作者： chen

2020-01-20

北京市朝阳区人民法院

原告（反诉被告）：张茜茹，女，1993年3月19日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：何磊，北京同清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴启萌，北京同清律师事务所实习律师
被告(反诉原告）：金华有鱼子科技有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金帆街**金帆孵化基地**楼**。
法定代表人：董冠杰，董事长。
被告：北京奇树有鱼文化传媒有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区广渠路**院**楼**（双井孵化器**）法定代表人：董冠杰，董事长。
二被告委托诉讼代理人：林琪，北京市中友律师事务所律师。
二被告委托诉讼代理人：夏唯，1994年1月27日出生，汉族，金华有鱼子科技有限公司、北京奇树有鱼文化传媒有限公司法务，住北京市朝阳区。

原告（反诉被告）张茜茹（以下简称姓名）与被告(反诉原告）金华有鱼子科技有限公司（以下简称金华有鱼子公司）、被告北京奇树有鱼文化传媒有限公司（以下简称奇树有鱼公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。张茜茹及其委托诉讼代理人何磊，金华有鱼子公司、奇树有鱼公司委托诉讼代理人林琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张茜茹向本院提出诉讼请求：1.判令双方所签《艺人经纪合同》解除；2.判令金华有鱼子公司、奇树有鱼公司向我支付生活补助6万元；3.判令二被告支付我违约金15万元；4.判令二被告支付律师费1万元。事实与理由：我是一名网络主播，具有良好的演艺才能和艺术天赋，奇树有鱼公司发现我的才能之后找到我协商，寻求合作，奇树有鱼公司的工作人员与我协商合同事宜，并与我签订艺人经纪合同，作为我的经纪方。因金华有鱼子公司、奇树有鱼公司是由同一股东东阳奇树有鱼文化传媒有限公司控股，奇树有鱼公司是东阳奇树有鱼文化传媒有限公司全资子公司，徐某就以金华有鱼子公司的名义与我签订艺人经纪合同，但该合同的实际履行人是奇树有鱼公司，而且奇树有鱼公司的工作人员与我协商沟通工作事宜，许诺支付我服务费和生活补助事宜。艺人经纪合同于2017年6月1日签订，合同约定双方的合作期限为三年，自2017年6月1日至2020年5月31日。合同约定在合作初期被告每月支付我生活补助2万元，支付时间为次月7日前付款至我制定账户，截至今日，被告仍旧没有支付我生活补助，已经构成根本违约。现依据合同约定，要求被告履行合同义务，承担违约责任，赔偿我的损失，支付违约金。
奇树有鱼公司辩称，我公司与张茜茹没有合同关系，徐某也是金华有鱼子公司的工作人员，我公司与金华有鱼子公司都属于同一个母公司，但我们都是独立的法人，互相之间没有任何关系。
金华有鱼子公司辩称，双方在2017年6月20日已经协商一致解除了合同，我公司2017年7月13日将熊猫平台的结算款转账给张茜茹，7月27日我们给了张茜茹生活补助费1万元，7月28日收到张茜茹律师函要求解除合同，双方合同已经解除。我们不存在违约行为，6月18日以后，张茜茹开始在其他平台进行直播，如果张茜茹不认可合同解除，那么张茜茹就存在违约行为，应当向我公司支付违约金。据此，金华有鱼子公司提起反诉，反诉请求为：1.判令双方合同于2017年6月20日解除；2.判令张茜茹向我公司支付违约金15万元；3.判令张茜茹向我公司支付律师费12000元。
张茜茹针对金华有鱼子公司的反诉辩称，同意解除合同，但不认可解除时间及事由，金华有鱼子公司构成根本违约，应承担违约责任。
奇树有鱼公司针对金华有鱼子公司的反诉辩称，同意金华有鱼子公司的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月1日，张茜茹作为乙方与金华有鱼子公司作为甲方签订《艺人经纪合同》，约定，合作期间，甲方担任乙方互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供独家经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动。本协议合作期限为三年，即自2017年6月1日至2020年5月31日止，协议期间，未经对方同意，任何一方不得擅自解约，否则构成违约。甲方同意在合作初创期支付乙方部分生活补助费用，支付期限为2017年6月1日至2017年8月30日，每月2万元，支付时间为当月生活费于次月7日前支付乙方指定银行账户；乙方参与演艺活动所形成的所有收益，双方另行协商结算分成比例。乙方未经甲方同意，乙方自行安排或擅自在非甲方安排的平台从事商业演艺活动；乙方未经甲方同意将自己的肖像、名称、表演作品提供给其他经纪方或第三方用于商业用途的；合作期限内，未经甲方书面同意，乙方擅自直接或间接与第三方签署经纪合约，另行授权第三方代理本合同项下的演艺经纪事务，均属乙方根本违约，乙方应将已经收取的生活补助费全部退还甲方，且应向甲方支付15万元违约金。任何一方违反本合同的任何条款，如产生诉讼的，违约方同时应支付守约方为此付出的律师费、诉讼费。任何一方未经对方同意擅自要求解约的，应向对方支付15万元违约金或已履行合约期内任何一方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按照前两者金额较高的为准，如乙方情形解约，应将已收取的生活补助费用退还甲方。
2017年6月16日，双方在沟通工作的过程中，张茜茹提出了一些工作中的问题，包括拍摄总是其一人前往、需要垫付车费等，双方因此言语上有些不愉快，后金华有鱼子公司未再为张茜茹安排过工作。2017年6月底至7月，张茜茹多次向金华有鱼子公司工作人员催促支付其相关费用，2017年7月13日，张茜茹收到熊猫平台工资2999.6元。2017年7月26日，张茜茹向奇树有鱼公司、金华有鱼子公司发送《律师函》，称，贵司拖欠酬薪的行为已经严重违反了合同义务，构成了根本违约，张茜茹有权解除合同，要求贵司支付所欠酬薪并承担一切违约责任，据此要求贵司接到此函件后三日内联系我们支付拖欠酬薪、解除双方合同。金华有鱼子公司认可其于2017年7月28日收到了上述律师函。2017年7月27日，张茜茹另行收到转账10000元，双方均认可该笔费用为张茜茹半个月的生活补助费。
关于合同解除的原因以及解除的时间，张茜茹主张合同因被告未再履行而导致解除，并主张合同起诉之日起解除，金华有鱼子公司则主张因双方合作不愉快，2017年6月16日发生争吵导致解除，并主张合同于2017年6月20日已协议解除。
金华有鱼子公司另主张张茜茹在合同履行期间在其他平台进行直播，构成违约，并申请本院调取微博、一直播平台记录，2017年6月20日至2017年8月，上述平台无张茜茹直播记录，2019年9月后张茜茹在微博上有直播记录，张茜茹主张上述行为并非从事商业演艺活动，仅为个人行为。
庭审中，原告提交了其与律师事务所签订的《民事委托代理合同》及发票，以证明其因本案支付律师费1万元。

【一审法院认为】
本院认为：关于涉案合同解除的时间，金华有鱼子公司主张双方已于2017年6月20日协商解除合同，但其提供的证据并不足以证明双方在2017年6月20日已就合同解除达成了一致意见，故本院对于金华有鱼子主张合同于2017年6月20日协议解除，不予支持。根据已查明的事实，双方在2017年6月16日发生矛盾后，虽然曾多次沟通费用给付的问题，但始终对合同是否解除未置可否，金华有鱼子公司在2017年6月16日后未再为张茜茹安排过工作，其意在解除双方之合同，而张茜茹发送律师函亦并未要求继续履行合同，张茜茹催款及发送律师函的行为实质也是意在解除合同，本院结合张茜茹发送律师函的时间、内容确定双方合同解除时间为2017年8月1日。金华有鱼子公司作为与张茜茹签订合同的相对方应当承担至合同解除之日止的生活补助费用，扣除已经支付的10000元生活补助费，金华有鱼子公司仍需支付30666元。
关于合同解除的原因，如前所述，金华有鱼子公司主张合同协议解除，但其并未提供充分的证据予以证明。金华有鱼子公司未按照合同约定的时间向张茜茹支付生活补助费，金华有鱼子公司构成违约，按照合同约定，金华有鱼子公司应当向张茜茹支付本案的律师费用，但金华有鱼子公司并不存在未经张茜茹同意擅自要求解约的情况，张茜茹主张金华有鱼子公司承担15万元违约金缺乏依据。张茜茹亦不存在在合同履行期限内在其他平台进行直播的违约行为，金华有鱼子公司主张张茜茹承担违约责任及律师费亦缺乏依据，本院不予支持。张茜茹主张奇树有鱼公司承担责任缺乏依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）张茜茹与被告（反诉原告）金华有鱼子科技有限公司于二〇一七年六月一日签订的《艺人经纪合同》于二〇一七年八月一日解除；
二、被告（反诉原告）金华有鱼子科技有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）张茜茹生活补助费三万零六百六十六元；
三、被告（反诉原告）金华有鱼子科技有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）张茜茹律师费一万元；
四、驳回原告（反诉被告）张茜茹的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）金华有鱼子科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4600元，由原告（反诉被告）张茜茹负担3750元（已交纳2300元，余款于本判决生效后七日内交纳），由被告（反诉原告）金华有鱼子科技有限公司负担850元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费1870元，由被告（反诉原告）金华有鱼子科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

2020-01-08

徐州市铜山区人民法院

原告：徐州子溪文化传媒有限公司，住所地在徐州市铜山区上海路西、同昌街南W-3#-101。
法定代表人：孙宜善，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙庆梅，该公司员工。
委托诉讼代理人：李娜，江苏金华星律师事务所律师。
被告：朱雅婷，女，1997年1月15日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：吴尚，江苏义行律师事务所律师。

原告徐州子溪文化传媒有限公司（以下简称子溪传媒公司）诉被告朱雅婷合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理，依法由审判员刘娟适用简易程序进行审理，并于2019年11月26日、2019年12月16日、2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告子溪传媒公司的委托诉讼代理人孙庆梅、李娜，被告朱雅婷及其委托诉讼代理人吴尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告子溪传媒公司的诉讼请求为：1、判令被告朱雅婷继续履行与原告子溪传媒公司于2019年4月19日签订的主播艺人合作协议；2、判令被告支付违约金220000元，并赔偿原告损失100000元；3、判令被告承担律师费5000元。4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2019年4月14日，原被告签订《主播艺人合作协议》，协议对双方权利义务进行了明确的约定。原告依约对被告进行了投资、包装及打造，使其具有相当知名度，后被告未按照约定进行直播，已构成根本违约，故诉至法院，请求判如所请。
被告朱雅婷辩称：1、涉案主播艺人合作协议约定原告是一家依法成立并具有丰富经济资源的公司，主要经营国内线上和网络直播。根据营业性演出管理条例之规定，从事营业性演出应当取得行政部门颁发的营业性演出许可证，根据查询原告工商信息，原告并未取得该资质，故涉案合作协议违反了行政法规的强制性规定，应属于无效合同。2、原告利用大学生社会经验缺乏，想找兼职的心理，欺骗多名在校大学生签订合作协议，同时约定高额违约金，并通过一系列不平等的条款，使得合同不具有履行的可能性，或无法全部履行。通过起诉获得高额赔偿。原告以合法形式获取非法收益的行为违反合同法规定，双方的合作协议应属于无效合同。3、即使涉案合作协议有效，被告也不存在原告说的违约情形。在合同履行过程中，被告一直尽职尽责，反而是原告严重违约。双方的结算日期为次月30日，结算当月收益。在合同履行过程中原告未按合同约定对被告进行包装宣传也未有指导老师进行训练，原告多次迟延发放工资。至今，原告仍拖欠被告2019年9月份工资。故原告向被告主张违约金及其他损失缺乏法律依据。4、本案合同性质，应为劳动合同。原告按月向被告支付工资，体现劳动报酬特征。原告对被告的直播时长、场地进行规定，双方形成管理与被管理关系。由原告提供生产资料，被告提供劳动，劳动形成的成果是原告业务组成部分。5、被告认为原告主张的违约金过高，该主张没有合同依据，违反法律规定。根据合同约定，如被告违约，应以被告违约前的6个月平均收益为基数，乘以一定月数，本案中原告主张明显超出合同约定。其次违约金应以实际损失为基础，本案中原告并未遭受任何损失，故原告向被告主张违约金没有依据。6、原告要求继续合同，本质是要求被告继续到原告处提供劳动，具有强烈的人身依赖性和不可替代性，不同于一般的金钱债务履行。朱雅婷已无法继续进行直播，原被告无法就继续履行合同达成一致意见，本合同已经不具备继续履行的可能性，合同目的已经无法实现。综上，请求法院依法裁判。

