作者： chen

2020-07-20

温岭市人民法院

原告：台州天熊文化传媒有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路**创业大厦****。
法定代表人：林路，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。
被告：张凯旋，女，1991年4月6日出生，汉族，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：何晶晶，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈清，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。

原告台州天熊文化传媒有限公司（以下简称天熊公司）与被告张凯旋合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。在本案审理过程中，被告向本院提出了管辖权异议申请，本院于2020年5月14日依法作出（2020）浙1081民初2636号民事裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。本案于2020年6月23日公开开庭进行了审理，原告天熊公司的特别授权委托诉讼代理人胡凯迪、被告张凯旋的特别授权委托诉讼代理人何晶晶、陈清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告天熊公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付给原告违约金670092元；2、请求判令本案的律师代理费5000元由被告承担；3、本案受理费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：请求判令本案的律师代理费15000元由被告承担。事实和理由：2020年1月1日，被告开始与原告进行合作，由原告给被告提供演艺经纪服务，被告按约在CC直播演艺平台进行直播演艺。就后续合作事宜，被告与原告签订了《台州天熊文化传媒主播合作合同》一份。合同约定：合作期限为两年，自2020年1月1日起至2022年12月31日止（2.1）；被告须以原告指定的网易直播平台作为独家互联网直播演艺平台（1.1），应在原告安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺并保证每月的有效直播时长以及有效直播天数（4.12）；未经原告书面同意，被告任意连续两个顺延月在原告指定的互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效时长少于60小时或者有效天数少于15天的，被告应向原告支付违约金100万元，或者支付已履行协议期限内近12个月被告方获得的月平均收入乘以原告与被告剩余协议期限月份的总金额，以前述两者金额较高者为准（5）。另外，合同中约定了收益分配方式、律师费由违约方承担、争议纠纷由甲方所在地人民法院管辖等内容。
合同签订后，被告开始在原告指定的CC平台直播。期间，原告通过原告所属及下属公会刷礼物、为原告直播房间提供官方推荐、主播查房等方式，提升原告的直播热度和经济效益。但是，2020年2月份，被告仅直播88小时，3月份仅直播46小时。之后被告未经原告同意，在指定平台上擅自停播至今，一直未恢复直播。经原告合理催告及告知擅自停播的后果后，被告仍不继续履行合同义务。被告违反了合同约定，且给原告造成了实际损失，应当承担违约责任。
被告张凯旋辩称，被告与原告签订台州天熊文化传媒主播合作合同属实，但被告在合同履行过程中不存在违约行为，合同约定期限存在笔误，正确的合同期限为自2020年1月1日至2021年12月31日止。第一，按合同约定，原告应在每月30日前予以发放上月收入部分，但原告到期后未及时发放收入分成，违约在先，被告未完全履行直播时长的约定系行使不安抗辩权，原告至今已累计拖欠被告1月、2月、3月的礼物流水分成共计27878元。第二，根据合同约定，被告在2月份直播88个小时、3月直播46个小时，不属于双方约定的违约行为，不应承担违约赔偿责任。另外，被告在2月、3月直播时长不足是有合理原因的，2月份系受新冠疫情的影响，被告出行受到严重影响，无法保证正常的直播时长。3月份系因为被告发现自己意外怀孕，并于2020年3月17日告知了原告公司老板希望解除合同，因原告不同意解除，并扬言如解除合同将让被告承担高额违约金，被告无奈于2020年3月18日做了流产手术，后医生要求休假至2020年4月7日，被告在2020年4月3日还到医院复查身体恢复状况；第三，案涉合同系原告方提供的格式合同，合同内容无法充分保障被告的权利，部分条款没有经过平等协商一致，违反公平原则，该部分条款应认定无效；第四，案涉合同应予以撤销，纵观合同全文，原告在合同中享有的权利远远大于其应承担的义务，且约定了很多被告的违约情况及违约责任，而没有约定原告的违约情况及责任。合同订立时，原告对合同内容极尽可能的获得利益，摒弃义务，显失公平，当事人请求撤销的，法院应予以撤销。第五，即使被告在履约过程中存在违约，也不应支付违约金。合同中约定的违约金过高，违约金应当以实际损失或预期利益损失为基础，现原告未能对此进行举证，视为原告未受到任何损失。被告未按合同约定的直播时长进行直播，系事出有因，因不可抗力及意外事件导致合同无法正常履行，主观上并无过错，不应支付违约金；第六，律师费由原告自行承担。原告违约在先，导致被告的利益受到严重损害，使得双方签订合同的基础遭到彻底的破坏，原告应承担先行违约的责任，被告行使不安抗辩权，依法要求解除合同，符合法律规定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方对真实性无异议的证据即原被告身份信息证明、台州天熊文化传媒主播合作合同、双方微信聊天截图、支付宝转账记录、直播时长明细表，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：
1、网易CC直播后台直播记录，原告拟证明被告在双方签订合作合同后的1月、2月、3月的直播时长记录及相应的收入情况。被告质证认为该证据系原告举证期限届满后提供，原则上不予质证，并对该证据三性有异议，该证据系打印件，原告单方制作的，不予认可。另外，原告未及时发放直播分成，违约在先，被告行使不安抗辩权而未按约定时长进行直播，2月份全国爆发新冠疫情，属于不可抗力事件；3月份被告意外怀孕后流产，需休假无法正常工作，上述因素致使了被告在2月、3月直播时长不足。
2、律师函、快递回执一份，原告拟证明因被告未按合同约定时长进行直播，原告及时进行了催告，并告知了相应的违约责任。被告质证认为，快递回执系原告单方制作，不是官方渠道打印，真实性不予认可，快递物品没有载明，内容不得而知。律师函也是原告单方制作，其中也没有涉及有关被告违约的证据，无法证明系因被告违约而进行催告。
3、律师费电子发票，原告拟证明原告为被告违约双方发生争议进行诉讼支付了律师代理费15000元的事实。被告质证认为，该律师费发票系举证期限届满后提供，原则上不予质证。原告起诉时提交给法院的诉状主张律师费是5000元，而当庭提交了15000元的律师费发票，该发票内容未注明相关案件，原告也没有提供相应的委托合同，发票开具时间也不合理，对其真实性、关联性均不予认可。
4、CC直播推荐位资源，原告拟证明原告为提高被告直播人气，为其安排推荐位的事实。被告质证认为，该组证据无法证实与被告相关，且为打印件，内容中的人物照片的身份也无法确定，也无法证明原告为被告安排过推荐位。
5、门诊病历、门诊收费收据、检验报告、手术记录单，被告拟证明被告因意外怀孕于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天的事实。原告质证认为，对被告怀孕后流产的事实无异议，但对手术记录单有异议，该记录单没有医院盖章，被告在庭前也没有告知原告相关事实，不排除伪造的可能，真实性有异议。
本院综合审查后认为，对证据1，结合被告在庭审过程中的陈述及庭后提交的代理词，被告对网易CC直播后台直播记录中有关自身每个月的直播时长及相应礼物流水收入情况表示了认可，本院对证据1中有关被告在2020年1月份直播时长136时6分57秒，C币流水55841元，2月份直播时长88时44分45秒，C币流水39812.7元，3月份直播时长46时9分8秒，C币流水15858.3元的事实予以确认。对证据2，原告通过其工作人员的微信已将证据2相关内容发送给被告，能够证明原告已于2020年3月16日要求被告继续直播履行相关合同内容进行了催告，本院予以确认。对证据3，鉴于原告起诉时诉讼请求主张律师代理费5000元，而又当庭提交15000元的律师代理费，该代理费发票未载明与本案的关联性，原告也未向本院提交与本案诉讼对应的委托代理合同，本院对该律师代理费发票与本案的关联性不予认定。对证据4，系电脑界面打印件，原告未提交原始载体对其真实性予以佐证，且内容也无法反映出与被告相关，本院对该组证据不予认定。对证据5，鉴于原告对被告怀孕，后又流产的事实没有异议，手术记录单能够与门诊病历、门诊收费收据相互印证，并由相关手术者签字确认，载明的术后休假20天也符合客观常识，本院予以认定。
本院经审理认定事实如下：
原告天熊公司为与被告张凯旋进行网络直播合作，于2019年12月19日向被告支付合作费30000元。双方于2020年1月1日签订台州天熊文化传媒主播合作合同一份（甲方为原告天熊公司，乙方为被告张凯旋），约定：合同期限为两年，自2020年1月1日至2021年12月31日止；乙方为甲方的合作主播，甲方为乙方的演绎经纪公司；乙方须在甲方指定的网易CC直播平台以公会名义在甲方指定的房间/频道直播，保证每月的有效直播时长为不低于150小时，有效天数不少于25天，如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足；……甲方给予乙方平台流水分成的50%，分成是每月的30日号之前予以发放上月收入部分。第五条违约责任还约定了乙方有以下情形的，甲方有权单方解除本协议并取消乙方直播资格，乙方同意向甲方支付100万元违约金，或者已履行协议期限内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额的十倍，以前述两者金额较高者为准向甲方支付违约金。履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方全部损失，甲方损失包括不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。……⑤未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时长少于60小时；⑥未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时天数少于15天。甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视为其为违约。
合同签订后，被告开始在原告指定的网易CC直播平台进行直播。2020年1月份，被告的直播时长为136时6分57秒，C币流水55841元；2月份直播时长88时44分45秒，C币流水39812.7元；截至3月8日，3月份的直播时长为46时9分8秒，C币流水15858.3元。被告于2020年3月12日发现自己怀孕，并将相关事实告知了原告，后又于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天。嗣后，双方因合同履行发生矛盾，遂成诉。

【一审法院认为】
原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。

【一审法院认为】
本院认为，本案审查的主要争议焦点为：原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。本案中，被告张凯旋系以网络直播为职业的网络主播，应对行业相关规则比较了解，其自愿与原告签订台州天熊文化传媒主播合作合同，应视为其在签订合同时已对合同条款及相关合同权利义务进行了充分了解，并已经过慎重审查，故本院认定案涉合同的签订系双方真实意思表示，内容不违反相关国家法律或强制性法规的规定，依法应认定有效。合同签订后，被告接受原告的管理进行网络直播演绎活动。在本案审理过程中，原告对被告2020年1月份的直播时长及天数予以认可，按合同约定，原告应在2020年2月29日前支付给被告1月份的直播收入分成。众所周知，2020年1月底，全国爆发新冠××疫情，各地政府均出台了严格的出行管控措施，居民的日常生活及出行亦受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力。在此情况下，被告在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定，被告对此不构成违约。对于被告3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且被告在3月份发现自己意外怀孕后已及时通知原告方，有意与原告协商解除合同，后被告于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天，被告在此期间因身体健康原因未能按约正常进行网络直播，事出有因，理由合理。根据“如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足”的合同约定，原告要求被告对3月份的少播时长进行补足，过于苛责，与双方约定不符，故被告对此不构成违约。原告以被告2月份、3月份直播时长不足为由暂扣该部分收入，没有事实和法律依据，已构成违约。虽然双方在2020年3月17日的微信聊天中已就1月份的直播收入分成及补足直播时长等问题重新达成补充约定，但该约定的前提系双方补充签订2个月的合作合同后原告撤回本案诉讼，现双方至今未签订相关合同，该约定未生效。综上，本院认定原告在双方履约过程中，未按合同约定及时与被告结算直播收入分成，已构成违约。原告在诉讼过程中虽做出过希望双方继续履行合同的意思表示，但原告至今未向被告支付1月、2月、3月的直播收入分成，双方继续履行合同的信任基础已不复存在，且被告行使不安抗辩权，明确表示拒绝继续履行合同义务，被告提出解除合同后，原告在本案庭审过程中亦表示同意，对此，本院予以确认。合同解除后，合同双方在履约过程中存在违约的，应承担相应的违约过错责任，现本院认定被告的行为不构成违约，不需承担违约责任。同理，被告亦不需支付给原告为本案诉讼所支出的律师代理费。故原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十一条、第九十三条的规定，判决如下：

