作者： chen

2023-09-05

北京市第三中级人民法院

【裁判理由】
法院生效裁判认为，本案争议焦点为：北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否构成劳动关系。
第一，从双方合意及《独家经纪合同》的签署过程看，案涉《独家经纪合同》明确约定“本合同为合作服务合同，并非劳动合同，双方并不因签订本合同而建立劳动关系”，王某虽主张《独家经纪合同》为北京某传媒公司反复使用的格式合同，但从双方洽商过程看，《独家经纪合同》经双方多次沟通确认，王某还对合同具体条文提出了修改意见，尤其是对于核心的收益分配部分着重进行了对己方有利的修改并加入了最终合同文本中，可见王某对合同重要条款具有充分的谈判议价能力。此外，王某在加入北京某传媒公司前已拥有80余万粉丝，其与上一家单位亦建立了经纪合同关系，可见王某对经纪合同关系并不陌生。上述《独家经纪合同》系双方真实意思，应当尊重双方共同确认的法律关系性质。
第二，从合同内容和目的看，双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化进一步提升王某在抖音、快手等自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度，继而通过艺人参与商业活动及获得外界相应收入并依据约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬/收益分配、违约责任等权利义务约定，与一般劳动合同构成要件存在明显不同，难以体现双方存在建立劳动关系合意。
第三，从合同实际履行情况看：一是人格从属性。案涉《独家经纪合同》约定“甲方有权利按照甲方公司或自媒体平台中关于自媒体达人及自媒体图文、音频视频的各项规章制度对乙方的艺术行为、演出行为、以及各项行为进行必要的管理”，王某在合同履行过程中需进行钉钉打卡，属于基于演艺经纪行为所衍生出的管理行为，不应当然视为双方具有劳动法律意义上的人身从属性。二是收入情况。《独家经纪合同》约定王某基于月交易金额不同而获取不同保底费用和提成，扣除相关必要费用后双方按比例分成；北京某传媒公司将收入分配支付给王某，王某有权依照合同约定对收入分配的结算提出异议，其对于收益分配具有较强协商权；王某的主要收入来自于广告费用等收益，王某受欢迎程度越高，其与北京某传媒公司的潜在收入就越高，这与劳动关系中用人单位掌握生产资料，劳动者处于经济弱势地位的特征存在明显不同，王某对于北京某传媒公司并不存在经济上的依赖性，双方不存在劳动法律意义上的经济从属性。三是对外名义。王某系以自己创建的自媒体账号对外开展宣传工作，用户识别的是王某个人，而非北京某传媒公司，北京某传媒公司仅对外代表王某接洽演艺活动，王某创建及运营自媒体的行为，不属于劳动者代表用人单位对外进行的职务行为，双方不具有劳动法律意义上的组织从属性。
综合上述情况，双方并不具备明显的劳动关系人格、经济、组织从属性特征，无法认定王某与北京某传媒公司构成劳动关系，故法院依法作出如上裁判。

驳回上诉，维持

2023-08-29

甘肃省庆阳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：吴某，女，1988年3月28日出生，汉族，住庆阳市西峰区。
委托诉讼代理人：裴某，甘肃达硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘组织。
法定代表人：武某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨某，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张某，甘肃锦晟律师事务所律师。

上诉人吴某因与被上诉人甘组织（以下简称山里娃公司）合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2023）甘1002民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
吴某1上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回山里娃公司的诉讼请求或发回重审；2．诉讼费由山里娃公司负担。事实和理由：一、一审法院证据认定错误。一审庭审中，上诉人提交的证据《山里娃直播群聊天记录截图》十二张、视频四份、《直播截图》三张、《白凯柱（山里娃）用被告杏正聪快手账号直播卖货截图四张》、《快手平台处罚截图》三张，一审法院认为上诉人提交的证据可以相互印证，并对上述证据的真实性、关联性予以采信。上诉人提交的证据相互印证向法庭说明直播内容都是提前编写的剧本，剧本的内容以“杏正聪家暴吴某1”为主题，将本案中的上诉人吴某1（即翠花）塑造成一个被经常家暴的下精神出现不正常并值得人同情的患者，其目的就是为了获取直播间粉丝打赏（即捐助），并利用网友的同情心售卖被上诉人公司产品。在这中间，为了博取眼球，为了迎合受众“吃瓜群众”的看课心里，要求杏正聪将吴某1打伤并安排在医院，并要求上诉人在医院内进行拍摄直播，并将上诉人吴霞的头发强制进行剃掉。这种扰乱正常的公共秩序，突破正常的伦理道德底线行为，正是《民法典》明确规定的违背公诉良俗，是法律所禁止的行为。正是因为这样国家网信办才不断发文进行整治。一审法院在采信上诉人提交相关证据情况下，判决却对被上诉人的行为予以保护，实在让人匪夷所思。二、上诉人并非无故与被上诉人解除合同，而是被上诉人要求答辩人从事的拍摄内容违法，违背公序良俗，上诉人只能予以拒绝。一审法院认定事实错误。上诉人并非故意违约，而系上诉人一步步在违法边缘行走，多次被平台进行处罚，售卖的产品经常遭到粉丝的投诉，而且国家网信办对主播虚构剧情摆拍打击越来越严，上诉人在看到抖音号“阜阳敏姐”与前夫摆拍家暴，该账号已被封禁，阜阳敏姐也被拘留10日等相关媒体报道，上诉人同时咨询专业的人员，得出的结论都是自己与之的直播公司的无论是直播内容、售卖产品以及税收都存在许多不合法之处。迫于无奈上诉人才选择离开。上诉人害怕自己辛苦经营的主播账号被处罚甚至造成直播永久封禁。只能严格遵守平台规则，对于上诉人要求其从事的违法及有损主播人格、名誉、身心健康的拍摄，只能予以拒绝，以免因违法受到牵连承担相应的民事或者刑事责任。三、快手账号××××××由上诉人注册并进行运营，其所有权归上诉人所有，原审法院法律适用错误；快手账号××××××由上诉人于2019年10月11日在快手官方平台进行实名注册认证，并一直由上诉人进行运营，具有身份所属性，根据快手规定《用户服务协议》，快手用户需完成实名认证，按照注册页面提示填写信息、阅读并同意快手《用户服务协议》且完成全部注册程序后，用户可获得快手平台账户，个人有效身份信息须与注册的身份信息相一致。本案快手账号××××××系上诉人利用其身份证进行实名认证后注册所得，故上诉人对该账号拥有所有权。综上所述，一审法院事实认定不清，证据采信不合法，判决结果严重不公，请求二审法院在查明事实的基础上，作出客观公正的判决。
山里娃公司辩称，一、任何人员在网络上发布的言论和小视频都有网络平台进行监管。凡是有关色情、暴力等违法内容均无法发布，网络平台就会进行相关的检索和管制。答辩人与上诉人签订合同进行合作以后，没有要求上诉人进行过违法或违背公序良俗的行为。上诉人截取了部分短视频片段对法庭进行曲解、误导，且一审中上诉人提交的视频内容仅仅是为了拍摄短视频而进行的虚构，上诉人也认可直播内容都是提前编写的剧本。因此，不存在也实际没有发生过任何违背公序良俗的行为。二、网络主播在抖音、快手平台上通过自己拍摄的一些带有剧情的小视频积累流量，然后再直播带货，在现在的社会生活中随处可见。网络受众也都清楚这些剧情是虚假的，和电视频道播放的电视剧是一样的。如果按照上诉人的逻辑，只要含有家暴片段的电视剧就违背公序良俗，那么反黑电视剧里黑社会组织聚众斗殴、贩毒片段是不是可以理解成教唆观众犯罪、传授犯罪方法，是一种违法行为了。很明显，这是上诉人在与答辩人合作取得了近30万元的收益后，想自己发展而进行的单方面毁约，而为自己找的借口。三、上诉人与答辩人签约之前，其注册的快手账号×××没有任何流量和价值，就和普通人注册一个快手账号一样。在双方签约合作之后，答辩人用自己的公司资源，并投入了大量的财力，为该快手账号进行涨粉，才使得该快手账号浏览量快速增加。后期公司专门的运营团队对该账号进行维护和经营，该快手账号具备了相应的价值。这也是上诉人与答辩人签订《快手主播签约（协议）合同》的原因所在。经过答辩人的经营后，该账号进行直播带货才获得了相对的收入，答辩人也给上诉人进行了提成分配。那么，按照双方签订的合同第九条第3款和第十条第7款明确约定了该快手账号的归属。一审判决认定理由充足。综上，上诉人与答辩人签订的《快手主播签约（协议）合同》合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。上诉人的违约行为给答辩人造成了严重的经济损失和不良的社会影响。一审判决判处结果已经完全照顾了上诉人的利益，完全公平公正。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
山里娃公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除双方当事人签订的《快手主播签约（协议）合同》；2、依法判处吴某1注册的快手ID账号×××昵称（小杏翠花老公）归山里娃公司所有，并承担违约金20000元；3、依法对快手ID账号×××昵称（翠花最困难的主播）、快手ID账号×××昵称（翠花生活号）、快手ID账号×××（翠花小号）进行注销；4、依法判处自诉讼之日起三年内禁止吴某1进行所有网络直播、以及视频拍摄活动并删除对山里娃公司造成不良影响的视频；5、依法判令吴某1承担山里娃公司律师费10000元；6、本案的诉讼费等费用由吴某1承担。