经审理查明，原告子溪传媒公司成立于2017年8月11日，注册资本500万元，经营范围为文化艺术交流活动组织策划，公关活动组织策划，会务服务，展览展示服务，企业形象策划，舞台艺术造型策划，企业管理咨询，市场营销策划，商务信息咨询，图文设计制作，国内广告设计、制作、代理、发布等。
2017年9月25日，子溪传媒公司（乙方）与广州欢聚传媒有限公司（甲方）签订金牌频道合作协议一份，约定鉴于甲方作为一家资深的文化传媒公司，拥有全国最大的真人互动视频直播社区—YY娱乐平台的全部运营权，同时拥有丰富的艺人和经纪资源，乙方是一家依法成立并持续经营的文化娱乐类公司，拥有丰富的网络演艺策划经验，知悉并理解甲方的YY娱乐平台相关业务及运营规则，并有志于在甲方的YY娱乐平台长期稳定发展。双方经过友好协商，本着平等互利、优势互补的原则，达成以下协议：双方就互联网演艺建立长期合作关系，乙方承诺愿意将甲方作为其唯一的互联网演艺合作伙伴，在艺人的包装、推广、经纪管理领域充分利用各自的优势资源进行深入合作。协议签署后，甲方授予乙方“金牌频道”资格，甲方同意给与乙方相应的YY娱乐平台上资源。合作期内，甲方同意将指定金牌艺人的个人直播间互动演艺之经纪权独家授权给乙方，乙方在本协议约定的合作范围内全权负责该等金牌艺人的个人直播间演艺策划和运营管理，并全面提升该等金牌艺人的互联网演艺能力，以实现甲方、乙方及艺人各方共赢的局面。合作期限自2017年9月25日至2021年9月24日。合作期内，因合作艺人在甲方的YY娱乐平台上进行个人直播间互动演艺产生的一切网络演艺收入，双方一致同意按照甲方指定的YY娱乐平台营收规则进行收益分配。协议还约定了违约责任、权利义务等内容。本案审理的关联案件中，子溪传媒公司也提交了该份合作协议，YY娱乐平台的实际经营权人是广州欢聚传媒有限公司，原告与上述公司建立合作关系，依法可以使用该直播社区平台。原告旗下的主播艺人，实际上也在该娱乐平台进行所有娱乐直播活动，能够证明原告直播平台的合法性以及各位主播使用该平台的合法性。
2019年4月14日，原告子溪传媒公司（甲方）与被告朱雅婷（乙方）签订主播艺人合作协议，约定：甲方是一家依法成立并具有丰富经纪资源的公司，主要经营国内线上网络直播，帮助合作艺人在直播平台获取直播资格，帮助合作艺人包装、推广宣传发展。乙方是一名具有演艺方面的特长，有志于长期在网络直播平台上发展，逐步提升演艺水平、收入和知名度的艺人。甲方的工作范围：甲方利用自有资源，对乙方进行包装宣传、经纪推广。乙方工作范围：包括但不限于在甲方指定的线上线下活动进行各种cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容合法的演艺活动。合作内容为：甲方担任乙方在线上及线下演艺的独家经纪公司，利用自身资源对乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下商演、微博、出书及未来可能出现的其他线上演艺形式等一切与乙方演艺事业相关的所有活动。乙方同意甲方独家代理乙方的演艺事业，因此而产生的收入，甲乙双方按比例分成。甲方有权决定将对乙方享有的独家经纪权转让给第三方，乙方同意甲方未来甲方指定的第三方作为其独家经纪公司。本合同合作期限为5年，自2019年4月14日起至2024年4月14日止。甲方的权利义务：甲方有权自主安排、策划乙方的线上线下演艺事务活动及工作，并有权在合作范围内对乙方在个人直播间的互动演艺活动进行自主管理及直播指导，积极调整企划宣传。甲方对本合同所产生的直播内容享有完整的知识产权及使用权，对乙方姓名权、肖像权、著作权及与著作权有关的各种权益有权无偿使用。甲方有权按合同约定的内容合理分配经营收益。合作期间内，甲方有权对乙方的行为进行监督和审查，一旦发现乙方不符合视频主播条件或者有其他违法、违规行为的，视为乙方违约，乙方如因个人原因产生违法行为，由乙方自行承担全部责任。甲方为了乙方直播而租赁的直播场地及布置购买的直播设备，聘请的指导老师（管理员）、化妆师、礼仪师，为了包装打造乙方购买的歌曲舞蹈等等投入的演艺合作成本，如果乙方违约，则甲方为了乙方付出的所有上述成本，乙方应予以承担。乙方的权利义务：乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照该平台的兑换规则，按本合同约定的比例获得收益。未经甲方书面许可，乙方不得在其他任何第三方平台进行类似直播活动或与第三方签订任何类似合同。乙方认可甲方对其进行的推广行为，将所有有关演艺和线上直播活动的一切事宜交由甲方全权处理。乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容。为了乙方的演艺发展，甲方需要大量投入前期资金进行包装宣传打造，一旦乙方有所名气而不积极履行本合同，甲方将遭受巨大的损失。为此乙方同意每月从其应得收益中扣除4%向甲方交纳履约保证金，直至达到20万元为止，如乙方出现违反本合同及其他直播规则的违约行为，甲方有权从保证金中直接扣除作为违约金。合作费用为：乙方每月直播总时长不得少于156小时。乙方应当在甲方指定平台注册并开通直播账户，按照注册账户时签署的线上合同进行直播活动。乙方每月获得收益分配为：甲方从指定平台乙方直播账户可兑换的有效礼物总价的50%，即甲乙方分配比例为从指定平台获取的收益各占50%。对于广告、代言、商演等非直播收益，由甲方扣除运营成本后也按上述约定的分配比例进行分配。如乙方未达到直播时长，当月收益分配的比例为30%。税费按照国家有关法律规定，甲乙各方自行缴纳。次月30号结算当月收益，乙方休假后，需正常直播30日后，方能结算休假之前的直播收益。甲乙双方可以协商变更或解除本合同，变更时应采取书面形式。除甲方原因外，乙方在合作期内无法进行直播活动超过15个自然月，或因乙方个人违法犯罪等个人行为导致无法直播的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。乙方存在下列情形，甲方有权决定单方面解除本合同，同时保留追究乙方违约责任的权利：乙方连续3个月未达到直播时长；乙方存在任何违约情形；乙方违反平台相关直播规则及公会相关直播规则的；乙方连续两个月直播，个人后台收益未达到5000元；乙方没有直播能力，创造不了直播利润，平时也不好好直播的。本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分的承担本合同项下其应承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面、短信、邮件等其他通讯方式通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。乙方出现擅自停播、不播或其他原因未经甲方同意连续15日未直播的情形，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，并要求乙方支付违约金并赔偿损失。乙方如违反本合同约定及其他附属文件约定的违约情形时，违约金以乙方违约前6个月的平均收益为基数，具体为：合作时间3-6个月，违约金为平均后台收益×6个月；合作时间12-36个月，违约金为平均后台收益×12个月；合作时间36-48个月，违约金为平均后台收益×剩余合作月数。甲方有权从乙方的履约保证金及待分配的收益中直接扣除违约金。同时甲方有权要求乙方赔偿因违约行为而给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费、诉讼相关的诉讼费用、担保、鉴定费等其他一切合理支出；损失的构成为逾期收益（以乙方违约前6个月的平均收益为基数乘以剩余合作月数）、甲方缴纳的平台合作费100万元、场地设施费10万元/年（以合作期内的时间计算）、包装推广费（以在历次投入中以双方核算的数额为准），对于上述费用的支出，乙方已明确知晓，没有异议。甲乙双方在2018年签订的主播合作协议（老合同）作废，但甲方为乙方付出的投资成本继续有效，即从乙方和甲方合作伊始，甲方为乙方付出的投资成本延续算在本合同（新合同）的投资成本中。子溪传媒公司在合同首尾部甲方处加盖章，朱雅婷在合同首尾部乙方处及合同每页下方空白处签字、捺印。
2019年7月26日，双方签订补充协议一份，约定甲方除为乙方提供直播场地、直播设备外，也应乙方要求为其提供住宿，住宿费用计为3000元/月，支付方式为该合同履行过程中因乙方原因导致合同无法履行或解除时，乙方一次性支付至甲方账户；乙方在住宿及直播时，应严格遵守平台和公司的相关规定，不得逾越，不得无故带异性进入工作及生活区域，否则视为违约。双方还对上述主播艺人合作协议的违约金条款进行了补正：乙方如违反本合同约定及其他附属文件约定的违约情形时，违约金以乙方违约前6个月的平均收益为基数，具体分为（1）合作时间1（不满1个月按1个月计算）到6个月，违约金为平均后台收益*6个月，下余条文不做更正。
朱雅婷主张其为在校大学生，是通过手机APP客户端联系到子溪传媒公司，正式进行直播的时间是2018年9月26日，在签订涉案主播艺人合作协议前，双方曾经签订过一份主播艺人合作协议。子溪传媒公司主张为了弥补老合同存在的漏洞，双方于2019年4月重新签订涉案协议，老合同的权利义务已经承接到涉案合同中。
子溪传媒公司主张朱雅婷最初几个月直播时长符合协议的约定，后期直播时长达不到约定的时间，具体为：2018年12月155小时55分、2019年1月120时51分、2019年2月12小时24分、2019年4月117小时19分、2019年5月37小时59分、2019年6月47小时59分、2019年7月123小时16分、2019年8月40小时21分、2019年9月68小时20分，2019年10月没有直播。朱雅婷称其没有统计过直播时长，子溪传媒公司主张朱雅婷用其手机登录直播后台随时可以查询每个月的直播时长。
根据双方提交的直播收益发放记录，子溪传媒公司向朱雅婷发放直播收益情况如下：
1、2018年10月29日发放3398元，双方均认可系2018年9月份的直播收益；
2、2018年11月29日发放22499元，双方均认可系2018年10月份的直播收益；
3、2018年12月29日发放21759元，双方均认可系2018年11月直播收益；
4、2019年1月31日发放34032元，双方均认可系2018年12月份的直播收益；
5、2019年3月5日发放33506元，子溪传媒公司主张朱雅婷2019年1月直播时长不够，2月仅直播12小时24分，故该笔款项系2019年1月、2月的直播收益，朱雅婷主张系2019年1月的直播收益；
6、2019年4月30日发放25559元，子溪传媒公司主张系发放的2019年3月份的直播收益，朱雅婷主张发放的是2019年2月、3月的直播收益；
7、2019年5月31日发放5000元，双方均认可系2019年4月份的直播收益；
8、2019年7月3日发放3677元，子溪传媒公司主张系补发的2019年4月份的直播收益，朱雅婷主张发放的是2019年5月份的直播收益；
9、2019年8月9日分两笔合计发放8000元，子溪传媒公司主张系发放的2019年5月、6月的直播收益，朱雅婷主张发放的是2019年4月份的直播收益；
10、2019年8月29日发放21638元，子溪传媒公司主张发放的是2019年7月份的直播收益，朱雅婷主张发放的是2019年4月、6月、7月的直播收益；
11、2019年9月26日发放5000元，子溪传媒公司主张发放的是2019年5月、6月的直播收益，朱雅婷主张发放的是2019年8月的直播收益；
12、2019年9月30日发放10686元，双方均认可系2019年8月份的直播收益；
子溪传媒公司主张2019年9月直播收益为11000元，因为朱雅婷连续违约，10月份没有直播，暂扣了该月的直播收益。
子溪传媒公司主张正常没有任何纠纷情况下，一般都是次月30日发放上一月的直播收益。但鉴于直播行业主播不稳定性，履约过程中主播经常出现直播时长不够的情形，这种情况公司会暂且扣留该月的直播收益不予发放，待大概矛盾解决后，再根据实际的直播时长发放收益，事实上并不是每次直播时长不够时，都通过法院诉讼来解决问题，双方尽量通过内部来协商来解决，保证公司损失达到最低。
子溪传媒公司主张按照协议约定，每月都会扣留应发收益的4%作为履约保证金，具体为：201