驳回原告台州天熊文化传媒有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费减半收取5275.5元，由原告台州天熊文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

2020-03-25

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：徐松松，男，1988年3月19日生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州战旗网络科技有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路**天堂软件园******。
法定代表人：李庆，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟姝琦，上海市协力律师事务所律师。

上诉人徐松松因与被上诉人杭州战旗网络科技有限公司（以下简称战旗公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初86845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
徐松松上诉请求：撤销一审判决第一、六项，改判徐松松不支付战旗公司违约金，同时支持徐松松一审全部反诉请求。事实和理由：一审法院在认定双方均存在违约行为的情况下，判决徐松松承担违约金是不适当的，而且对于违约金数额没有依照法律规定和实际情况综合考量予以公平调整，确定的违约金数额过分高于法律规定和战旗公司实际损失，对徐松松存在不公平。战旗公司就其损失并未充分举证，应当承担举证不能的不利后果。合同自由是原则但并非绝对，对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制。人民币（以下币种同）100万违约金相对于徐松松固定的基础收入20，000元/月存在巨大的泡沫。双方涉案合同自2018年1月1日起至2018年6月5日结束，徐松松收到的费用仅仅为205，725.91元，而不是一审认为的合作期自2015年起收到的收入。徐松松的违约系因战旗公司违约导致，战旗公司的违约性质更严重，法院应当以此作为重要因素予以考量调整违约金。一审法院未判决战旗公司承担违约责任违反公平原则。一审判决主播承担约定违约金是帮助合同强势方对合同弱势方的控制，不利于营造良好与理性的市场竞争环境的建立和发展。综上，一审法院在徐松松已经与战旗公司解除合同的前提下，要求其承担高额违约金是不适当的。
战旗公司辩称，战旗公司在履行《游戏主播独家合作协议》及补充协议等相关协议的过程中始终积极履行约定义务，但徐松松却严重违反协议约定，在合同履行期间，在未经战旗公司书面同意甚至在未告知战旗公司的情况下，多次在第三方平台进行直播，其行为构成根本违约。战旗公司因徐松松的违约行为遭受重大损失，徐松松应当按照合同约定，向战旗公司承担违约责任，一审法院判决徐松松向战旗公司支付违约金符合事实和法律规定。徐松松的行为给战旗公司造成巨大损失，一审判决的违约金数额并不足以弥补战旗公司的全部损失，但战旗公司本着节约诉讼资源、减少讼累的初衷，对判决内容予以尊重，请求驳回徐松松的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
战旗公司向一审法院起诉请求：1、解除与徐松松之间的《游戏主播独家合作协议》；2、判令徐松松向战旗公司支付违约金100万元；3、判令徐松松返还战旗公司已经支付的合作费及礼物分成1，979，728.59元（2015年9月1日至2018年5月底）以及物质支持200万元；4、判令徐松松承担战旗公司因本案发生的律师费16，000元；5、判令徐松松承担本案诉讼费用。
一审审理中，徐松松提起反诉，要求判令：1、确认《游戏主播独家合作协议》已于2018年6月5日解除；2、战旗公司支付2017年9月、10月的合作费4万元（每月2万元）；3、战旗公司支付拖欠的2017年9月、10月合作费利息（以2万元为本金，自2017年10月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以2万元为本金，自2017年11月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、战旗公司支付拖欠的2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计32，634元（98把大宝剑）；5、战旗公司支付拖欠的2018年5月的合作费7万元；6、战旗公司支付拖欠的2018年5月合作费利息（以7万元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；7、战旗公司支付拖欠的2018年5月的礼物分成146，222.28元；8、战旗公司支付拖欠的2018年5月礼物分成利息（以146，222.28元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；9、战旗公司承担本案全部反诉部分的律师费2万元及诉讼费。

一审法院认定如下事实：杭州A有限公司（以下简称A公司）于2014年12月1日与徐松松签署《游戏解说员独家合作协议》，合作期限为2014年12月1日至2015年11月30日止。
2015年9月1日，A公司与徐松松重新签署《游戏主播独家合作协议》（以下简称主播协议），约定自协议生效之日起，徐松松即成为A公司独家签约的游戏主播，A公司享有徐松松工作成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利）；徐松松在协议有效期内进行的游戏主播事项（包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项）都属于A公司与徐松松的独家合作，在未经A公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。并约定合作期限为2015年9月1日至2016年9月1日。
2016年9月1日，A公司与徐松松签订补充协议，将合作期限续展至2017年9月1日。
2017年9月1日，A公司与徐松松再次签订补充协议，将合作期限续展至2019年9月1日。
2018年1月1日，战旗公司、A公司与徐松松共同签署《主体变更协议》，A公司将其在主播协议以及补充协议中的权利义务概括转移给战旗公司。徐松松最后一次在战旗公司平台直播的日期为2018年6月4日。
2018年6月5日，徐松松在其微博中发表其入驻XX直播的信息，信息中附有其XX平台的直播间号、直播时间等。截至战旗公司提起本案诉讼时，徐松松仍在案外人运营的XX直播平台进行游戏直播业务。
2018年6月22日，战旗公司通过微博发表声明，谴责徐松松的违约行为。
主播协议9.4条约定，徐松松擅自解除本协议（徐松松构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经A公司书面通知后十五个工作日内仍未改正，视为徐松松擅自解约），应按A公司要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向A公司支付解约金100万元；（2）向A公司返还已经支付的全部合作费用；（3）向A公司支付全部徐松松违约所得收益；（4）造成A公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿A公司为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于A公司向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向A公司支付A公司按2.2条提供的全部物质支持费用；（6）A公司还有其他损失的，徐松松还应赔偿损失。
主播协议4.2条约定，A公司书面确认合作期限内徐松松完成本协议下合作事项符合A公司要求后，每月20日前由双方共同制定的第三方将上月合作费用支付至徐松松账户。
2017年9月1日的补充协议中第三条约定，合作费用标准调整为：（1）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额小于12万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用2万元；（2）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于等于12万元，小于15万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用为3万元；（3）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于15万元，且收到的礼物奖励总额每比15万元递增3万元（递增不足3万元的不予计算），则A公司当月应给徐松松的合作费用在3万元的基础上也相应递增1万元，以此类推。该补充协议第四条约定，双方一致确认，原协议合作期限开始之日（2015年9月1日）至本补充协议生效之日期间，A公司已经按照协议约定提供相应的物质支持。本补充协议有效期限内，A公司仍将为徐松松提供物质支持，且双方一致确认A公司提供的物质支持总价值不低于100万元。徐松松按照原协议及本协议约定全面履行的情况下，A公司在原协议及本协议项下对徐松松及徐松松工作成果进行的推广、宣传不再收取相关费用。
2018年1月1日的《主体变更协议》第二条约定，三方一致同意，自本协议生效之日起，A公司将其在原协议项下的全部权利义务概括转移至战旗公司；第三条约定，徐松松与战旗公司一致确认，原协议约定的付款公司除Z公司及其合作单位外，增加天津B有限公司及其合作单位。
一审法院另查明，徐松松在战旗直播平台的网络昵称为“砍你焉用菜刀”。自2015年9月至2018年5月期间，A公司及战旗公司通过浙江B股份有限公司、Y公司、XX拍卖有限公司等支付徐松松合作费及礼物分成共计200万元左右，其中2017年12月26日支付徐松松6万元。2018年5月，徐松松在战旗公司直播平台上直播所得礼物结算“金豆”为24，370，380（100金豆=1元），战旗公司发放给徐松松礼物结算“金豆”数为12，185，190，结算系数为1.2，结算成人民币为146，222.28元（计算方式为12，185，190÷100×1.2）。
一审审理过程中，1、双方一致确认，2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计98把“大宝剑”，折合价值为32，634元；2、徐松松对战旗公司拖欠其费用情况，自述意见变更为：2016年12月、2017年1月、2017年2月以及2018年5月，应付合作费20万元，实付7.5万元，尚欠合作费125，000元；应付礼物分成425，290.89元，实付181，081.52元，尚欠礼物分成244，209.37元。2018年6月礼物分成1，579.65元也尚未支付。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。徐松松在主播协议及补充协议的履行期限内，违反协议的约定，擅自至案外人直播平台进行游戏直播，导致协议目的无法实现，徐松松已构成了根本性违约。战旗公司在合作费给付等方面虽存在瑕疵，但并非是根本性违约，徐松松单方宣布解除协议并无合同及法律依据，故对徐松松要求确认主播协议于2018年6月5日解除的反诉请求不予支持。因双方签订的主播协议及补充协议现已过合同约定的履行期限，合同双方的权利义务自然终止，上述协议已无解除的必要，故对战旗公司要求解除主播协议的本诉诉请，不予支持。
因徐松松的根本性违约，造成协议目的无法实现，理应依约承担支付违约金100万元的责任，且战旗公司主张的违约金金额未超过合同约定的违约金的金额，故法院予以支持。
关于战旗公司主张返还合作费及礼物分成，此系战旗公司基于徐松松已做出的直播行为而支付的对价，虽然合同约定返还合作费，但该条款明显有悖公平原则，故法院对战旗公司的该项本诉请求不予支持。
关于物质支持的费用，主播协议及补充协议约定战旗公司应为徐松松提供物质支持，但战旗公司提供的证据不足以证明其为徐松松提供物质支持而实际耗费人工及物质资源等情况，并且战旗公司已主张高额违约金，其未提供证据证明上述违约金不足以弥补其实际损失，故战旗公司的该项本诉请求，法院不予支持。
律师费的承担在主播协议及补充协议中均未明确约定，故对战旗公司、徐松松的该项本、反诉请求均不予支持。
战旗公司辩称已于2017年12月26日支付了2017年9月至11月三个月的合作费6万元，并提供证据予以佐证，且徐松松变更后的欠费情况中并未再包含2017年9月、10月的合作费，故法院对战旗公司的上述辩称意见予以采纳，对徐松松要求支付上述两个月合作费的反诉请求不予支持。但按照协议约定，战旗公司应在每月20日前将上月合作费用支付至徐松松账户，故2017年9月的合作费应于10月20日前支付、10月的合作费应于11月20日前支付，战旗公司于2017年12月26日才支付上述两个月的合作费，显然不符合协议约定，理应承担逾期期间的徐松松利息损失，故对徐松松要求战旗公司支付上述两个月合作费逾期利息的反诉诉请，依法予以支持，酌定计算至2017年12月26日。
对2017年10月至2018年5月期间的周榜、月榜奖励，战旗公司辩称已于2018年3月6日支付11月的周榜奖励，但未提供证据佐证，故不予采纳。对徐松松要求支付周榜、月榜奖励共计32，634元的反诉请求，法院予以支持。
对2018年5月的合作费用及礼物分成，因当月徐松松在战旗平台直播收获的礼物奖励结算成“金豆”数为24，370，380，按照100“金豆”=1元，共计等于243，703.80元。按照协议约定，礼物奖励12万至15万之间合作费为3万元，超出15万的，每递增3万元则合作费递增1万元。故当月徐松松的合作费应为6万元；徐松松所分得的礼物分成为146，222.28元，法院予以支持。战旗公司辩称需扣除7%的税款，但未提供代扣代缴税款的依据，故不予采纳。
对2018年5月合作费用及礼物分成的逾期利息，因徐松松于2018年6月5日通过微博公开表示违约，故在双方存在纠纷的情况下，战旗公司暂缓支付并无不当，故对徐松松的该项反诉请求不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，在案主播协议、补充协议、主体变更协议等均为协议各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。
徐松松承诺作为游戏主播与战旗公司进行独家合作在先，其于协议履行期内在同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。徐松松主张战旗公司严重违约在先，然根据查明的事实，战旗公司仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，徐松松可就此依约依法向战旗公司催要或主张逾期付款责任，但并不足以藉此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，徐松松的行为导致双方合同目的无法实现，构成根本违约，应承担相应的违约责任。
徐松松认为战旗公司未就其实际损失进行举证，一审法院对于违约金的数额没有予以调整欠缺公平。对此本院认为，本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。网络直播平台是依赖互联网生存与发展的互联网企业，而流量则是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。其次，网络主播是网络直播平台企业的核心资源，观众与主播之间的正向关联度很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播跳槽，由于观众进入直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。第三，新兴行业成本较高、收益可期。直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需就带宽、主播投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为情感付费（礼物道具）、广告收入等，但网络直播企业作为迭代发展的高科技企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场估值。从上述直播行业的特点可知，主播违约跳槽造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失，而且就具体金额而言，鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化，亦不应对平台苛求过重的举证责任，否则有违公平原则。徐松松违约至其他竞争平台的行为，必将伴随战旗公司平台流量的减少，直接导致以流量为主要价值指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，导致对战旗公司整体估值的降低。再者，主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽及人力成本，于合同履行期间对平台产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，因此，徐松松的行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为战旗公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，此亦实际造成了战旗公司的损失。综上，就本案违约金合理性的判断，应当立足行业健康发展，结合涉案协议履行期间，徐松松的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。本案中，徐松松擅自入驻案外人直播平台时，其对于战旗公司尚有约15个月的直播义务，鉴于前述考量因素，其与战旗公司于合同中约定的100万元违约金，并无明显不合理之处，一审法院判决徐松松按约支付100万元违约金并无不当，徐松松要求不支付违约金的上诉请求缺乏依据，本院难以支持。
徐松松于上诉请求中要求支持其一审全部反诉请求，然就该请求未陈述任何事实与理由。经本院审查，一审法院就徐松松反诉请求于判决理由中进行了详细阐述，该评判意见于法无悖，所做判决并无不当，徐松松要求支持其一审全部反诉请求之主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐松松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，800元，由徐松松负担。
本判决为终审判决。

