作者： chen

2020-07-27

大庆高新技术产业开发区人民法院

原告：大庆市盛合文化传媒有限公司，住所地黑龙江省大庆高新区翔安大街**新华联城**商服楼。
负责人：张展英，该公司经理。
委托诉讼代理人：胥长春、杨晓宇，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被告：张誉心，女，1997年7月6日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省大庆市龙凤区。
委托诉讼代理人：赵思宇，黑龙江鸿大律师事务所律师。

大庆市盛合文化传媒有限公司（以下简称盛合公司）与张誉心演艺经纪合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。盛合公司的委托诉讼代理人胥长春，张誉心及其委托诉讼代理赵思宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

【当事人主张】
盛合公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2019年8月2日签订的《网络直播主播委托代理协议》；2.判令张誉心返还投入总额100000元，支付违约金100000元；3.判令张誉心承担诉讼费用。事实和理由：2019年8月2日，双方签订了《网络直播主播委托代理协议》，盛合公司按照协议约定向张誉心提供各种专业性的培训，履行了合同义务；但在委托代理期间，张誉心违反合同约定，在盛合公司平台之外擅自进行直播活动，明显违反协议约定，行为构成违约。依据双方签订的协议第六条第5项约定，张誉心应向盛合公司支付违约金并赔偿损失，返还投资总额100000元，故诉至法院。
张誉心辩称：1.其同意与盛合公司接触委托代理协议，早在2019年12月30日，其便与盛合公司负责人魏巍达成了终止代理关系的协议；2.根基司法解释规定，盛合公司关于违约金的诉请无法律依据；3.盛合公司主张的100000元投资款与事实不符；4.张誉心始终未在双方之外的平台做直播，也未与第三方签订代理合同货位第三方提供活动，并未违反协议约定，请求依法驳回盛合公司的诉请。
盛合公司向本院提交证据如下：
1.《网络直播主播委托代理协议》一份，欲证明双方于2019年8月2日签订协议，协议约定了双方的权利义务及违约责任，张誉心的行为已经构成违约。经质证，张誉心对份组证据的真实性无异议，但认为此份证据无法证实张誉心违约的事实，协议约定的违约金高于盛合公司所遭受的实际损失，应以实际损失为基数；盛合公司的投入100000元仅是协议中的约定，其在协议履行过程中并未投入任何资金，也未对张誉心进行任何培训，只是把公司的快手账号交给张誉心，因此其无任何经济损失。本院对该份证据的真实性予以确认。
2.视听资料（视频）一份、照片截图一张，欲证明张誉心于2020年4月13日使用新注册的直播账号独自进行直播，已经构成违约。经质证，张誉心对此组证据的真实性无异议，但认为双方签订的协议中并未约定其不可以使用自己的账号进行直播，故其行为不构成违约；张誉心于2019年12月30日便与盛合公司的负责人魏巍达成一定，张誉心在2020年2月15日后可以随便直播，无论用自己或他人的账号。本院对该组证据的真实性予以确认。
3.转账记录四份、工资表一张，欲证明在双方履行协议期间张誉心2019年9月至12月的收入情况，按照双方的分配比例，能够计算出盛合公司该期间的总收益为62128元。经质证，张誉心对此组证据的真实性无异议，但认为大庆让胡路区费用的类似判决已经认定预期收益或违约金无法律依据，且2020年2月115日以后双方已解除协议，张誉心无任何违约情形。本院对该组证据的真实性予以确认。
4.转租协议一份，欲证明盛合公司租赁房屋为旗下主播提供直播场所，年租金为50000元。经质证，张誉心对此份证据的真实性无异议，但认为该协议中的双方并非张誉心本人，该50000元不能作为盛合公司的损失。本院对该份证据的真实性予以确认。
张誉心向本院提交证据如下：
1.微信记录截图四张，欲证明在协议履行期间，盛合公司将直播时间由4小时增加到6小时，达不到每次罚款100元，还要求每日至少拍摄一个段子，否则每次罚款100元，该情形在协议中并未约定，盛合公司应承担违约责任；2019年12月30日，张誉心与盛合公司负责人达成约定，在2020年2月15日后可无约束直播。经质证，盛合公司对此组证据有异议，认为通过截图无法证明与张誉心交流人员的身份及在公司的职务；根据协议约定，主播每日直播时间不低于4小时，故盛合公司并未违约；张誉心在2019年10月曾因未发段子被罚款50元，可见其对该管理制度的认可；与魏巍的聊天记录不能证实具体的时间及双方就解除协议达成了一致意见。本院经审查，微信记录中的一方“魏巍”及该人微信头像确为盛合公司员工魏巍，故对该组证据的真实性予以确认。
2.视听资一份（手机录屏），欲证明手机号188××××****为魏巍所使用号码，通过该号码搜索微信好友，会出现与张誉心提供的微信记录中名称、头像一致的用户。经质证，盛合公司对此份证据无异议，承认魏巍系其公司员工。本院对该份证据予以确认。

本院经审理认定事实如下：2019年8月2日，盛合公司与张誉心签订《网络直播主播委托代理协议》一份，约定乙方（张誉心）委托甲方（盛合公司）为其代理人，为乙方提供网络主播及推广宣传，期限自2019年8月2日至2020年8月2日。协议约定：甲方为乙方提供关于直播时所用到的设备和独立的直播间，为乙方做到应有的宣传与推广，乙方须按甲方规定的时间上下线以进行主播活动，每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播不少于28天；账号粉丝在10万以下时，主播每月保底工资为4000元，超过保底主播拿收益的30%。协议第六条第1项约定：乙方在履行协议过程中实际得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广，双方均认可这一过程中，甲方投入的总额为拾万元整；第6项约定：委托代理期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、其他公司个人提供商业活动或参与非商业活动的，每参与一次应向甲方支付违约金叁拾万元。协议签订后，盛合公司将其持有的“快手”直播平台账号交于张誉心用于直波，张誉心使用该账号直播至2019年12月15日，盛合公司按月向其支付了四个月工资。2020年4月13日，张誉心使用自有账号在该平台直播。