【一审法院认为】
本院认为：一、关于涉案主播艺人合作协议的性质、效力问题。合同的性质应当根据其内容判断，不能简单地根据协议的名称确定。从涉案主播艺人合作协议的内容来看，双方约定的权利义务范围广泛，约定原告独家代理被告的演艺事业，担任被告的独家经纪公司，约定原告对被告及其艺能进行推介，约定原告有权自主安排、策划被告的线上线下演艺事务活动及工作，对被告的演艺内容享有完整的指示产权及使用权等等，双方签订的协议是具有特定内容的混合性合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。涉案主播艺人合作协议并不符合劳动合同的法律特征，对被告的该项主张，本院不予采信。其次，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案协议中关于双方的权利和义务的条款，亦对原告的合同义务作出了明确细致的约定，若原告违约，被告亦可追究其违约责任。故被告关于涉案协议存在不平等条约、对被告不利的主张，于法无据。被告系在校大学生，具备完全民事行为能力，对网络主播行业应当具备相应的认知，理当清楚协议签订后应履行的合同义务。其先后两次与原告签订主播艺人合作协议，并经过网络直播赚取了不菲的收入，其与原告签订涉案合作协议系双方当事人真实意思表示，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履责。
二、关于涉案主播艺人合作协议是否可以继续履行的问题。原告主张虽然被告存在违约情形，但仍诉请被告按照合作协议的约定继续履行该协议至到期，被告主张已经不能再完成直播的工作，无法继续进行直播。对此，本院认为，涉案主播艺人合作协议的履行需要原被告之间相互配合才能更好的履行合同，系建立在双方互相信任的基础之上，系人身依附性极强的特殊合同。结合双方履约情况，虽然被告不具备合同解除权，但被告已经明确表示无法进行网络直播，亦即双方的信赖关系已经破裂，合同难以继续履行，合同目的难以实现。且原告要求被告继续履行合同的诉请不适于强制执行，原告也无法强制艺人继续履行涉案协议，形成一种合同僵局。综上，本院酌定解除原被告签订的涉案主播艺人合作协议。
三、关于原告诉请的违约金、损失及律师费是否有事实与法律依据的问题。被告从一名在校大学生发展至具有较高知名度和影响力的网络主播，除与其自身能力有关外，原告在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，原告亦为此付出较大的时间成本及商业代价。涉案协议明确约定被告每月直播总时长不得少于156小时，且必须在原告为被告准备的特定直播间进行直播，而被告自2018年12月起就没有达到直播时长，2019年2月、5月、6月、8月、9月的每月直播时长均为几十小时，自2019年10月起，擅自停播，构成违约，应承担违约责任。首先，涉案协议违约责任部分第五条对违约金的计算进行了明确约定，基数均为主播违约前6个月的平均收益，根据合作时间的不同违约金数额存在差异。协议对“合作时间”没有做出明确解释，虽然涉案合作协议签订时间为2019年4月，但双方均认可曾在2018年签订过一份合作协议，被告于2018年9月下旬开始进行网络直播，即双方自2018年9月下旬开始合作，故原告主张合作时间为12个月，有事实依据。另，被告自2019年10月起未再进行直播，原告主张用2019年2月、3月、（4、5、6算一个月）、7月、8月、9月直播收益相加除以6计算违约金的基数，主张4、5、6算作一个月。被告2019年4月直播时长117小时19分，5月直播时长37小时59分，6月直播时长47小时59分，7月直播时长123小时16分，8月直播时长40小时21分，9月直播时长68小时20分。可以看出4月、5月、6月三个月的直播时长达200余小时，并非原告所述不足一个月的直播时长。协议约定违约金的基数为主播违约前6个月平均收益，亦即违约金的数额可以人为进行控制，极易引发道德风险。被告2019年3月之前的直播收益均在两万元以上，后直播时长明显减少，考虑到被告每月的直播时长以及违约程度，本院认为，应以2019年（1月与2月算作一个月）、3月、4月、（5月与6月算作一个月）、7月、（8月与9月算作一个月）的平均收益算作违约金基数，经计算违约金基数为20677.7元，故违约金为20677.7×12个月=248132.4元。因原告扣留了2019年9月的直播收益11000元与每个月的履约保证金共计8573元，应在违约金中扣除，故剩余违约金为228559元，原告明确仅主张违约金22万元，属于处分自身权利，本院依法予以支持。其次，关于原告诉请的损失。双方虽然约定直播间一个月3000元，但原告并未举证证明该直播间系被告专用直播间，在被告不进行直播的情形下，原告完全可以让其他主播使用该直播间，从现有证据看，不能证明该项损失。原告主张被告按照200元每次的标准支付520次的化妆培训费用，但并未提供支付标准的具体依据，且在双方合作期间，因为被告的直播原告也获取了相应的利益。故本院对原告诉请的损失暂不予支持。第三、涉案协议约定原告有权要求被告赔偿因其违约行为而给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费、诉讼相关的诉讼费用、担保、鉴定费等其他一切合理支出，原告为实现债权聘请律师，为此支出律师费5000元，且律师费数额并不违反江苏省律师收费标准，本院对该项诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告徐州子溪文化传媒有限公司与被告朱雅婷于2019年4月14日签订的《主播艺人合作协议》；
二、被告朱雅婷于本判决生效之日起十日内给付原告徐州子溪文化传媒有限公司违约金22万元；
三、被告朱雅婷于本判决生效之日起十日内给付原告徐州子溪文化传媒有限公司律师费5000元；
四、驳回原告徐州子溪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6175元，减半收取为3087.5元，由原告徐州子溪文化传媒有限公司负担749.5元，由被告朱雅婷负担2338元。保全费2220元，由被告朱雅婷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。

2020-06-29

安徽省合肥市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：陈晓雪，女，汉族，1992年2月8日出生，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：杜琨，安徽中天恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜庆云，安徽王良其律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽碧博文化传媒有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区安徽大市场**鞋城**80.**，统一社会信用代码91340100574415539Y。
法定代表人：刘成林，公司总经理。
委托诉讼代理人：王成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人陈晓雪因与被上诉人安徽碧博文化传媒有限公司（以下简称碧博公司）演出合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7241号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
陈晓雪上诉请求：1、判令撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7241号民事判决第一项、第二项、第四项判决内容；2、判令驳回或者减少被上诉人要求上诉人赔偿违约金的诉讼请求；3、判令被上诉人支付上诉人佣金155925.78元；4、判令被上诉人赔偿上诉人违约金150000元；5、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在未判令解除上诉人与被上诉人之间订立的《演艺经纪协议》情况下，仅是根据被上诉人庭审时表示不再要求上诉人陈晓雪继续履行合同，故双方签订的《演艺经纪协议》可视为解除这一理由，判令上诉人承担150万元违约金，一审法院的该项认定及判决适用法律存在严重错误，应当依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，被上诉人是以要求上诉人继续履行双方签订的《演艺经纪协议》提起的诉讼。在整个一审的过程中，一审法院并未就双方解除合同达成一致意见，被上诉人也未变更诉讼请求要求解除与上诉人之间的《演艺经纪协议》。根据我国《合同法》的明确规定，合同的解除必须是基于双方协商一致或者守约方向违约方发出通知，而一审法院仅凭借被上诉人碧博公司在二次庭审中表示不再要求上诉人陈晓雪继续履行合同，自愿放弃要求上诉人履行合同的权利，就错误的理解为双方签订的《演艺经纪协议》可视为解除，一审法院这种认定显然是严重违背我国《合同法》关于合同解除的明确规定。基于上述事实，上诉人陈晓雪与被上诉人碧博公司之间签订的《演艺经纪协议》尚未解除，仍处于有效期间，被上诉人碧博公司是在2019年10月11日第二次开庭时表示不再要求上诉人陈晓雪继续履行合同，是被上诉人碧博公司主动放弃了要求上诉人继续履行合同的权利，且未提出解除双方之间的《演艺经纪协议》。因此，上诉人认为，在被上诉人碧博公司自愿放弃权力的情况下，上诉人给被上诉人造成的损失仅仅是从2月份停播至被上诉人起诉之日即2019年4月16日或至2019年10月11日第二次开庭几个月的期间，而不应当是按照合同尚未履行的38个月期限计算有可能产生的全部经济损失。并且，上诉人并未与第三方建立演绎合同关系，如一审法院判决上诉人继续履行合同，上诉人是具备继续履行合同的条件，演艺活动虽具有很强的人身依附性和自主性，但是如上诉人陈晓雪在继续履行合同的过程中怠于行使《演艺经纪协议》所约定应承担的演艺义务，被上诉人完全可以再次通过法律途径要求上诉人承担违约责任。而本案在一审中，被上诉人是自愿放弃了要求上诉人继续履行合同，因此，对于被上诉人造成的经济损失以及上诉人所应承担违约责任的大小应当按照上诉人实际未履行的几个月期间予以计算。一审法院判令上诉人承担被上诉人自愿放弃继续履行合同权利而有可能产生的损失，并判决高达150万元的违约金，在适用法律上显然是错误的，必须予以纠正。二、仅从上诉人与被上诉人订立的《演艺经纪协议》中所约定的150万元违约金上分析，双方订立合同时，上诉人根本无法预见其违反合同有可能造成的损失，且该约定过分高于上诉人的违约行为有可能给被上诉人造成的损失，一审法院全额支持被上诉人150万元违约金的诉讼请求亦存在严重错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，上诉人认为，基于以下的事实，一审法院判决上诉人承担150万元违约金是错误的：（一）、上诉人与被上诉人订立《演艺经纪协议》时，根本无法预见到其违反合同行为可能会给被上诉人造成150万元的损失。上诉人是出生于1992年的90后女孩，因其具有美容从业经历，加之认为自身条件较为优越，抱着试试看的态度步入了网络主播这一行业，作为一个初入行者，在被上诉人碧博公司愿意接纳其为艺人的情况下，完全按照被上诉人提供的《演艺经纪协议》格式文本进行了签约，对于从未涉足该行业的上诉人来说，自己未来的工作前景、对于该行业的收入等等情况完全是一片空白，当然也更不可能预见到如果其违反《演艺经纪协议》有可能给被上诉人造成的经济损失。很显然，作为网络主播行业的新人，在合同签订过程中，被上诉人利用其优势地位，和被上诉人签订了利益分配、违约责任等多处内容不平等的合同约定，基于上诉人订立合同时无法预见到的因违反合同可能造成的损失，一审法院判决上诉人承担150万元违约金与法律规定不符。（二）、《演艺经纪协议》150万元违约金的约定过分高于上诉人的违约行为有可能给被上诉人造成的损失，即便应当支持被上诉人违约金的损失，也应当大幅度减少。1、被上诉人碧博公司对于上诉人的违约行为给其有可能造成的经济损失未能尽到举证责任。本案中，被上诉人对于自己因上诉人的违约行为所造成的经济损失应当依法承担举证责任，一审中，被上诉人以表格的形式列举了对上诉人陈晓雪的扶持投入，除了少量的房租、设施设备等有据可查外，对于其他的诸多投入并无充分证据予以证明，并且大多数投入均是针对其公司所开展的网络直播业务而承租、装修办公场所，聘用员工配合直播人员工作等等的投入，这些投入显然不是针对上诉人陈晓雪个人的，而对于《演艺经纪协议》约定的被上诉人应当为上诉人陈晓雪提供的专业训练及其他各种训练以及提供因演艺事业需要的各项保险更是没有提供任何证据能够证明（上诉人根本未履行），一审法院在表述对于被上诉人上述证据真实性无法确认的情况下，不应支持被上诉人不可能存在的150万元经济损失。2、上诉人陈晓雪在被上诉人碧博公司担任网络主播演艺期间双方的收入是基于多方面原因产生的，部分月份的高收入也不能证明预期可得利益的高低。（1）上诉人陈晓雪入职后，2018年4月份收入为213.7元，5月份收入为856.6元，6月-12月平均收入几万元，2019年1月、2月收入1万余元，通过以上收入可以看出，网络主播收入的高低是由市场变化、产品口碑等因素所决定，起伏不定的，尤其是双十一、双十二期间，主播收入能创下新高。（2）上诉人陈晓雪作为刚入职网络主播的新人，为了在该行业能够立足，前期是全身心的投入到网络主播工作中，每天的直播时间长达13个小时，付出和回报是成正比的，对于刚入职完全牺牲个人生活的上诉人来说，一定期间的高创收是必然的，但是随着年龄增长等因素，90后的上诉人在四年的合同期间内必然要结婚生子，甚至会发生不可预料的意外人身伤害，从事化妆品主播的工作也会对其身体造成一定的伤害，一审中上诉人提供泪腺堵塞的病历也证明了该事实，在计算预期可得利益时对于不利于被上诉人可得利益的因素也应当充分予以考虑。（3）被上诉人在担任网络主播后不久就创下了较高的业绩，是和其自身相貌、口才、交流能力等密切相连的，事实也证明，被上诉人并未对上诉人进行任何专业的培训，上诉人完全凭借自身条件取得了不错的业绩，在计算被上诉人的预期可得利益时完全以被上诉人的利益为出发点，不考虑对上诉人有利的各项因素是不正确的。因此，一审法院计算被上诉人在《演艺经纪协议》所约定的四年期限内的预期可得利益时，根本未能充分考虑一些不利于被上诉人碧博公司的因素，以完全有利于被上诉人的月最高收入计算了长达38个月所谓的可得利益损失，该计算方式显然与法律规定和事实均违背，是错误的计算方式。三、被上诉人碧博公司存在严重违约行为，应当承担相应的违约责任，从而减少上诉人所应当承担的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”（一）、被上诉人碧博公司恶意单方篡改《演艺经纪协议》中所约定的与上诉人收入分配比例。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人签署了两份《演艺经纪协议》后，全部交由被上诉人碧博公司保管，被上诉人提供的《演艺经纪协议》第5：4、5.5条款分别约定的收益分配比例为5：5和7：3，而上诉人清晰的记得《演艺经纪协议》对于收益分配只有一个条款5：5比例的约定，上诉人签订合同前用手机拍摄的照片能够证明这一事实，并且一审中被上诉人提供的《演艺经纪协议》原件，未签字的第3页与其它几页有明显区别，第3页右半边有明显的其它几页不存在的打印阴影，且合同装订的订书钉处有明显的被拆卸后重新装订的痕迹，合同第2页和第3页内容明显不连续，甚至被上诉人一审中提供的与赵晓玫签订的《演艺经纪协议》第1页和第2页、第3页内容也是不连续的，更能证明被上诉人恶意篡改合同不是个例。以上种种情况均能证明被上诉人篡改了合同中与上诉人之间的收益分配比例，恶意侵占了本属于上诉人阿里V任务20%收益，这也是导致上诉人到被上诉人处查看合同时，发现合同收益比例被篡改，怒火中烧，毁坏合同签字部分的直接原因。（二）、被上诉人碧博公司在网络直播平台上篡改了与被上诉人陈晓雪的收入分配比例。根据《演艺经纪协议》的约定，被上诉人与上诉人是按照5：5的分配比例分享收益，如在网络直播平台上注明该分配比例，直播平台会直接将网络主播的收入打入主播的个人账户，而一审中，上诉人提供的直播平台打印的“机构信息”反映，绑定机构安徽碧博文化传媒有限公司后的“收入分配比例”被被上诉人篡改为“0%分配给创作者，其余100%分配给机构”，被上诉人的这种篡改行为不仅是违反合同约定的，并且直接导致了直播平台将上诉人应得的50%收入支付至被上诉人账户，更进一步导致被上诉人在转付的过程中出现迟延支付情况，上诉人采取私力救济方式维护自身权益，最终产生了本案纠纷。（三）、被上诉人碧博公司存在拖欠支付陈晓雪直播收益的行为。一审中，上诉人提出了被上诉人拖欠上诉人直播收益的反诉请求，被上诉人作为支付收益的责任主体，对于其是否存在拖欠行为应当承担举证责任，但是一审中，被上诉人并未就淘宝平台将款项支付至被上诉人碧博公司账户的时间进行举证，无法排除其恶意拖欠，而一审法院却以因无法确认而无法认定碧博公司存在恶意拖欠行为，显然违背了
【当事人一审主张】
碧博公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告继续履行原被告签订的《演艺经纪协议》；2、判令被告陈晓雪向原告支付违约金及经纪损失150万元；3、本案的诉讼费用、鉴定费由被告陈晓雪承担。
陈晓雪向一审法院反诉请求：1、判令确认双方的合同关系已经解除；2、判令反诉被告支付反诉原告服务费和佣金合计154791.53元；3、判令反诉被告支付反诉原告上述第2项的资金占用期间的利息损失（154791.53元为基数，按银行同期贷款基准利率标准，自2019年3月1日计算至实际付清日止）；4、判令反诉被告向反诉原告赔偿违约金150000元；5、判令反诉被告承担本案所有的诉讼费用。诉请第2项金额当庭变更为137476.84元。