2020-03-10

江苏省南京市中级人民法院

上诉人（原审原告）：南京阿芙罗狄特文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区建宁路**金川科技园**。
法定代表人：杨洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐建军，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张冬妮，女，1994年11月18日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖春玲，广东力诠律师事务所实习律师。

上诉人南京阿芙罗狄特文化传播有限公司（以下简称阿芙罗狄特公司）因与被上诉人张冬妮合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
阿芙罗狄特公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由张冬妮负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：根据双方签订的《演艺经纪合同》《稳定直播协议》（以下简称案涉合同）的约定，张冬妮应向阿芙罗狄特公司支付违约金200万元，一审法院酌定为25万元欠缺法律及事实依据。首先，根据相关规定，故意违约一方请求减少违约金的，人民法院不予支持。一审法院既已认定张冬妮缩短直播时间及擅自停播的行为构成根本违约，而阿芙罗狄特公司提供的证据能够证明张冬妮的违约行为是故意为之，一审法院就不应支持张冬妮降低违约金的请求。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在案证据能够证明张冬妮的违约行为造成阿芙罗狄特公司的利益损失达120万元，且张冬妮并未提供违约金过高的证据，一审法院酌减违约金利益衡平失当，有违公平原则。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。
张冬妮辩称，阿芙罗狄特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.张冬妮未按约定时长直播，是因其面部感染和进行隆鼻手术等客观原因所致，且已及时向阿芙罗狄特公司工作人员通报，不属于故意违约。2.根据合同法解释二第二十九条规定，违约责任应当综合各种因素认定。从阿芙罗狄特公司提供的证据可以看出，张冬妮仅是一名创收能力有限的非知名网络主播，每月直播收入1万元左右。案涉合同期限为5年，合计创收不足100万元，现因本案诉讼，张冬妮已较长时间未能开播，人气下降严重，创收能力显著降低。网络直播行业前景不稳定，主播人气持续时间为不超过3年，张冬妮本已属于过气主播，创收能力有限。双方业务关系中，张冬妮自购设备在家中从业，阿芙罗狄特公司也未实际对张冬妮进行业务培训，并不需要投入太多成本，除一审法院业已认定的8万元签约费和5万元律师费外，阿芙罗狄特公司并无其他损失。由上可知，一审法院酌定违约金为25万元并无不当。3.《演艺经纪合同》第6.2条约定，张冬妮未经阿芙罗狄特公司同意擅自停播或不播或违反《稳定直播协议》、参加线下的商演、形象代言等相关商业活动和非商业活动的，应当承担200万元违约金。合同履行期间，张冬妮因客观原因不能按照约定时长直播时，已向阿芙罗狄特公司工作人员通报并获同意，且并未完全停播，故对张冬妮责任的认定不应适用前述约定。综上，一审判决无误，应予维持。
【当事人一审主张】
阿芙罗狄特公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉合同；2.张冬妮支付阿芙罗狄特公司违约金200万元以及违反《稳定直播协议》赔偿金8万元；3.张冬妮返还签约费8万元；4.张冬妮支付律师费5万元；5.由张冬妮负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月5日，双方签订《演艺经纪合同》，约定：一、合作内容。1.1.双方经充分沟通，一致同意阿芙罗狄特公司在全世界范围内担任张冬妮的独家经纪公司，为更好地拓展张冬妮演艺事务，阿芙罗狄特公司有权处理张冬妮全面演艺经纪事宜，独家享有张冬妮的全部演艺事务的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理张冬妮的互联网演艺、线下演艺……1.2.张冬妮同意与阿芙罗狄特公司合作，阿芙罗狄特公司将根据张冬妮的具体情况针对性的将张冬妮推送至适合其个人发展的互联网娱乐平台，且张冬妮保证全面服从阿芙罗狄特公司之安排。1.5.为了使张冬妮得到更好的提升，便于顺利的开展工作，阿芙罗狄特公司将来有可能委托第三方为张冬妮在从事互联网演艺事务的相关工作中提供业务指导、培训及设备的保养与维护工作，届时张冬妮应予以配合落实执行，张冬妮知悉并同意。1.6.张冬妮同意并确认，在本合同合作范围内，阿芙罗狄特公司为张冬妮的全球唯一合作伙伴，具有唯一性与排他性。未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得在阿芙罗狄特公司为其安排的公会之外或者其他互联网络平台自行或与他方合作从事相关互联网演艺事务。二、合作期限。双方合作期限为五年，即从2018年6月5日至2023年6月4日。六、违约责任。合作期内，张冬妮如有下列情形之一的，张冬妮构成违约应当向阿芙罗狄特公司赔偿200万元违约金或以已履行合约期内张冬妮在所有演艺事务（包括互联网络娱乐平台内）取得的月最高收入乘以20的总金额，违约金按前两者金额较高的为准，阿芙罗狄特公司有权同时解除本协议。6.2.未经阿芙罗狄特公司同意擅自停播或不播或违反与阿芙罗狄特公司签订的《稳定直播协议》、参加线下的商演、形象代言等相关商业活动和非商业活动。6.6.本合同任何一方拒绝履行或未履行或不全面履行或迟延履行本合同项下其应承担的义务，应承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失（含由此发生的诉讼费、律师费、公证费等）。
同日，双方还签订了《稳定直播协议》，约定：一、双方约定，阿芙罗狄特公司支付张冬妮共计23万元签约费，张冬妮承担由此收益产生的一切税费。二、支付方式及要求：1.本协议签署当天一次性支付8万元;2.……三、在2018年6月5日至2023年6月4日期间独家签约在阿芙罗狄特公司指定平台和公会直播，张冬妮全部的直播收益按照阿芙罗狄特公司20%、张冬妮80%进行分配。四、在签约期内，张冬妮知悉并同意，保证在阿芙罗狄特公司指定的互联网络娱乐平台上：（1）每月进行演艺直播的日平均时长不低于5小时；（2）每月进行演艺直播的天数不低于25天；（3）遵守所在互联网络娱乐平台的规则、规定、制度；（4）未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得到非阿芙罗狄特公司安排的互联网络娱乐平台进行演艺直播；（5）未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得到非阿芙罗狄特公司运营的公会、家族中进行演艺直播；（6）未经阿芙罗狄特公司书面同意，不得私自开设经营直播公会和公司，不得参股、隐形持股，以及通过他人代持等方式拥有直播公会和公司股权。五、张冬妮知悉并明确，协议期内若张冬妮未达到第四条之第（1）（2）条规定的，且事先未经阿芙罗狄特公司同意和许可的，张冬妮将对阿芙罗狄特公司进行赔偿。赔偿规则如下：张冬妮当月实际有效开播时长每低于1个小时，向阿芙罗狄特公司缴纳违约赔偿金1000元，当月有效直播天数每低于1天，向阿芙罗狄特公司缴纳违约赔偿金5000元。六、合作期内，张冬妮知悉并同意，若违反第四条之第（4）（5）（6）条任意一条规定的，张冬妮将向阿芙罗狄特公司赔偿200万元违约金或以已履行合约期内张冬妮在所有演艺事务（包括互联网络娱乐平台内）取得的月最高收入乘以20的总金额，违约金按前两者金额较高的为准，阿芙罗狄特公司有权同时解除本协议。七、双方知悉并同意，由于一方违约产生的所有诉讼费、律师费等相关费用全部由违约方承担。该合同签订当日，阿芙罗狄特公司向张冬妮支付了签约费8万元。
前述协议签订后，张冬妮在“YY直播”进行网络直播，艺名为“顾爱”，主播YY号为963886708。2018年6月，张冬妮的直播天数为25天，总开播时长为119小时19分54秒。同年年7月的直播天数为22天，总开播时长为106小时48分6秒。8月的直播天数为19天，总开播时长为83小时40分5秒。9月的直播天数为18天，总开播时长为39小时4分36秒。10月至2019年3月停播。2018年7月、9月，阿芙罗狄特公司就直播时长不足与张冬妮沟通。2018年11月、12月以及2019年2月、3月，阿芙罗狄特公司就张冬妮停播一事与其进行沟通，张冬妮解释系因为面部皮肤过敏及做隆鼻手术等原因导致停播。
一审中，张冬妮提供了与阿芙罗狄特公司工作人员的微信记录，其中有面部皮肤过敏的照片，其还提供了2019年1月做隆鼻手术的就医资料。阿芙罗狄特公司对微信记录真实性无异议，对隆鼻手术资料的真实性不予确认。
一审法院另查明，2018年6月前，张冬妮也在“YY直播”进行网络直播，主播YY号为9291357，仍隶属于阿芙罗狄特公司，但双方未签订书面合同，直播收益按阿芙罗狄特公司20%，张冬妮80%结算。根据阿芙罗狄特公司在“YY直播”平台的后台统计，2017年4月至2018年3月，张冬妮的直播收入合计为976324.9元，月均81360.41元。2019年2月19日，阿芙罗狄特公司委托江苏蓝海律师事务所向张冬妮发出律师函，要求其纠正停播行为并按约履行合同义务。2019年3月27日，阿芙罗狄特公司委托该律师事务所提起本案诉讼，并向其支付律师费50万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。阿芙罗狄特公司提交其工作人员与张冬妮2017年6月14日至2018年8月19日微信聊天记录17页，拟证明阿芙罗狄特公司安排张冬妮与其他主播连麦，为张冬妮庆祝生日刷礼物顶榜、制作海报宣传造势及推荐上热门为张冬妮推荐优质用户并培训，可知阿芙罗狄特公司为推广张冬妮的努力和付出。张冬妮质证意见：认可以上证据的真实性，不认可关联性；17页聊天记录中，前16页系案涉合同签订之前的聊天内容，与本案争议无关，且无法体现阿芙罗狄特公司为培养张冬妮实际支出成本；第17页聊天记录仅反映的是阿芙罗狄特公司向YY直播平台进行推荐，并不需要阿芙罗狄特公司支出任何费用，亦不能作为认定阿芙罗狄特公司损失的证据。本院认证意见，对阿芙罗狄特公司提交的以上证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，一审中，阿芙罗狄特公司提交其在YY直播平台网站帐户截屏，并述称，根据YY直播平台的规定，平台于每月5日前结算并公示张冬妮上月的收益分成，张冬妮可于5日至7日期间提现；2017年4月至2018年3月期间，扣除平台分成后，张冬妮月均直播收入81360.41元，其中的16272.08元（81360.41元×20%）属阿芙罗狄特公司的分成收入，照此标准，案涉合同期限为60个月，阿芙罗狄特公司在案涉合同期内可得利益损失为97万余元。
二审中，张冬妮当庭登陆其YY直播平台网站帐户，显示其2018年6月7日、7月8日、8月6日、9月6日、10月4日、11月、12月分别提现14241.32元、14334.36元、20551.31元、6422.01元、26695.88元、2.84元、5.33元。张冬妮述称，前述每月提现均系上一月收益，其中的20%属阿芙罗狄特公司的分成收入。阿芙罗狄特公司未对以上提现收益金额提出异议，亦未提交案涉合同签订前张冬妮每月直播时长信息。针对张冬妮2018年10月、11月直播收益，阿芙罗狄特公司述称，网络主播的直播收益源于粉丝打赏，即便在停播的情况下，粉丝也会进入直播间少量打赏，张冬妮2018年10月、11月停播但有少量收益即属于此种情况。
另查明，2018年7月12日，阿芙罗狄特公司工作人员通过微信询问张冬妮为何近期直播时间不稳定并要求张冬妮如有特殊情况要及时报备。张冬妮表示其奶奶生病。同年7月18日，阿芙罗狄特公司询问有无恢复直播，张冬妮表示恢复了。11月1日，阿芙罗狄特公司表示张冬妮9月只直播了18天，10月份整月未直播。张冬妮表示面部皮肤过敏并上传面部视频。阿芙罗狄特公司表达抱怨，认同张冬妮面部过敏情况严重，并询问何时能够恢复直播，要求下次再有这种情况一定及时告知。张冬妮表示大概再有一个星期就好了。12月21日，阿芙罗狄特公司询问张冬妮不能直播的原因并提示合同责任。12月23日，张冬妮表示其面部皮肤好多了，打算于2019年1月初去对鼻子进行整容，整容后就可以恢复直播了。2019年2月12日，阿芙罗狄特公司要求张冬妮明确恢复直播的准确时间，张冬妮表示3月中旬搬完家布置好背景后恢复。同年3月27日，张冬妮表示刚搬完家，布置完毕后即可开始直播。
除以上事实外，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。二审中，本院组织双方当事人调解无果。