一审法院认定事实：2022年6月13日，山里娃公司（甲方）与吴某1（乙方）签订《快手主播签约（协议）合同》，约定双方就在线演艺和直播活动进行合作，第二条合约期限第1款：合作期限为2022年6月13日至2027年6月12日止，共5年；第三条甲方的权利和义务第1款：甲方在合同签订之日起对乙方的快手ID账号拥有使用权、调配权；第8款：甲方将负责安排乙方的直播时间、直播地点，乙方应当按照甲方的要求进行直播；第四条乙方的权利和义务第9款：乙方应遵守国家法律、法令、保护自己的公众形象；第五条利益分配及结算第1款：乙方收入以GMV（商品交易总额）作为计算依据；第六条竞业限制第1款：合同有效期内，无论是否收取报酬，乙方不得直接或间接通过合作社交平台账号或其他任何途径，发布任何商品、商铺及任何第三方的信息，或对任何商品、商铺及任何第三方以任何方式进行宣传；第2款：仅在甲方安排的第三方平台从事在线演艺活动；第七条商业秘密第1款：甲乙双方应对本合同所涉及的任何内容（包括利益分配）以及甲乙双方履行本合同过程中相关的一切法律、商业、合作业务的所有信息保密，未经对方允许不得向双方以外的任意第三方披露（因国家法律或政府部门、人民法院等要求必须公开的及应甲方经营需要的除外），不得在同行或者同事之间谈论；第2款：任一方违反保密义务，给对方造成损失的，应给予足额赔偿；第3款：本保密条款不因合同的解除或终止而无效，双方应继续履行保密义务直至保密信息已经为公众所知。第九条违约责任第1款第（6）项：乙方违反竞业限制条款和保密条款的，甲方有权单方面主张解除本合同及全部附件，且乙方应向甲方足额支付违约金；第3款：完全违约本协议无法继续履行，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准以违约实际造成的损害加协议未履行部分对守约方造成的潜在的经济损失金额的3倍作为赔偿金，并且乙方的快手ID账户终身归甲方所有，乙方3年内不得在快手平台或其他同类社交平台进行直播或拍摄其他视频；第5款：任何一方向合同违约方主张权利的，违约方应当支付守约方维权所支付的费用，包括诉讼费、律师费等；第十条协议的解除、变更和终止第7款：本附件合作期间及合作终止或解除后，合作账号的所有权归属于甲方，乙方应自合同签订后三个工作日内，配合甲方更换合作账号绑定的手机号码、商务联系方式等。双方约定的合作账号为吴某1在合同签订前注册并使用的快手号：×××（昵称：小杏翠花老公）。合同签订后，山里娃公司为吴某1提供剧本，主题为杏正聪家暴吴某1（角色名为“翠花”），通过直播方式获取流量，推销货物。山里娃公司每个月向吴某1支付不超过5000元的提成。2022年11月3日起，吴某1拒绝为山里娃公司进行网络直播。后吴某1自己通过快手ID×××（昵称：翠花最困难的主播）、快手ID×××（昵称：翠花生活号）、快手ID×××（翠花小号）等账号直播带货，在直播平台上披露双方的利益分配规则：“比如说我挣100万，正能量山里娃挣200万”，发布内容为“山里娃西峰3套房、西安1套房、车3辆”、“在庆阳市市政府上班，有媳妇儿，媳妇也是正式工，跟毛毛只不过是……你们懂吗”、“我走的时候说咱们不能播了，把号给我，把合同撕了解约，他们说那不行，五年押了我6万块钱……都是我挣的钱，杏正聪给他买了房子，100万，交了70几万，剩下钱在山里娃那里放着”等言论，连线的网友发表“惹不起，人在西峰惹不起，他想叫人没命就没命”、“不按照他的意思做还要整你”、“谭婷是他的玩物，在山上随便玩儿”等言论，吴某1答复“他是跟我说过”、“是福不是货是货躲不过”。上述直播内容被大量网友观看。
另查明，山里娃公司为向吴某1主张权利，支出律师费10000元。
二审期间，吴某1提交以下证据：第一组：2022年夏季六、七月份杏正聪与被上诉人负责人直播视频一份，证明被上诉人负责人与上诉人杏正聪在快手直播间以相互辱骂、相互殴打等内容进行直播。直播内容充满暴力语言污秽。含有“日你妈”，“谁不弄书就不是他妈养的”。这样的内容是国家网信办2023年“清朗”专项整治明确禁止，法律所不允许，也有悖公序良俗。第二组：2022年7月14日被上诉人负责人雇佣水军在卖货直播间进行当托，虚假夸大产品质量，欺骗消费者视频三份，证明被上诉人负责人每晚花50元雇佣水军在直播带货期间充当托，用虚假事实欺骗消费者，夸大产品质量，鼓动粉丝进行购买。这种行为明显涉嫌欺诈，法律所禁止。对于上诉人而言，明知被上诉人存在违法行为只能拒绝或者离开。第三组：被上诉人负责人用污秽的语言辱骂上诉人视频两份，证明被上诉人负责人在直播间用“婊子”污秽的语言辱骂上诉人，以来吸引眼球进行直播。这是上诉人坚决所不能容忍的。在这样的情况下，上诉人不得不与被上诉人解除合同。第四组：收据一份，证明双方在签订合同时被上诉人收取上诉人履约保证金5万元，该笔费用系双方对违约金的约定，一审法院又重新判决违约金，二者明显重复，对上诉人不公平。山里娃公司质证称，对第一组证据的真实性无异议，但是视频上的人是公司的姓白的主播。该证据达不到上诉人的证明目的，在一审时上诉人已经提交了大量的证据，该视频也是根据剧本拍摄的视频，不具备真实性，与电视剧片段同类，如果该视频违背公序良俗，那么网络上就无法继续拍摄该短视频。上诉人用的2023年的专项禁止规定来约束2022年的网络行为是不合理的，视频发出后是有相关部门审核才发出的。快手平台发布的时候会打上故事内容为虚构的字样。对第二组证据恰好证明被上诉人在一审中提出的上诉人泄露公司商业秘密，对被上诉人进行诋毁，而且内容也不是事实，公司没有在带货期间雇佣水军。第三组证据与本案没有关联性，一审审理的是合同纠纷，与网络侵权没有合并审理，上诉人提出的网络侵权一审全部驳回。对第四组证据收据，收据是公司出具的，但是内容不真实，公司刚才问上诉人支付的是现金还是转账，上诉人称是现金，公司没有收到过该笔钱。该份证据一审时上诉人向法庭提交过，法官询问是否要作为证据提交，上诉人没有作为证据提交，也没有主张该笔钱，上诉人一审称这5万元是从其工资里扣除的。
山里娃公司提交视频截图一份，证明上诉人在上诉状中所说剃头发博取大众眼球的视频，该视频时间为2021年9月23日，是与我方签订合同之前，与被上诉人无关，被上诉人与上诉人建立合同关系是2022年6月。吴某1质证称，对证据截图的证据三性均不认可，截图上无法显示视频形成时间，截图上的时间为思念的梦的一个快手名称，而并不是该视频的形成时间。
经审查，本院对吴某1提交的第一至第三组证据和山里娃公司提交的证据予以采信。对吴某1提交的第四组证据收据，一审中山里娃公司承认其真实性，但吴某1不是用现金缴纳，而是在每月的报酬中扣除。因双方在支付报酬时对此已作处理，故对该证据不予采信。
一审认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于山里娃公司与吴某1签订的《快手主播签约（协议）合同》效力问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，双方签订的合同违反了效力性强制性规定时才无效。吴某1关于案涉合同违反《营业性演出管理条例》第六条的规定而无效的主张，没有法律依据。合同亦不存在违反公序良俗的内容。案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。关于吴某1存在的违约行为问题，《中华人民共和国民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”同时案涉合同第四条第9款亦明确约定，吴某1应遵守国家法律。双方当事人合作进行在线演艺和直播活动，应坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化。吴某1提供的《山里娃直播群聊天记录截图》、《直播截图》等证据只是截取了山里娃公司组织的直播活动中的片段，断章取义，并不全面，不足以证明山里娃公司组织吴某1进行的直播活动的目的是为宣扬不健康内容。吴某1以此为由拒绝按约定进行网络直播的行为属违约行为。吴某1在未主张解除合同的情况下，通过自己的其他账号进行直播、演艺活动，发布商品信息，在快手平台上披露其与山里娃公司之间的利益分配信息，违反了合同第六条、第七条第1款约定，应承担相应违约责任。关于双方签订的《快手主播签约（协议）合同》解除问题，根据合同第九条第1款第（6）项的约定，吴某1违反合同第六条、第七条的，山里娃公司享有合同解除权，故山里娃公司的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于吴某1注册的快手账号×××（昵称：小杏翠花老公）权属问题，短视频平台账号权属之争本质上是对账号所代表的市场经济价值的归属之争，账号注册行为本身并不当然产生市场经济价值，账号只有通过使用而吸引了一定的粉丝和具有一定的市场影响力，才具有市场价值。该账号虽由吴某1注册，但是合同签订后山里娃公司对吴某1的快手直播活动、视频拍摄等投入了资金和人力，对吴某1的快手账号进行运营，并且双方在合同第九条第3款、第十条第7款中明确约定合作账号的所有权归属于山里娃公司。故山里娃公司主张确认吴某1注册的快手ID账号×××（昵称：小杏翠花老公）归其所有的诉讼请求成立，予以支持。关于山里娃公司主张吴某1承担违约金20000元问题，虽然山里娃公司未提供证据证明吴某1违约给其造成的实际损失，但吴某1自认在合同签订后山里娃公司每个月向其支付不超过5000元的提成，并且结合合同第五条约定的收入计算方式，表明吴某1履行合同期间每个月为山里娃公司带来的收入至少高于5000元，吴某1的违约行为给山里娃公司造成了预期利益损失。综合合同性质、合作期限、合同履行情况、双方过错程度及给山里娃公司造成的损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对山里娃公司的该项诉讼请求予以支持。关于山里娃公司主张吴某1承担律师费10000元的诉讼请求，山里娃公司为主张权利支付的律师费，属于因吴某1违约造成的实际损失，符合合同第九条第5款约定，故对山里娃公司的该项诉讼请求成立予以支持。关于山里娃公司主张对快手ID账号×××（昵称：翠花最困难的主播）、快手ID账号×××（昵称：翠花生活号）、快手ID账号×××（翠花小号）进行注销的诉讼请求，合同未明确禁止吴某1注册其他账号，且案涉合同经山里娃公司要求并经一审法院确认解除，该合同解除后对吴某1不再有约束力，山里娃公司以吴某1擅自在其他平台或同平台进行直播为由主张注销上述账号的诉讼请求不成立，不予支持。关于山里娃公司主张自诉讼之日起三年内禁止吴某1进行所有网络直播、以及视频拍摄活动的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。案涉合同并非劳动合同，吴某1也不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的这部分约定不符合法律规定，山里娃公司无权对吴某1在合同解除后的行为作出禁止性要求，且一审法院已判决吴某1以支付违约金的方式承担违约责任，再苛以竞业限制，剥夺其相应的劳动权利显失公平。故山里娃公司的该项诉讼请求不成立，不予支持。关于山里娃公司主张吴某1删除对山里娃公司造成不良影响视频的诉讼请求，吴某1在直播平台上发布“山里娃跟毛毛只不过是……你们懂吗”、“我走的时候说咱们不能播了，把号给我，把合同撕了解约，他们说那不行，五年押了我6万块钱”等贬损性言辞，默认网友“惹不起，人在西峰惹不起，他想叫人没命就没命”、“不按照他的意思做还要整你”、“谭婷是他的玩物，在山上随便玩儿”等言论，而对于言论内容中所涉相关事实，吴某1未提交充分证据证明其发表言论的客观真实性，其发表的上述言论在网络上广泛传播，导致公众对山里娃公司公司产生负面认识，造成山里娃公司公司社会评价降低的后果。故山里娃公司的该项诉讼请求成立，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条第二款、第五百七十七条、第五百八十五条、第一千零二十四条之规定，判决：一、解除山里娃公司与吴某1签订的《快手主播签约（协议）合同》；二、确认快手ID账号×××（昵称：小杏翠花老公）归山里娃公司所有；三、吴某1于判决发生法律效力之日起十日内向山里娃公司支付违约金20000元、律师费10000元；四、吴某1于判决发生法律效力之日删除对山里娃公司造成不良影响的视频；五、驳回山里娃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由吴某1负担。
【二审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”双方当事人签订的《快手主播签约（协议）合同》并无违背上述规定的内容，故吴某1认为无效的理由不能成立。案涉快手××××××账号（昵称：小杏翠花老公）在双方合同中明确约定由山里娃公司终身所有，故对山里娃公司要求判处该账号归属该公司的诉讼请求予以支持。吴某1在网络上发表的视频，明显含有贬低山里娃公司的相关言论，一审判决由其删除相关视频并无不当，应予维持。
关于违约责任问题。合同履行中，山里娃公司为利用网友的同情心理获得打赏和推销货物，提供剧本，由杏正聪扮演家暴吴某1的情景；杏正聪、吴某1为了获取物质利益，配合拍摄。双方当事人以牟利为目的编造低俗情景的行为与社会主义核心价值观不符。关于拒绝继续合作的原因，吴某1称是因为直播内容违法，违背公序良俗；山里娃公司则称吴某1不愿继续履行合同是想撇开山里娃公司从而单独获取直播收益。因为双方均存在违背社会主义核心价值观的行为，山里娃公司对案涉快手账号推广过程中付出一定精力和成本，吴某1不是选择更改拍摄内容而是提前结束合作，确实给山里娃公司造成相应损失，吴某1应当承担相应责任。但因山里娃公司设定的主题违反公序良俗，应当减轻吴某1的责任。一审法院酌情考虑的预期利益损失金额基本适当，但没有充分考虑山里娃公司的过错问题，故适当调整其违约金为10000元。律师费用在双方合同中有明确约定，故予支持。
综上所述，吴某1的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条第二款、第一千零二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持某人民法院3某第2号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更某人民法院3某第2号民事判决第三项为：吴某1于本判决发生法律效力之日起十日内向甘肃山里娃娱乐新媒体有限公司支付违约金10000元、律师费10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各550元，由甘肃山里娃娱乐新媒体有限公司各负担250元，吴某1各负担350元。
本判决为终审判决。