【一审法院认为】
本院认为，根据盛合公司与张誉心签订的《网络直播主播委托代理协议》的约定，盛合公司为张誉心提供针对网络直播活动的培训、指导、推介等服务，张誉心需服从盛合公司的安排，按约定、安排进行直播活动或参与其他演出活动，双方分享演艺活动所得收益，故该协议的性质属演艺经纪合同，本案案由应为演艺经纪合同纠纷。该协议的签订系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方应按约定履行各自义务。现盛合公司主张解除该协议，张誉心表示同意，故本院对盛合公司的该项诉请予以支持。张誉心主张其已于2019年12月30日与盛合公司达成其可以随意直播的约定，本院认为，该内容仅体现于魏巍在微信中所述：“你（2月）15号以后可以随便播，我也不会管你的”，该陈述内容不明确、不清楚，不应认定张誉心与盛合公司已经就直播事宜达成了新协议，故对张誉心的该项主张不予支持；张誉心2020年4月13日使用自有账号进行直播活动，虽然同为“快手”平台，但根据网络直播的特点，用户账号除了可以观看直播演艺之外，还具有接受打赏、获取收益这一重要作用，张誉心用自有账号直播必然会导致盛合公司收益减损的后果发生，故协议中约定的“其他网络平台”应解释为除盛合公司交由张誉心使用的账号之外的其他一切账号及平台，故张誉心的此行为已经违反协议的约定，属违约行为，该违约行为对协议的履行具有较大影响，张誉心应承担相应责任；同时，根据张誉心提交的微信记录可以看出，盛合公司员工魏巍2019年9月1日通知各主播“9月1日开始10点之前必须上播下播时间3点40-4点”，直播时间为6小时，此要求与协议中约定的“每天直播时间不低于4小时”相违背，故盛合公司在履行协议过程中亦存在违约行为，应适当减轻张誉心应承担的责任。关于盛合公司主张的投入资金100000元，因盛合公司仅提交其租赁房屋用于直播的证据，但该房屋的租赁系为旗下所有主播所使用，无法证实其本案中所付出的实际投入，故对该项诉请不予支持。关于盛合公司主张的违约金100000元，张誉心主张盛合公司并未产生实际损失，故违约金不应支持，对此本院认为，根据双方签订协议第六条第6项的约定可以看出，此约定系对主播故意违约的禁止，违约金条款是对违反约定行为的一种惩罚，具有一定的惩罚性，虽然盛合公司未能证实其因违约行为所受到的实际损失，但张誉心亦应因该违约行为向盛合公司支付一定数额的违约金，本院综合全案，结合盛合公司单方要求增加直播时长这一事实，参照张誉心在盛合公司担任主播期间的收入情况，酌情认定违约金数额为10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除大庆市盛合文化传媒有限公司与张誉心之间签订的《网络直播主播委托代理协议》；
二、张誉心向大庆市盛合文化传媒有限公司支付违约金10000元；
三、驳回大庆市盛合文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4300元，减半收取2150元，由张誉心负担25元，由大庆市盛合文化传媒有限公司负担2125元。
上述第二项中的款项于本判决生效之日起五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
（本案所涉币种均为人民币）

2020-07-24

南宁市西乡塘区人民法院

原告：南宁市星和网络科技工作室，经营场所：南宁市西乡塘区明秀西路122号城市碧园C栋C0922号房。统一社会信用代码：92450107MA5LBHYFOR。
经营者：黄莹莹，女，1995年9月18日出生，汉族，户籍地广西合浦县。
委托诉讼代理人：黄振奎，广西德亦承律师事务所律师。
被告：陆翠青，女，1984年2月22日出生，壮族，住南宁市江南区。
委托诉讼代理人：蔡爱斌，广西钰锦律师事务所律师。