一审法院认定事实如下：
碧博公司为开展淘宝直播业务，在2018年4月10日与杭州白色网络科技有限公司签订《淘宝直播机构挂靠合作协议》，协议约定乙方即杭州白色网络科技有限公司将按照双方约定的条件将甲方（碧博公司）输送给淘宝达人平台并申请直播权限，甲方可从淘宝达人后台发布符合要求的导购内容。甲方授权乙方并通过乙方获得淘宝直播名额，取得的收益由双方按照本协议的约定进行分配。本协议所称的“主播”均指由甲方独立招募的主播。乙方给予甲方主播3-5个淘宝直播账号开通名额。由甲方引入提交开通淘宝直播的主播及直播账号归甲方所有，视为甲方签约主播，甲方全权负责对其进行管理、推广与培养，并有权取消该主播的直播权限。乙方通过淘宝平台接到各项直播任务，并推送给甲方达人，通过V任务或者淘宝联盟绑定直播任务。甲乙双方按照淘宝商家设置的佣金比例作为基数。甲乙方收益为按主播直播期间获得的所有收益，扣除淘宝平台分成的30%及税收后，分配比例为：甲方90%，乙方10%，收益分成包括但不限于V任务结算，阿里妈妈推广佣金，直播商家服务费用等。
2018年4月26日，碧博公司（甲方）与陈晓雪（乙方）签订《演艺经纪协议》，约定碧博公司为陈晓雪提供参与演艺业务有关的经纪服务。演艺业务的内容包括：符合法律、法规规定的电影、电视、各种直播平台、舞台演出等有关演艺事业需要的活动。协议约定甲方必须全力协助乙方在演艺事业上发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推介。辅助乙方在中国境内、外工作期间的住宿及差旅补助，提供专业训练，提供专项保险等。乙方负有遵照甲方安排参加与乙方工作有关的各项活动，按约定完成工作事项，遵守甲方与其他公司、私人或团体所订立的符合法律规定的演艺合约和协议等义务。甲乙双方协商确定，甲方不向乙方支付固定工资，甲乙双方按照5︰5的分配比例分享乙方打入机构和达人的佣金收益。乙方发布的阿里V任务的收益，甲乙双方按照如下比列分配：“甲方︰乙方＝70%︰30%”。乙方应收取的对外演出及有关工作酬劳，甲方代乙方收取，并在每月首个工作日支付给乙方。协议第八条违约责任条款约定，合作期内，鉴于甲方为打造乙方人气而花费的大量人力、物力、财力，若乙方未经甲方同意，在任何互联网平台以任何形式上进行演艺、直播的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿150万元人民币或已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以24的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任。过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失。
陈晓雪在2018年4月开始作为碧博公司签约主播在淘宝平台进行商品推广直播。碧博公司为陈晓雪提供直播账号、直播设备、配置直播辅助人员等设施和费用。2018年9月25日之后，陈晓雪在碧博公司提供的直播间进行直播活动。2019年2月21日陈晓雪以眼睛不适需治疗为由向碧博公司请假停播。随后，碧博公司工作人员反映陈晓雪查看过《演艺经纪协议》后，《演艺经纪协议》乙方签名部位有人为损毁情况。碧博公司在2019年3月15日发函给陈晓雪，称陈晓雪在2019年2月22日起就开始无故停播，违反《演艺经纪协议》，要求陈晓雪收到函件后3个工作日内恢复正常工作形态，否则将需承担给碧博公司造成的一切损失及违约责任，公司保留起诉的权利。陈晓雪未予回复，且在2019年3月11日，以身体不舒服，需休养等个人原因向碧博公司申请解绑，碧博公司没有同意。陈晓雪又向淘宝平台申请解绑，解绑理由包括：未与碧博公司签订淘宝直播合同；碧博公司擅自修改佣金比例；碧博公司拖欠工资及未发工资；碧博公司涉嫌提供虚假合同证明等。2018年4月至2019年2月22日陈晓雪停播期间，碧博公司已向陈晓雪支付佣金206980.58元、阿里V任务服务费142923.06元、店铺提成108425.58元，合计458319.22元。碧博公司按佣金和店铺提成5︰5，阿里V任务服务费7︰3的分配比例分得649883.3元。
2019年2月之后，陈晓雪再次进行直播活动，其直播页面上显示所属机构“艺歌传媒”。庭审中，碧博公司因认为陈晓雪已实际和其他公司建立演艺合同关系，放弃要求陈晓雪继续履行《演艺经纪协议》的诉请，只要求陈晓雪赔偿违约金。
陈晓雪诉请碧博公司欠付各项费用137476.84元，根据双方对账确认，陈晓雪在2018年10月至2019年2月阿里V任务的营业收入总额419180元、佣金收入27527.68元。陈晓雪主张上述费用均应按50%的比例分配得款223353.84元，扣除碧博公司在2019年1月26日、1月28日支付的67428.06元，欠付155925.78元。碧博公司认为419180元的阿里V任务收入中包含其他主播的直播收入24270元，扣除后应按30%的标准分配给陈晓雪118473元，加上13763.84元佣金收入共计132236.84元，减去2019年1月份已支付的67428.06元，还欠付陈晓雪64808.78元。
本院二审期间，陈晓雪提交如下证据：《演艺经纪协议》影印件，证明目的：该份证据是原被告双方签订《演艺经纪协议》时，上诉人用手机拍摄留存的合同，该份合同第3页的内容和被上诉人所提供的《演艺经纪协议》的第2页内容是连贯的，是上诉人和被上诉人所签订的真实《演艺经纪协议》，合同第五条第5.4条款明确约定甲乙双方按照5：5的比例分享乙方的各项收益，而被上诉人所提供的篡改过的《演艺经纪协议》第3页增加了第5.5条款，将乙方发布的阿里V任务的收益，甲乙双方按照70%：30%比例分配。上诉人的该份证据充分证明了被上诉人存在篡改合同主要条款的严重违约行为，该严重违约行为也正是导致本案事发的根本原因，被上诉人对于自身的严重违约行为应当承担相应的法律责任，从而减轻上诉人所应当承担的责任。
碧博公司质证：对上述证据的三性均有异议，该协议是打印件且没有经过双方确认，这并不能证明被上诉人有篡改的行为，被上诉人提供的几份协议均是该情况，可能是因为公司在修改合同存在误差，但误差部分内容与本案无关，不是根本条款，且上诉人在一审期间否认双方的合同关系，并拖延提交证据。
碧博公司未提交新证据。
对当事人争议的双方是否约定阿里V任务的收益按照70%：30%比例分配的事实，本院作如下认定：碧博公司提交的案涉协议原件文本中明确记载阿里V任务的收益按照70%：30%比例分配。陈晓雪二审期间提交的上述案涉协议系影印件，且该协议尾部空白，没有加盖印章及个人签名，其证明力显然低于碧博公司提交的案涉协议文本原件。故应认定双方约定阿里V任务的收益按照70%：30%比例分配。
一审判决认定的基本事实清楚，本院二审予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于本案双方当事人争议的第一个焦点问题，陈晓雪与碧博公司是否签订《演艺经纪协议》。碧博公司提供的《演艺经纪协议》原件首页及尾页乙方落款处均有残缺，但仍有可辨认的字迹。庭审中，陈晓雪明确签过《演艺经纪协议》第一页，同时也未否认在尾页落款处签名。且陈晓雪陈述，从协议的协商、签订到履行均是碧博公司作为相对方与其完成的。碧博公司与杭州白色网络科技有限公司之间签订的《合作协议》，是对挂靠开展淘宝直播的事项进行约定，陈晓雪并非合同当事人。从协议内容可以看出对于主播进行直播所产生的全部费用以及相应的权利、义务都由碧博公司承担，主播的薪资分配比例也有碧博公司确定。陈晓雪辩称其签订并履行的是《合作协议》显然无事实与法律依据。陈晓雪与碧博公司签订《演艺经纪协议》的事实，予以确认。争议焦点二，碧博公司有无拖欠陈晓雪应分配的直播收益。陈晓雪主张碧博公司欠付其2018年10月至2019年2月期间应得收入137476.84元，碧博公司认可在陈晓雪停播前尚有64808.78元费用未向陈晓雪支付，但认为未付的原因一是平台到账资金需要时间，二是在2019年2月发现陈晓雪故意损毁合同并停播后，双方产生纠纷，故暂停支付。根据陈晓雪提供的与碧博公司财务人员的微信聊天记录反映，2018年11月、12月、2019年1月、3月陈晓雪曾向财务人员询问费用发放时间并进行催要，财务人员以商家款项未付、支付宝到账慢、自己工作繁忙等原因进行解释说明。庭审中，碧博公司财务人员李娜出庭作证时，陈述佣金、服务费（阿里V任务）均需要先与商家或淘宝平台进行结算后才能进入公司账户，之后财务人员大约需要十天时间制作报表后进行发放。对于未发放的款项，李娜称系因陈晓雪与碧博公司争议尚未解决暂停支付。陈晓雪对李娜的证言并未表示异议，且淘宝平台将款项支付至碧博公司账户的实际时间现无法确认，无法认定碧博公司恶意拖欠陈晓雪应得收入。陈晓雪停播后，双方发生争议，加之陈晓雪又在未经碧博公司同意的情况下，自行进行直播活动，碧博公司在陈晓雪违约的情况下暂停向陈晓雪支付费用，减少损失，不属于拖欠费用的违约行为。其次，李娜的证言还证实，自陈晓雪开始淘宝直播以来，碧博公司均是按佣金50%、服务费（阿里V任务）30%的比例向陈晓雪发放费用，陈晓雪也确认收取了碧博公司支付的142923.06元服务费（阿里V任务），因此陈晓雪主张碧博公司擅自更改服务费分配比例依据不足。陈晓雪主张碧博公司应按50%的比例向其发放服务费（阿里V任务），该主张与《演艺经纪协议》的约定不符，且李娜证实每次发放款项时，均会向陈晓雪发送账单，陈晓雪并未提出过异议。故本院认为陈晓雪的上述主张均依据不足，不予采信。双方发生争议后，碧博公司暂停向陈晓雪支付费用，根据双方的对账，碧博公司应向陈晓雪支付的服务费（阿里V任务）是58325.94元（419180元×30%－64808.78元已付费用），碧博公司辩称419180元中包含其他主播的直播收入24270元，陈晓雪对此不认可，碧博公司亦没有证据证明，故对该辩解意见不予采信。双方确认碧博公司未付陈晓雪的佣金是13763.84元。碧博公司未付陈晓雪的费用合计72089.78元。陈晓雪主张未付费用为137476.84元，不予支持。三、陈晓雪是否存在单方毁约、无故停播的违约行为。陈晓雪与碧博公司签订的《演艺经纪协议》约定，合同自签定之日起生效，合同有效期为肆周年。双方签订日期为2018年4月26日，合同期满日应为2022年4月25日止。陈晓雪在2019年2月21日之后停播，并在之后向淘宝平台申请解绑，经碧博公司催告仍不愿继续履行与碧博公司之间的《演艺经纪协议》。陈晓雪未与碧博公司协商一致，单方申请解绑，不再为碧博公司提供直播活动，其行为构成违约。陈晓雪以在淘宝平台申请解绑成功为由，主张与碧博公司之间的合同关系解除，没有法律依据，不予支持。但鉴于陈晓雪的合同义务系为碧博公司提供演艺活动，具有很强的人身依附性与自主性，无法强制陈晓雪履行合同义务，且碧博公司庭审时表示不再要求陈晓雪继续履行合同，故双方签订的《演艺经纪协议》可视为解除。碧博公司主张陈晓雪单方毁约，诉请陈晓雪赔偿违约金150万元。双方在《演艺经纪协议》中约定，在合作期间，鉴于甲方即碧博公司为打造乙方人气而花费的大量人力、物力、财力，若乙方（陈晓雪）未经甲方同意，在任何互联网平台以任何形式进行演艺、直播的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿150万元。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失。从上述约定可以得知，双方关于150万元的违约金约定是建立在碧博公司为提高陈晓雪的知名度、影响力、社会认可度付出大量的人、财、物支持的基础上。碧博公司主张在合同履行期内直接为陈晓雪个人投入的资金大约四十万元，还有公司其他投入大约六十万元。陈晓雪对此虽不认可，但作为初入直播行业的新人，能够在不到一年的时间内获得大量粉丝、在商户中取得一定的认可度，没有碧博公司的扶持和经营是不可能实现的。且陈晓雪从事的淘宝直播是以推销化妆品为目的的销售直播，开始直播时的产品提供、客户洽谈亦必然是由碧博公司完成的。《演艺经纪协议》约定陈晓雪未经碧博公司同意，在互联网平台进行直播的，构成根本性违约，应当赔偿碧博公司不低于150万元的赔偿，或者过失方应承担的违约责任包括直接和间接损失。陈晓雪在2019年2月以请假为名离开碧博公司，后在没有碧博公司同意的情况下继续在淘宝平台从事直播活动，其行为符合双方约定的根本违约情形。应当按合同约定承担违约责任。合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中陈晓雪在2018年4月至2019年2月10个月的直播时间中，碧博公司从分配陈晓雪的费用外，自行获得的收益接近90万元，每月大约9万元，合同尚未履行的期限有38个月，按之前收益情况碧博公司可从合同履行中获取的收益远远超过其诉请的150万元。虽然碧博公司在获得的收入中应扣除相应的成本，但对于直播行业，投入成本通常发生在前期，后期随着社会认可度的增加，业务量增大，加之设备已在前期投入，利润率会越来越大。因此碧博公司诉请的违约金符合法律规定。陈晓雪辩称碧博公司不具有扶持主播的能力，其预期可得利益没有150万元。陈晓雪在此之前虽有化妆品从业经历，但从未接触过直播行业，其粉丝数量从0到离开时的13万多，难以否认碧博公司对其具有的扶持能力。从陈晓雪否认与碧博公司签订《演艺经纪协议》的可以看出，陈晓雪否认该协议的主要目的是为了否认双方约定的分配比例，以便于从直播中获取更高的个人收入，其行为显然有违诚实信用原则。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、本诉被告陈晓雪于本判决生效之日起二十日内赔偿原告安徽碧博文化传媒有限公司违约金150万元；二、反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告陈晓雪直播费用72089.78元；三、驳回本诉原告安徽碧博文化传媒有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陈晓雪其他反诉请求。本诉案件受理费18300元，由被告陈晓雪负担，反诉案件受理费2940元，由反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司负担1600元，由反诉原告陈晓雪负担1340元。
【二审法院认为】
本院认为，陈晓雪主张碧博公司篡改双方比例分配的事实，因缺乏证据支撑，不予认定，其关于此节上诉请求，不予支持。
陈晓雪于2019年2月21日停止为碧博公司进行直播，显已构成根本违约，依法应承担违约责任，但碧博公司在陈晓雪停播前尚欠陈晓雪直播报酬，违反了其应在每月首个工作日支付陈晓雪酬劳的约定，构成一般违约，可适当减轻陈晓雪的违约责任。另外，一审认定的碧博公司在陈晓雪直播期间的月收入9万元，并非系剔除成本后的利润，不能以此作为计算碧博公司损失的依据。综上，碧博公司主张的违约金150万元过高。考虑双方的违约过错程度、预期利益等因素，依照公平原则及诚信原则等，本院酌定陈晓雪应承担的违约金为40万元。
综上，一审判决认定基本事实清楚，唯确定的违约金金额过高，应予变更。陈晓雪的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7241号民事判决第一项为：本诉被告陈晓雪于本判决生效之日起二十日内赔偿原告安徽碧博文化传媒有限公司违约金40万元；
二、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7241号民事判决第二、三、四项，即：反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告陈晓雪直播费用72089.78元；驳回本诉原告安徽碧博文化传媒有限公司其他诉讼请求；驳回反诉原告陈晓雪其他反诉请求。
一审案件受理费18300元，由陈晓雪负担7300元，安徽碧博文化传媒有限公司负担11000元。反诉案件受理费2940元，由反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司负担1600元，由反诉原告陈晓雪负担1340元；二审案件受理费21054元，由陈晓雪负担11054元，安徽碧博文化传媒有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。