2023-08-22

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州欢聚传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇汉溪大道东362号1303房。
法定代表人：吴震。
委托诉讼代理人：何泽敏，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡晓君，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴家家，男，1989年7月9日出生，汉族，住河南省清丰县。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人吴家家合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初23504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人蔡晓君，被上诉人吴家家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持吴家家向欢聚公司支付违约金1161188.73元、律师费50000元，维持公证费2460元、鉴定费3500元；2.本案一审、二审案件受理费由吴家家承担。事实和理由：（一）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的约定，如吴家家认为违约金过高，应当由吴家家自行承担违约金过高的举证责任。一审法院在吴家家未提供证据证明违约金过高的前提下，自行大幅度调减违约金金额，属于法律适用错误。本案中，欢聚公司为吴家家投入了大量的人力、物力、财力和资源，欢聚公司已对此充分履行了举证责任，并予以充分说明本案违约金不存在过高的情形。在欢聚公司已充分举证情况下，如吴家家认为违约金过高的，应当由其提供相反证据予以证明。而本案中吴家家作为违约方并没有就违约金过高进行任何举证，应承担举证不能的法律后果。（二）一审法院未按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定确定违约金，而是仅以吴家家在YY平台的收益作为衡量违约金的标准，未充分考虑欢聚公司的前期投入损失、预期利益损失、用户流量损失以及被申请人恶意等因素，导致最终判决确定的违约金无法弥补欢聚公司损失。一审法院大幅度调减案涉违约金数额缺乏事实与法律依据，属于适用法律错误。1.欢聚公司在案涉经纪协议履行过程中并无任何过错，而吴家家违约至快手平台直播，已构成对经纪协议的根本违约。此前欢聚公司已经给了吴家家纠正违约行为的机会，但吴家家在向欢聚公司出具保证书后，再次公然违背自身承诺，更换快手帐号继续直播，存在违约恶意且无悔过之心，前述情节在确定本案违约金应当予以考虑。欢聚公司在经纪协议履行期间，一直诚实履行自身合同义务，并无任何过错。然而吴家家在合作期内公然违反《金牌艺人经纪协议》约定擅自到快手平台直播，欢聚公司于2020年5月21日首次发现吴家家违约至快手平台直播后，曾向其发送法律函等警告，其本人在收到欢聚公司发出的法律函警告后，曾向欢聚公司邮寄“保证函”,保证停止自己的一切违约行为，并保证如再次发生任何违约行为，其承认2020年5月为其首次违约时间并承担自首次违约后的所有违约后果。可见，吴家家早已知悉外站直播属于根本违约行为，并明确知悉其违反经纪协议所应承担的违约后果。然而，吴家家在《保证书》出具后不仅未恪守承诺，反而采用更换快手帐号这一方式继续在快手平台直播企图逃避违约责任。甚至在欢聚公司提起本案诉讼后，吴家家还否认其外站直播行为，否认其对欢聚公司造成的损失，毫无悔改之心。吴家家在一审开庭中甚至通过在其快手直播间播放录播视频或请他人替播的方式以制造该快手主播在开庭期间也在同时直播的假象，吴家家违背自身承诺，明知违约后果而刻意为之，事后又伪造证据虚假陈述企图逃避违约责任，违约恶性极大。其违约的情节应当作为本案确定违约金的重要因素之一予以考量，然而一审法院在裁量违约金时却仅以吴家家所获的收益作为参考，最终裁判违约金无法达到弥补欢聚公司损失，惩罚吴家家违约行为的良好效果。2.吴家家给欢聚公司造成了预期利益损失、前期投入成本损失、用户流量损失、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失，欢聚公司仅主张1161188.73元的违约金，远低于吴家家实际造成的损失。本案吴家家仅履约不足2个月便恶意违约至竞争平台进行直播，其经纪协议自吴家家违约当月起至合作期限届满还余58.5个月。一审以吴家家履约期间所获收益与约定违约金相差较大为由而大幅度调减违约金，但却未考虑这背后的原因正是欢聚公司仅履约2个月便恶意违约，不遵循契约和诚信原则导致的结果，这也最终导致欢聚公司无法因其直播而分得后续合作期间相应的收入。根据案涉经纪协议定义解释部分第（8）款的约定，欢聚公司因吴家家所获得的平台营收=用户在吴家家直播间的消费礼物金额-吴家家税前互联网演艺收入。根据前述约定及案涉经纪协议第8.1条的约定计算得出欢聚公司的预期利益损失便高达1161188.73元。如吴家家继续在YY平台进行直播，其作为艺人将能够通过粉丝打赏获得高额收益，欢聚公司也能根据与吴家家的后续履约行为获得超百万的收益。况且，吴家家也在快手平台持续进行直播并从快手平台获得收益，如其认为欢聚公司所主张的违约金金额过高，完全可以向法院提交其在快手平台的收益作为证据以供法院参考，但吴家家并未提交任何证据。况且，吴家家给欢聚公司所造成的损失，除预期利益损失外，还包括了前期投入损失、用户流量损失、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失。就本案而言，欢聚公司不仅为吴家家提供了服务器及带宽支持、专属客服对接等服务，还为吴家家投入了前期的宣传推广成本，如手Y固定位、手Y置顶库、娱乐大厅等推荐，极大提高了吴家家的曝光度。前述推荐位可以迅速吸引用户的流量及关注，资源客观上十分稀缺，体现了YY平台巨大的流量价值，给予吴家家大量前述推荐正是基于双方合作信任关系而对吴家家进行的重点扶持，吴家家在享有前述推荐及专属服务的同时也挤占了其他主播的发展机会。吴家家在利用欢聚公司的投入提升知名度及影响力后前往快手直播，使得欢聚公司的投入付之东流，甚至将原本属于欢聚公司平台的用户流量带去竞争平台。用户流量的损失将损害欢聚公司的固有利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响，减少公司的估值。3.根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，判断违约金过高应当以是否超过《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十为标准，而欢聚公司仅以预期利益损失1161188.73元为限诉请本案的违约金，符合法律的规定，并不属于违约金过高的情形。欢聚公司在确定本案违约金数额时仅考虑了预期利益损失，并未计算欢聚公司的前期投入损失、用户流量损失及平台硬软件成本及管理成本，欢聚公司所主张的违约金1161188.73元远远低于吴家家给欢聚公司造成的实际损失，并未超过《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的损失的百分之三十。因此，欢聚公司主张的违约金数额完全具有合理性。（三）本案欢聚公司所主张的律师费符合案涉经纪协议约定，且已经实际发生，一审法院对律师费金额予以调减缺乏事实及法律依据。案涉经纪协议第8.4条约定“任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等。律师费按照争议标的的15%赔偿。”本案系因吴家家违约所致的纠纷，欢聚公司已提供了委托代理合同、律师费发票及律师费支付凭证，案涉的律师费已经实际产生，并不因最终判决违约金是否调减而变更，况且该合同条款中的“律师费按照争议标的的15%赔偿”中的“争议标的”系指起诉时欢聚公司所诉请的违约金金额，欢聚公司诉请的违约金为1161188.73元，故欢聚公司主张50000元律师费亦在该条款所明确的范围之内。据此，一审法院调减律师费金额缺乏事实与法律依据，应予以纠正。综上，请求改判支持欢聚公司的全部上诉请求。
吴家家针对欢聚公司的上诉请求辩称，吴家家不认可案涉合同，该合同是吴家家在YY直播时，要得到高工资就必须签的合同，才能拿到相应的工资，不签合同就拿不出工资。吴家家也不知道当付出了很大的辛苦，得到了一份高工资15000元以上，就必须要签这份合同。吴家家只知道在平台直播就会得到相应收入，对方得70%的收入，吴家家是30%。吴家家在平台不赚钱了，还不能走，合同一直签约着你不能走，只要领工资必须签合同，欢聚公司没有为吴家家付出任何成本包括直播设备，基本工资、待遇也都不提供，一审判决违约金过高吴家家不服。
吴家家上诉请求：撤销一审判决，驳回欢聚公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）欢聚公司提供吴家家外站直播快手用户“象棋金大锤”账号，欢聚公司应提供此账号的真实性。欢聚公司应提供是否存在有吴家家的实名证据，而不是视频和录像证据，欢聚公司出示的证据作假，吴家家不认可。该账号经过吴家家调查是别人放的吴家家教学棋的录像。吴家家有办法证明上次在开庭审理时该金大锤账号就在直播。欢聚公司提供微信为是其提供的虚假证据，不是吴家家手机号等实名证据。吴家家添加此微信不存在。欢聚公司应该知道现在直播都要有实名认证才能直播，吴家家要求欢聚公司提供直播账号的实名。（二）合同约定吴家家从2020年3月17日至2025年3月16日止，在YY平台直播象棋，直播靠礼物打赏形式得到收入，分成比例为40%,平台60%,欢聚公司YY平台不提供任何直播设备或工资待遇、技术培养等。吴家家是被套路无奈签约。若是不签约，超出15000元以上的工资就没有了。若是签这份合同，YY平台不限制提现金额。但之前YY平台不会告诉你直播达到15000元上提现限制。对此签约吴家家不认可。吴家家离开平台未对平台造成任何损失，不应支付这么高的违约金。
欢聚公司针对吴家家的上诉请求辩称，（一）吴家家第一次违约至快手平台进行直播，即已构成根本违约，应当按照《金牌艺人经纪协议》第8.1条的约定承担违约责任。根据《金牌艺人经纪协议》1.2条和4.4条的约定，吴家家应当将YY娱乐平台作为唯一的互联网演艺平台。本案，吴家家自2020年5月21日起违约在快手平台直播的行为，已经构成对案涉经纪协议的根本违约，应当承担经纪协议约定的违约责任。吴家家作出保证后，欢聚公司保留追究吴家家违约责任的权利。此后吴家家又违背自身承诺，恶意换号在快手平台继续直播，继续扩大违约给欢聚公司造成的损失，足可见其违约的恶性。（二）一审中欢聚公司已提供充分的证据证明快手主播“象棋金大锤”即为吴家家本人，吴家家向欢聚公司出具《保证书》后拒不改正，并更换快手账号为“象棋金大锤”继续直播，违约恶性极大。1.微信号“”为吴家家本人实名及使用，该微信账号发布的朋友圈内容足以显示快手主播“象棋金大锤”即为吴家家本人。2.除前述微信朋友圈发布的内容之外，鉴定机构经专业比对也已作出“象棋金大锤”即为吴家家本人的人像同一性鉴定结论。此外，“象棋金大锤”直播的品类、声音声线、直播风格、直播画面等方面具有极高的相似度，其粉丝亦确认“象棋金大锤”即为吴家家本人。吴家家当庭自认快手主播“象棋，小诸葛”为其本人（其出具的《保证书》也确认了该快手账号为其本人使用）,而在“象棋小诸葛”发布的小视频下方，粉丝评论“金大锤，他去那儿直播了”,象棋解说的粉丝相对固定，该评论指出快手主播“象棋金大锤”即为吴家家本人。“象棋金大锤”这一快手账号直播时，主播亦在直播时确认“”为其私人微信号，希望棋友们加该私人微信号终身学习。吴家家抗辩2022年1月17日早上开庭时，快手“象棋金大锤”账号正在直播，因此该主播并非其本人。但“象棋金大锤”账号主页明确记载“直播时间晚上8点到12点”,工作日早上不符合该主播既往的开播习惯。开庭当日吴家家“象棋金大锤”账号的直播内容显示相关的象棋对弈发生于“年12月24日晚上21:44分”,可见吴家家在开庭时故意在其直播间播放历史直播的回放视频，以制造“正在直播”的假象，从而达到干扰法庭秩序，逃避违约责任的效果。（三）吴家家与欢聚公司签署《金牌艺人经纪协议》系其自身综合研判后自愿签署，并不存在任何的胁迫情形。1.吴家家作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，在签署涉及自身权利义务的协议时，应当尽到合理审查的义务。2.至于吴家家所抗辩的格式合同，根据全国人大法工委的有关解释，格式合同应具备两个条件，一是一方处于垄断地位，如铁路、燃气、自来水、保险、银行等，需要