原告南宁市星和网络科技工作室（以下简称“星和工作室”）与被告陆翠青劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用简易程序，于同年6月15日公开开庭进行了审理。原告星和工作室委托诉讼代理人黄振奎，被告陆翠青委托诉讼代理人蔡爱斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告星和工作室向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告2017年11月2日至2019年5月31日期间不存在劳动关系；2、判令原告无义务支付被告2019年5月1日至2019年5月31日的工资6000元；3、判令被告向原告赔偿50000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、南宁市劳动人事争议仲裁委员会送达程序违法，导致在原告缺席的情况下做出裁决，变相剥夺了原告答辩和举证的权利。二、2017年11月22日原、被告签订《星和网络科技主播签约合同》，约定原告作为被告的经纪人，在合同期内原告作为被告演艺代表为其谋求与第三人的受聘及演出事宜，未签订劳动合同，双方不构成劳动关系。合同签订后，原告积极为被告寻找平台和演出机会，由被告自行安排演出时间和场所，此后由原告每月从演出账号兑换提成后按约定向被告支付分成，被告自行安排工作，非受原告管理，双方并不存在行政隶属关系。三、被告违反合同约定，擅自在同一平台上开小号进行演出导致原告提供的账号被平台查封，被告非但不进行补救还继续用小号演出，给原告造成严重损失，原告有权要求被告依约赔偿违约金50000元。综上，原、被告之间不存在劳动关系，被告违约给原告造成损失，应当向原告赔偿。原告特提起诉讼，以维护合法权益。
被告陆翠青辩称，请求维持仲裁委的裁决，驳回原告的诉讼请求：1、原告自称经营地址发送变更但没有办理过工商变更登记，原告以仲裁委将送达应诉材料到原告的工商注册地址程序违法为由缺乏法律依据；2、原、被告签订的《星和网络科技主播签约合同》第7、11、12条约定了工作时间、工资待遇，双方的法律关系符合劳动关系的构成要件，受劳动法律调整，该合同就是劳动合同；3、原告不遵守酷狗直播的约定，提供给被告的账户是原告经营者的姐姐名下的，不是被告本人的，导致账号被查封，被告无法履行劳动合同，是原告的过错。原告主张的赔偿违约金没有依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换证据和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《星和网络科技主播签约合同》，约定自合同生效之日起，甲方为乙方之唯一代理经纪人，乙方保证是以自由身份（除国家公职外）不受任何合约或职业之约束与甲方签订本合同；乙方将所有演艺事业的一切事宜及签约权交给甲方全权代理且唯一代表，在与第三方签订有关受聘合同前双方应当本着相互尊重、协商一致原则安排确定具体事宜；合同期内，乙方在演艺及相关活动中，60%为乙方提成工资，乙方薪酬由甲方代为结算并将经纪人佣金先于扣除；合同有效期三年，有效期内乙方不得私自从事任何演艺行业，如有违约乙方需补偿甲方20万元培训费；合同期内，全职：每天上班时间不低于6小时，薪资待遇为底薪：2000元，加提成：艺人收到礼物兑换点的60%，任务：25w星豆；每月休息4天，每周一天，不得连休。合同还约定了其他具体事项。
此后，被告使用主播ID为1150245972，昵称为“雨婷V再现”的账号在酷狗直播软件提供的平台进行直播，被告也曾使用主播ID为1067250270，昵称为“雨婷V老歌在线”的账号在同一平台直播。该平台对ID为1150245972的账号结算2019年5月的星豆为987500。现该账号已被永久封号处理，处罚原因为“您的直播间出现非本人直播的违规行为”。
另查明：2019年7月3日，被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1、确认原、被告自2017年11月2日至2019年5月31日期间存在劳动关系；2、原告支付被告2019年5月1日至31日拖欠工资6000元；3、原告支付解除劳动关系经济补偿金7000元。该委缺席审理，查明：原告的经营者黄莹莹分别于2018年5月25日、10月29日、12月1日、12月28日，2019年1月29日、3月29日、4月30日、5月29日分别向被告中国工商银行账户转账支付3122元、11000元、14545元、10380元、9000元、5154元、5609元、5872元，并于2020年3月13日作出南劳人仲案字[2019]第1479号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认被告与原告2017年11月2日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、原告向被告支付2019年5月1日至2019年5月31日工资6000元；三、被告的其他仲裁请求，不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订的《星和网络科技主播签约合同》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。原、被告争议的关键在于该合同约定的原告对被告的管理行为是否构成劳动关系中用人单位对劳动者的劳动管理。劳动关系是具有经济、人身隶属性的权利义务关系，其核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束。具体到本案，被告从事的是网络主播工作。由于演艺行业的特殊性，原告因管理需要对被告的权利义务进行限制的约定符合行业上惯例，但不能仅此认定原告对被告实施了劳动法律意义上的劳动管理。从《星和网络科技主播签约合同》约定的内容来看，合同虽有直播时长的约束，但也是为了保证演艺工作的连续性，被告仍可自行安排直播的时间；被告的直播工作主要在其家中完成，无需由原告指定上班地点；被告直播内容不受原告的控制，亦无需遵守原告的规章制度；合同虽约定保底工资，但被告的收入取决于被告的演艺水平和其受欢迎程度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，应为平等主体之间的民事关系。
关于2019年5月的报酬。被告在该期间进行了直播工作，其有权获得当月酬劳。现原告已经对被告直播获得的星斗进行举证，按双方约定的报酬支付方式计算，本院确认原告应向被告支付2019年5月1日至31日的报酬5540元。
至于原告要求被告支付违约金50000元，系依据《星和网络科技主播签约合同》中关于乙方私自从事任何演艺行业的约定，但原告对此举证不足，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
南劳人仲案字[2019]第1479号仲裁裁决书还裁决不予支持被告要求原告支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁申请，被告未在法定期限内提起诉讼，视为对该裁决内容的认可，本院予以确认，并在判决中列明。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、确认原告南宁市星和网络科技工作室与被告陆翠青在2017年11月2日至2019年5月31日期间不存在劳动关系；
二、原告南宁市星和网络科技工作室向被告陆翠青支付2019年5月1日至2019年5月31日报酬5540元；
三、原告南宁市星和网络科技工作室不须向被告陆翠青支付解除劳动关系经济补偿金；
四、驳回原告南宁市星和网络科技工作室的其他诉讼请求。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
案件受理费5元（原告已预交，已减半收取），由原、被告各负担一半。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

2020-07-22

厦门市思明区人民法院

原告：郭欣欣，女，1997年12月19日出生，汉族，住厦门市集美区。
委托诉讼代理人：陈晋兴，北京大成（福州）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：张宇翔，北京大成（福州）律师事务所实习律师
被告：厦门舒友极品汇文化传媒有限公司，住所地厦门市思明区鹭江道268号8C单元，统一社会信用代码91350203MA2XRQK65W。
法定代表人：叶玉曦，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：梁衍清，福建瀛坤律师事务所执业律师。