【二审法院认为】
一审法院酌定张冬妮支付违约金25万元是否妥当。

【一审法院认为】
一审法院认为，案涉合同条款并无免除阿芙罗狄特公司责任、加重张冬妮责任或排除张冬妮主要权利的内容，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行。张冬妮辩称该合同系格式合同，一审法院不予采纳。张冬妮在合同履行期间违反合同约定缩短直播时间乃至停播，其辩称原因之一的面部皮肤过敏虽客观属实，但因时间较短并不构成长期停播的正当理由，至于其辩称的做隆鼻手术原因，则完全属于张冬妮个人行为，并不构成停播理由，故张冬妮缩短直播时间及停播的行为已构成根本违约，阿芙罗狄特公司据此要求解除上述合同，一审法院予以支持。阿芙罗狄特公司向张冬妮支付的签约费，是以张冬妮在合同期限内按约履行直播义务为前提的，但张冬妮在签约数月后即违约停播，造成阿芙罗狄特公司合同目的无法实现，故合同解除后，张冬妮应当将收取的签约费8万元返还阿芙罗狄特公司。关于阿芙罗狄特公司主张的违约金，其中违反《稳定直播协议》的赔偿金8万元并无明确的合同依据，且与其主张的200万元违约金存在重叠，不应累计计算。阿芙罗狄特公司因张冬妮违约造成的损失主要为直播收入分成的可得利益损失，并举证了张冬妮2017年4月至2018年3月直播收入的证据，但阿芙罗狄特公司的收入分成并不能等同于其可得利益损失，还应扣除阿芙罗狄特公司对张冬妮的培训、包装、管理等运营成本，而关于运营成本阿芙罗狄特公司并未举证证明。此外，网络直播行业从业人员收入，受主播年龄、直播内容、观看人群喜好、网络环境等多种因素影响，亦具有不确定性，故张冬妮认为违约金的数额过分高于阿芙罗狄特公司的损失要求予以调整，一审法院予以采纳。综合考虑上述情形以及合同履行情况、张冬妮的过错等因素，一审法院酌定张冬妮给付阿芙罗狄特公司违约金25万元。关于阿芙罗狄特公司主张的律师费5万元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
二审归纳本案争议焦点为，一审法院酌定张冬妮支付违约金25万元是否妥当。
本院认为，在案证据能够证实，案涉合同签订后，张冬妮在未经阿芙罗狄特公司同意的情况下，未按约定时长直播并自2018年10月起停播，构成根本违约。关于张冬妮的违约责任，首先，张冬妮已与阿芙罗狄特公司在案涉合同签订前即已开始合作在YY直播平台开展直播业务，且阿芙罗狄特公司确为推广张冬妮付出相应的努力，但阿芙罗狄特公司提交的证据无法体现其为推广、培训张冬妮的具体支出成本，据此无法判断张冬妮的违约行为给阿芙罗狄特公司造成直接损失的金额。其次，网络主播直播收益取决于多种因素，阿芙罗狄特公司未提供案涉合同签订前张冬妮每月直播时长信息。2018年6月-9月期间，张冬妮月均直播时长虽略低于约定的125小时，但该期间月均直播收益及最高一个月的直播收益，均数倍低于2018年3月之前，故阿芙罗狄特公司以张冬妮2017年4月至2018年3月期间平均直播收益主张其在本案合同期内的可得利益损失依据不足。基于以上理由，并综合张冬妮违约的具体情形和双方沟通的情况，本院认为，一审法院酌定张冬妮向阿芙罗狄特公司支付违约金25万元并无明显不当，本院对此不作调整。
综上，阿芙罗狄特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实查明清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由上诉人阿芙罗狄特公司负担。
本判决为终审判决。

2020-07-16

济南市历下区人民法院

原告：赵成刚，男，1988年7月9日出生，汉族，住山东省商河县。
被告：王丽莎，女，1988年3月3日出生，汉族，无业，住河北省涿州市。

本院于2020年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵成刚个人独资的济南励志百合传媒工作室（以下简称励志工作室）于2020年6月29日注销，励志工作室投资人赵成刚向本院申请变更其为原告。原告赵成刚的委托诉讼代理人梁玉辉、被告王丽莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
赵成刚向本院提出诉讼请求：1.依法判决赵成刚不应向王丽莎支付2019年3月至2019年10月期间工资4万元；2.本案诉讼费由王丽莎承担。事实与理由：济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案〔2019〕1793号裁决，认定事实错误。一、双方不存在劳动合同关系。1、双方不存在管理与被管理的隶属关系。王丽莎并不接受励志工作室的管理，励志工作室的规章制度也不适用于王丽莎，双方不存在从属或隶属关系。2、王丽莎作为网络主播，自行安排播出时间、播出地点、播出方式及内容，王丽莎的工作是按照其与第三方网络平台的约定利用直播平台进行演出，并不使用励志工作室的任何办公设备、办公平台等生产资料提供劳动。3、王丽莎不存在向励志工作室支付工资报酬的行为。本案王丽莎、励志工作室及网络平台之间的利益分配，是从王丽莎参与演艺活动获得的净收益中由三方按比例分配，即王丽莎参与演艺活动，从第三方处获得酬金，王丽莎从该酬金中缴纳各种费用后，与励志工作室、网络平台按比例分配净收益，不是励志工作室定期向王丽莎支付劳动报酬。故双方之间不存在劳动合同法律关系。二、双方签订的合同是综合性合同，涉及居间、委托、劳务、知识产权、代理等。从合同内容及履行的实际情况来看，双方属平等民事主体间的合作关系。理由如下：1、由于网络主播行业的特殊性，励志工作室需要对艺人权利义务进行限制，这种约定也符合行业惯例，实质是基于演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为；是一种代理关系，主播和公司间是一种自由、平等的合作关系，公司对主播的工作强度、工作地点、工作内容没有任何限制，对直播内容、方式、直播剧本等不做硬性要求，是主播个人自由意志的体现，公司并没有对主播进行工作强度、工作纪律、工作内容和形式的强制性管理，同时也没有依据公司的奖惩制度对主播进行限制，公司对主播没有进行实质意义的指挥和管理。2、双方合同约定的款项，是利润分成的概念，因为这些钱都来源于主播进行直播后客人的直接“打赏”，不是励志工作室公司接到任务后分派给主播再由客人把钱支付给公司成交的，而是主播与网络客人之间直接成交，主播越受欢迎，其收益越大，故主播收益的多少完全由其个人掌握，王丽莎、励志工作室依据“打赏”收益，根据《艺人签约合同》及王丽莎与网络平台的约定予以分成，体现的是一种民事合作关系，不是法律意义上进行业务分成的劳动关系，从上述合同内容和实际履行情况看，双方并无成立劳动关系的合意。因此，从合同的本质、订立合同的目的、履行的情况、双方的关系等综合来看，双方实质上还是属于民事关系平等主体之间的合作关系。3、本案中的双方签订的协议内容不符合劳动合同的必要条款。双方签订的协议内容具备合作合同的特点，体现了合同主体之间为共同目标形成的合作关系，不符合《劳动法》及《劳动合同法》关于劳动合同条款的规定。三、因双方不存在劳动合同关系，故励志工作室不应向王丽莎支付2019年3月至2019年10月期间工资4万元。双方虽然签订艺人签约合同，但是该合同并没有实际履行。综上，请依法支持赵成刚的全部诉讼请求。
王丽莎辩称，1.双方不存在劳动合同关系是不属实的，工会可以控制王丽莎收入比例，控制后台提现密码。2.赵成刚所说的签订的合同是平等的不属实，按照艺人签约合同第3条提供直播设备、时间都是有控制的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2018年10月12日，励志工作室（甲方）与王丽莎（乙方）签订《艺人签约合同》一份。合同约定，第一条甲方为乙方的全权经纪人，乙方为甲方的员工，在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像、在线直播等与演艺有关的商业活动或者非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动;甲方支付乙方相应报酬;第二条，合同期限为期一年，即2018年10月12日至2019年10月11日，自签约后立即生效;第三条，合同期内甲方享有的权利和应尽的义务甲方有权安排乙方的所有演艺工作，作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意，合同期内，甲方对乙方日常直播、企划、定位、筹划、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权。乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝，甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。第四条，合同期内乙方享有的权利和应尽的义务第四款，在甲方安排的演出、直播、录音、录像、拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由甲方负责安排，乙方应全力配合甲方；第十五款，乙方的工作时间为在甲方提供场所内的在线直播时间，或参与甲方要求的活动时间内，除此工作时间外乙方自愿承认为乙方个人时间，如个人时间内乙方发生任何人身及财产事故由乙方承担责任，与甲方无关;第五条，酬金及税费乙方从事商业或非商业演出及有关工作之酬劳（限于货币、实物等），应由甲方代为收取并支付相关个人所得税;如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方须如数上交给甲方，由甲方分配之后再由甲方发放给乙方。待甲方按照有关规定交纳有关税费后，由甲方计算并分配。
王丽莎通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，所得收益由三方（王丽莎、励志工作室及网络平台）按比例分配，是从王丽莎参与演出活动获得的净收益中有三方按比例分配，即王丽莎参与演艺活动，从第三方获得酬金，王丽莎从该酬金中交纳各种费用后，与励志工作室、网络平台按比例分配收益。王丽莎与励志工作室的工作人员耿卫强（名称为大脸）的2019年9月14日至10月的微信聊天记录，证明：对私主播、线上直播，礼物分成为40%，工资发放为旬结，可看到后台工资表，自提到银行卡；2019年9月14日，王丽莎发现自己入职以来至10月份的工资与应发的数额不一致，并与励志工作室的公会负责人耿卫强沟通，其称对私主播工会不予抽成，励志工作室公会于2019年9月26日重置后，申请人的工资正确，王丽莎与励志工作室公会负责人耿卫强协商，自3月份至9月份，励志工作室无故扣发的王丽莎的星豆工资应给予退还，励志工作室答应退还，但未果。平台工资的发放记录显示，2018年10月至2019年2月份王丽莎的工资结算方式为对公结算（月结），2019年3月至2019年10月王丽莎的工资结算方式为对私结算（旬结）。王丽莎与酷狗直播平台客服的聊天记录证明：酷狗直播平台星币的礼物按50%提成，剩余的50%转至励志工作室，励志工作室公会不提成，以价值1000星币的礼物核算王丽莎应得500星豆；励志工作室公会可以对王丽莎的星豆比例进行设置比例，王丽莎的工资后台不能显示，结算密码是公会设置。励志工作室扣发王丽莎星豆工资53535.09元。现王丽莎只主张4万元。耿*强通过银行账户分别于2019年2月28日、2019年3月27日向王丽莎的银行账户转款3093元、10216元。
王丽莎以励志工作室为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月26日立案受理。仲裁请求：1.责令励志工作室向王丽莎支付所欠工资4万元（2019年3月至2019年10月）；2.支付经济补偿金1万元。2020年1月6日，该委作出济历下劳人仲案〔2019〕1793号裁决书，裁决：一、励志工作室支付王丽莎2019年3月至2019年10月期间的工资4万元;二、驳回王丽莎要求励志工作室支付经济补偿金的仲裁请求。励志工作室不服该裁决书，于法定期限内向本院提起诉讼。王丽莎未向本院提起诉讼。
另查明，励志工作室于2020年6月29日注销。励志工作室注销之前的经营范围：组织文化艺术交流活动（不含演出）；计算机网络工程（凭资质经营）；影视策划咨询；企业营销策划；国内广告业务；展览展示；摄影服务（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本案审理期间，励志工作室于2020年6月29日注销工商登记，励志工作室系赵成刚个人独资企业，赵成刚向本院出具承诺书载明：现向登记机关申请励志工作室的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记未发生债权债务，已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事项，清算工作已全面完结。本企业承诺申请注销登记时，不存在以下情形，涉及国家规定实施准入特别管理措施的外资投资企业；被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单的；存在股权（投资权益）被冻结、出资或动产抵押等情形；有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的；企业所属的非法人分支机构未办理注销登记；曾被终止简易注销程序的；法律行政法规，或者国务院决定规定在注销登记前须经批准的；不使用企业简易注销登记的其他情形。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。赵成刚在全体投资人处签名，励志工作室盖章。