2019-12-31

肇庆市端州区人民法院

原告：深圳千陌互动科技有限公司，住所广东省深圳市龙岗区****天安谷产业园一期3栋B座2901。
法定代表人：谢某1。
委托诉讼代理人:时慧艳,北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:韩琳琳，北京大成（深圳）律师事务所律师。
被告：黄敏，女，1982年11月23日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区*************。
委托诉讼代理人：郭雅婷，广东开信律师事务所律师。
第三人：肇庆千陌互动科技有限公司，住所广东省肇庆市端州区****侧83区敏捷广场第一期2座11层1107室。
法定代表人：黄某1。
委托诉讼代理人:时慧艳,北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:韩琳琳，北京大成（深圳）律师事务所律师。

原告深圳千陌互动科技有限公司（以下简称深圳千陌公司）诉被告黄敏、第三人肇庆千陌互动科技有限公司（以下简称肇庆阡陌公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告深圳千陌公司的委托诉讼代理人时慧艳、韩琳琳（同为第三人肇庆阡陌公司的委托诉讼代理人）、被告黄敏的委托诉讼代理人郭雅婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告深圳千陌公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告继续履行《千陌艺人合作合同》；2、判决被告向原告支付违约金人民币187384.8元；3、被告承担原告支出的律师费人民币5000元整；4、被告承担本案的诉讼费用。以上请求暂计人民币192384.8元。事实和理由：2019年3月29日，原告与被告签订《千陌艺人合作合同》（以下简称合同），约定原告在全球范围内担任被告的独家经纪公司，合同期限为三年。合同期内，被告应按照原告的经纪安排，从事相关演艺活动（包括互联网视频直播和线下活动），不得私自到其他网络平台从事直播、演艺、影视活动或与之相关联的行为及活动，不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何演艺相关的活动或事务。合同签订后，原告如约履行合同经纪义务，投入大量资源对被告进行培养、包装和推广，并向被告支付合作款。被告前期也如约履行合同义务，然而，在被告艺人能力逐步提高和粉丝量逐渐增多后，被告无故不履行合同。且自2019年7月17日私自到第三方平台进行直播，从事演艺活动。被告的行为构成违约。虽经原告多次通知，被告仍未停止违约行为，且无视原告委托律师于2019年8月5日发出的《律师函》。基于此，原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定和合同约定，依法向人民法院提起诉讼，请人民法院依法裁判！
被告黄敏辩称，（一）被告与原告之间事实上不存在任何的合作关系，反而是被告与原告控股的第三人存在事实上的劳动关系。2018年9月末，被告通过被熟人引荐的方式了解到正在筹备开业中的第三人肇庆阡陌公司急招网络主播，工作时间为每日6小时（每日直播2场，1场3小时)，月休5天，工作地点位于肇庆市端州区**************,但因为第三人还未完成工商注册及开业庆典等手续及程序，因此被告未能办理正式的入职手续。被告经2019年9月底在第三人营业地址处的几次试播后，应第三人的邀请和熟人的劝说，于2019年10月1日正式入职第三人处进行固定的主播工作。根据第三人公司对入职员工的工作要求和安排，被告在“酷狗繁星”直播平台注册了繁星号为“245636370”的直播账号，该账号由被告经酷狗官方后台实名认证注册并通过，且区别于酷狗繁星直播平台的直播艺人（收益结算方式为对私结算，即酷狗繁星直播平台直接发放给该艺人)，被注册为公会艺人账号（收益结算方式为对公结算，即酷狗繁星直播平台先行发放给公会，再由公会进行分配)。被告入职第三人处前，从未接触过被告深圳千陌互动科技有限公司，亦从未与该公司员工或管理层有过接触或了解。2018年10月12曰，第三人肇庆千陌互动科技有限公司在肇庆市端州区工商行政管理局注册成立，因原告深圳千陌互动科技有限公司作为非自然人是其占比80%的大股东，其公司类型为其他有限责任公司，另一位占比20%的股东，也是其法定代表人、总经理黄某1，即本案中原告提供的资料中对被告进行管理、监督、发放工资的“君君”(微信号:junlianl400)工商注册成功后，第三人多次通过原告的官方微信公众号“千陌互动”及在肇庆地区网络招聘市场颇具影响力的微信公众号“肇庆打工仔”发布主要信息基本一致的主播招聘公告：招聘主播，工作时间为每日6小时（每日直播2场，1场3小时)，月休5天，工作地点位于肇庆市端州区**************。此后与被告相同工种的员工陆续参加到第三人公司进行主播工作。与招聘要求的工作时间和工作地点一致，被告入职后，按照第三人的管理制度和工作要求，在第三人提供的直播间以其酷狗繁星直播公会账号进行主播工作，直播时长通常为6小时及以上，工作期间第三人安排被告的直播时段为晚上十八点至次日零点。但入职后第三人一直未有与被告签订书面的劳动合同，亦未为被告购买社保。第三人每月发工资前都会要求被告核对工资并签名（见《肇庆主播分成表（黄敏)》)，在每月月底按时发放，但从未用过其公司对公账户向被告个人账户进行工资打款，而是通过一个私人账户（该账户归曾国华所有，是原告的股东及监事，兼任第三人的监事），以工资的名义向被告进行工资的支付。2018年11月期间，被告因请假时间超过第三人规定的时间还被扣除了120元工资，可见《肇庆主播11月成分表（黄敏）》中“扣款”项下：120元（请假一天），被告的从第三人处获得的工资与其上班出勤时间紧密挂钩。2019年3月29曰，在被告在第三人处工作已经将近六个月后，第三人的法定代表人、总经理黄某1（也即微信号junlianl400的实际持有人）突然向被告提出要签订案涉《千陌艺人合作合同》，并说明是“酷狗直播平台要求签的，不签的话平台不允许直播，也不会发放收益”，被告迫于自己已在第三人处工作，恐于万一平台不发放收益给第三人公司，公司倒过来不给自己发放该月的工资而造成损失，于是被告在匆忙之下签订了该合同，根本没有来得及看清楚合同所载订的内容，便被第三人迅速收回，而无论是第三人或是原告，至今都未有给过一份双方签章生效的合同原件与被告。原告起诉提交的证据材料《千陌艺人合作合同》中赫然可见其合同期限，“即自年月日至年月日”处竟然为空白未填写，可证该合同完全是在违背被告真实意思表示的情况下签订的。被告认为，自己与第三人存在事实上的劳动关系，与原告并不存在任何事实上的合作关系。其一,被告是通过招聘信息了解、经过面试、试播进入到第三人公司进行直播工作的，工作期间一直都需接受第三人作为用人单位的管理、指挥、安排和监督，包括直播工作、卫生工作，工作时间、地点、内容等均不存在被告自己自由支配的可能。其二，在长达7个月又15日的连续工作期间，被告在公司安排的工作天数中必须每天都到第三人的直播间上班，直播达到第三人要求的每日工作时长6小时，使用第三人提供的直播设施、设备，按照第三人的内容要求发挥自己的才能所长进行直播。工作期间也需要与第三人的包括其他直播员工在内各部门进行分工合作，力图使直播效果更好、流量更高，是完全、纯粹地向第三人交付自己的劳动从而获得劳动报酬对价的活动，而不是自己从事独立的业务或经营活动。其三，原告自己提供的原告证据材料中也可以确认，无论是被告的直接管理者、第三人的法人代表、总经理黄某1，抑或所谓代发工资的曾国华，作为原告的股东、监事和第三人的监事，都认为其向劳动者发放的是工资（黄某1在微信聊天中表示被告“你需要过来公司签份工资表，工资表是确认你在公司期间所有的提成有发放到你的手上”，曾国华在招商银行代发代扣业务详细信息单中注明类型：代发工资），而曾国华在准备起诉才制作的事后代付证明中表示当时自己支付的是合作收益，是原告及曾国华对劳动关系事实明显恶意的扭曲和篡改，极为不耻。其四，被告在第三人处工作期间，唯一的收入来源就是第三人的工资发放，7个月又15天,共计52754.82元。而被告按照第三人的要求在酷狗直播平台上注册为公会账号，根据酷狗直播平台的直播账户管理规则、收益发放规则，就决定了被告的经济收入是不可能直接通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，第三人作为用人单位和公会管理层能够直接参与并掌控被告直播收入的多少，被告自己根本不可能再直接从该平台获取其他的收益，对第三人在经济上具有完全的依赖性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号）第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第三人通过网络招聘的方式将被告招聘为自己的员工，职位为“主播”，主播工作是第三人公司经营的重要组成部分，第三人在其经营场所专门设置了直播间，并配备了相关设施、设备，要求被告在内的等员工服从安排使用、维护，甚至是定期打扫卫生，被告也需要接受第三人的考勤，每天的劳动时间需满足第三人提出的时长要求，对直播的内容和形式也需要接受第三人，尤其是其法人代表黄某1的指挥和安排，工资的核对和发放也由该法人代表直接管理和支配，因此第三人与被告是受劳动法及劳动合同法调整的，劳动者与用人单位之间的劳动关系，而原本与被告不存在任何的合作事实和合作关系。退一万步来讲，原告至今从未对被告进行过任何的经纪管理，也不负责核对和发放任何合作收益，更不存在对被告提供主播的推广服务、业务培训、团队建设，提高主播的曝光率、知名度等服务或工作，这些工作反而是由第三人不完全地在负责，原告与第三人作为法律上两个独立的个体，在事实上与被告谈何合作？艺人演绎经纪合同关系，是艺人与经纪公司之间的合作，双方共同合作，共同对外进行盈利，盈利后双方内部以平等主体资格进行收益分配的合同，这与本案的事实完全不符。原告起诉提交的的证据材料《千陌艺人合作合同》中赫然可见其合作期限，“即自年月日至年月日”处竟然为空白未填写，结合原告在此类合同上的粗制滥造、错漏百出，以及第三人在此类合同的签署时的粗暴胁迫，由此亦可证第三人与原告合谋企图通过签订合作合同的形式掩盖第三人与被告等员工的劳动关系，逃避其用人单位雇佣责任、变相加重劳动者负担等非法目的事实，是其惯用伎俩。因此整个纠纷的发生，均是因为原告与第三人作为关联公司、利益共同体，两者联合起来以签订所谓艺人合作协议的形式来掩盖劳动关系、侵害劳动者合法权益的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的而订立的合同无效。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，而第三人与被告已经存在事实上的劳动关系，却要求被告与自己的股东公司签订艺人合作协议却不存在任何合作事实的真实目的是为了逃避用工单位的雇佣责任，亦变相加重了对被告的剥削，是法律所明言禁止的，因此，该《千陌艺人合作合同》自始无效，被告既不存在继续履行该合同的义务，亦不存在违约责任和支付律师费、诉讼费的责任。相反，被告保留就事实劳动关系对第三人肇庆千陌互动科技有限公司进行法律追溯的权利。(二）案涉《千陌艺人合作合同》约定的原告权利远远多于被告，而违约条款完全只针对被告，故双方的权利和义务严重不对等，合同内容违反了公平、合理原则。如前所述，案涉合作合同应属自始无效合同。但就合作合同本身约定的条款而言，全文除4.1.1条、4.1.2条、4.1.3条约定了被告享有原告原本就具有的平台资源、经济资源、推广资源等，及7.1.1条拥有每月收益分配权外，其余条款基本涵盖了原告广泛的权利,和被告广泛的义务。尤其是第八条关于违约责任的约定，全部都是被告的违约责任，没有关于原告的违约责任，合同甚至赋予了原告的单方合同解除权，却没有一个字约定被告的合同解除权，由此可见该合同中双方的权利义务显然是严重不对等的。

