自行开拓商演业务的权利，合同所约定的“独家”“排他性”只是相对于原告李东活不能再委托其他经纪公司而言，不能理解为约束原告李东活只能坐等被告天音公司的安排而不能自行开展演艺工作以实现其商业价值，故即使原告李东活在一定期限内确实产生了商业利益损失，也不能归结为被告天音公司的责任所致；况且，根据原告李东活与“程一德”的微信记录，原告李东活有反映其投拍的电影需要公司“发工资”支持其宣发，该事实说明原告李东活是可以、且正在自行从事有关演艺活动从而实现其商业价值而被告天音公司是不持异议的，进一步证明即便被告天音公司未积极履行上述合同义务也并不必然令原告李东活的商业价值贬损或产生上述损失。所以，在现阶段原告李东活提前解除合同的情况下，其主张因被告天音公司的根本违约导致其长时间无法获得正常收益的商演机会，没有事实和法律依据，本院对其该项预期利益损失的诉讼请求不予支持。
关于被告程一德和被告肖泽武的责任问题。现有证据仅能证明被告程一德只是涉案合同代表被告天音公司签约的经办人及与原告李东活的联系人，原告李东活与其在微信沟通中也只是请求其支付合同约定应由被告天音公司支付的费用，而被告程一德本人并无作出承诺由其个人承担该费用及其他债务等意思表示，原告李东活诉称被告程一德是被告天音公司的实际控制人并无充分的事实依据，故本院不予支持其要求被告程一德承担本案债务连带责任的诉讼请求。被告天音公司是属于自然人独资的有限责任公司，作为该公司唯一股东的被告肖泽武，并未举证证明被告天音公司的财产独立于其个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，本院对原告李东活请求由被告肖泽武对被告天音公司的涉案债务承担连带清偿责任的主张予以支持。
依照，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决如下：

一、确认原告李东活与被告天音文化传媒（珠海）有限公司签订的《艺人独家经纪合同》于2019年6月19日解除；
二、被告天音文化传媒（珠海）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李东活赔偿计至2019年6月19日止的生活费和补贴损失50000元，并支付该款自2019年6月19日起至付清之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失；
三、被告肖泽武对被告天音文化传媒（珠海）有限公司上述赔偿义务承担连带清偿责任；
四、驳回原告李东活的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18840元，由被告天音文化传媒（珠海）有限公司和被告肖泽武连带负担604元，由原告李东活负担18236元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

2020-03-16

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审原告）：宁波尼迈文化传媒有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区天童南路****。
法定代表人：刘俊志，总经理。
委托诉讼代理人：朱爱娟，湖南湘天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何佳丽，湖南湘天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周云丽，女，1999年4月20日出生，汉族，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：邓程，湖南商周律师事务所律师。

上诉人宁波尼迈文化传媒有限公司（以下简称尼迈公司）因与被上诉人周云丽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初5998号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

【上诉人主张】
尼迈公司上诉请求：1、撤销一审裁定，将本案发回重审或改判支持尼迈公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由周云丽负担。事实与理由：尼迈公司与周云丽之间签订了《尼迈文化传媒有限公司合作协议》，双方因此产生的纠纷系普通的合同纠纷，并非劳动争议。尼迈公司对周云丽的工作地点、工作内容没有进行限制，尼迈公司对直播内容、方式、直播剧本等不作硬性要求，周云丽的工作内容是主播自由意志的体现，公司没有对主播进行实质意义上的指挥和管理。尼迈公司与周云丽之间并未约定保底薪酬，周云丽的收入来源主要是打赏收入，通过直播取得的收益尼迈公司与周云丽之间五五分成。双方签订的协议虽然包含关于直播工作安排等约定，但从双方的实际履行过程来看，还包括尼迈公司对周云丽的商业运作、包装、推广等方面内容。周云丽作为网络主播，存在非常大的自由度，双方之间系民事合作关系，并非长期、稳定的具有隶属关系的劳动关系。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持尼迈公司的上诉请求。
周云丽辩称，一、一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，应维持原裁定。尼迈公司与周云丽签订的《尼迈文化传媒有限公司合作协议》、《保密协议》具有明显的劳动隶属性，合同双方所形成的是管理与被管理的关系，因此本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动仲裁前置程序，应维持一审裁定。二、尼迈公司的上诉请求明显不能成立，本案不具备直接由二审法院改判的法律依据。
【当事人一审主张】
尼迈公司向一审法院起诉请求：1、判令解除尼迈公司与周云丽于2019年1月7日签订的《尼迈文化传媒有限公司合作协议》及2019年3月23日签订的《保密协议书》；2、判令周云丽向尼迈公司赔偿损失778601.42元；3、判令本案诉讼费由周云丽承担。