【一审法院认为】
1.艺人签约合同的性质；
2.赵成刚是否应当支付王丽莎2019年3月至2019年10月工资4万元。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点：1.艺人签约合同的性质；2.赵成刚是否应当支付王丽莎2019年3月至2019年10月工资4万元。
关于艺人签约合同性质的问题。从原、被告双方签订的艺人签约合同内容及双方实际履行合同的情况可以看出，王丽莎需要按照励志工作室的要求，在其提供的网络平台上进行主播活动，并通过励志工作室提供的直播账号获得直播的效益，效益通过励志工作室结算后按协议约定支付王丽莎每月的劳动报酬，励志工作室通过直播账号对王丽莎进行管理，双方符合劳社部发[2005]12号文中劳动关系的构成要件，劳动关系成立。关于王丽莎工资2019年3月至2019年10月工资4万元的问题。双方合同约定，合同期内王丽莎享有的权利和应尽的义务在励志工作室安排的演出、直播、录音、录像、拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由励志工作室负责安排，王丽莎应全力配合励志工作室；王丽莎的工资金收入系王丽莎通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，王丽莎参与演出活动获得的收益由王丽莎、励志工作室及网络平台按比例分配所得；该所得由励志工作室公会对王丽莎的星豆比例进行设置比例，王丽莎的工资后台不能显示，结算密码是公会设置。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。本案中，在王丽莎履行了劳动义务的情况下，励志工作室拖欠王丽莎的工资，侵犯了劳动者及时获得劳动报酬的权利，励志工作室应当支付给王丽莎2019年3月至2019年10月期间扣发工资53535.09元，王丽莎仲裁时只主张4万元不违反法律规定，本院予以支持。故对励志工作室要求不支付王丽莎2019年3月至2019年10月期间工资4万元的诉讼请求，本院不予支持。2020年6月29日注销，励志工作室投资人赵成刚向本院申请变更其为原告，并表示其自愿承担相应的法律后果和责任。因此，本院认为，励志工作室支付王丽莎工资的责任应由赵成刚承担。综上，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告赵成刚于本判决生效之日起十日内支付被告王丽莎2019年3月至2019年10月期间工资4万元；
二、驳回原告赵成刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告赵成刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2020-03-02

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：胡东方，女，1991年9月27日出生，汉族，身份证住址：四川省大竹县。
委托诉讼代理人：何敏洁，广东天穗（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州朗顿网络科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区华强路**之**。
法定代表人：于昊炜。
委托诉讼代理人：吴曼怡，广东华璟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子华，广东华璟律师事务所实习人员。

上诉人胡东方、广州朗顿网络科技有限公司（以下简称“朗顿公司”）因合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
胡东方上诉请求：1、改判朗顿公司向胡东方支付收益分成款为173594.22元；2、改判朗顿公司向胡东方支付违约金（以173594.22元为本金，自2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止）；3.一、二审案件受理费由朗顿公司负担。事实与理由：一、一审法院计算朗顿公司应得的收益分成款的方式错误，15万元的营销费用应从腾讯平台提成后的2245370.27元中扣除（2245370.27元-150000元）。一审法院已确认腾讯平台提成后的净收益为2245370.27元，按照双方约定的13.6：86.6分配比例，并有朗顿公司代扣缴10%的个人所得税后，胡东方可从中分得的收益为1750041.59元（2245370.27×0.866×0.9=1750041.59）。而胡东方确认前期已收到朗顿公司支付的收益分成款为1459537.37元。因此，一审法院确认朗顿公司仍拖欠胡东方收益分成款290504.22元（1750041.59-1459537.37=290504.22）是正确的。然而，一审法院扣除营销费用的方式是错误的。朗顿公司在2017年11月期间向胡东方支付了200000元作为营销费用。营销费用在先行扣减腾讯平台25%的提成费用后为150000元，该笔费用应由胡东方与朗顿公司共同承担，故该笔费用应从腾讯平台提成后的净收益为2095370.27元（2245370.27-150000），按照双方约定的13.6：86.6分配比例，胡东方可从中分得的收益为1633131.59元（2095370.27×0.866×0.9），胡东方已收到收益分成款为1459537.37元，朗顿公司仍拖欠胡东方收益分成款173594.22元。二、胡东方应得的收益分成款为173594.22元，违约金的数额应以173594.22元为本金进行计算。因一审法院计算得出的胡东方应得的收益分成款数额错误，因此，违约金的数额应以173594.22元为本金，自2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止。
针对胡东方的上诉请求和理由，朗顿公司答辩称：在胡东方与朗顿公司员工聊天记录中，胡东方明确表示，在扣除平台收取的费用后其他费用全部予以返还。腾讯平台扣减的费用为50000元，朗顿公司对此无异议，剩余的150000元胡东方应当全部退还。如果按照胡东方的计算方式，则胡东方在该笔营销费用中还将收取一部分收益。
朗顿公司亦上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判朗顿公司欠付的分成款为35091.98元，并无须支付违约金；2、本案诉讼费用由胡东方承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、一审法院认定合同为朗顿公司提供、胡东方、朗顿公司双方签署的条款均为格式条款错误：首先，所谓的格式条款，应当是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，其具有广泛性、持续性及不可协商性；但在胡东方、朗顿公司双方的合同中，关于胡东方的收益分配比例、任务要求等合同条款均是通过双方共同充分协商后确定的，完全不符合格式条款的特性和规则。其次，所谓广泛性，这指的是合同格式条款适用范围的无限性，针对的合同对象一般总是不特定多数的第三人，而不是针对特定的第三人。但是在朗顿公司，有大量与胡东方在同一时期加入的主播人员，每一主播的加入条件及分配比例、任务要求、保底收益均不同，在本案中，胡东方不存在保底收益，但同一时期同一平台开播的其他主播存在不同程度的保底收益条款，每一主播与朗顿公司签署的合同条款亦存在不同之处，这与格式条款的定义及特性也是完全不相符的；最后，所谓不可协商性，是指合同格式条款及其具体内容是由合同提供方单方决定的，相对方对该条款只有整体接受或者拒绝的权利，不享受进一步协商的权利，无法表达自己的意志而不得不服从合同格式条款提供方的意思，也即所谓的“要么接受，要么走开”，因此合同格式条款的不可协商性特征也被称为合同格式条款的附从性特征。这一特征充分反映了合同格式条款提供方的强势地位并且这种强势地位可能被滥用，所以也是要求对其规制的一个重要因素。朗顿公司认为：胡东方与朗顿公司之间的合同纸样虽由朗顿公司提供，但合同条款均是经过双方充分协商后才确定的，且胡东方对合同中的任务要求及收益分配规则均是完全认可的，在双方完全履行两方合同将近一年时间后，经朗顿公司推荐，胡东方才得以与腾讯平台签署独家合作合同，成为腾讯NOW直播平台的官方签约主播，亦因此获得了更多的流量支持及展示机会。2、胡东方、朗顿公司双方基于涉案合作从深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）获取的净收益，根据胡东方、朗顿公司两方与腾讯公司签署的三方协议中可知，腾讯公司将相关的收益支付到朗顿公司，朗顿公司应当按照交易规则向腾讯公司开具等额发票。但朗顿公司旗下的主播人员，在腾讯公司NOW直播平台开播的主播远不止胡东方一人，腾讯公司基于朗顿公司整个公司的合作主播所产生的全部净收益支付给朗顿公司，并不是按照单个主播进行单独分配的，朗顿公司也是基于该整体收益向腾讯公司交付等额发票后才能收到相关的收益。如腾讯公司未收到朗顿公司的等额发票的，那么朗顿公司也不可能会收取到相关收益，相对应的，胡东方也不可能收取到其收益。从该方面来看，胡东方基于其收益，也应承担着其收益对应的开票责任及票税负担；但一审法院仅因朗顿公司集体开票金额大于胡东方单人产生的收益金额而认定朗顿公司并未实际负担开票成本的，属于严重的事实认定不清，导致错误判决。如一审法院确实在朗顿公司提供相应的票据后，仍然怀疑朗顿公司没有负担相关的开票成本的，也可以向腾讯公司发函询问以证实朗顿公司的开票情况，而不应主观臆断、草率断案。3、本案要点是：腾讯直播平台所发放给朗顿公司之款项应准确定性为“经营性收入”，而胡东方、朗顿公司拟予以分配的净收益应为“税后净收益”，也可称“税后净收入”；该笔净收益应当是扣除收益之开票成本后的剩余部分。朗顿公司虽有迟延支付收益的行为，但迟延支付的根本原因在于胡东方、朗顿公司对于收益的分配理解不同，而非恶意拖延支付。朗顿公司基于该迟延支付给胡东方造成的损失应当是资金占用损失，根据现行法律及社会实践经验来看，资金占用损失应当以中国人民银行同期同类贷款利率或年利率6%进行认定比较恰当，这种认定对胡东方、朗顿公司双方而言，更加的公平有序。4、朗顿公司无需承担胡东方往返北京演出的交通费用，虽然合同约定胡东方的线上、线下演出原则上由朗顿公司安排并承担相关费用，但胡东方参与的北京演出，仅为朗顿公司推荐争取的演出活动，而非朗顿公司为其安排的，故朗顿公司不应承担该活动所产生的相关费用。
针对朗顿公司的上诉请求和理由，胡东方答辩称，涉案合同是朗顿公司提供的格式合同，协议中从未约定胡东方需要承担开票成本。且在合同实际履行过程中，在朗顿公司已支付的款项中，也是按照腾讯公司支付给朗顿公司的收益额进行分配，并未扣减成本和税金。此外，朗顿公司一审提交的发票，也不能够证明是为涉案收益而开具。至于胡东方诉请的交通费，该笔费用是胡东方为履行朗顿公司安排的商演而发生，按照约定应当由朗顿公司负担。
【当事人一审主张】
胡东方向一审法院起诉请求：1.判令朗顿公司向胡东方支付腾讯直播平台分成收益185285.22元和演出交通费1920元及违约金56161.57元，并支付本案证据公证费2300元，律师费10000元（以实际发生的数额为准），合计255666.79元；2.判令朗顿公司承担本案诉讼费用。