本院经审查认定事实如下：2019年3月29日，深圳千陌公司作为甲方（经纪人）与黄敏作为乙方（艺员）签订《千陌艺人合作合同》，主要约定：甲乙双方经友好协商，就甲方担任乙方演艺事业经纪人之有关事宜达成本合同；乙方确认甲方对其在履行本合作合同前进行了大量评估价值的宣传、培训……甲方在全球范围内担任乙方独家的经纪公司，为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于处理或协助处理乙方互联网直播等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务；合作期限为三年，自年月日至年月日；乙方享有甲方的网络平台资源以及其他甲方业务范围内的经济资源，并依照本合同享有相应的经济利益……合同期限，乙方全面服从甲方之经济安排，乙方不得私自于网络平台或线下平台签约，不得以任何形式到其他网络平台从事互联网演艺活动；乙方在甲方要求的直播平台上进行演艺行为并保证应当在甲方指定或本合作合同项下的平台进行直播；合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为，不得再与其他任意第三方直接或间接地进行任何相关演艺的活动或事务；若因乙方的演艺事务发展的需求，甲乙双方可以协商，经甲方书面同意，由乙方与网络平台签订相关的经济合同；本合同期间，乙方参加的所有演艺行为独家授权甲方得以自行或转授第三方进行现场直播……录音录像制品的著作权归甲方；乙方作为甲方公司的网络主播，前期需要甲方投入大量的资源和金钱去扶持。乙方直播前期，如果其每月公开直播达到144小时，每月公开直播26天（每天至少6小时）以上，甲方每月奖励乙方合作保底收益3000元，如果乙方的工作时间达不到上述奖励条件，则甲方不支付乙方保底收益，乙方每月收益所得的30%作为甲方酬劳；乙方有下列情况之一的，视为乙方违约，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方需支付合同期内单月最高收益流水的12倍作为违约金，如甲方因此产生的损失高于违约金金额的，则乙方应按甲方产生的实际损失进行赔偿-未经甲方书面同意擅自接受第三方的邀请、组织从事表演等活动，与第三方签署任何与直播、演艺等相关联的协议、合同；合同期间，任何一方不得无故单方解除合同，甲方无故单方解除合同的，应按照乙方当月收益的双倍对乙方进行赔偿，乙方无故单方解除合同的，应以其合同期内单月最高收益流水的12倍作为违约金对甲方进行赔偿。
合同签订后，黄敏依约在指定的“酷狗繁星”直播平台进行注册、直播。后深圳千陌公司认为黄敏在未经同意情况下转到其他平台进行直播，遂提起本诉。
2019年8月27日，深圳千陌公司与北京大成（深圳）律师事务所签订《委托代理协议》，约定由北京大成（深圳）律师事务所指派律师代理本案诉讼，律师代理费5000元。
诉讼中，深圳千陌公司提供了曾国华在2018年12月至2019年7月期间向黄敏的转账记录，拟证明其通过曾国华发放直播收益给黄敏，期间单月最高收益为15615.40元（2019年4月25日转账）。
深圳千陌公司提供了黄某1与黄敏的微信聊天记录及其申请广东省深圳市南山公证处进行的网页保全公证书，拟证明黄敏在其他平台直播。黄敏对此认为，微信聊天里其应答都是对工资表的追问确认，并没有对所谓公司发行跳平台直播进行意思表示，而公正录像中所谓平台没有证据证明平台就不是深圳千陌公司指定的平台，因此其是不存在违约行为的。
深圳千陌公司提供了网页截图及照片，拟证明其对黄敏进行了宣传培训。黄敏对此认为这些资料不能证明其进行了培训。
深圳千陌公司提供了黄敏所属的千陌公会在“酷狗繁星”直播平台的公会信息（显示千陌互动公会的开户名是深圳千陌公司）、黄某1的工作证复印件。黄敏认为在深圳千陌公司工会直播并不能对其与肇庆阡陌公司的劳动关系，说明了其是完全不能参与首次的利润分配的，在经济上对引进其进入工会的第三人及用人单位有完全的依赖性。对于黄某1的工作证复印件，黄敏认为工作证不能证明黄某1就是深圳千陌公司的员工，且员工卡没有写明工作时间，即便以前是原告的员工，也不代表2018年10月以后仍在该公司用工。
诉讼中，黄敏提供了其与黄某1的微信聊天记录截图、微信公众号“千陌互动”、“肇庆打工仔”发布的招聘信息、微信群“千陌互动肇庆内部群”的截图，拟证明其与肇庆阡陌公司存在事实劳动关系。深圳千陌公司认为上述证据不能证明肇庆阡陌公司与黄敏存在劳动关系。
另查明，肇庆阡陌公司的股东为黄某1、深圳千陌公司，谢某1任职执行董事，曾国华任职监事，黄某1任职经理。深圳千陌公司的股东为谢某1、曾国华，谢某1任职执行董事、总经理，曾国华任职监事。

【一审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。关于《千陌艺人合作合同》的效力问题。黄敏主张该合同无效的理由是其与肇庆阡陌公司存在劳动关系，故《千陌艺人合作合同》违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定而无效。首先，《千陌艺人合作合同》签订的主体是深圳千陌公司与黄敏，黄敏以千陌公会旗下艺人形式在酷狗直播平台进行直播，而千陌公会是由深圳千陌公司注册，即黄敏进行直播所得的收益是由酷狗直播平台先发放到深圳千陌公司的结算账户，再由深圳千陌公司将收益支付给黄敏。其次，尽管深圳千陌公司是肇庆阡陌公司的股东之一，而两间公司之间的高管又存在交错，黄敏直播地点亦在肇庆阡陌公司，但从黄敏获取收益的时间可以看出，其在酷狗直播平台进行直播数月后再签订的《千陌艺人合作合同》，即便其此前不清楚收益的实际来源或其所属的公会是深圳千陌公司，其在知道合同相对方为深圳千陌公司依然签订该合同并实际依约履行了数月，显属其与深圳千陌公司关系的确认。最后，《千陌艺人合作合同》的内容来看，双方就开展演艺活动、提供经纪服务等权利义务等进行了约定，但没有订立劳动合同的合意，就本案情况看，黄敏是具有歌唱等演艺方面的特长，深圳千陌公司通过宣传等手段去帮助其获得、扩大演艺的收益并从中进行分成，通过双方的合作，共同受益，即便字眼上采用了“工资”的字眼，但实际是黄敏的演艺劳务所得，且尽管深圳千陌公司提供了直播的场所，但合同实际没有进行直播地点限制，仅限制了黄敏直播的平台，双方不具有人身的隶属关系，故深圳千陌公司与黄敏并不构成劳动关系。综上，深圳千陌公司作为《千陌艺人合作合同》的合同相对方主张权利，本院予以确认，黄敏合同无效之抗辩，本院不予支持。
关于深圳千陌公司要求继续履行《千陌艺人合作合同》的问题。黄敏已明确表示不履行合同并已实际转去其他平台进行直播，尽管其违约不具有单方合同解除权，但合同的履行基于其特殊性不适宜强制进行，本院基于合同目的无法实现的考虑，判决双方签订的《千陌艺人合作合同》解除。
黄敏违反合同约定，应承担相应的违约责任，《千陌艺人合作合同》约定了违约金的计算标准，综合考虑黄敏的收益情况、深圳千陌公司举证的损失情况及维权成本，该违约金的标准过高，黄敏期间的月均收入为7373.63元（58989.07/8），反推深圳千陌公司的因此的月平均收益为3160.12元，酌定按该标准计算12个月即37921.44元。
关于深圳千陌公司要求黄敏支付律师费5000元的诉请，因双方未在《千陌艺人合作合同》进行约定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、解除原告深圳千陌互动科技有限公司与被告黄敏签订的《千陌艺人合作合同》；
二、被告黄敏在本判决生效之日起七日内向原告深圳千陌互动科技有限公司支付违约金37921.44元；
三、驳回原告深圳千陌互动科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费因适用简易程序审理依法减半收取2073.85元（原告已预交），由原告负担1664.85元，由被告负担409元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