原告郭欣欣与被告厦门舒友极品汇文化传媒有限公司（以下简称舒友极品汇公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭欣欣的委托诉讼代理人陈晋兴、张宇翔，被告舒友极品汇公司的委托诉讼代理人梁衍清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
郭欣欣向本院提出诉讼请求：1.判令舒友极品汇公司立即向郭欣欣支付拖欠直播收入157443.78元及利息（以157443.78元为基数自起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际还款之日）；2.判令舒友极品汇公司支付郭欣欣因本案支出的律师费10000元；3.本案诉讼费由舒友极品汇公司承担。事实和理由：2018年7月28日，郭欣欣与舒友极品汇公司签订《舒友极品汇艺人经纪协议》协议第7.1条约定：“由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方的互联网直播平台上进行互联网直播演艺产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照甲方制定的互联网直播平台营收规则进行收益分配。”在合同履行过程中，舒友极品汇公司在平台设置的直播分成比例为75%。舒友极品汇公司在（2019)闽0203民初9348号、（2020)闽02民终358号民事案件中自认如下事实：2018年7月至2019年3月，郭欣欣在平台直播的收入总额为387157.04元；舒友极品汇公司仅向郭欣欣支付132924元。根据人民法院查明事实确认，郭欣欣、舒友极品汇公司双方收益分配比例为郭欣欣分成75%，舒友极品汇公司分成25%。据该分配比例计算，郭欣欣应得收入为290367.78元，故舒友极品汇公司仍拖欠郭欣欣收入157443.78元。舒友极品汇公司违反经纪协议之约定，应补足欠付款项并承担相应违约责任，故郭欣欣向本院提起诉讼并提出如上诉求。
舒友极品汇公司辩称：一、舒友极品汇公司已结清全部应付合作费用，郭欣欣主张舒友极品汇公司欠付合作费用没有事实与法律依据。1.在（2019）闽0203民初9348号案件审理时，郭欣欣于庭审中确认“双方没有约定分成比例，此前不清楚分成比例，直至本案诉讼后，才发现舒友极品汇公司所支付的比例不符合互联网平台营收规则，没有足额按时支付”，即郭欣欣称双方“未约定分成比例”，也没有明确具体的分成支付时间。现在又仅凭网页中显示的75%，称“没有足额按时支付”，可见其对提成比例和分成支付的时间的陈述是前后矛盾的，不应予以采信；2．郭欣欣履行《舒友极品汇艺人经纪协议》项下的合同目的即是获得收益分配，对其个人应获得的收益金额应是非常在意和关心的，但在舒友极品汇公司提起（2019）闽0203民初9348号案件诉讼之前，舒友极品汇公司在协议履行期间的整整9个月时间里，前后陆续共向其支付多达26笔共计199286元，郭欣欣从未向舒友极品汇公司主张过欠付合作费用，也未对支付金额有过任何异议，直到在被诉以后，才作为抗辩理由提出，现又提起本案诉讼，明显不符合常理。郭欣欣提起本案诉讼的目的，无非是为了逃避（2019）闽0203民初9348号案件判决的付款义务而故意为之；3.实际上，直播明细中显示的75%为系统建议的结算比例，该页“政策说明”中显示“机构可自定义旗下主播的分成比例，调整范围为星豆兑换佣金的50%-75%之间”，下部“计算说明”却清晰显示结算比例为100%，与郭欣欣主张双方收益分配比例为75%也是不相符的，其该项主张没有事实与法律依据；4.根据《舒友极品汇艺人经纪协议》7.1约定“双方一致同意按照甲方制定的互联网直播平台营收规则收益分配”，双方实际结算金额计算方式为平台创收67%，扣除舒友极品汇公司为提高直播间人气参与打赏的费用，扣除8%的综合费用，得出舒友极品汇公司应付郭欣欣的收益分配。即使按照（2019）闽0203民初9348号案件判决书认定舒友极品汇公司获得收入比例为25%，但根据前述分配规则，舒友极品汇公司在支付给郭欣欣收益时，需要扣除税费、刷礼物费用、直播时长不符合约定时弥补损失等各项费用之后再支付给郭欣欣，因此郭欣欣获得的收益将远低于75%。根据创收总金额387157.04元，郭欣欣个人共计获得收益为199286元，郭欣欣综合收益为平台营收金额的51.5%，舒友极品汇公司均已支付完毕；另外，另案福州中级人民法院的（2019）闽01民终4820号同样是网络主播的合同纠纷案件中也认为“直播平台的收益需要扣除税费、刷礼物费用、直播时长不符合约定时弥补损失等各项费用之后，再按照分成比例发放给主播，并非直接按照直播平台收益的固定比例发放收入”。因此本案舒友极品汇公司的该结算方式是行业的通常做法，并非按照固定金额的75%计算。二、在前述舒友极品汇公司未欠付合作费用的情况下，郭欣欣主张舒友极品汇公司承担利息及律师费没有事实与法律依据。