一审认定的事实：2017年5月23日，朗顿公司（甲方）与胡东方（乙方）签订了《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议》和《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议之补充协议》，约定在2017年5月23日至2019年5月24日期间，胡东方为朗顿公司的签约艺人，朗顿公司是胡东方的经纪公司，胡东方一切与朗顿公司相关的线上线下与商业或非商业行为有关的、在网络公开或公开场合有关胡东方形象、声音、演唱或舞蹈等表演活动，以及所有商业行为，均应完全依照合作协议约定。合作协议第三条甲方的权利和义务第3点约定：“甲方安排乙方参加出席的演艺及宣传活动相关食宿行的所有费用，均由甲方负责。”第五条利益分配及结算约定：“1.收益按比例分配，分配比例由甲乙双方另行签订补充协议协商。2.以每个自然月为一个结算周期，N+2月结算N月的数据。”第六条违约责任约定：“1.甲、乙双方任何一方不完全履行本合同条款，守约一方有权要求违约方支付违约金并可要求违约方支付赔偿金。2.部分违约不影响合同其他条款继续履行，违约方给对方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3倍作为赔偿金。”另外，朗顿公司与胡东方在补充协议中对“收益分配”约定为：“腾讯直播平台净收益分配比例：13.4：86.6”，即胡东方享有腾讯直播平台净收益的86.6%。朗顿公司按照补充协议关于收益分配的约定，在扣缴完胡东方个人所得税10%的税款后，已向胡东方支付收益分成款1459537.37元。
另查明，为提升胡东方在腾讯直播平台的排名，朗顿公司在2017年11月期间先后通过银行转账、微信转账及金币充值的方式，向胡东方支付了200000元营销费用。其中，胡东方与朗顿公司人员（微信昵称：李大京儿，微信号：×××）的微信聊天记录截图显示了以下内容，胡东方：“好的，这十万刷进来，扣掉平台的，其他的还给你们呢对吧？”李大京儿：“是的。这个月提出没降，就这样。后面再说吧。”
2018年5月9日，腾讯公司（甲方）、胡东方（乙方）和朗顿公司（丙方）三方在网上签订了《补充协议》，约定朗顿公司作为经纪公司向腾讯公司平台指派其旗下的胡东方在NOW直播平台提供网络主播活动服务，腾讯公司直接将直播合作相关费用即朗顿公司服务费支付给朗顿公司，由朗顿公司根据其与胡东方的相关约定向胡东方分配。胡东方在腾讯公司直播内容为“互动直播”，直播房间号为108330610、推广名为舞蹈老师凉凉。该协议第四条合作费用约定：“1.丙方旗下主播乙方在甲方平台提供网络主播活动服务，甲方根据乙方服务质量向丙方支付服务费，丙方、乙方之间相关费用分配事项，由乙、丙双方自行约定确定，与甲方无关。”根据“NOW直播合作平台”数据显示，胡东方在腾讯直播平台的总收入在2017年8月至2017年11月，2017年12月至2018年9月，以及2018年10月期间分别扣除在腾讯直播平台的分成比例25%、35%、40%后，得到净收益总额为人民币2245370.27元。此外，朗顿公司所称的兄弟公司广州乾来娱乐有限公司（以下简称“乾来公司”）在2017年10月至2018年4月期间共向腾讯公司开具了15张增值税专用发票，朗顿公司在2018年4月至2018年12月期间共向腾讯公司开具了15张增值税专用发票，每张发票的金额均为99999元，合计开票金额为2999700元。
胡东方提交了其本人分别与朗顿公司员工（微信号：×××）、年度盛典导演组“Shelley.Xie”的微信聊天记录截图、“去哪儿网”机票订单截图、航空运输电子客票行程单、发票以及“超新星之夜·腾讯NOW直播年度盛典”的宣传海报复印件，拟证明胡东方在朗顿公司的安排下参加了2018年1月30日晚在北京水立方举行的“超新星之夜·腾讯NOW直播年度盛典”演出，并为此支出交通费1920元。朗顿公司对于其公司员工与胡东方的微信聊天记录截图的真实性、合法性予以确认，但认为朗顿公司只是为胡东方争取到演出名额，该场演出并非由朗顿公司安排。
2018年12月17日，胡东方委托广东天穗律师事务所向朗顿公司发出律师函，为此支出律师费2000元。2018年12月27日，胡东方为保全本案证据向广州市黄埔公证处申请公证，因而产生公证费2300元。2019年1月4日，胡东方与广东天穗律师事务所签订《委托律师代理民商事案件合同书》，约定：胡东方委托广东天穗律师事务所处理与朗顿公司的合同纠纷，前期律师费8000元，待该案达成和解、调解或判决后，胡东方再按照实际取得的款项的8%支付律师费。截至起诉之日，胡东方总共支出律师费10000元以及公证费2300元。另外，胡东方提交了2018年12月“去哪儿网”机票订单截图以及往返广州的交通费发票，拟证明因朗顿公司违约，其到广州维权而产生交通费2000元。朗顿公司对真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，双方均确认腾讯公司支付给朗顿公司的净收益2245370.27元中，已扣减腾讯公司收取的分成比例50000元，双方亦确认该笔50000元系从朗顿公司支付给胡东方的200000元中予以扣除。此外，本院注意到，朗顿公司在一审答辩时对于可分配净利润的构成，其陈述意见为“腾讯公司支付给朗顿公司的2245370.27元-朗顿公司开票费用-朗顿公司支付给胡东方的200000元”，以上述计算公式得出的金额，作为朗顿公司与胡东方按约定比例进行分配的基数。

【二审法院认为】
朗顿公司分配给胡东方的直播分成收益金额如何确定？

【一审法院认为】
一审法院认为：朗顿公司与胡东方在合作协议及补充协议上签章，意思表示真实，协议中的条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。本案的主要争点为：腾讯直播平台净收益在按比例分配之前是否应扣除朗顿公司的开票成本。首先，朗顿公司为证明其负担的开票成本，提供了30张增值税专用发票，但发票的总金额2999700元与腾讯平台提成后的净收益2245370.27元并不一致，这无法证实朗顿公司是为收取净收益2245370.27元而开具了相应的发票。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”本案中，合作协议是由朗顿公司提供，双方在协议中并未约定开票成本由哪一方负担，亦未明确腾讯直播平台净收益在双方分配之前应先行扣除开票成本，当双方对是否应扣除开票成本存在各自的解释时，朗顿公司作为格式条款的提供方，应作出对其不利于的解释。因此，朗顿公司认为腾讯直播平台净收益在按比例分配之前应扣除朗顿公司的开票成本，缺乏依据，一审法院不予采信。
鉴于腾讯平台提成后的净收益为2245370.27元，按照双方约定的13.6：86.6分配比例，由朗顿公司代扣缴10%的个人所得税后，胡东方可从中分得的收益为1750041.59元（2245370.27×0.866×0.9=1750041.59）。胡东方确认前期已收到朗顿公司支付的收益分成款1459537.37元，所以，朗顿公司仍拖欠胡东方收益分成款290504.22元（1750041.59-1459537.37=290504.22）。另外，朗顿公司在2017年11月期间向胡东方支付200000元，胡东方认为该费用的性质属于营销费用，应当先行扣减腾讯平台25%的提成费用。对此，胡东方与朗顿公司的“李大京儿”在微信聊天中明确，该营销费用应扣掉平台费用后，再由胡东方返还给朗顿公司，朗顿公司对该微信聊天记录截图的真实性、合法性予以确认，因此，胡东方应从收益分成款290504.22元中再另行扣减150000元（200000×0.75=150000），即朗顿公司最终仍需向胡东方支付140504.22元（290504.22-150000=140504.22）。
朗顿公司拖欠支付收益分成款，已经构成违约，胡东方主张朗顿公司应依照合同约定承担相应的违约责任，向其支付违约金，依据充分，一审法院予以支持。但关于违约金的计算问题，胡东方自认为按照朗顿公司拖欠支付收益分成款的3倍计算违约金过高，所以主张按照拖欠支付收益分成款的30%计算违约金。但根据双方签订的合作协议第六条第2点约定：“违约方给对方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3倍作为赔偿金。”一审法院认为，朗顿公司因违约给胡东方造成的损失主要是资金占用的损失，而非拖欠收益分成款的金额损失。因此，依照上述约定，朗顿公司向胡东方支付的违约金应计算为：以拖欠收益分成款140504.22元为基数，自胡东方起诉之日（2019年1月21日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止。
另外，根据双方签订的合作协议，胡东方一切与朗顿公司相关的线上线下与商业或非商业行为有关的、在网络公开或公开场合有关胡东方形象、声音、演唱或舞蹈等表演活动，以及所有商业行为，均应完全依照合作协议约定。同时，该合作协议第三条第3点约定：“甲方安排乙方参加出席的演艺及宣传活动相关食宿行的所有费用，均由甲方负责。”胡东方通过朗顿公司参加了2018年1月30日晚在北京水立方举行的“超新星之夜·腾讯NOW直播年度盛典”，该演出活动应依照合作协议约定，胡东方主张朗顿公司应负担该次演出的交通费1920元，有理有据，一审法院予以支持。朗顿公司称其只是为胡东方争取到演出名额，但该场演出并非由朗顿公司安排，该抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采信。
至于胡东方主张朗顿公司应支付其为了维护自身合法权益而产生的证据公证费、律师费及交通费，双方在合同中没有对此作出约定，且无法律依据，故一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为：本案为合同纠纷。涉案《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议》、《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议之补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：朗顿公司分配给胡东方的直播分成收益金额如何确定？对此，本院认为：第一，双方对腾讯公司支付给朗顿公司的直播净收益额为2245370.27元均无异议。该净收益额也是双方在合作协议及补充协议中明确约定的分配基础。朗顿公司上诉所称的“税后净收益”与腾讯公司支付给其的“净收益额”是两个不同的概念：前者包含朗顿公司作为经营主体，在扣减其为涉案直播活动所有必要支出费用和成本后，获得的净利润；而后者仅是腾讯公司扣减其有权提取的分成后结算给朗顿公司的款项金额。第二，双方在合作协议及补充协议中，有提及朗顿公司代扣税费问题，但无涉及朗顿公司所称其开票成本应当先行在“净收益额”中扣除的情况。在朗顿公司已支付给胡东方的分成收益中，也无体现其是先行扣减开票成本后，再以余额作为分配基数的分配习惯。因此，在合同及交易习惯并无明确体现应当扣减开票成本的情况下，朗顿公司作为合同提供及拟定方，一审法院作出对其不利的合同解释，并无不当，本院予以确认。朗顿公司上诉所称开票成本不应在腾讯公司支付的“净收益额”中予以扣减。第三，朗顿公司支付给胡东方的200000元营销费用，各方均确认已在腾讯公司支付给朗顿公司的净收益2245370.27元中扣除50000元，本院予以确认。对于剩余的150000元，应该是由胡东方全额退还给朗顿公司，还是在净收益2245370.27元中扣除后再按比例分配，双方产生争议。对此，本院认为，1.合作协议及补充协议对该费用的处理并无作出明确约定。双方对该款项处理意见的讨论主要出现于胡东方与朗顿公司员工的微信聊天中。在聊天记录中，胡东方表示“好的，这十万刷进来，扣掉平台的，其他的还给你们呢对吧？”胡东方作为聊天当事人，其表示“其他的还给你们”是指“在净收益中扣减150000元后，退还给朗顿公司其有权收取的比例份额”，而非指“150000元全部退还”。双方微信聊天内容简短，并无特别明确和具体的约定，胡东方上述解释具有一定合理性。2.朗顿公司在一审答辩期间，明确表示同意先行扣减支付给胡东方的200000元后，再以余额部分按双方约定比例进行收益分配。且在一审开庭阶段，朗顿公司并无明确变更其上述答辩意见。而上述200000元中的50000元金额，已在腾讯公司支付的净利润中予以扣除，故剩余未扣减金额仅为150000元。朗顿公司的答辩意见与胡东方关于该150000元的处理意见，在本质上并无不同，即均同意先行扣减上述费用后，再以余额为基数进行分配，本院予以确认。则胡东方有权分配的款项金额为1633131.59元【（2245370.27元-150000元）×0.866×0.9】，扣减朗顿公司已支付的1459537.37元，朗顿公司还应当向胡东方支付173594.22元（1633131.59元-1459537.37元）。朗顿公司未按约定履行付款义务，构成违约，其应当以上述欠付金额为本金，向胡东方支付逾期付款违约金。同时，依照合作协议约定，朗顿公司应当负担胡东方演出的相关费用。胡东方本案诉请的交通费1920元，系为完成朗顿公司安排的演出任务而发生，该费用应当由朗顿公司负担。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上稍有不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第三项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第四项；
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第一项为：上诉人广州朗顿网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人胡东方支付收益分成款173594.22元；
四、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第二项为：上诉人广州朗顿网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人胡东方支付违约金（以173594.22元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算；以173594.22元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的三倍计算）；
五、驳回上诉人胡东方的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5135元，由上诉人广州朗顿网络科技有限公司负担3525元，由上诉人胡东方负担1610元；二审案件受理费3489元，由上诉人广州朗顿网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-07-13