2020-06-23

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：王园园，女，1999年11月28日出生，汉族，住湖南省常宁市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州星璨文化传媒有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道中****自编**。
法定代表人：王朝锦。
委托诉讼代理人：廖家梁，广东佰仕杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶睿智，广东佰仕杰律师事务所实习律师。

上诉人王园园因与被上诉人广州星璨文化传媒有限公司（以下简称“星璨公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初34911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王园园、被上诉人星璨公司的委托诉讼代理人廖家梁、饶睿智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王园园上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.本案一、二审诉讼费由星璨公司承担。事实与理由：一、王园园与星璨公司签署的《网络直播经纪合同》依法应被认定为格式合同，该合同中存在免除合同提供方自己责任，加重王园园责任，排除王园园主要权利的条款，应被认定无效。星璨公司与所有员工签署的《网络直播经纪合同》的合同内容均一模一样，该合同是由星璨公司基于重复使用目的而单方拟定，就条款的内容并没有与王园园等员工进行磋商，属于典型的格式合同。该合同内容的设定完全是站在星璨公司的立场而拟定，星璨公司作为格式合同的提供方，在合同中明显存在免除自己责任，加重王园园责任，排除王园园主要权利的条款内容，违背了最基本的公平原则。在签订《网络直播经纪合同》时，星璨公司作为格式合同的提供方，就这些免除或限制其责任的条款既没有向王园园作出任何说明，更没有提请王园园注意。依《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，应该依法认定前述条款不生效。星璨公司不能依违约条款的约定要求王园园承担违约责任，一审法院更不能依违约责任条款的内容来酌情判定王园园该承担的违约责任。二、一审判决星璨公司向王园园支付14695元分成款与客观事实不符。根据王园园与王朝锦的微信聊天记录可知。王园园的分成比例并非一成不变，为鼓励直播人员提高业绩，星璨公司在设置分成比例时，据分成金额的不同而设置不同的分成比例，根据王朝锦回复的微信内容可知，当王园园和平台分成后的金额为2万元时，王园园的分成比例为55%，而并非50%，故星璨公司拖欠6月分成款至少应为（40700×50%）×55%=11192.5元。拖欠7月份分成款（18080×50%）×50%=4520元。合计拖欠分成款15712.5元。三、在星璨公司拖欠6、7月份分成款的前提下，一审判决王园园向星璨公司支付40000元违约金，违背了社会公平原则。王园园在星璨公司担任主播期间，星璨公司对王园园是零投入，但是每个月王园园却要将自己的主播流水分一部分给星璨公司，为星璨公司创造价值。在星璨公司明确承认拖欠王园园分成款的情况下，王园园为生计离开星璨公司却要承担高达数万元的违约责任，违背公平原则，对王园园不公。
星璨公司辩称：王园园称合同是格式合同，星璨公司不同意，合同是双方协商签订的，合同并没有免除星璨公司的责任，若星璨公司有违约行为也是要承担违约责任的。合同约定违约金的数额是经过考虑而决定的，星璨公司作为经纪公司对主播的投入是综合性的，三方协议明确约定若主播违约星璨公司可以要求在此期间宣传主播的费用由王园园赔偿。王园园的跳槽行为是需要承担违约责任的，一审判决王园园支付4万元的违约金是合理的。一审判决对分成基数和比例已经调查的很清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回王园园的上诉请求。
【当事人一审主张】
星璨公司向一审法院起诉请求：王园园向星璨公司支付合同违约金50万元。
王园园向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签署的《网络直播经纪合同》的违约责任条款无效；2.星璨公司向王园园支付分成款35495元【其中六月份分成款26455元（40700×65%）、七月份分成款9040元（18080×50%）】。

一审法院认定事实：2018年8月13日，星璨公司（甲方）与王园园（乙方）签订的《网络直播经纪合同》，订明：第一条协议期限合同协议有效期三年，自2018年8月13日至2021年8月13日止，如需续约，双方须于合同协议期届满前30日内达成一致意见并签订书面续约补充协议。第二条甲方权利义务1.甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方的经纪公司。2.甲方有权对乙方的工作实施监督、管理。3.甲方有权制定主播的管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述，甲方有权按照规定处理。4.甲方有权对乙方实行定期或不定期复审，如果发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方的主播资格，乙方因此对甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5.甲方负责对乙方进行培训、包装、推广宣传。第三条乙方权利义务1.乙方满足甲方结算要求下享有按实收取薪资的权力；2.乙方只能在甲方指定的平台担任主播，协议有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排。……7.乙方同时应当遵守甲方的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。8.甲方不定期以现场、视频、语音及文档等方式向乙方进行培训，以提升乙方专业素质。9.未经甲方同意，乙方不得以个人名义私下接受任何商业活动，广告代言等等，也不得以自己的名义开启电商、微商等活动等。第四条待遇及支付1.……2.采用薪酬保密制度，用以保障甲方在行业内竞争性，乙方在未经甲方允许下不得外泄薪酬信息，一旦发现外泄即视为违反商业保密协议处理及赔偿。……第六条违约责任1.……2.在合作协议期内，若乙方未经甲方允许以任何形式在其他直播平台、网站或渠道进行开播，宣传等演艺行为，或违反合同第二条第6点，则属违约，乙方应当向甲方支付违约金50万元，违约金不足以赔偿甲方损失，甲方就其他损失仍有权向乙方追索等条款。
合同签订后，王园园在企鹅电竞-腾讯游戏官方直播平台进行直播。2019年6月3日、4日，星璨公司向王园园支付分成款共计26420元。同年7月20日，主播“小居妹”发布视频“呜呜呜～··～”，该视频播放量204次；2019年7月1日至30日间，主播“小居妹”总收益为2.32万，平均每日弹幕数446.3，新增粉丝数474，平均在线人气2.79万，开播时长68.33小时，其中自7月21日起收益为零。
星璨公司法定代表人王朝锦与王园园通过微信沟通直播和分成款事宜，王朝锦向王园园发送流水方案“分成方案：后台流水小于保底无分成后台流水1w50%后台流水2w55%后台流水3万60%后台流水4w65%后台流水5w70%后台流水10w+75%”，王园园问“这是没有保底的后台流水指的是已经和平台分了吧”，王朝锦答“嗯，流水没有保底高那就是拿保底啊。这都是一样的。”王园园称“意思就是我一个月四万流水了还是分百分之27.5”，王朝锦称“65”；2019年6月25日，王园园询问六月流水，王朝锦回复“四万零七百”；7月3日、6日，王朝锦称“你最近开播时间是怎么样的？晚上九点到凌晨三点咯？给你申请资源位”，“11号0-2点的首页直播推荐，14号22-24点的首页娱乐四宫格”王园园回复表示同意；同月11日，王朝锦问“考虑的怎么样？设备直接给你配。你可以租一个好一点的房子公司可以给你补贴，帮你布置”，王园园回复“不了我播了这个月不干了应该”，王朝锦表示“你确定了就行公司都支持你”，王园园称“我还要去玩开学还有一个多月”。同月15日，王园园询问月流水，王朝锦答“18080”。同月24日至31日，王园园多次催问王朝锦何时发6月流水，王朝锦回复“六月的这个月三十号这个月的下个月三十号”。
王园园称其于2019年7月28日-29日开始在酷狗直播平台进行直播。同年8月2日，登录酷狗直播平台，搜索查看主播“星聚-优可儿”，粉丝数219，直播视频页面显示的女性为王园园。
2019年11月22日，进入企鹅电竞公会管理系统，输入账号密码登录“星璨传媒”公会后台，显示公会人数142；点击“主播签约”，显示“签约类型：对公主播UID：519558279主播昵称：星璨肉居起止时间：2018-11-01至2021-10-31签约乙方：王园园签约丙方：广州星璨文化传媒有限公司签约薪资：8000元签约游戏：电竞梦工场签约条件：开播天数：20天开播时长：60小时签约状态：已生效”。点击该主播昵称查看，显示为深圳市腾讯计算机系统有限公司（甲方，以下简称腾讯公司）、王园园（乙方）、星璨公司（丙方）三方签订的《补充协议》，载明三方对乙方在甲方直播平台独家提供主播服务，以及甲方基于乙方直播效果向丙方支付报酬的事项补充约定：一、补充条款1.乙方将排他性地在直播平台开展网络主播活动，乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需要征求甲方同意。“独家”“排他性”是指在本协议有效期限内，乙方不与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，……4.本协议中，甲方无需向乙方支付任何费用、奖励，甲方需要基于《企鹅电竞直播平台公会入驻协议》向丙方支付相关报酬，乙方与丙方之间的结算事项，与甲方无关，由乙方、丙方自行协商确定……二、其他1.本补充协议合作期限自签订之日起生效，合作期限由2019年3月1日至2022年2月28日。王园园认为该协议是星璨公司以王园园名义一手操办，对其真实性、合法性、关联性不予认可；星璨公司称签署《补充协议》是在企鹅电竞平台直播的前提，是在王园园在场同意的情况下录入签署的。
星璨公司另提交《星璨传媒主播流水激励政策》打印件，载明为2019年7月至2019年12月的流水奖励支付方案，举例为“某主播当月流水为3W人民币（25%流水分成）7500+5%流水现金奖励+%礼物奖励①现金奖励部分为：3W×5%=1500人民币（税前）②礼物奖励部分为：3W×5%×10=15000个钻石”，王园园在该打印件上签名并注明“同意”。
星璨公司为证明其聘请了舞蹈老师对王园园进行培训，提交了案外人“梁玉桃”出具的事实经过陈述，称其于2018年10月接受星璨公司聘请担任主播舞蹈老师，培训的主播包括王园园、江亚婷、郑春梦等，因主播经常有迟到现象，缺乏时间观念，对老师不尊重，故梁玉桃对主播培训一个多月就离职了。
王园园另提交了其与“亚亚（江亚婷）”、“Smile”的微信聊天记录，以及案外人郑春梦、江亚婷出具的证人证言，其中聊天记录显示江亚婷称星璨公司第二个月扣每人水电费500元，王园园称因其迟到星璨公司进行了扣款，星璨公司没有对主播培训，跳舞的学费也是王园园自行负担等；证人证言载明郑春梦、江亚婷均系星璨公司主播，二人均表示其签订的《网络直播经纪合同》由星璨公司拟定，合同内容并未协商，且在签订合同时星璨公司没有向其作任何说明，亦没有提示注意条款内容，星璨公司没有请舞蹈老师为其培训，如迟到、旷工均会受到公司处罚，每迟到一次罚款100元等。
一审庭审中，星璨公司对王园园主张的6月及7月分成款基数予以认可，但对计算比例有异议，星璨公司表示流水分成是腾讯平台收取50%后，另外的50%由星璨公司、王园园各占一半，流水分成的计算比例应为25%，分成时间是在次月的30日左右，王园园认为星璨公司没有按照约定比例、时间按时发放工资，如10万元的后台流水，王园园只收到25000元。星璨公司称培训的主播月收入可达4至5万元，而王园园跳槽前在企鹅电竞平台7天的收入约3万元，合同期限3年，据此基于合作业绩的预估确定违约金为50万元。
经审查，王园园、星璨公司对于一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为：关于王园园与星璨公司之间是否构成劳动关系。从本案中双方签订的《网络直播经纪合同》内容来看，首先，该份合同系双方就开展直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非劳动权利义务的约定，不符合劳动关系的特征；其次，由于网络主播行业竞争的特殊性，星璨公司因管理需要对王园园权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定星璨公司对王园园实施了劳动法律意义上的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，双方亦没有订立劳动合同的合意，故王园园与星璨公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。王园园的相关辩称于法无据，不予支持。
星璨公司与王园园签订的涉案《网络直播经纪合同》系双方当事人真实意思表示，内容也未存在违反法律、法规强制性规定之情形，合法有效，双方应依约履行。涉案合同条款虽由星璨公司事先拟定，但王园园作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知，双方可对具体条款进行磋商，王园园亦可自行选择其他对象为其提供经纪服务，故涉案合同并非为格式合同，涉案违约责任条款不属于合同法第四十条规定的格式合同条款无效的情形。
关于王园园主张的分成款问题。鉴于星璨公司对王园园主张的6月及7月分成款基数40700元、18080元予以认可，仅对分成款比例存有异议，一审法院对分成款基数予以确认。关于星璨公司与王园园约定的分成款比例如何确定，一审法院认为，涉案《网络直播经纪合同》以及三方《补充协议》未对分成款比例明确约定，在此情况下，需要结合双方提交的证据及事实履行过程判断。首先，《星璨传媒主播流水激励政策》约定的支付方案显示，当月流水为3万元时，流水分成为7500元，即分成比例为25%，且王园园已在激励政策上签名表示同意；其次，根据王园园的当庭陈述，在此前的合同履行过程中，10万元的后台流水，王园园只收到25000元，可知双方在发生争议前实际以25%的分成比例结算分成流水，王园园已经知晓且在此前未提出异议。可以认定星璨公司与王园园确定的分成款比例为25%，星璨公司应向王园园支付2019年6月、7月的分成款分别为10175元、4520元。至于星璨公司辩称因王园园违约行为导致腾讯公司未支付6月及7月的流水，但其就此提交的《补充协议》不足以证明该事实，对此不予采信。
关于王园园违约责任的承担问题。一审法院认为，根据涉案《网络直播经纪合同》的约定，王园园未经星璨公司同意，擅自在酷狗直播平台直播，已构成违约，应承担违约责任。但星璨公司提交的案外人“梁玉桃”的单方事实经过陈述不足以证明其对王园园进行了舞蹈培训，亦未提交证据证明其对王园园进行何种前期培训以增进王园园的业务能力等，而王园园也不是星璨公司投入巨额资金培养的、核心或者不可替代的主播，星璨公司未提供证据证明因王园园的离开造成的实际损失，包括前期投入、后期影响等，星璨公司主张王园园支付50万元违约金明显过高，鉴于双方均存在违约情形，综合考虑涉案合同履行期限，王园园于2019年7月底转入酷狗直播平台前的月流水，王园园的发展前景以及其可能给星璨公司带来的利益等因素，酌情调整违约金为4万元。
【二审法院认为】
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对王园园的上诉请求进行审理。《网络直播经纪合同》是王园园与星璨公司自愿签订，其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同合法有效正确。合同第六条约定的违约条款，主要是对主播涉及违法犯罪，未经星璨公司许可在其他直播平台进行开播属于违约行为的约定，该约定事项属于网络直播经纪合同的合理事项，并无不妥。50万元的违约金是合同约定的金额，由于主播签约后的知名度高低及收益多少并不能准确预估，故该违约金的金额也不足以证明为不合理，更不能以此认定无效。该条款也没有免除星璨公司不用承担违约责任的约定。至于王园园主张双方在合同中约定的权利义务、违约责任不对等，该理由不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的事由。《网络直播经纪合同》的合同条款并不多，王园园作为完全民事行为能力人，对于合同内容有足够的认识，如其对于违约条款或其他条款有异议，可以提出修改乃至不签订该合同，现没有证据证实王园园曾对合同条款提出过异议。即使星璨公司使用该合同版本与其他主播签订合同，也不足以认定违约条款属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款。王园园以合同中违约条款属于格式条款为由主张该条款无效依据不足，本院不予认定。
关于2019年6月分成款的认定。王园园主张的计算公式为40700×50%×55%，而星璨公司则认为是40700×50%×50%。王园园主张的依据是王朝锦向其发出的“分成方案”，后台流水2w55%。本院认为，王朝锦提出该“分成方案”尚处于协商阶段，无证据证实双方已经按此履行，而王园园签名的《星璨传媒主播流水激励政策》并无对上述“分成方案”予以确定，故一审法院根据双方之前的分成比例予以确定王园园于2019年6月的分成款为10175元（40700×50%×50%）并无不当。
关于王园园向星璨公司支付违约金40000元是否违背公平原则的问题。星璨公司拖欠王园园2019年6月、7月分成款，王园园可根据合同约定向星璨公司主张权利并追究其逾期付款的违约责任。而王园园于2019年7月28日去其他平台直播属于严重的违约行为，在双方没有协商解除合同的情况下，王园园无权单方解除合同，合同对此类违约行为的责任已经有明确的约定，王园园作为星璨公司的签约主播应当遵守合同的约定。王园园在星璨公司拖欠其分成款的情况下，可依照合同约定、法律规定维护其合法权益，但并没有赋予王园园可直接去其他平台开播的权利，一审法院认定王园园的该行为构成违约理据充分，王园园应当承担违约责任。星璨公司依照合同约定主张王园园支付的违约金为50万元，经一审法院综合考虑各方面的因素，而酌情判决王园园支付违约金40000元属于一审法院自由裁量范围，本院予以认可。王园园以一审判决的违约金金额过高违背公平原则而要求免除违约责任或减少违约金金额依据不足，本院不予支持。上诉人王园园的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人王园园负担。
本判决为终审判决。