一审法院认定事实：尼迈公司与周云丽于2019年1月7日签订一份《尼迈文化传媒有限公司合作协议》，协议约定：本协议有效期为3年，自2019年1月7日起至2022年1月7日止，其中试用期自2019年1月7日起至2019年2月7日，周云丽收益为底薪加提成（流水提成30%）；周云丽在花间同城交友社区直播平台担任主播工作，尼迈公司有权对周云丽进行岗位管理（岗位规范、规程、流程等），督促周云丽完成各项工作任务，并进行考核；尼迈公司根据工作需要，可变动周云丽工作岗位或工作内容，并对周云丽进行人事管理，周云丽必须遵守各项人事管理制度及相关规定；周云丽作为尼迈公司合作伙伴每天工作8小时，每周工作48小时，休息一天，遇有特殊情况和紧急任务时，尼迈公司与周云丽协商后可延长工作时间，尼迈公司应提供补休或依法支付加班收益；双方另对知识产权、商业秘密、违约责任等进行了约定。2019年3月23日，尼迈公司与周云丽双方签订一份《保密协议书》，双方对周云丽的保密义务、违约责任等进行约定，并约定周云丽在尼迈公司任职（合作）期间，因履行职务或者主要利用尼迈公司物质技术条件而取得的发明创造、作品、专有技术的所有权、知识产权和相关一切权利均归尼迈公司所有。另查明，花间同城交友社区直播平台由尼迈公司开发、经营，周云丽直播内容主要为带有表演性质的聊天及才艺表演，直播地点在尼迈公司设立在长沙市雨花区；2019年4、5月间，周云丽离开尼迈公司直播平台。
本案二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

【二审法院认为】
尼迈公司与周云丽之间是否为劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，尼迈公司与周云丽签订的《尼迈文化传媒有限公司合作协议》及《保密协议书》中约定，周云丽的工作必须接受尼迈公司的管理、考核，并遵守尼迈公司的管理制度；周云丽每天直播时间为8小时，工作时间延长须补休或支付加班费；周云丽任职期间，因履行职务或者主要利用尼迈公司物质技术条件而取得的发明创造、作品、专有技术的所有权、知识产权和相关一切权利均归尼迈公司所有。根据以上协议内容，尼迈公司与周云丽之间存在管理与被管理的关系，且周云丽的直播地点系尼迈公司安排，周云丽是在尼迈公司的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动，尼迈公司与周云丽据此形成劳动关系，双方因履行涉案合同而发生的争议系劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议纠纷应先行申请仲裁，尼迈公司直接向法院提起诉讼，应当予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回宁波尼迈文化传媒有限公司的起诉。
【二审法院认为】
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点系尼迈公司与周云丽之间是否为劳动关系。经审查，尼迈公司与周云丽签订了《尼迈文化传媒有限公司合作协议》及《保密协议书》，根据双方协议中约定的权利义务内容，尼迈公司与周云丽之间系管理与被管理的劳动关系，故双方因履行涉案协议而发生的争议属于劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议纠纷应先行申请仲裁，故一审法院裁定驳回尼迈公司的起诉并无不当，本院依法予以维持。
综上，尼迈公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。