本院经审理认定事实如下：2018年7月28日，舒友极品汇公司作为甲方与郭欣欣作为乙方签订《舒友极品汇艺人经纪协议》，协议7.1条约定：“由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方的互联网直播平台上进行互联网直播演艺产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照甲方制定的互联网直播平台营收规则进行收益分配。”协议7.2条约定：“由甲方为乙方安排的互联网商务经纪等其他互联网商业演艺所产生的收入，乙方承诺全部委托甲方代为收取相关酬劳，在扣除合作事项的演艺成本(包括但不限于让该次演艺活动得以顺利进行而产生的艺人音乐演出的服装、化妆、造型、美妆、造型、美术指导及培训费用、乐队、乐器、道具费用，乙方及随行人员的差旅、住宿、餐饮、通讯，其他与活动执行相关的费用及应缴纳的税费)、渠道成本（包括但不限于表演平台支出、演出硬件租赁、专业人才服务费、表演场地租金、为该演艺活动投入的专项宣发费用）及其他必要成本后，双方一致同意共享有关收益，具体分配方案及支付等事项甲方双方另行协商确定。”协议8.4条约定：“任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。”协议签订后，郭欣欣加入舒友极品汇公司管理的“极品会”公会在“来疯直播”平台开展网络直播，主播UID号为1513747531。
2019年5月7日，舒友极品汇公司向本院提起诉讼，诉请要求郭欣欣支付违约金1161459元及公证费、律师费等。本院立案受理，案号（2019）闽0203民初9348号，本院在该案中查明，来疯平台里的所有消费都是采用星币进行结算，可以充值获得星币，也可通过收到礼物来获得星币，充值星币：1元人民币等于1000个星市。来疯平台机构管理系统页面显示，主播分成比例为75%。2018年7月至2019年3月期间，郭欣欣累计在来疯平台获得387157039星豆，为舒友极品汇公司创收387157.04元。在该案中，舒友极品汇公司陈述其在2018年8月2日至2019年3月29日期间共计向郭欣欣支付个人税后收益132924元。
2020年4月29日，郭欣欣以舒友极品汇公司未足额支付直播收入为由诉至本院。郭欣欣为此支出律师代理费10000元。
另查，舒友极品汇公司于2018年9月19日、2018年12月27日、2018年12月22日、2019年1月3日、2019年1月17日、2019年1月18日通过孙雅贞向郭欣欣支付5066元、6896元、4781元、16026元、10000元、3593元，于2019年1月17日通过陈钰琳向郭欣欣支付10000元，于2019年1月17日通过蔡静敏向郭欣欣支付10000元。关于前述款项，郭欣欣庭后向本院提交《答复意见》，称郭欣欣有收到前述款项，但根据舒友极品汇公司在（2019）闽0203民初9348号中陈述舒友极品汇公司支付了132924元及实际履行情况，上述款项并不属于直播分成。
以上事实，有郭欣欣提供的《舒友极品汇艺人经纪协议》、（2019）闽0203民初9348号案的起诉状、证据清单、支付明细、主播区间段统计表、（2019）闽0203民初9348号民事判决书、（2020）闽02民终358号民事判决书、《委托代理合同》及发票、《答复意见》，舒友极品汇公司提供的来疯平台机构管理页面截图、支付明细、确认函及支付凭证及本院庭审笔录佐证。上述事实，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，《舒友极品汇艺人经纪协议》系合法有效的合同，双方均应依约履行合同项下义务。依《舒友极品汇艺人经纪协议》双方一致同意按照舒友极品汇公司制定的互联网直播平台营收规则进行收益分配，舒友极品汇公司在来疯平台设定的主播分成比例为75%，故双方应按前述比列进行收益分配。舒友极品汇公司主张双方实际不是按来疯平台上显示的规则进行分配，舒友极品汇公司主张双方的的分配规则为“双方实际结算金额计算方式为平台创收67%，扣除舒友极品汇公司为提高直播间人气参与打赏的费用，扣除8%的综合费用，得出舒友极品汇公司应付郭欣欣的收益分配”，但郭欣欣不予认可，舒友极品汇公司亦未能举证证明。对该主张，本院不予采纳。另，舒友极品汇公司主张依《舒友极品汇艺人经纪协议》7.2条之约定，舒友极品汇公司支付给郭欣欣的收益中应当扣除相关成本及费用，但舒友极品汇公司亦未举证证明相关成本及费用的实际发生情况。故本案中，舒友极品汇公司应当向郭欣欣支付的收益为总直播收入387157.04元×75%，再扣除舒友极品汇公司已经支付的收益。本案中，舒友极品汇公司主张其已支付了199286元，郭欣欣对其中的132924元无异议，对其他部分（199286元-132924元=66362元）郭欣欣认为不是直播分成。但郭欣欣未举证证明其与舒友极品汇公司存在其他法律关系，讼争款项系因其他法律关系发生的，故本院依法认定上述款项亦为舒友极品汇公司支付《舒友极品汇艺人经纪协议》项下的直播收益。经计算，本案中舒友极品汇公司应向郭欣欣支付的直播收入为91081.78元。关于郭欣欣要求舒友极品汇公司支付自起诉之日按银行同期贷款利率收付利息，本院依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，郭欣欣的诉求，部分有事实和法律依据，本院依法予以支持。同时，舒友极品汇公司还应按协议约定偿付郭欣欣为追究违约行为而支出的律师代理费10000元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四第四款、第四十五条第二款之规定，判决如下：

一、被告厦门舒友极品汇文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告郭欣欣支付直播收入91081.78元并支付逾期付款利息（以直播收入91081.78元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月29日计至被告厦门舒友极品汇文化传媒有限公司实际支付之日止），同时支付律师代理费10000元；
二、驳回原告郭欣欣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3649元，减半收到计1824元，由原告郭欣欣负担769元，由被告厦门舒友极品汇文化传媒有限公司负担1055元。被告厦门舒友极品汇文化传媒有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2020-03-30

长沙市岳麓区人民法院

原告：李美红，女，1996年11月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。
被告：湖南万咖文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道环湖路**天祥水晶湾办公楼****。
法定代表人：陈梦婷，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：余荣登，湖南三湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏运平，湖南三湘律师事务所实习律师。