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决吴家家向欢聚公司支付违约金人民币1161188.73元；2.请求依法判决吴家家承担因本诉讼产生的律师费50000元、公证费用2460元以及鉴定费用3500元；3.请求依法判决吴家家承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：吴家家系在YY平台进行手游象棋直播，推广用名“体育大江”,YY号为9XXXX1。
2020年3月17日，欢聚公司与吴家家签订《金牌艺人经纪协议》,约定：欢聚公司拥有真人互动视频直播社区YY平台的合法运营资源，拥有专业、权威、丰富的经纪资源。吴家家于2019年11月19日与欢聚公司签订了《金牌艺人经纪协议》,约定由欢聚公司独家负责其全球范围内的一切演艺经纪事务。双方确认自原协议生效至今，吴家家作为欢聚公司的金牌艺人认真履行原协议，欢聚公司投入了大量的资金及丰富的互联网资源对吴家家进行演艺包装与推广，包括但不限于提供金牌艺人的专属服务资源和专属服务产品、音乐影视作品制作与宣发、互联网宣传推广等，为乙方提供了充分的演艺机会。双方同意协商变更原协议部分条款，故达成本协议。双方经充分沟通，一致同意欢聚公司在全球范围内担任吴家家独家的经纪公司。合约期间，吴家家保证全面服从欢聚公司之经纪安排，将YY平台作为唯一的互联网演艺平台，为此欢聚公司授予吴家家“金牌艺人”资格，并同意给予吴家家相应的YY平台资源，以帮助吴家家在YY平台上提升人气和收益。合作期限自2020年3月17日至2025年3月16日。本协议生效后，吴家家获得“金牌艺人”资格，并享受欢聚公司提供给金牌艺人的专属服务及/或资源：VIP客服优先处理“金牌艺人”在YY平台遇到的问题；由YY平台主办的活动，优先推荐“金牌艺人”参加；享有违规和维权申诉的专属处理通道；每个自然月内，若出现首次非A类违规情形，吴家家自违规情形发生之时起24小时内进入其YY娱乐直播间观看的用户人数上限不受影响；吴家家在结算系统中的提现金额将不受提现上限的限制。因YY平台有权根据经营情况自行调整运营规则，故金牌艺人的专属服务及/或资源，以YY平台对外公布的最新运营规则为准。吴家家保证，未经欢聚公司书面同意，不得以任何方式到除YY平台之外的其他平台从事互联网演艺活动。吴家家违反前述约定，应同时承担如下违约责任：1.接受按YY平台规则对其采取的限制措施，扣罚互联网直播演艺收入或依据YY平台规则做出的其他相应处理等；2.按以下方式向欢聚公司支付违约金：a.违约金100万元，b.吴家家违约事实发生时已履行合约期内近12个月欢聚公司因吴家家获得的月平均平台营收乘以剩余合作月份的总金额（履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算；已履行合约期指吴家家违约事实发生当月之前的本协议履行期间，吴家家税前互联网演艺收入小于等于1万元的月份不计算为已履行合约月份）;c.吴家家违约事实发生时，吴家家从欢聚公司及/或欢聚公司关联公司获得的所有收益（包括但不限于税前互联网演艺收入、合作费用、保底收益等）之和的5倍金额。上述三种违约金计算方式，以金额较高者为准。前述违约金不足以弥补欢聚公司经济损失的，吴家家应补足经济损失。任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方支出的调查取证费用、律师费、诉讼费、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。
2020年5月21日，欢聚公司发现吴家家到快手平台进行直播活动。2020年6月3日，欢聚公司向吴家家发出《法律函》,称查明吴家家在快手直播平台使用账号8510（昵称：象棋，小诸葛）私自进行网络直播，上述擅自外站表演行为已经构成根本违约，故要求吴家家收到本函之日起立即停止在其他任何互联网平台及移动应用的直播表演活动。2020年6月9日，吴家家联系欢聚公司工作人员，称“我因在外站快手直播，收到了法律函，我已经及时在外站停播了，我深深表示歉意，我保证不会有在外站任何直播了，现在我该怎么办，是不是出个保证书啥的?”工作人员要求“签署一份保证书，然后邮寄给我们留底”。同日，吴家家出具《保证书》,称其自2020年5月1日起未经欢聚公司同意擅自在快手平台（账号8510,昵称小诸葛）进行互联网直播演艺，现郑重承诺，自今日起立即停止自己的一切违约行为，并保证在合约期内不再发生任何违约行为，如再次发生任何违约行为，吴家家承认2020年5月为自己的首次违约时间，并承担自首次违约后的所有违约责任。
协议签订后至2020年9月初，吴家家在YY平台直播手游象棋，此后停播。据欢聚公司提交的粤鑫证司法鉴定所[]司鉴字第1113号《司法鉴定意见书》,在后台查询YY号9XXXXX1账户佣金流水，2020年4月4日至同年10月5月期间发放佣金总金额为75884.96元。
欢聚公司主张吴家家违背保证内容，更换快手账号，以快手号wXXXX5、昵称“象棋金大锤”的快手账号继续在快手平台进行手游象棋直播。为证明上述主张，欢聚公司提交了：1.(）粤广南粤第17413号公证书，证明欢聚公司在年4月8日通过广东省广州市南粤公证处的电子数据存证SaaS服务平台存储了相应电子数据，相关数据为视频文件，公证书截屏图片显示“象棋金大锤”直播间直播作品回放。2.(）粤广南粤第24607号公证书，证明欢聚公司在年8月24日使用广东省广州市南粤公证处“公证云”系统的“手机录屏”功能进行取证，具体为年8月24日20时58分30秒至年8月24日21时23分15秒对“象棋金大锤”快手账号在快手平台的直播活动进行录像。3.时间戳认证证书以及快手主页取证截图及视频，显示吴家家在快手直播平台使用账号8510（昵称：象棋，小诸葛）发布小视频，承认其本人为“大江”,粉丝在该直播间评论称“金大锤”“他到那去直播了”。4.(2022）粤广南粤第1227号公证书，证明欢聚公司在2022年1月17日使用广东省广州市南粤公证处“公证云”系统的“手机录屏”功能进行取证，具体为2022年1月17日12时5分44秒至2022年1月17日12时22分52秒对登录微信取证经过进行录像。公证书记载录制中取得手机页面截图显示：微信号“”的实名为“**家”,昵称“大江（锤锤锤）”,该微信号年9月7日在朋友圈发布“特别感谢大哥!文总!第一次见到大金龙!”并附上快手主播“象棋金大锤”直播时粉丝刷礼物的截图，年10月8日在朋友圈发布“认识你们才有我今天”,并附上链接，链接点开为“象棋金大锤”的快手主播间，2022年1月11日在朋友圈发布的照片与（）粤广南粤第24607号公证书截屏的快手主播“象棋金大锤”的头像照片一致。5.粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第154号《司法鉴定意见书》,证明欢聚公司委托广东鑫证司法鉴定所对（）粤广南粤第24607号公证书附件光盘中的视频主播人像与吴家家在YY平台直播视频人像进行同一性鉴定，鉴定意见为两个文件主播人像是同一人人像。
为上述取证，欢聚公司支出公证费2460元、鉴定费3500元，欢聚公司提交发票予以证明。
吴家家认为“象棋金大锤”中的视频可以随意搬运，欢聚公司提供的上述录像及视频不能证明其在外站直播，欢聚公司应当提供“象棋金大锤”实名认证的证据。吴家家称当庭登录快手平台搜索“象棋金大锤”,该账号正在直播，可以证明该账号不是吴家家在直播。欢聚公司陈述该直播间确实正在直播状态，但首页写的时间是20:00-24:00,“象棋金大锤”除了节假日、周末才会在白天直播，工作日都是晚上直播，本案庭审时间不是该直播间主播惯常直播时间，主播和粉丝也没有互动，该直播非常异常，故认为属于录播。
欢聚公司主张其授予吴家家“金牌艺人”资格，吴家家可以享受合同约定专项服务和资源，并为吴家家提供娱乐大厅、手Y固定位、手Y置顶库的推广推荐，使吴家家获得更多曝光。吴家家认为欢聚公司只是提供直播流量，无法证明欢聚公司为其投入款项。
欢聚公司主张吴家家违约导致其预期利益损失、流量损失、推广费用等前期投入损失，本案按照预期利益损失计算违约金，即：扣除月收入不足1万元的月份，2020年4月份吴家家在YY平台月礼物总价值34689.52元，吴家家实际所得佣金14840.14元，欢聚公司获得月平台应收19849.38元，以该19849.38元计算剩余合作月份58.5个月，违约金为1161188.73元。吴家家主张由于在YY平台的收益提现金额受限，欢聚公司称不签约将扣留吴家家的直播收益、签约后提现不受限为由要求吴家家签约，吴家家才签订协议。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，欢聚公司提交了如下证据：1.一审开庭时快手账号“象棋金大锤”直播录屏视频及截图，2.《关于吴家家在一审开庭时使用“象棋金大锤”账号播放历史录像伪造直播的说明》,证据1-2拟共同证明欢聚公司在一审开庭时曾对“快手金大锤”的账号的“直播”进行录屏，直播内容显示的该场直播所示的棋局对弈时间发生于年12月24日21:44,而非开庭当天的时间点，存在反常。欢聚公司所取证的数场吴家家在快手平台的象棋对弈直播中，每场直播主播所使用的下棋软件在棋局结束界面显示的对弈时间与取证的实时北京时间完全一致，符合互联网直播的天然属性。一审开庭时“象棋金大锤”账号的对弈“直播”并非实时直播，而是吴家家故意挂播了其年12月24日的直播录像伪造“直播”以欺骗法院。3.吴家家在快手平台进行直播的截图、视频及语音转录文本（2020年9月7日）,拟证明吴家家曾在其快手账号象棋小诸葛（快手ID:8510）的个人主页注明其微信为“”。向该微信号进行转账时，实名认证亦显示为“吴*家”。而快手主播“象棋金大锤”（曾用快手昵称“快手铁锤”）在直播时确认“”为其私人微信号，希望棋友们加该私人微信号终身学习。可见“象棋金大锤”即为吴家家本人。经质证，吴家家意见如下：对欢聚公司提交的证据不予认可。证据1的真实性不予认可，没有提供“象棋金大锤”的实名，吴家家一直在做回放，没有进行直播。吴家家认可一审开庭播放的点进去“象棋金大锤”所播的确实是回放，因为吴家家做了很多回放，吴家家在卖回放。吴家家不需要直播账号，直接录就行了，然后学生买吴家家的课。吴家家确认证据1的内容实际是吴家家和学生。吴家家承认“象棋小诸葛”是吴家家，但欢聚公司没有证据证明“象棋金大锤”是吴家家。“象棋金大锤”是这样的，人家是只要吴家家给录的内容，出哪个号吴家家就不知道了，有很多号去播这些内容。吴家家只能证明里面是吴家家的课，是吴家家的录播，但不知道“象棋金大锤”是谁在用。这上面的人确实是吴家家，但不是吴家家放到这个账号上去的，该账号不是吴家家在用。