深圳市龙岗区人民法院

原告（反诉被告）杨莉，女，汉族，1989年1月31日出生，户籍地址安徽省蚌埠市五河县，
委托代理人陈淑媛，广东普翼律师事务所律师。
委托代理人张中纯，广东乾耀律师事务所律师。
被告（反诉原告）深圳市易达影视文化传媒有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道禾花社区华南大道一号华南发展中心6层610号，统一社会信用代码91440300MA5FELKHXB。
法定代表人雷虹，董事长。
委托代理人刘瑞娜，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。
委托代理人徐琪闻，北京市中伦文德（深圳）律师事务所实习律师。

原告（反诉被告）杨莉诉被告（反诉原告）深圳市易达影视文化传媒有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨莉及其委托代理人陈淑媛、张中纯、被告委托代理人刘瑞娜、徐琪闻均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告诉称，原告与被告于2019年12月23日签订《艺人经纪合同》。签订合同后，原告按照被告的工作要求执行，在快手网络直播平台进行直播。合同约定，本合同第三条第一款本合同项下所得收益双方分配方式中第五项如若被告在合同约定条件内某月实际收入不足人民币40万元，由被告补足人民币40万元。合同第三条第二款收益发放周期约定，被告每月从线上平台结算并获得收益后，于次月15日（工作日顺延）按照本条第一款约定的分配方式足额支付给原告。原告在2020年1月15日工作时间结束后，向公司负责对接的经纪人询问酬劳为什么没有按照合同约定及时支付，遭到了拒绝。原告于2020年1月16日上午，因为被告的违约行为提出解约，并发出了电子解约函。原告于2020年1月16日至18日连续三天到被告办公场所协商，但被告的法定代表人和法务人员一直不出面协商，还谎称由律师出面协商，公司管理人员以各种理由拖延时间，无理由拒绝支付合同约定的酬劳。根据合同法第94条的规定，被告已经以自己的行为表示不履行双方约定，给原告造成了巨大的经济损失，原告作为失去双臂的残疾人，带领成员5人无法支撑团队继续按照原计划进行工作，对方以自己的行为表示不愿意再为原告出钱挂榜的违约行为，导致原告订立合同目的不能实现。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，要求判令：一、被告立即向原告支付从2019年12月23日至2020年1月15日保底劳务报酬309600元；二、解除原告与被告于2019年12月23日签订的《艺人经纪合同》；三、被告承担本案诉讼费。
被告辩称，原告于《民事起诉状》中称“签订合同后，原告按照被告的工作要求执行，在快手网络直播平台进行直播”，与事实不符。具体如下：1、《艺人经纪合同》第一条第2款约定：“乙方（原告）应服从甲方（被告）的管理并按照甲方制定的发展方式进行演艺活动。”第五条第18款约定：“因合作需要，乙方必须接受甲方关于直播演艺、人气提示、知名度提高等一系列专业指导、培训，服从甲方安排。”被告要求原告作为公司的艺人不能随便给刷礼物的人点关注，遭到原告及其团队成员的反驳。原告怠于服从被告管理及指导行为违反了《艺人经纪合同》第一条第2款及第五条第18款约定的合同义务。2、2020年1月10日，被告员工孙小姐通知原告本人操作快手MCN机构绑定，原告没有应答，2020年1月12日，被告员工孙小姐看到后台还没有绑定，告知原告后登陆原告账户操作绑定，原告通过各种理由表达不愿意，态度非常差。上述原告怠于服从被告管理的行为违反了《艺人经纪合同》第一条第2款约定的合同义务。3、《艺人经纪合同》第五条第14款约定：“乙方不得怠于进行甲方为其安排的活动，对演艺活动应尽心尽力，尽职尽责完成，不得以消极状态进行演艺活动。”被告的公司负责人刘总当面与原告沟通，要求其拍摄一条单独的视频说明每天开播时间，后续被告员工孙小姐跟进该事务，遭到原告及其团队成员的反驳，以各种理由不配合公司的安排，最终该视频也未按照公司要求拍摄完成。原告未依照被告要求拍摄有关视频的行为违反了《艺人经纪合同》第五条第14款以及第一条第2款的约定。4、《艺人经纪合同》第四条第1款约定：“乙方的艺名、乙方直播适用的账号在合同期内属于甲方所有，甲方享有占有、使用、收益的相关权利，未经甲方同意乙方不得擅自使用。”第五条第13款约定：“合作期内，乙方直播账号个人主页内容更改必须提交书面申请，待甲方同意后方可进行更改和使用。”2020年1月3日，被告为便于运营管理及办理各项经纪事项，将原告直播账号主页联系方式修改为被告员工微信，2020年1月15日，被告发现原告未经被告同意，擅自将直播账号主页联系方式修改。原告未经被告同意，擅自更改直播账号个人主页内容的行为构成了对《艺人经纪合同》第五条第13款约定义务的违反。5、《艺人经纪合同》第五条第3款约定：“……未经甲方许可，乙方不得以任何形式擅自和第三方进行演艺、经济合作或代言、代理销售其他公司产品、其他品牌。一经发现，甲方有权要求乙方立即停止该未经许可的合作并有权解除与乙方的《艺人经纪合同》。同时，乙方应赔偿甲方的损失（包括但不限于其和第三方约定的收益金额的双倍以及甲方为此投入的交通费、律师费等）。乙方有上述违约行为，甲方有权要求乙方依本合同第六条第5款所约定的违约责任向甲方承担违约责任。合同第五条第11款约定：“甲方为乙方全球独家经纪，经甲方书面同意，乙方不得以任何方式、任何名义，在任何平台进行演艺活动和代理其他公司指定的品牌产品。”合作期间，原告私下以芯痧（即其互联网艺名）的名义在有赞平台上售卖海鲜大礼包。被告与原告签订《艺人经纪合同》前对该店铺的存在并不知情，原告更未向被告披露该店铺的存在，直到被告发现该店铺在《艺人经纪合同》签订后仍旧有在运营并销售未经甲方同意的产品。该行为已构成对《艺人经纪合同》第五条第3款及第11款的合同义务的违反。6、《艺人经纪合同》第五条第14款约定：“乙方不得怠于进行甲方为其安排的活动，对演艺活动应尽心尽力，尽职尽责完成，不得以消极状态进行演艺活动。”该条第18款约定：“因合作需要，乙方必须接受甲方关于直播演艺、人气提示、知名度提高等一系列专业指导、培训，服从甲方安排。”2020年1月13日，被告安排原告直播带货，这是第一次安排能够给被告带来一定效益的工作。原告以消极态度回应，并且对于安排一直没有回应。当日晚上原告称与被告负责人刘总沟通，负责人刘总说明后续可以由公司协助挂榜，但是需要制定相应的政策。2020年1月14日，原告先是同意15日带货，公司运营部也在筹备该事宜。原告之后又针对挂榜问题拒绝公司的安排。原告的上述行为已构成对《艺人经纪合同》第五条第14款及该条第18款约定的违反。7、《艺人经纪合同》第六条第l款约定：“合同期内，未出现合同约定的解除情形的，乙方不得单方解除合同。若乙方单方解除合同的，需向甲方承担违约金人民币2000万元或合同期间内乙方的个人最高月收入乘以50倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。”2020年1月16日，原告向被告发出了《合同解约通知函》，单方解除了《艺人经纪合同》。原告的上述行为己构成对《艺人经纪合同》第六条第l款约定的违反。综上，原告与被告签订《艺人经纪合同》后，不仅未完全按照被告的要求开展工作，而且存在大量违反合同约定义务的情形。这与原告于《民事起诉状》中所述按照被告的工作要求执行完全不符。原告于《民事起诉状》中称被告无理由拒绝支付合同约定的酬劳且己构成以行为表示不履行双方约定的情形，与事实不符。具体情况如下：1、被告作为甲方与原告作为乙方签订《艺人经纪合同》，并成为原告的全球独家经纪，是希望通过原告在指定平台进行网络直播业务以及相关演艺活动，为被告带来收益，再由被告根据原告对合同义务履行情况以及收益情况，在完成线上线下的收益结算以及考核后，向其支付《艺人经纪合同》第三条约定的报酬。2、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据该规定并结合被告于答辩意见第一条所述的原告在合同履行过程中存在的多项违约情形，原告履行合同义务并不符合合同约定，因此，被告完全有权拒绝原告关于支付合同约定的酬劳的要求。综上，被告未向原告支付合同约定的酬劳合法有据，且并不构成《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形。而原告单方解除《艺人经纪合同》的行为则违反了该合同第六条第l款约定。2019年12月26日至2019年12月27日，系原告私人行程，不属于履行《艺人经纪合同》的合同义务的情形，不应计算保底费用。综上，原告在与被告签订《艺人经纪合同》后，不仅未按照被告的工作要求执行，而且存在大量违反合同约定义务的情形，单方除了《艺人绎纪合同》。在原告履行合同义务不符合合同约定的前提下，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，被告完全有权拒绝原告关于支付合同约定的酬劳的要求。原告请求法院判令被告向其支付保底报酬及损失于法无据。因此，请求法院驳回原告全部诉讼请求。
被告反诉称，2019年12月23日，被告与原告签订了《艺人经纪合同》及补充协议（一）、（二）。根据该《艺人经纪合同》第一条第l款，原告成为被告的签约艺人，被告为原告的全球独家经纪，原告在全球范围内线上、线下演艺工作和事务皆由被告独家拥有开发权、代理权、推广权等，被告负责原告的包装、培训、演艺安排及代理签约等各项经纪事项。根据该《艺人经纪合同》的第二条，双方的合作期限为两年，即从2019年12月23日起至2021年2月22日止。签订合同后三个月内被告有权无条件终止该合同。《艺人经纪合同》第六条第5款约定：“若乙方不履行或者怠于履行合同义务，义务性约定等任何违反本合同约定的行为，甲方有权解除合同，同时要求乙方赔偿其带来的直接损失及间接损失（该损失包括但不限于甲方为乙方包装、培训、签约及第三方合约中的损失，甲方预计收入的减少，律师费，交通费等）并支付人民币2000万元或合同期间内乙方个人最高收入乘以50倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。”第6款约定：“乙方违约时，乙方应承担甲方因追究其违约责任而发生的合理费用，包括但不限于调查取证费用，诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费等合理费用。《艺人经纪合同》签订并生效后，原告完全不按照《艺人经合同》第五条履行义务，未按照被告的要求在指定的直播平台按照直播计划进行直播，擅自更改直播账号个人主页内容。原告于2020年1月16日向被告提出单方解除合同及要求被告支付原告约一个月的保底收入作为补偿并起诉到法院。”现被告仅要求原告承担1000000元违约金，远低于合同约定违约金金额的部分，被告基于人道主义同意放弃。请求法院判令原告：一、支付违约金人民币1000000元；二、承担本诉和反诉的诉讼费用。
针对被告的反诉，原告辩称，不同意被告公司的全部诉讼请求。被告公司陈述的事实与客观事实不符，原告并未违约。被告公司未按时支付保底报酬，也未履行包装原告的义务，严重违反涉案合同的约定，导致合同的目的不能实现，亦构成根本性违约，原告有权依法解除合同。涉案合同是被告提交的格式合同，绝大多数条条款都是免除公司责任加重原告法律责任，排除原告主要权利，显失公平。被告所述的原告多项的违约行为,均证据不足，无权要求原告支付违约金。原告不存在违约行为，不应支付被告违约金。请求驳回被告的全部反诉请求。