原告李美红与被告湖南万咖文化传媒有限公司（以下简称万咖公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序于2020年3月13日公开开庭进行了审理。原告李美红及其委托诉讼代理人蔡璐、被告万咖公司的委托诉讼代理人余荣登均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李美红向本院提出诉讼请求：1.判令被告万咖公司向原告李美红支付拖欠工资151494元及赔偿金151494元；2.判令被告万咖公司向原告李美红支付律师费12000元；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：原告于2019年4月起在火山小视频平台替被告直播，后双方签订书面的直播协议，协议约定：1、保底工资3000元，每月播125个小时，直播流水提成是5万元以上为55%，5万以下为50%，时长不够125个小时，则10万元以上为55%；2、每个月25号以前发上个月工资，任何情况下不发工资，赔偿双倍工资；3、出现拖欠工资情况，原告李美红可诉至法院，律师费等损失由被告万咖公司承担。截至具状之日，经原告多次催要，被告仍未足额发放全部工资。为维护原告的合法权益，原告现根据相关法律规定向法院提起诉讼，请求判如所请。
被告万咖公司辩称，一、《直播协议》不是被告真实意思表示，对被告不发生效力。首先，《直播协议》系原告李美红起草，私自与运营签订，运营签订该合同时未取得万咖公司同意，属于无权代理，不是万咖公司的真实意思表示，事后万咖公司知晓该《直播协议》时也未追认该《直播协议》。其次，《直播协议》约定内容不具有操作性，严重显失公平。第一、《直播协议》第一条第二款约定：提成税后55%，所有平台的税由公司承担包括个人所得税。主播属于高收入行业，依照其高收入其个人所得税可高达25%，那么公司需承担：(50%或55%)×25%=12.5%或13.75%的税费，而火山官方平台抽成30%–40%，那么万咖公司的收入为：100%-（30%或40%）平台抽成—(50%或55%)提成-(12.5%或13.75%)税费=7.5%或-8.75%。按照该收入比，万咖公司最高需要承担8.75%的亏损，不存在盈利可能性。第二、即使处于最高营收7.5%，该7.5%的收入需要为主播提供场地、设备、策划、培训、包装等服务，需要负担租金、物业费、水电费及行政人员工资等营运费用。再次，《直播协议》对双方的权利与义务约定严重不对等，被告作为公司一方，常理上属于相对强势一方，而《直播协议》全文都是约定的原告李美红利益的保障，而没有关于原告李美红任何义务规定，不符合常理。二、原告李美红违反公司规章制度，按规章规定不应分提成款。首先，根据万咖公司《主播行为规范》规定：严禁消极主播，严格按照公司规定的直播时长直播。原告10月份开始就未正常直播，公司多次警告未果，公司便决定暂扣原告9月份工资，希望其改正并继续直播。后原告私自离职，公司依据《主播行为规范》第十四条规定：扣除了原告李美红的提成款。其次，原告李美红的态度及行为对公司造成了不良影响。原告李美红在公司内部挖主播跳槽其他公司，到处散播公司故意克扣工资不发的信息，找人到公司闹事，扰乱公司正常经营，公司被迫报警才阻止事态进一步扩大，而被告也在这个时候才知晓《直播协议》的存在。三、即使《直播协议》有效且原告应分的提成款，提成款为41658.75元。1.原告李美红在2019年9月份之前的合作方是河南万咖视界网络科技有限公司，而非被告万咖公司。原告主张未提供足够证据证明被告拖欠其2019年4月至8月份工资，应承担举证不能责任。同时，《直播协议》签订时间为2019年9月1日，即使《直播协议》有效，也应从2019年9月1日起对双方具有约束力，提成款的起算时间也应为2019年9月。2.经查询后台数据显示，原告李美红9月份直播26天、121.66小时，总火力值799575;10月份直播4天、14.03小时，总火力值33600。按照《直播协议》第一条第三款约定：每个月必须播125个小时5万元流水55%，假如时长没有达到，10万元流水才能55%。原告李美红9月、10月份的流水都没有达到125小时且流水都没有达到10万元，按约只能按50%比例计算提成。9月份提成为：799575×0.1×50%=39978.75元；10月份提成为：33600×0.1×50%=1680元，两者合计：41658.75元。四、火力值（直播流水）的计算应以被告提供的官方后台数据为准，而非原告的火山ID账号封面。该数据只是粗略数据并不真实可靠。火山官方有专门的后台数据，用于计算主播的直播流水情况。同时，原告也没有提供证据证明该火山ID封面总火力值的开始及结算的统计时间，也没有提供以前按该封面火力值计算的依据，故原告该证据不能作为定案依据。五、本案纠纷未造成原告任何经济损失，原告主张的赔偿金明显过高，请求法院不予支持。首先，被告公司是由几个应届大学毕业生合伙创立新公司，处于艰难生存期。就如上述所言，若按原告主张的55%提成，被告将无利润可言，面临巨大亏损。而且《直播协议》里的赔偿金约定不是被告真实意思表示且赔偿金明显过高，若适用该赔偿金条款，将对被告明显不公平。其次，本案纠纷也未给原告造成任何经济损失，反而是被告损失惨重。主播资源属于被告公司的核心竞争力，原告李美红拒绝继续直播将造成被告预期利润的亏损，也使得被告前期为培养原告花费的人力、物力的亏损。故恳请法院综合考虑实际情况，对该赔偿金依法不予支持。六、原告主张的律师费没有提供证明予以证明，依法应予以驳回。经被告在国家税务总局增值税发票查验平台查询原告提供的律师费发票显示该发票已作废，不能作为证据使用，而原告却恶意提交给法院，存在恶意侵占被告财产的嫌疑，故请求法院在查明事实后依法予以驳回并对原告予以处罚。