【二审法院认为】
吴家家是否应向欢聚公司支付违约金，若应支付，金额如何确定。

【一审法院认为】
一审法院认为，欢聚公司与吴家家签订的《金牌艺人经纪协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。
关于吴家家是否存在违约情况的问题。吴家家自认2020年5月1日起擅自在快手平台以账号8510进行直播，但被欢聚公司发现后即在2020年6月9日起停止外站直播行为。欢聚公司提交的证据可以证明吴家家实名微信号“”朋友圈发送的照片与快手主播“象棋金大锤”的头像照片一致，且吴家家在朋友圈发送快手主播“象棋金大锤”直播时粉丝刷礼物的截图以及“象棋金大锤”的快手主播间链接，而快手主页取证截图显示粉丝在吴家家账号8510的直播间评论称“金大锤”“他到那去直播了”,而《司法鉴定意见书》,也显示“象棋金大锤”主播人像与吴家家在YY平台直播视频人像是同一人人像。欢聚公司提交的证据足以证明吴家家以“象棋金大锤”账号在快手平台进行直播，吴家家抗辩“象棋金大锤”并非其本人与事实不符，一审法院对其抗辩不予采信。
关于欢聚公司主张违约金问题。《金牌艺人经纪协议》约定，吴家家保证未经欢聚公司书面同意，不得以任何方式到除YY平台之外的其他平台从事互联网演艺活动，吴家家违反前述约定，应承担违约责任。吴家家在《金牌艺人经纪协议》签订后，直播两个月左右吴家家即到外站进行直播，被欢聚公司发现后，吴家家承诺停止违约行为并保证不再发生任何违约行为，但吴家家违反承诺再次发生到外站直播，且在直播半年时间后便开始出现断播情况，吴家家构成重大违约。合同约定违约金金额以合同约定的三种计算方式中较高者为准，欢聚公司主张按照已履行合约期内欢聚公司因吴家家获得月平均平台营收乘以剩余合作月份的总金额计算违约金，吴家家认为欢聚公司主张的违约金过高。违约金应结合案涉合同的实际履行情况、吴家家违约程度、合作期间吴家家的收益情况、合同剩余履行期间、合同正常履行情况下欢聚公司的可预期利益等因素综合考量。欢聚公司提交的不足以证实其在合同完全获得履行后预期利益达到100多万元，考虑吴家家在履约半年时间内获得收益仅为75884.96元，与约定的违约金金额相差较大，一审法院酌定按照吴家家在YY平台已获取收益总额的1.5倍计算，即吴家家应向欢聚公司支付违约金113827.44元。
至于欢聚公司主张吴家家承担律师费、公证费及鉴定费用，符合合同约定，且欢聚公司已提交证据证明上述费用已实际支付，本案对于欢聚公司主张违约金予以调整，故律师费一审法院酌定按照15000元计算。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：吴家家是否应向欢聚公司支付违约金，若应支付，金额如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于《金牌艺人经纪协议》的效力问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。首先，从涉案合同内容来看，虽然约定了吴家家的权利义务，但同时也约定了欢聚公司的相应权利和义务，上述约定并无涉及明显排除吴家家权利，加重其义务的条文内容，且涉案合同同样亦未排除吴家家通过直播获得收益的权利，双方的主要权利义务在合同中均有明确的约定，并不存在免除欢聚公司责任，加重吴家家的责任，排除吴家家主要权利的情形。其次，吴家家作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在YY平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立案涉合同时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，虽然欢聚公司占有一定缔约优势地位，但吴家家此前也有在其他平台进行直播，且其签订合同时并非处于危困、缺乏判断能力的情形，故吴家家在该协议中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。
关于吴家家是否构成违约问题。吴家家在二审中确认“象棋金大锤”上播放的内容实际为其录播，但认为该账号并非其个人使用，其只是录播课程卖给学生，具体是否学生放在该账号不清楚。但其并未提交任何证据证实其上述内容，其陈述也有违常理。结合微信号吴家家“”发布的朋友圈，结合上述快手主播“象棋金大锤”直播时粉丝刷礼物的截图、快手主播间链接及相关粉丝评论等证据，一审法院认定欢聚公司提交的证据足以证实吴家家以“象棋金大锤”账号在快手平台进行直播并无不当。吴家家在一审中明确称“象棋金大锤”并非其本人，二审中又作出自相矛盾的陈述，有违诚实信用原则，本院对其上述抗辩均不予采纳。
关于吴家家应承担何种违约责任的问题。根据涉案《金牌艺人经纪协议》的明确约定，吴家家保证在未经欢聚公司书面同意，不得以任何方式到除YY平台之外的其他平台从事互联网演艺活动，吴家家的行为已构成违约。虽然《金牌艺人经纪协议》约定了相应的违约条款，但违约金应结合涉案合同的实际履行情况、合同剩余履行期间和正常履行情况下欢聚公司可以获得的逾期利益等因素综合考量。吴家家在合同履约半年内获得的收益较少，欢聚公司仅以其中超过月收入1万元的月份计算合同剩余履行期间的收益依据不足。一审法院综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定吴家家应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。此外，考虑到吴家家上述违约情节所应支付的违约金，一审法院酌定吴家家应支付律师费15000元并无明显权利义务失衡，本院予以维持。
综上所述，欢聚公司、吴家家的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17537元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担14541元，上诉人吴家家负担2996元。
本判决为终审判决。

2023-08-29

济南市历下区人民法院

原告：山东星光互娱文化传媒有限公司，住所地济南市历下区。
法定代表人：王强，执行董事总经理。
委托诉讼代理人：杨萌、张凯媛，均为山东康桥（北京）律师事务所律师。
被告：苏某，女，汉族，住深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：赵彬，山东强源律师事务所律师。