经审理查明，2019年12月23日，原被告签订一份《艺人经纪合同》，约定原告为被告的签约艺人，合作期限为2年，从2019年12月23日起至2021年12月22日止。其中合同第一条第1款约定，原告成为被告签约艺人，被告为原告的全球独家经纪，原告在全球范围内线上、线下演艺工作和事务皆由被告独家拥有开发权、代理权、推广权等，被告负责原告的包装、培训、演艺安排及代理签约等各项经纪事项。合同第一条第2款约定，被告应在合作过程中本着尽职尽责的态度，根据原告的个人特点、艺术造诣领域、发展方向等具体情况选择适合原告的发展方式；原告应服从被告的管理并按照被告制定的发展方式进行演艺活动。合同第一条第3款约定，原告的主要工作形式分为线上、线下两部分；原告同意担任被告指定网络平台（现指定平台为快手PC端、APP端的网络主播，并在指定平台进行网络直播业务以及相关演艺活动；原告在线下主要从事被告安排的电影、电视、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问、亲自出席宣传推广工作等活动。合同第一条第4款约定，被告现根据原告形象特质等实际情况，为原告策划艺名为芯痧，被告指定网络直播平台（现为快手直播）直播账号ID为xiang428125934，指定直播账号所绑定的手机号为152××××2708，原告通过上述艺名及账号开展演艺活动；原告独家直播签约平台为快手直播，被告有权根据发展情况，增加或删减指定网络平台。合同第三条第1款第3）项约定，分成配比原被告双方按照本月销售产生的净利润以50%：50%进行分配。合同第三条第1款第5）项约定，若原告按照上述收益分配规则，获得的月收益大于等于人民币40万元，被告按照上述规则核算出实际金额支付给原告；若原告在合同约定条件内某月实际收入不足人民币40万元，由被告补足至人民币40万元。合同第三条第2款第1）项约定，线上收益：被告每月从线上平台结算并获得收益后，于次月15日（工作日顺延）按照第一款约定的分配方式足额支付给原告。合同第三条第2款第2）项约定，线下收益：在被告与第三方结算后，于次月15日（工作日顺延）按照本条第一款约定的分配方式足额支付给原告。合同第三条第3款约定，在结算收益时，被告应提供分成明细，明确列出甲乙双方分成报表，并附件商品成本、运营成本、仓储物流费用、杂费、耗材等成本费用，双方签字确认。合同第三条第5款约定，原告在被告指定平台直播所获得的礼物收益分配如下：1）被告因运营需要向原告直播账号充值或赠送的礼物收益，属被告所有，原告禁止提现，并且不计入原告礼物收益；2）除上述第三条第五点第一款约定外，原告因直播所得礼物收益分配为有效礼物的47%。合同第四条第1款约定，原告的艺名、原告直播使用的账号在合同期内属被告所有，被告享有占有、使用、收益的相关权利，未经被告同意，原告不得擅自使用；原告在本合同项下制作的所有作品被告享有所有权、著作权、商标权等权利，被告有无偿使用、修改、删除原告的肖像、形象、艺名、直播账号以及作品等相关权利。合同第五条第3款约定，原告个人的肖像、形象、艺名及所有作品由被告统一包装进行商业运营；原告的线上、线下演艺活动均由被告全权负责运作；未经被告许可，原告不得以任何形式擅自和第三方进行演艺、经纪合作或代言、代理销售其他公司产品、其他品牌；一经发现，被告有权要求原告立即停止该未经许可的合作并有权解除与原告的《艺人经纪合同》；同时原告应赔偿被告的损失（包括但不限于其和第三方约定的收益金额的双倍以及被告为此投入的交通费、律师费等）；原告有上述违约行为的，被告有权要求原告依本合同第六条第5款所约定的违约责任向被告承担违约责任。合同第五条第6款约定，原告应保证每月在被告指定的直播平台，必须遵照被告为原告制定的直播计划进行直播。合同第五条第11款约定，被告为原告全球独家经纪，未经被告书面同意，原告不得以任何方式、任何名义、在任何平台进行演艺活动和代理其他公司指定的品牌产品。合同第五条第13款约定，合同期内，原告直播账号个人主页内容更改必须提交书面申请，待被告书面同意后方可进行更改与使用。合同第五条第14款约定，原告不得怠于进行被告为其安排的活动，对演艺活动应尽心尽力、尽职尽责完成，不得以消极状态进行演艺活动。合同第六条第1款约定，合同期内，未出现合同约定的解除情形的，原告不得单方解除合同；若原告单方解除合同的，需向被告承担违约金人民币2000万元或合同期间内原告的个人最高月收入乘以50倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。双方签订上述《艺人经纪合同》同时，2019年12月23日，双方签订《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，约定合同终止后，原告一年内不得从事相同行业的工作，原告非因身体健康，不可抗原因不得解除合同。
上述合同签订后，原告带其助理、摄影师等人到达深圳，按被告策划要求开展工作，被告公司安排员工孙媛媛与原告对接工作。2019年12月26日至2019年12月27日两天，原告前往广西柳州市融安县帮当地直播带货销售金桔。被告员工孙媛媛告知原告该两天属于原告私人行程，扣除该两天保底费用。原告不同意扣除该两天保底费用，与被告公司副总梁竞沟通，梁竞表示若原告以“安杰拉”名义与主办方对接，可以不扣除保底费用，原告表示同意。2019年12月31日晚上直播过程中，被告要求原告不要点关注其他主播，原告向其解释，如果别人刷了礼物，叫粉丝去关注别人是正常的礼貌。2020年1月8日，被告要求原告单独拍一个视频向观众预告固定直播时间，原告认为单独拍一个视频容易沉下去，建议将直播预告视频植入每一个作品中，双方发生分歧。2020年1月10日，被告要求将原告的快手账号入驻绑定快手MCN“易达传媒”，以明确原告系其名下艺人。原告告知被告，快手给原告是有流量扶持的，如果绑定有可能取消流量扶持，原告要被告自行决定是否绑定。2020年1月13日，被告通知原告两天后安排一场带货直播，要挂榜，但挂榜费用由原告自行承担。原告表示不同意，原告认为，被告在签约之前已承诺承担挂榜费用，现在又要原告承担，违反当初约定。被告虽未否认曾作出口头承诺，但称一切以双方书面合同为准，合同中并未对挂榜费用由被告承担作出明确约定。原告表示，既然没明确约定，那应该签一份补充协议对此明确。被告称要再协商，以后再说。原告则表示不同意。双方均认为对方对履行合同没有诚意，原告提及解约问题。被告员工孙媛媛在对话中表示：“你们想要解约，我觉得也没有问题，公司也不会说是把你绑在这里相互浪费精力”。随后，原告询问被告公司的解约方案。2020年1月16日，被告员工孙媛媛在“杨莉工作对接群”微信群中称“解约是由你们这边提出的，请准备好解约函”。同日，原告在该微信群中向被告发出《合同解约通知函》，内容为“鉴于贵公司的违约行为，本人依法解除和贵公司的艺人经纪合同，并要求贵公司支付合同期限内的保底，特此通知”。随后，原告诉至本院提出上述诉讼请求，被告提起反诉。

【一审法院认为】
本院认为，原被告之间签订的《艺人经纪合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格履行。关于合同的解除问题，原被告在履行合同的过程中，因为挂榜费用问题未能达成一致意见，导致合同无法履行，原告提及解约问题，被告员工孙媛媛在对话中也表示同意解约，并要求原告提交解约申请书，从双方协商过程来看，解约应是双方的意思表示，本案应视为双方协商一致解除《艺人经纪合同》，不能认定为原告单方解除。双方的合同虽未明确约定挂榜费用由被告承担，但在双方谈话中也可以看出，被告并未否认曾口头承诺承担挂榜费用，况且从艺人经纪合同的性质来看，挂榜费用应属运营费用，而运营费用的支付应由公司承担才符合双方的合同本意，故被告关于原告违约单方解除应支付违约金的主张，本院不予采纳。合同解除后，被告应按约定向原告支付合作期间（2019年12月23日至2020年1月15日）的保底费用309677元（400000元÷31天×24天）。考虑到双方合作不足1个月即解除合同，被告的前期投入尚未开始收益，如全额支付保底费用对被告不公平，本院从公平原则出发，酌情判令被告支付原告合作期间保底费用200000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：

一、解除原告杨莉与被告深圳市易达影视文化传媒有限公司于2019年12月23日签订的《艺人经纪合同》；
二、被告深圳市易达影视文化传媒有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告杨莉合同保底费用人民币200000元；
三、驳回原告杨莉的其他诉讼请求；
四、驳回被告深圳市易达影视文化传媒有限公司全部反诉请求。
案件受理费人民币3577.41元（原告已预交），由原告承担1744.41元，由被告承担1833元。反诉费人民币3450元（被告已预交），由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。