原告李美红围绕其诉讼请求、被告万咖公司围绕其抗辩理由分别向本院依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的2019年9月、10月份的火山后台数据截图，本院予以采信为定案依据。对双方当事人有争议的证据和事实，经审查，本院认为：1.原告李美红提交火山号（ＩＤ：134734162、102113379）的封面截图以及注册火山号的手机截图、微信聊天记录截图（2019年4月14日），能证明原告李美红与被告万咖公司协商后分别于2019年4月24日注册火山号（ＩＤ：134734162）、于2019年7月注册火山号（ＩＤ:102113379）的事实，昵称均为“校花小姐姐”，本院对此事实予以采信；微信聊天记录截图以及直播协议，因被告万咖公司并未提交相反证据推翻直播协议的真实性，故该微信聊天记录截图以及直播协议能证明原告李美红与被告万咖公司之间订立直播协议的事实，对此本院予以采信；中国建设银行的银行卡客户交易流水明细，通过该银行交易流水可知陈梦婷（系被告万咖公司的法定代表人）分别于2019年6月22日、6月23日、6月26日，7月25日通过个人支付宝账户（账号：21×××90）向原告李美红转账四次，通过个人银行账户（账号：62×××60）分别于2019年5月25日、8月20日、9月26日转账三次，以上共计支付207656元。对此事实本院予以采信。被告万咖公司提出反驳主张陈梦婷系以案外人河南万咖视界网络科技有限公司名义向原告李美红支付之前的工资，但并未提供充分有效的证据证明其陈述的真实性，对其反驳不予采信。委托代理合同，能证明原告为本案聘请律师代理诉讼活动。律师费发票，经国家税务总局增值税发票查验平台查询，该律师费发票已作废。经本院释明，原告李美红庭后补充提交《情况说明》以及废票原件、律师费收据（2019年12月31日出具）、律师费发票（2020年3月30日开具），该组材料系庭后制作提交，未经庭审双方质证，不能作为定案根据，本院不予采信。原告对律师费发票以保存不当导致发票联破损无法正常使用的解释，本院不予采信。2.被告万咖公司提交的证据微信聊天记录截图（2019年10月28日），系孤证，不能达到其证明目的，本院不予采信。主播行为规范、主播卫生标准及管理制度，系被告万咖公司制定的规章制度，不能达到其证明目的，本院不予采信。报警案件登记表，不能达到其证明目的，本院不予采信。直播平台截图，不能直接证明原告李美红与河南万咖视界网络科技有限公司存在直播劳务合同关系，本院不予采信。微信聊天记录（2019年8月20日），不能达到其证明目的，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实，2019年4月14日，原告李美红通过被告万咖公司加入火山小视频网络直播平台从事网络直播工作，并注册了火山ＩＤ号为102113379。2019年7月，原告在火山小视频网络平台上又另行注册新的火山ＩＤ号为134734162，昵称均为“校花小姐姐”。两个火山号的主播均为原告李美红。2019年5月25日至9月26日期间，被告万咖公司的法定代表人陈梦婷通过个人支付宝账户（账号：21×××90）、个人银行账户（账号：62×××60）向原告李美红共付款七次，累计支付207656元。2019年9月1日，原告李美红与被告万咖公司签订《直播协议》，约定原告李美红在被告万咖公司处做主播，保底工资3000元，每天直播时间5个小时，一个月工作26天，若直播时间不够不能扣除提成，可以不发保底工资。直播流水提成是5万元流水以上，提成税后55%（所有平台的税由公司承担包括个人所得税），5万流水以下税后50%。每个月必须播125个小时5万流水以上55%，假如时长没达到，10万流水以才能55%。每个月25号以前按时发放上个月工资，出现工资需要延期发放，提前通知，经过双方同意以后才可以执行延期发放，不得以任何理由，任何事实不发工资，不然赔偿双倍工资。出现故意不发工资或者拖欠工资情况，原告李美红可以到法院起诉，一切损失及律师费用被告万咖公司承担。此后，原告李美红主张被告万咖公司拖欠其工资151494元，双方协商未果，遂诉至本院。
另查明，1.截止原告李美红起诉之日即2020年1月2日，其火山ID号为102113379的火力值为623万，火山ID号为134734162的火力值为30万；2.本案庭审过程中，原告李美红同意按照被告万咖公司公布的2019年9、10月份的火山平台火力值分别确认为799575、33600，亦同意该两月的提成按照50%计算；3.火力值和流水是同一含义，流水换算成人民币是按10:1的比例换算，即除以10。