原告山东星光互娱文化传媒有限公司（以下简称山东星光公司）与被告苏某演艺经纪合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东星光公司的诉讼代理人杨萌、被告苏某的委托诉讼代理人赵彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
山东星光公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除山东星光公司与苏某签订的《主播经纪合作合同》；2、判决苏某向山东星光公司支付违约金200000元；3.判决本案诉讼费用由苏某承担。事实与理由：一、双方签订的演艺经纪合同的主要内容。山东星光公司（乙方）与苏某（甲方）于2019年4月26日签订《主播经纪合作合同》，明确约定双方的权利义务。合同期间自2019年4月26日起至2024年4月26日止。合同约定甲方因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬称为直播报酬。甲方收入为直播报酬的50%，剩余50%的直播报酬归乙方享有。合同第六条第一款，在合作期限内，未经乙方书面同意，甲方不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务为主营的经纪公司合作进行本合同第一条所约定的商业或非商业活动，以及不得在未经乙方书面同意的情况下，自行进行业务安排及与其他任何第三方直播平台以及以直播经纪为业务主体的经纪公司达成任何协议。合同第六条第二款，甲方应听从乙方关于直播的安排，接受乙方对其主播、宣传、推广等商业或非商业活动，以及与甲方直播有关的活动的安排，根据乙方安排接受并执行相关直播工作等，甲方每日直播时长不得低于5个小时，每月累计总直播时长不得低于130个小时。二、苏某恶意违约的主要情形。合同签订后，山东星光公司按合同约定为苏某配备了直播信息采集设备，通过拍摄宣传视频等各种措施提升了苏某在直播平台上的知名度和粉丝数，并提供相应的酒店公寓住宿条件及生活必需品。随后苏某未按约进行直播，于2019年12月1日擅自停播至今，并在合同期内与其他第三方直播平台开展商业或非商业的活动。苏某在明确知悉合同约定及公司相关规定的情况下，多次严重违反合同中约定的相关条款，对山东星光公司的利益造成重大损失。三、苏某应承担的主要法律责任。根据合同第十条第二款，甲方有下列情形之一的即构成违约，应向乙方支付不少于100万元违约金，或者本合约期内近12个月内甲方月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。履约不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若前述违约金仍不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应补足乙方经济损失……2.3甲方未经乙方同意将自己的形象、名称、表演作品提供给第三方用于商业用途的（无论有偿或无偿）……2.6在本合同约定期限内，甲方违反本合同独家合作约定或与任何第三方签订与本合同约定有冲突的合作协议的；2.7甲方连续三个月未能达到本合同约定的直播时长，或一个月内直播时长未达约定直播时长60%的。综合山东星光公司对苏某前期的投入以及苏某直播数据统计衡量，山东星光公司要求苏某就之前的违约行为承担违约金人民币贰拾万元整（￥200000）。综上，山东星光公司已尽到合同约定的相应义务，且不存在违反合同约定的情形，苏某在山东星光公司的精心培养下知名度有大幅提升，其不履行合同约定的严重违约行为给山东星光公司造成了巨大的经济损失。山东星光公司为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法判如所请。
苏某辩称：苏某与山东星光公司之间签订的《主播经纪合作合同》无效，合同解除事由并不存在，山东星光公司的其他诉讼请求无事实及法律依据。2019年4月26日山东星光公司要求苏某与其签合同，合同内容苏某当时并未详细了解，签字按手印后合同即被山东星光公司收走，合同签订时苏某只有16岁，初中肄业文化水平，在去山东星光公司处做直播主播之前未从事过其他劳动，第一次离家出来做游戏主播，因为没有赚钱的能力，经人介绍说做游戏主播可以赚钱就去了山东星光公司处，签订合同时对合同内容及合同的相关违约责任并不是非常了解，山东星光公司运营人员让赶紧签合同就签了，苏某并不具备签订案涉主播经纪合同相关的认识能力和行业常识，也无能力承担合同约定违约责任。根据《民法总则》第十九条，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第一百四十五条，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效，实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。苏某作为限制行为能力人签订合同时尚不具备签订案涉合同的智力水平和认知水平，也不具备承担合同责任的能力，苏某的法定代理人也未对涉案合同进行追认，案涉的《主播经纪合作合同》应为无效合同，对苏某不具有拘束力，苏某不应承担山东星光公司起诉的违约责任。苏某在山东星光公司处进行直播活动过程中并未有给山东星光公司造成损失的情形，苏某从山东星光公司直播间离开也并非山东星光公司所称的擅自停播，真实情况为山东星光公司要求苏某在互联网上进行露脸娱乐直播，苏某当时所进行的直播项目为和平精英手机游戏直播，苏某并不同意进行露脸的娱乐直播，山东星光公司为逼迫苏某进行娱乐直播采用不发放基础工资及生病不允许请假等方式进行要挟，并且在此过程中山东星光公司运营人员也通知苏某直播流水不行就赶紧离职，并且要求苏某离开直播宿舍，苏某在以上情况下离开了山东星光公司直播间。苏某直播过程中给山东星光公司创造了一定的利润，视频剪辑及个人快手账号运营都是苏某自立自为，账号（26万粉丝）在苏某被辞退时也被山东星光公司扣下给了其他主播使用，苏某创造的价值远远高于山东星光公司的投入，综上，因为苏某不同意进行露脸娱乐直播及直播流水不高等原因，山东星光公司将苏某辞退，苏某也并未给山东星光公司造成损失，苏某不应承担任何赔偿责任。另外，山东星光公司直播活动进行劳动化的管理模式，上下班需要进行打卡，迟到需要扣基本薪资，运营管理人负责指导和安排直播工作，请假需要山东星光公司同意，请假需要扣除基本薪资，当时苏某尚不具备成为劳动者的能力和水平，经常生病在外无人照顾，无法适应劳动关系模式的强限制性生活。结合山东星光公司一直要求苏某进行露脸娱乐直播，变相地侵害了苏某作为未成年人的合法权益，违反了未成年人保护法相关法律原则及规定，同时也与现行的中央文明办、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室等四部门发布《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》的相关政策精神相违背。综合上述所有情形，法院应驳回山东星光公司的全部诉讼请求，望维护苏某的合法权益。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
山东星光公司是于2018年4月16日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为文化艺术交流或的组织、策划；舞台艺术造型策划；企业管理咨询；会议及展览服务；礼仪庆典服务；电子商务技术开发、技术服务……演出经纪代理服务；市场营销策划；公关策划；文艺创作服务；演出服务等。苏某系于2002年9月16日出生。
2019年4月26日，苏某（甲方、主播）与山东星光公司（乙方、经纪公司）签订了《主播经纪合作合同》，合同首页载明了苏某的身份证号码。合同约定：甲方作为乙方旗下的主播，接受乙方培养和职业规划成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动，包括主播、解说、推广、宣传等。同时为更好地拓展甲方演艺事业，乙方有权处理甲方互联网直播演艺及传统演艺经纪事宜，独家享有甲方的全部演艺事业的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理甲方的互联网演艺、线下传统演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与甲方演艺事业相关的所有活动及事务。双方合作的地域范围包括中国境内和境外。各方合作的期限为五年，自本合同签订之日起计算，即自2019年4月26日起至2024年4月26日止。第五条“酬金和税费”约定：1、甲方因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬称为直播报酬。甲方收入为直播报酬的50%，剩余50%的直播报酬归乙方享有。本合同签订之日起满六个月之后，根据甲方的直播工作表现，乙方可调整分成比例，并签署《主播薪酬调整确认书》。2、甲方每天直播时长不低于5小时，每月累计总直播时长不低于130个小时。3、奖励和官方代理所得不进行分配。乙方在直播平台获得的所有奖励归属乙方单方所有（包括平台举办甲方参加的所有现金奖励）。官方代理所得归乙方单方所有……6、乙方收入实行按月为周期结算……7、乙方在实际收到款项后，按照上述约定将甲方应分配的酬金在结算周期届满后五个工作日内支付至甲方指定银行账户。甲方自行承担因上述分配所产生的税费，乙方未实际收到款项的，甲方不得要求乙方向其支付酬金。8、合同签订日起，甲方的试用期为1个月，试用期内乙方给甲方在每月保底分成没有达到5000元以上的情况下，每月给予保底分成5000元。第六条“甲方的权利和义务”约定：1、在合作期限内，未经乙方书面同意，甲方不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务为主营的经纪公司合作进行本合同第一条所约定的商业或非商业活动，以及不得在未经乙方书面同意的情况下，自行进行业务安排及与其他任何第三方直播平台以及以直播经纪为业务主体的经纪公司达成任何协议。2、甲方应听从乙方关于直播的安排，接受乙方对其主播、宣传、推广等商业或非商业活动，以及与甲方直播有关的活动的安排，根据乙方安排接受并执行相关直播工作等。甲方每日直播时长不得低于5个小时，每月累计总直播时长不得低于130个小时……6、合作期限内，甲方不得直接或间接与任何第三者承诺、签署、参与任何与本合同有所抵触或对乙方利益有影响之任何活动文件或任何商业或非商业活动事项，无论甲方是否直接或间接取得任何酬劳以及维权的任何酬劳。第七条“乙方的权利和义务”约定：……11、所有甲方工作成果的权益归属乙方，或依据合作协议归属投资方。12、自合同签订之日起，甲方在直播平台原持有账号的一切财产权利或其他权益归乙方享有;若甲方因违反本合同约定与乙方产生纠纷，乙方作为该账号所有权人有权处理一切相关事宜。第九条“合同的变更和解除”约定：……9、当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的，任何一方有权解除本合同。10、除身体健康因素以外，如甲方因个人意愿，不愿再从事互联网直播，应提前一个月与乙方协商，但必须征得乙方书面，且甲方必须保证履行下述义务后可提前解除本合同:（1）甲方必须完成乙方已经做好安排的直播或相关其他活动，包括但不限于乙方事前与其它任何第三方签署的工作协议等。（2）甲方承诺并保证在与乙方解除本合同后三年内不得参加任何与互联网直播有关的工作，不得与任何其他第三方签署合作协议，无论上述活动或工作是否为商业性质或甲方是否收费。第十条“违约责任”约定：合作期限内，若甲方或乙方未能诚实履行本合同及违反本合同条款时，视为违约，违约方应当按照下述约定承担责任：1、如甲方因自身原因擅自提前解除本合同，或在协商解除本合同之日起三年内，甲方自行或与其他第三方合作从事互联网直播或相关工作，则甲方应当向乙方承担违约责任。甲方需将自本合同签订之日起收到的酬金全部返还给乙方，并按上述酬金总额的500%另行向乙方支付违约金，且甲方应继续履行本合同直至本合同约定的期限届满。2、甲方有下列情形之一的即构成违约，应向乙方支付不少于100万元违约金，或者本合约期内近12个月内甲方月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。履约不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若前述违约金仍不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应补足乙方经济损失。2.1、甲方违反本合同约定的，隐瞒在签署本合同前签署过其他经纪合约或者其他经纪性质的协议导致与本合同冲突的……2.6、在本合同约定期限内，甲方违反本合同独家合作约定或与任何第三方签订与本合同约定有冲突的合作协议的；2.7、甲方连续三个月未能达到本合同约定的直播时长，或一个月内直播时长未达约定直播时长60%的……5、甲方每月直播有效天数不得低于26天（事假病假除外），否则每少一天罚款200元／天。6、前述1、2、3项约定的违约行为发生时，乙方可选择立即终止协议。合同另约定了保密条款、争议解决等事项。苏某在合同甲方处签字按手印，山东星光公司在合同乙方处加盖公章。
上述合同签订后，2019年5月至11月期间，苏某在山东星光公司指定的快手视频平台上开展直播活动，直播使用的快手账号为×××ｅｉ。山东星光公司提交其自快手直播平台导出后自行制作的直播数据截图显示，2019年5月30日至2019年11月30日期间，该快手账号的直播流水收益共计30260.47元，账号粉丝数从2.4万增加至28.6万。山东星光公司称，按照50%的直播收益分配比例，山东星光公司应向苏某支付的直播收益为15130.24元，且主张自2019年12月1日起，苏某擅自停播，构成严重违约。苏某对上述直播流水金额不认可，认为没有其签字确认亦无其他证据佐证，对账号粉丝数量认可，且主张该快手账号已在其停播后返还给山东星光公司公司继续使用，其2019年12月1日停播的原因为不同意山东星光公司提出的露脸直播方式，山东星光公司要求其搬离宿舍并停止直播。山东星光公司认可上述快手账号已返还公司继续由其他主播进行直播使用。
山东星光公司按月向苏某支付了2019年6月至9月、11月的直播报酬，分别为2019年6月4850元、2019年7月4500元、2019年8月4800元、2019年9月2342.10元、2019年11月4800元，共计21292.10元。山东星光公司主张，实际发放金额高于直播收益的原因系双方在《主播经纪合作合同》中约定了试用期保底分成5000元，扣除手续费后发放4800元，虽然合同约定试用期为1个月，但实际直至2019年11月仍按此标准发放，2019年9月、10月因苏某请假未能达到有效直播天数，故山东星光公司按照约定扣除了部分直播报酬。
2019年10月15日，苏某签订保证书一份，内容为：自2019年11月1日起每天游戏直播三小时，娱乐露脸直播三小时。如有未完成以上两项中任何一项，保底分成取消并自己承担房租水电（允许10月15日至10月31日期间休息）。苏某在保证人处签名按手印。苏某对该保证书的真实性无异议，但主张该保证书为苏某生病时请假，山东星光公司不允许请假且要求苏某进行露脸的娱乐直播，逼迫苏某所签订。
山东星光公司另提交《尚客酒店房屋租赁合同》一份，主张在苏某开展直播活动期间，山东星光公司通过济南尚客酒店管理有限公司给旗下主播提供住宿，合同甲方（出租人）为济南尚客酒店管理有限公司，乙方（承租人）为苏某，合同约定甲方将酒店309房间租赁给乙方，作为住宿项目使用，租赁期为2018年7月1日起至2020年6月30日止共2年，租金按6600元／月计算。合同乙方处有“苏某”的签名。苏某对该合同真实性有异议，签字并非苏某本人所签，主张苏某2019年5月至11月底期间在济南市历下区世茂国际广场Ｅ座1407室与其他两人合住，没有在尚客酒店居住过，也没有听说过租金的问题。山东星光公司称上述租赁合同中的租赁期限系工作人员笔误。
山东星光公司主张，苏某在合同期内在快手视频平台私自开设账号，违反合同约定私自与第三方快手直播平台以及以直播为主营业务的经纪公司合作，进行商业或非商业活动，且造成山东星光公司的粉丝流失，构成严重违约。为证明其主张，山东星光公司提交2020年6月19日、2020年9月26日其取证违约视频的可信时间戳认证证书两份、快手号昵称为“甜甜和平精英”的截图打印件一张及部分评论截图打印件两张。苏某对上述证据的真实性均无异议，但主张山东星光公司的上述证据均不能证明其证明目的。
2022年8月17日，山东星光公司委托山东康桥（北京）律师事务所律师向苏某作出《律师函》，告知苏某存在严重“不服从公司在直播演艺工作上的正常安排、擅自无理由停播、私自与第三方进行合同约定之商业合作、私自在其他平台进行直播”的严重违约行为，给山东星光公司造成重大利益损失，要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。山东星光公司通过电子邮箱将该《律师函》发送给苏某。
以上事实，有《主播经纪合作合同》、快手平台直播数据截图、支付直播报酬的转账记录、保证书、《尚客酒店房屋租赁合同》、可信时间戳认证证书、快手号昵称为“甜甜和平精英”的截图及部分评论截图、《律师函》、2019年山东星光公司使用快手账号截图等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。

【一审法院认为】
一、《主播经纪合作合同》的效力；
二、《主播经纪合作合同》应否解除；
三、违约金数额的确定。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、《主播经纪合作合同》的效力；二、《主播经纪合作合同》应否解除；三、违约金数额的确定。
关于第一个焦点问题，针对《主播经纪合作合同》的效力，苏某1抗辩称其签订合同时未满十八周岁，该合同为无效合同。本院认为，苏某1与山东星光公司签订《主播经纪合作合同》时虽已年满十六周岁未满十八周岁，但其智力、精神健康状况均正常，能够独立参加工作、独立生活。根据《中华人民共和国民法典》第十八条第二款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”涉案合同签订后，苏某1通过提供网络直播服务，结合每月山东星光公司向苏某1支付的报酬情况，苏某1能够以自己的收入作为主要生活来源，维持当地群众一般生活水平，可视为完全民事行为能力人。涉案《主播经纪合作合同》与苏某1的年龄、智力、精神健康状况相适应，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。
关于第二个焦点问题，《主播经纪合作合同》签订后，苏某1在2019年5月至11月期间提供了网络直播服务，履行了合同义务。庭审中，双方一致确认自2019年12月1日起，苏某1未再按照约定在山东星光公司制定的网络平台提供直播服务。苏某1辩称停止直播系因不同意山东星光公司露脸直播的要求而被山东星光公司强行要求离开，但苏某1未针对其上述主张提交相应证据，亦未举证证明山东星光公司提交的保证书中的签名系其在收到胁迫的情况下签订，故对其该项抗辩意见，本院不予采信。对山东星光公司提交的苏某1在快手平台使用其他快手号开展直播的相应证据，苏某1对真实性均予以认可。上述证据可以证明，苏某1暂停使用山东星光公司指定的快手号开展直播后，又另行使用其他快手号在同一直播平台开展相同类型内容的直播活动，违反了涉案合同的相关约定，构成违约。现山东星光公司要求解除双方签订的《主播经纪合作合同》，有合同及法律依据，本院予以支持。山东星光公司以提起本案诉讼的方式主张解除合同，则合同应于本案起诉状副本送达至苏某1之日即2023年4月28日解除。
关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”网络主播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，经纪公司在艺人初期培养、宣传及知名度的积累上必然付出商业成本。苏某1在合同期内擅自以其他直播号进行同类型的游戏直播，会造成原直播号所吸引的粉丝有一定程度的流失。苏某1的违约行为确实会导致星远公司遭受一定的经济损失，苏某1依约应当承担违约责任。因山东星光公司未对其前期培养及宣传成本进行举证，亦未对因粉丝流失造成的直接经济损失进行举证，本院综合考虑本案涉案合同的约定期限、实际履行期限、互联网直播的特点、苏某1的违约情形、影响后果等因素，对违约金酌情予以调整，酌定违约金数额按照苏某1最高月收入的5倍计算24250元（4850元×5）为宜。对山东星光公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持。对其超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第十七条、第十八条第二款、第一百四十五条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、原告山东星光互娱文化传媒有限公司与被告苏某12019年4月26日签订的《主播经纪合作合同》于2023年4月28日解除；
二、被告苏某1于本判决生效之日起十日内支付原告山东星光互娱文化传媒有限公司违约金24250元；
三、驳回原告山东星光互娱文化传媒有限公司超出部分的诉讼请求。
案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告山东星光互娱文化传媒有限公司负担3850元，由被告苏某1负担550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人或代表人的人数提出副本，并通过网上提交相关上诉材料，预缴上诉案件受理费，上诉于某中级法院1。