2019-12-31

合肥市包河区人民法院

原告：合肥炫曦文化传媒有限公司，住所地合肥市包河区北京路水丽坊****，统一社会信用代码91340111MA2RGPT13B（1-1）。
法定代表人：刘永清，该公司总经理。
委托代理人：马二斌，安徽朱友生律师事务所律师。
被告：宣月，女，2000年2月20日生，汉族，户籍地安徽省定远县。
委托诉讼代理人：黄劲曹，安徽瑞锦律师事务所律师。

原告合肥炫曦文化传媒有限公司与被告宣月合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了此案。原告合肥炫曦文化传媒有限公司法定代表人刘永清及其委托诉讼代理人马二斌，被告宣月委托诉讼代理人黄劲曹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合肥炫曦文化传媒有限公司向本院提出如下诉讼请求：
1、判令解除原、被告2018年9月3日签订的《主播艺人经纪合同》；
2、被告支付原告违约金50万元；
3、被告支付原告律师费5000元；
4、本案的案件受理费用由被告承担。
事实与理由：原告是文化传媒有限公司，从事居间介绍和培训网络主播业务，被告2018年7月开始进入原告旗下进行艺人主播培训。2018年9月3日原、被告签订《主播艺人经纪合同》，作为原告旗下艺人进入YY直播平台进行直播。原、被告签订的《主播艺人经纪合同》中约定：第三条约定双方合作期限为本合同签订之日起五年；第五条第三款约定被告不得在其他第三方平台进行直播活动，如果有类似直播活动，视为违约，依照本合同违约条款进行处理；第十条第一款和第五款约定因被告违反合同约定，致使原告解除合同，被告需向原告支付违约金50万元，同时在该条第四款约定因被告违约原告可以主张律师费等情形；第十一条第二款约定，因履行本合同约定产生纠纷向原告所在地人民法院进行起诉。
原、被告签订合同后，被告即开始作为原告旗下艺人，按照原告要求在指定平台进行直播，2019年4月初被告开始不按原、被告双方签订的合同履行义务，后经原告发现，被告未经原告许可私自在第三方直播平台IS语音上进行直播。
原告认为，原、被告之间签订的《主播艺人经纪合同》符合法律规定，依法应得到遵守，现被告违反合同约定在第三方平台进行直播的行为已经构成违约行为，严重损害了原告的合法权益。据此，为维护原告的合法权益，请求依法判如诉请。
被告宣月辩称：一、涉案合同具有明显的劳动隶属性，应该认定为劳动合同；二、被告与原告签订合同的目的是需要原告对被告进行培训推广以提高被告自身知名度，但是因为原告未对被告进行培训推广，原告行为构成违约，因原告违约，被告已于2019年4月23日向原告辞职；三、原告主张违约金过高，涉案合同为格式合同，违约金应以存在的实际损失为基础，被告离职后，到其他平台直播，并未对原告造成任何的经济损失；四、因原告存在违约行为，被告不承担其律师费。

经庭审举证、质证，本院查明事实如下：2018年9月3日，原告合肥炫曦文化传媒有限公司（甲方）与被告宣月（乙方）签订《主播艺人经纪合同》一份，约定：乙方签约成为甲方旗下主播艺人，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动；甲方利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传等方式以提高乙方知名度；乙方认可甲方对其进行的推广行为系重要的物质条件支持；合作期限5年，自协议签署之日起生效；甲方有权按照本合同约定为乙方安排在指定平台的直播事宜；乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照甲方指定平台的兑换规则，获得收益；本合同签订后，乙方即成为甲方签约主播。乙方不得再任何第三方平台进行类似直播活动或与签订任何类似合同等。如乙方擅自进行以上活动的，将视作违约；合同有效期内，直播收益为观众在观看直播过程中进行礼物充值为主播刷出的礼物价值。每月获得可兑换的有效礼物的价值，在扣除平台费用后，甲乙双方各占50%，次月30日结算当月佣金；乙方每月直播天数不得少于22天，每天直播总时长不得少于6小时。违约责任约定：任何一方违反合同约定条款，或不承担本合同项下应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权单方面终止合同，并追究违约方的违约责任；甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于律师费等；因乙方违反合同约定，导致甲方解除合同的，乙方需向甲方支付违约金50万元。合同还就其他事项作了约定。
原告提供的《炫曦文化传媒管理制度》记载：1、上播休假时长为每月4天（不可连休）；如需请假，提前说明事由，公司可决定是否批准，批准在之后方可请假，无批准、不开播的，即视为矿工处理，病假得出示医生诊断证明洗头.迟到、早退、各种借口不爬麦一律为公休，公休算完算矿工，黑麦三次算一次公体。2、矿工一天者、押工资30％起，矿工两天者，押工资60％，超过三次100％。3、每天直播结束后，请关闭所有的灯光与电脑空调，外出必须关闭房间所有的电源（如发现三次未关由自己承担当月电费）。4、工资预支不可超上月工资的30％。5、严禁直播时发呆、玩手机、不互动等注意力在直播以外的行为。6、禁止侵犯她人隐私，危及公共利（包括公司利益），未经当事人同意，严禁透露她人姓名、住址电话等个人资料。7、公司直播平台为YY直播，严禁私下偷播其他平台，如有私下涉及其他平台公司有权解聘。8、开会时主播需准时参加，不到场者或不能按时到场者压工资30％，以此类推（如有特殊情况提前与管理说明原因）。9、带人到公司需跟管理人员报备，严禁与公司无关人员在公司过夜，严重者公司有权解除合同。10、晚22点后出门需与管理说明原因，管理人员不知情情况下发生任何事故与本公司无关等内容。
上述合同签订后，自2018年7月8日起原告安排被告在其购买的YY平台进行直播，并推荐被告在YY平台的精彩世界推荐位进行宣传和推广。2018年8月15日原告通过银行转账支付被告工资2130元、9月20日支付被告工资5949元、10月20日支付被告工资3293元、11月20日支付被告工资2865元、12月21日支付被告工资3326元、2019年2月20日支付被告工资3742元、9月20日支付被告工资4293元、9月20日支付被告工资4683元，至2019年4月底，被告累计在原告处通过直播活动收益30281元。2019年5月起被告没有再到原告安排的直播平台进行直播。
2019年4月23日，原告发现被告在IS语音平台进行直播，被告提出解除合同。
在合同履行过程中，原告按日对被告进行考勤。
2019年9月17日，原告合肥炫曦文化传媒有限公司与安徽朱友生律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托该所律师代理本案诉讼，律师代理费为5000元。同日，原告向安徽朱友生律师事务所支付代理费5000元，安徽朱友生律师事务所于当日向原告出具律师代理费为5000元的增值税发票。
以上事实，有原告提供的《主播艺人经纪合同》、光盘、照片、委托合同、律师费支付凭证及发票及当事人陈述等所证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定属实。

【一审法院认为】
本院认为，原告合肥炫曦文化传媒有限公司与被告宣月签订的《主播艺人经纪合同》，原告起诉的所有案件，合同内容及式样相同，系原告提供的格式合同，依合同约定，原告利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传等方式以提高乙方知名度，原告并未提供证据证明其对被告进行培训。另合同约定“因乙方违反合同约定，导致甲方解除合同的，乙方需向甲方支付违约金50万元。”合同中对被告违反约定支付违约金50万元，对原告违约未作同等的约定，对被告明显不公平。根据原告制作的《炫曦文化传媒管理制度》，被告与原告签订合同后，外出要请假而且必须要经原告同意，原告的人身自由依合同及原告单方制作的制度受到限制，按合同约定完全履行五年，一般人都无法接受，被告仅负有无条件服从及接受的义务，否则即违约，支付高额的违约金，该违约金的约定明显不公平，应属无效。原告无权依违约金条款要求被告支付违约金。
被告在其他平台进行直播活动，主观上存在过错，应承担相应的违约责任，结合原告的收益及违约给原告带来的损失及民法上的公平原则，酌情确定被告给付原告违约金50000元。
被告于2019年4月23日向原告提出离职，原告未提供证据证明提出异议，且双方的合同关系实际也已经解除，故原告诉请解除原、被告签订的《主播艺人经纪合同》的请求理由成立，本院予以支持。
原告合肥炫曦文化传媒有限公司与安徽朱友生律师事务所签订《委托代理合同》，授权该所律师代理其与被告之间的合同纠纷，此举是原告以法律手段维护权益的行为，原告主张律师费的诉请，符合《主播艺人经纪合同》的约定，结合本案的案情，本院确定原告支付被告律师代理费2000元。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第三十九条、第四十条第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告合肥炫曦文化传媒有限公司与被告宣月于2018年9月3日签订《主播艺人经纪合同》；
二、被告宣月于本判决生效之日起十日内支付原告合肥炫曦文化传媒有限公司违约金50000元；
三、被告宣月于本判决生效之日起十日内支付原告合肥炫曦文化传媒有限公司律师代理费2000元。
案件受理费4425元，原告合肥炫曦文化传媒有限公司负担4007元，被告宣月负担418元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。