2023-08-18

焦作市山阳区人民法院

原告：甲公司，住所地：河南省焦作市山阳区。
被告：熊某某，女，汉族，住河南省修武县。

原告甲公司与被告熊某某服务合同纠纷一案，本院于2023年5月19日立案受理后，依法适用简易诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告甲公司委托诉讼代理人，被告熊某某的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告甲公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止在某平台发布视频、进行商业播出的行为；2.被告向原告支付违约金112262.43元；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：原告系网络文化经营的专业公司，2022年5月20日原告和被告签订《自媒体艺人合作协议》,约定被告成为原告平台签约达人，由原告为被告进行运营、策划、经纪等服务，被告在原告的平台账号从事演艺等相关活动；合作期限为5年，自2022年5月20日起至2027年5月20日止；平台演艺所得收益，原告被告按70%、30%分配；合作期间，未经原告同意，被告不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何平台事业相关的事项，若违约应按被告在原告处所有总收益的三倍作为违约金支付给原告；因协议引起的相关争议由原告所在地法院管辖等内容。《自媒体艺人合作协议》签订后，原告为被告的演艺活动提供了平台支持，共获收益37420.81元，2023年3月，被告离开公司，2023年4月份，原告发现被告在“某306”发布视频，经过原告打听了解，得知被告已经加入“某306”公会从事演艺商业活动。“某306”是与原告经营相同和类似的平台，属于同业竞争关系，被告的行为违反了《自媒体艺人合作协议》第六条第（5）项的约定，原告要求被告停止在其他平台上的演艺活动，但遭到被告拒绝。为维护原告合法权益，特提起诉讼。
被告熊某某辩称，一、本案为劳动合同纠纷，熊某某于2022年5月入职甲公司，职位为主播，接受甲公司的指挥管理，熊某某在甲公司工作以来，按照甲公司的要求进行短视频拍摄、发布视频、业务宣传等工作。虽然双方签订了合同名为《自媒体艺人合作协议》,但实质上系劳动合同关系，双方相互明确了身份信息，还约定了工作方式、工作内容、工作期限、工作报酬、工作时间，合同上写有无效的竞业限制条款，并在熊某某入职3个月后，甲公司为熊某某办理了社保。故本案应属于劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议案件应当遵守仲裁前置程序，本案在劳动合同履行过程中所产生的纠纷，未经劳动仲裁，任何一方无权向人民法院直接提起诉讼。二、甲公司存在用工违法情形，存在多次拖欠工资情形，原告自2023年1月起就未足额支付保底工资，被告已按照约定工作时长进行直播，但原告未向法院提供直播时长的相关证据，原告违约支付工资，而非被告违约，未及时为劳动者缴纳社会保险费情况，截至2023年4月，甲公司私自暂停中断了熊某某的社保。三、熊某某不存在违约行为，更未造成梵笙公司损失。甲公司应当举证受到损失的证据及损失数额，熊某某未使梵笙公司遭受任何损失，熊某某无需赔偿甲公司损失，同时，《自媒体艺人合作协议》第六条第五款约定的三倍总收益的损失数额明显过高，不应支持，为不平等合同，甲公司要求违约金赔偿范围应当以熊某某造成甲公司遭受损失的范围为限度，甲公司要求熊某某赔偿损失无事实和法律依据。四、案涉竞业条款无效。双方约定竞业限制的，用人单位在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，且竞业期限不得超过2年，但本案协议中第八条根本没有对劳动者进行经济补偿，竞业期限超过法定期限，该竞业限制条款违反法律强制性规定，属于无效条款。五、甲公司要求熊某某支付律师费无事实和法律依据。六、原告第一项诉讼请求无事实和法律依据，原告要求被告停止发布视频及商业播出行为的请求，双方签订的协议中并未进行约定禁止发布视频的禁止性条款。七、原告没有履行合同义务，原告应当提供运营、策划、经纪服务，但原告根本没有履行合同内容，也没有提供任何的运营、策划、经纪服务，也没有提供运营、策划、经济的相关证据，而是原告靠被告的自身账号的人气流量剥削被告的收入。八、双方合同实质上已经解除，因2023年1月起原告违约未足额支付工资，且经过本案诉讼，本案不存在信任基础，双方的合同已无法履行，合同已经解除。

本院经审理认定事实如下：2022年5月20日，原告甲公司（甲方）与被告熊某某（乙方、平台昵称是XXX）签订自媒体艺人合作协议，鉴于甲方在各平台（不限于某音、某手、某哩某哩、微信视频号等）短视频领域的运营能力和资源优势，乙方具有良好的短视频内容创作及表演才能，期望通过短视频平台提升自己的知名度及商业变现，经双方友好协商，达成如下协议：第一条：合作内容：1.乙方同意成为甲方的平台签约达人（具有达人平台账号唯一性原则）;2.乙方同意将其平台账号委托甲方进行运营、策划、经济服务，在合同期间由甲方全权代理乙方平台账号有关演艺及相关活动（包括但不限于短视频拍摄、直播、访谈…),基于上述活动产生的收益，全部由甲方代为收取，并依据本协议约定进行分配…4.双方一致确认并同意本协议项下，甲乙双方为平等主体之间的合作关系，不论乙方是否有正式工作、是否与第三方有劳动关系，甲乙双方之间均不存在劳动关系。除为履行本协议项下义务外，乙方不受甲方规章制度的约束，无须接受甲方的管理，有权自由选择工作地点、内容及时间。第二条：合作期限：双方的合作期限为5年，自2022年5月20日起至2027年5月20日止。第三条：合作方式：1.乙方利用平台账号在平台发布视频的内容输出行为，甲乙双方通过类似某音星图平台或其他不违反平台规则及法律法规方式将演艺成果进行商业变现…。第六条：乙方权利与义务：1.乙方有权根据本协议的约定，依法取得合作收益；2.乙方应当确保合理安排时间进行平台短视频的内容创作…5.合作期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与平台事业相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为，若造作违约，乙方在甲方公司所有总收益的三倍金额作为违约金赔偿给甲方。第七条：收益结算：1.由甲方或授权第三方安排的乙方在平台上进行短视频创作、橱窗带货…产生的收入，双方一致同意按照平台规则的基础进行收益分配。本协议项下乙方相关业务所产生的收入，全部由甲方负责代为收取相关收益，提成为甲方70%,乙方30%的比例进行收益分配…3.乙方每月工作总时长150个小时，每日直播时长不得低于6小时，每月按30天计算，乙方不足25天甲方有权不予发放保底和提成，乙方每月直播时长不足150小时甲方有权不予发放保底和提成（乙方保底为4000元每月…。第八条：保密条款及竞业限制：3.乙方不论何种原因，脱离甲方5年之内不能从事同类相关业务…。第十条：违约责任：除本协议另有约定外，任何一方违反本协议，应在收到守约方通知后立即停止违约行为，并按照守约方的要求予以纠正或采取补救措施…所造成的实际损失应向守约方承担经济赔偿责任。原告甲公司在协议尾部加盖公司合同专用章，熊某某签字按印。
合同签订后，熊某某的收入情况如下：依原告公司工作人员与熊某某的微信聊天及转账截图显示：2022年5月份熊某某提现2201.92元、2022年6月20日熊某某微信收到转账1789.8元、2023年1月31日直播收入提现到银行卡2758.03元、2023年2月直播收入2145.03元、2023年3月10日熊某某微信收到转账838.62元；2022年8月22日、2022年9月22日、2022年10月24日、2022年11月28日、2022年12月21日、2023年1月20日、2023年2月24日、2023年3月20日，甲公司通过某行账户向熊某某分别支付收入6325元、3882.59元、4403.12元、4778.2元、3975.3元、1605.7元、52.5元、1503.87元，以上共计36259.68元，庭审中，原被告双方经核算，一致确认熊某某在甲公司直播期间收入为35420.83元。
依熊某某与原告公司王某某（微信昵称XXX……）的微信聊天记录：2023年3月1日，熊某某：“还有一月份保底一直没发”,王某某：“保底这个事情的话，你问一下某某吧，瑶瑶是总经理，公司所有事情她负责”。依熊某某与原告公司党某的微信聊天记录：2023年3月7日，熊某某：“我的工资还没发啊”,党某：“别急，肯定给你发，你有啥你直接问我给我说就行了，你的所有事我说的算了…”,熊某某：“这都七号了，正常20号发”,党某：“给你说了，你一月份因为很多没按照我要求做的东西，按说是没有保底的”,熊某某：“不是播够150个小时就可以吗”,党某：“但是你比较努力我们商量之后愿意给你发这个保底，那你这么说一个主播每天到公司把手机架到直播间开个直播挂够150个小时也能拿工资吗，而且我说了你起码时长够了，可以给你发”…。
2023年3月28日，熊某某通过微信向原告公司王某某（微信昵称XXX……）发送内容：“我和甲公司十个月的缘分结束了，有点小伤感，刚来这个公司可开心了，承载我某音成为小网红的梦想觉得在甲公司指日可待，未来可期，偶尔探店和团建也不会让直播那么枯燥，现在优胜劣汰是我能力不够，也说明咱公司发展的更好了，以后做不了同事关系还希望和你做朋友的……”。
另查明，原告甲公司为熊某某缴纳有部分月份的社会保险。
以上事实有原告提交的自媒体艺人合作协议一份、微信截图、银行付款回单、照片、手机录屏，被告提交的熊某某与公司经理聊天截图、自媒体艺人合作协议、企业养老信息查询单、工资记录、微信截图及双方当事人陈述等在案佐证。

【一审法院认为】
案涉争议是否为合同纠纷。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点之一在于案涉争议是否为合同纠纷。甲公司与熊某某签订的《自媒体艺人合作协议》,系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。甲公司主张按照双方协议约定其为熊某某提供了互联网直播平台的运营、策划、经纪等服务，系合作的性质，双方为合同关系，而被告熊某某辩称双方之间应为劳动关系，因规定有工作方式、内容、时间、缴纳有社保等。本院认为，从双方签订的《自媒体艺人合作协议》内容来看，双方就开展网络演艺及相关活动的权利义务进行了约定，并在合作内容处约定：双方一致确认并同意，双方为平等主体之间的合作关系，双方之间均不存在劳动关系，可见双方没有订立劳动合同的合意，双方是基于合作共赢、共享利益签订的协议；从管理方式上看，甲公司没有对熊某某进行劳动性质上的管理，协议约定熊某某不受该公司规章制度的约束，无须接受公司的管理，有权自由选择工作地点、内容及时间，审理过程中，原告称熊某某的直播内容由熊某某自己创作、直播时间亦由熊某某决定，熊某某对此亦予认可，可见熊某某与甲公司之间不存在控制、支配和从属关系，熊某某劳动的自主性、独立性更为显著；从收入分配上看，熊某某的提成收入，虽由甲公司支付，但主要是熊某某作为网络主播，通过其直播活动吸引粉丝打赏或自身人气带动流量所得，甲公司仅是按照直播平台运营规则及协议约定，按比例进行收益分配，虽有保底约定，但主播的收益按照提成不是固定不变的。此外，甲公司虽为熊某某缴纳了部分月份的社会保险，但社会保险并非劳动关系存在的充分证据，且双方在协议中已明确约定双方不存在劳动关系，双方当事人都明确排除了适用劳动合同相关法律的可能性。综上，从双方签订的合作协议合意、合作内容、日常管理方式、收入分配等方面分析，甲公司和熊某某之间不符合劳动关系的构成要件。
关于熊某某是否构成违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示很或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。本案中，双方签订的协议中约定未经甲公司书面同意，熊某某不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与平台事业相关的事项，熊某某虽于2023年3月28日通过微信向原告公司王某某（微信昵称XXX……）告知离开甲公司，但王某某未回复，也未提交原告书面同意的相关证据，故熊某某在甲公司直播10个月后未经公司书面同意，在其他网络平台直播，系以实际行为表明不在履行协议约定的义务，违反了协议约定，应当承担违约责任。关于熊某某辩称的“甲公司拖欠工资，违约在先”的意见，首先，双方在协议中并未就支付工资和提成的时间节点进行约定；其次，依据熊某某与甲公司的党某微信聊天记录内容，双方就2023年1月份工资未发放事宜进行了沟通，熊某某亦未对甲公司所称的：“你一月份因为很多没按照我要求做的东西，按说是没有保底的…但是你比较努力我们商量之后愿意给你发这个保底”提出异议，故对被告该辩称意见不予采信。
关于原告主张的违约金一节。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方在协议中约定了“熊某某在甲公司所有总收益的三倍金额作为违约金赔偿给公司”,现甲公司未提供证据证明熊某某给其造成了损失，也无法确定预期收益多少，且甲公司也应在尽可能短的时间内寻找替补方案以减小损失，熊某某于2023年3月28日微信告知不在原告处直播，原告于2023年5月19日提起诉讼，再结合熊某某在甲公司十个月直播期间的收益35420.83元情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、甲公司前期的投入情况、损失情况、直播行业预期收益的不确定性等因素，酌定由熊某某承担违约金15000元为宜。
关于原告主张熊某某立即停止在“某”平台发布视频、进行商业播出的请求，熊某某于2023年3月28日告知不再在原告处直播，系以实际行动表明不再继续履行合同，双方签订的协议事实上已经解除，故对原告该项请求，本院不予支持。关于原告主张的律师费，双方在协议中对该费用没有约定，原告亦未提交相关证据，故对该请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十八条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告熊某某于本判决生效之日起十日内支付原告甲公司违约金15000元；
二、驳回原告甲公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1273元，由原告甲公司负担1103元，由被告熊某某负担170元；保全费1081元，由原告甲公司负担937元，由被告熊某某负担144元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

2023-08-09

丘北县人民法院

原告：丘北某某文化传媒有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州丘北县。
法定代表人：张某。
委托诉讼代理人：李云飞，丘北县宏旸法律服务所法律工作者。
被告：殷某仙，女，1988年11月8日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。

原告丘北某某文化传媒有限公司（以下简称天月传媒公司）诉被告殷某仙合同纠纷一案，本院于2023年5月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天某某传媒公司法定代表人张某及其委托诉讼代理人李云飞，被告殷某仙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
天某某传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告殷某仙赔付原告违约金50,000元、代理费5000元，合计55,000元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，天某某传媒公司增加如下诉讼请求：请求判令解除双方签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》（以下简称《直播合作协议》）。事实和理由：2022年10月26日原、被告签订《直播合作协议》，约定了双方权利义务。第十条约定：双方合作期限为一年，乙方中途不能找任何理由来中断合作，如乙方不满一年合作期限强制中断合作，乙方要给甲方赔偿5万元的损失（违约金）和违约方承担由违约造成的代理费、诉讼费、误工费等费用。合同签订后，原告给予了相关抖音直播技术指导服务。但被告在学到了直播技能后就私自违约解除合同，自己回家进行直播，原告抖音服务平台后台显示被告私下单独开抖音直播。被告的行为违反双方签订的合作协议，已经构成违约，侵犯原告的合法权益。为维护自己合法权益，现原告提起诉讼。
殷某仙答辩称，被告是看到原告的招聘广告后应聘到原告公司的，但实际工作内容与原告招聘时说的内容严重不符，而是拍摄低俗短视频诱导、吸引流量，在直播过程中原告还要求被告以单身的身份与网友聊天，诱导刷礼物以获取直播收益，更严重的是原告公司未经被告同意用抖音账号和陌生人聊天，内容低俗下流涉黄。被告在原告公司直播工作期间，未严格遵守协议约定的工作时间，经常要求加班，而且在被告因为生病不能长时间直播的情况下，仍然要求被告加班甚至不准请假。原告公司在被告工作期间克扣工资，未与被告签订正规劳动合同。原告的行为已侵犯了被告的合法权益，要求被告公司赔偿相关经济损失。另外，原告公司开设直播公司，大量招聘女主播，通过聊天引诱男性网友打赏，诱骗他人，已构成诈骗。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
当事人为证明其诉讼主张均提交了证据。本院组织当事人进行了质证。天某某传媒公司为了证明其诉讼主张，提交《直播合作协议》、天月文化传媒工资结算单、微信聊天记录截屏、委托合同和发票，以证明双方签订合作协议后，原告对被告进行了相关技术培训，指导被告进行了网络直播，被告从2022年10月27日起至2023年1月2日期间领取工资4895元，但被告于2023年1月起拒绝与原告继续合作的事实。
对天某某传媒公司提交的上述证据，殷某仙质证认为，双方签订的合作协议实质上属于劳动合同。原告欺骗被告，原告确实发放过工资，但原告找借口扣押了12天的工资1200元。原告并未严格遵守协议约定的工作时间、工作内容，是原告违约在先，其有正当理由拒绝履行协议。原告提交的证据不能证明其诉讼主张。
殷某仙为证明其诉讼主张，提交《直播合作协议》、微信聊天记录、抖音视频截图、病情证明、检查报告等证据，以证明工作过程中原告要求被告从事的工作与双方约定不符，拍摄的短视频低俗下流，已对其名声造成了严重影响，且原告公司随意要求加班，在其患病需治疗的情况下也不准请假，导致其病情恶化。
对殷某仙提交的上述证据，天某某传媒公司质证认为，对被告提交的《直播合作协议》、微信聊天记录的真实性无异议，上述证据恰能证明被告作为应遵守公司网络直播的相关规章制度，原告公司已按约定对被告进行了相应的技术指导，但上述证据不能证明被告的主张。对抖音截图不予认可，公司不能控制粉丝对发布视频的评论。

对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：双方对签订《直播合作协议》的事实均予以认可，天某某传媒公司提交的证据能够证明双方签订合作协议后，天某某传媒公司对殷某仙进行了相关直播培训和指导，进行了一定的管理的事实并按约定支付了部分直播分红，后双方在履行协议过程中发生纠纷，殷某仙于2023年1月初离开原告公司的事实，本院予以采信。殷某仙提交的抖音视频截图等，能够证明双方发生纠纷后进行过沟通的事实，但不能证明天某某传媒公司的拍摄短视频等经营模式违法违规，亦不能证明其提出的对其声誉造成影响等主张，本院不予采信。庭审中，经释明后，双方均表示不愿意继续履行合作协议，经询问，殷某仙自认其于2023年1月4日离开公司。
本院经审理认定如下事实：2022年10月26日，殷某仙（乙方）与天某某传媒公司（甲方）签订《云南天月文化传媒直播合作协议》。协议约定：“一、甲方出场地、出设备、出技术指导、出资金，为乙方人设打造、拍摄短视频、涨粉丝、写文案、辅助乙方开播。二、乙方无需出资金及设备，全权配合甲方在抖音相关行业的安排，拍摄短视频、开直播。三、抖音账号乙方提供，甲方来打造人设、拍摄短视频、涨粉丝，在合作期内乙方提供本人的抖音账号只有使用权，拥有权、决定权归属甲方，待合同期满一年后乙方可以收回抖音账号。……五、乙方每天上班时间为8小时，上午14点至18点，晚上20点至24点，每月休息时间定为两天。六、乙方产假时间休息1个月，婚假时间1个月。七、乙方经过甲方培训打造后，在抖音平台开直播所带来的盈利收入，甲乙分成比例，甲方占60%分红，乙方占40%分红。八、甲方保证乙方在合作期的第一个月最低收入3000元，第二个月至合作期满最低收入4000元，如乙方达不到最低收入，差多少金额由甲方填补。九、乙方在合作期内不能私自开通其他抖音小号开直播，及在其他平台直播。十、甲乙双方合作期限为一年，乙方中途不能找任何理由来中断合作，如乙方不满一年合作期限强制中断合作，乙方要给甲方赔偿5万元的损失费。……”殷某仙在协议中承诺“本人自愿签约《云南天月文化传媒直播合作协议》，愿意遵守协议里的每一项条款，如有违反协议，本人愿意承担法律一切全部责任，另外包含起诉方的律师费、诉讼费、交通费、误工费、损失费。”协议签订后，殷某仙使用自己注册的个人抖音账号***52（昵称：乡村艳儿）在天某某传媒公司的指导下通过抖音平台进行网络直播。根据天某某传媒公司提供的直播数据，2022年10月27日至2022年12月4日，殷某仙直播收益总提现5340.7元，公司分红3204.42元，主播分红2136.28元，2022年12月5日至2023年1月2日直播收益总提现5987.1元，公司分红3592.26元，主播分红2394.84元。期间，天某某传媒公司向殷某仙支付了工资共计4895元。2023年1月初，双方因直播收益工资等问题发生纠纷，殷某仙认为天某某传媒公司无故扣押工资、工作时间、内容等与约定不符，因此于2023年1月4日离开公司至今。殷某仙离开公司后，注销了直播所用的抖音账号。庭审中，双方均表示不愿意继续履行《直播合作协议》。

【一审法院认为】
一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
二、关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，天月传媒公司与殷某仙签订的《直播合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方对于签订了《直播合作协议》均无异议。本案的争议焦点为：一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；二、关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题。
关于双方之间是劳动关系还是一般合同关系的问题。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《直播合作协议》中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，其中约定天某某传媒公司“出场地、设备、技术指导、资金等”，为殷某仙进行“人设打造、拍摄短视频、涨粉丝、写文案、辅助直播”，双方收入按直播收益按比例分配，可见双方并无订立劳动合同的合意。其次，从劳动关系人格从属性角度看，天某某传媒公司对于殷某仙的管理，实质是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系意义上的管理行为。最后，从经济从属性角度看，殷某仙的收入来源于直播平台，系直播收入利润分成所得，主播越受欢迎，其收益越大，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方系平等民事主体之间的合同关系。
关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题。天月传媒公司与殷某仙签订的《直播合作协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。庭审中天某某传媒公司与殷某仙均表示不愿意继续履行《直播合作协议》，故双方的合同目的已无法达到，天某某传媒公司要求解除《直播合作协议》有事实和法律依据，应予以解除。殷某仙作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知。在双方因履行协议发生争议时，应秉持诚信原则和公平原则协商解决，殷某仙单方停止合作协议的履行，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。同时，天某某传媒公司在履行《直播合作协议》过程中，并未严格遵守协议约定的工作时间，要求殷某仙在约定的工作时间之外进行直播，随意延长工作时间，且天某某传媒公司未按约定分成比例向殷某仙支付全部收益分成，存在随意扣押殷某仙工资的行为。因此，天某某传媒公司在履行《直播合作协议》过程中亦存在违约行为，对导致《直播合作协议》不能继续履行亦存在相应过错。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方约定的合作期限为一年，但殷某仙履行协议两个多月后就不再履行协议，已履行期限较短，天某某传媒公司未提交证据证明因殷某仙的违约行为造成的实际损失，无法确定违约造成的损失，双方合作协议中约定的损失赔偿清单损失也无法进行量化。本院综合考虑到网络直播行业对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，结合天某某传媒公司投入成本、殷某仙抖音账号流量以及殷某仙个体的商业价值等因素，并结合合同履行情况以及导致合作协议不能继续履行的过错情况等因素，以殷某仙在公司期间直播收益公司分红和离开公司后直播收益中公司应分红的金额总和为参考基础，确定由殷某仙赔偿前述金额总和20%的违约金，酌情确定由殷某仙向天某某传媒公司支付违约金2000元。
对于天某某传媒公司要求殷某仙承担案件代理费5000元的诉讼请求，殷某仙虽在《直播合作协议》中承诺“如违反协议，愿意承担律师费、诉讼费等费用”，但如前所述，天某某传媒公司对双方签订的《直播合作协议》不能继续履行也存在过错，结合本院依法确定的殷某仙承担违约责任的具体情况，天某某传媒公司的该诉讼请求本院不予支持。
综上所述，天某某传媒公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。对于殷某仙提出天某某传媒公司属于诈骗以及要求赔偿其他经济损失的诉求，与本案不是同一法律关系，不宜在本案中进行处理，可通过其他合法途径寻求解决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条之规定，判决如下：

一、解除丘北某某文化传媒有限公司与殷某仙于2022年10月26日签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》；
二、殷某仙于本判决生效后十日内给付丘北某某文化传媒有限公司违约金2000元；
三、驳回丘北某某文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1175元，减半收取计587.5元，由殷某仙负担21元，由丘北某某文化传媒有限公司负担566.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。
本案生效后（双方当事人均服判的，本判决书在最后送达的当事人上诉期限届满后即发生法律效力；当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书所确定的义务；逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本规定的，申请执行后（权利人申请执行的期限是生效法律文书确定的履行期限届满后两年内），人民法院可依法对未履行义务的当事人采取纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。