【一审法院认为】
1.《直播协议》是否合法有效；
2.劳务报酬应如何计算；
3.违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。

【一审法院认为】
本院认为：原告李美红接受被告万咖公司的聘请在火山小视频平台上从事网络主播工作，被告万咖公司未支付劳务报酬系引发本案纠纷产生的直接原因。本案的争议焦点包括三个方面：1.《直播协议》是否合法有效；2.劳务报酬应如何计算；3.违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。
首先，关于《直播协议》的效力问题。被告万咖公司辩称其对该协议不知情、且非真意表达，协议约定的权利义务不对等，尤其协议约定原告李美红按照税后提成50%-55%的方式取得劳动报酬将导致被告万咖公司无利润可言，其抗辩协议显失公平。然被告万咖公司对该协议上加盖的公章真实性不持异议，亦未提交证据证明该协议系原告李美红利用被告万咖公司处于危困状态、缺乏判断能力等情形所签署。相反，被告万咖公司的法定代表人陈梦婷自2019年5月至9月期间先后七次向原告李美红支付款项累计207656元，且被告亦未提出合同存在无效或其他可撤销事由。故对被告万咖公司的相应抗辩理由，本院不予采纳。涉案《直播协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应依约履行自己的权利义务。
其次，关于劳务报酬的计算问题。1.涉案劳务合同关系当事人主体的确定问题。原告李美红与被告万咖公司虽然在2019年4月14日至2019年8月31日期间并未签订书面直播协议，但双方事实上存在劳务合同关系，有相应的微信聊天记录、火山号注册截图、中国建设银行的银行卡客户交易流水明细及当事人陈述等证据佐证。被告万咖公司抗辩原告李美红在该期间实际上是与河南万咖视界网络科技有限公司存在劳务关系，陈梦婷系代表该公司向原告李美红支付工资，而非以被告万咖公司名义支付，但其并未提交充分有效证据对其反驳所依据的事实予以证实，应由被告万咖公司承担举证不能的不利后果。故对被告万咖公司的相应抗辩理由，本院不予采纳。2.原告李美红火山小视频平台火力值的确定问题。原告李美红2019年4月14日至2019年10月31日期间，根据两份火山号ID封面显示累计火力值653万。被告万咖公司抗辩应以火山官方后台数据为准，且辩称原告李美红并未举证证明其之前的劳务报酬系按照封面火力值计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案应由被告万咖公司作为接受劳务一方对原告李美红所提供的劳务应得的劳务报酬的计算依据予以举证证明，被告万咖公司以非河南万咖视界网络科技有限公司为由辩称无法提供2019年9月1日之前的原告李美红的火力值，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上分析，本院以原告李美红提交的两份火山号ID封面记载的火力值为准计算涉案总火力值为653万。3.原告李美红劳务报酬的计算方式。根据《直播协议》第一条之约定，直播流水提成是每月必须播125个小时且5万流水（即火力值）以上，则提成税后55%，反之10万流水以上才能55%。5万流水以下提成税后50%。鉴于2019年4月至8月31日的火力值只有总值，没有单月数据。基于公平原则和诚实信用原则，本院酌定2019年4月至8月31日期间的火力值提成均按50%计算，原告李美红在该期间可得的劳务报酬经计算为：6530000-799575-33600=5696825÷10=569682.5元×50%=284841.25元。另2019年9月、10月的劳务报酬，双方同意火力值分别为799575、33600，均同意按照50%提成，故该两月的劳务报酬应为799575+33600=833175÷10=83317.5×50%=41658.75元。以上累计劳务报酬为284841.25元+41658.75元=326500元，被告万咖公司实际已支付207656元，尚欠付劳务报酬118844元。故对原告李美红主张被告万咖公司支付劳务报酬118844元的诉讼请求，本院予以支持。对其诉请超出部分，本院不予支持。
最后，关于违约责任问题。违约金兼具惩罚与补偿功能，用以平衡双方损益。被告万咖公司抗辩原告李美红存在违约行为，比如消极主播行为、私自离职、挖主播跳槽、散播公司故意克扣工资不发等信息、在公司闹事，搅乱公司正常经营；且辩称《直播协议》约定的赔偿金标准过高，请求法院予以调整。通过庭审已查明，原告李美红2019年10月份直播时长仅14.03小时，总火力值33600，不符合《直播协议》约定标准，且亦远远低于个人此前直播的平均值，原告李美红在双方劳务合同关系尚未解除之时，自身存在消极怠工行为，存在一定的过错。然被告万咖公司未依约支付劳务报酬且未举证证明其向原告李美红提供了每个月直播流水，亦存在违约行为，其拒付剩余劳务报酬导致原告李美红由此遭受了资金占用损失，应承担相应的赔偿责任。《直播协议》虽约定了双倍赔偿，但该标准过高，且有失公允。综合考虑本案的双方的实际履约情况以及各自的过错程度，本院酌定被告万咖公司应按照剩余未支付的劳务报酬的30%支付违约金35653元，对原告李美红诉请超出部分，本院不予支持。关于律师费，原告李美红庭审中提交的律师代理费经核实已作废，庭后并未提交实际支付凭证证明其实际支出律师费12000元，对其相应诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、限被告湖南万咖文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内向原告李美红支付剩余劳务报酬118844元及赔偿金35653元，共计154497元；
二、驳回原告李美红的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取3012元，由原告李美红承担1535元，被告湖南万咖文化传媒有限公司承担1477元（此款已由原告先行垫付，被告在给付上述案款时一并向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2020-07-20

河南省郑州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：郑州市麻视界服饰有限公司，住所地郑州市**京广路西、张魏寨路******。
法定代表人：郭长彬，总经理。
委托诉讼代理人：孔德旗，河南焕廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄静，女，汉族，1989年1月2日出生，住湖北省枣阳市。
委托诉讼代理人：付春华，河南良达律师事务所律师。

上诉人郑州麻视界服饰有限公司（以下简称麻视界公司）因与被上诉人黄静劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法对此案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人麻视界公司上诉请求：1．请求撤销原审判决，改判驳回黄静的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、麻视界公司与黄静间不存在劳动关系，双方之间属于劳务关系。黄静是经过朋友介绍到麻视界公司的，从事的是网络主播，双方在约谈时，对于黄静所提供的劳务，即每天保证五小时的直播时间，以及麻视界公司所应支付的劳务费等均进行了明确约定。黄静除保证完成每天五小时的直播任务，其他事项并不隶属于公司管理。而劳动关系存在的一个明显特征，就是劳动者与用人单位有隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，如考勤、考核等，服从用人单位的人事安排，但在本案中黄静与公司并没有隶属关系，也不参与公司的考勤、打卡等考核内容，因此麻视界公司与黄静之间并不符合劳动关系的认定条件。二、一审法院超过诉讼请求进行审理属于程序违法。在仲裁阶段，黄静所要求的是违法解除劳动合同的赔偿金，并未要求经济补偿，但仲裁委却支持黄静经济补偿，超出当事人仲裁请求。在一审庭审时，麻视界公司已经明确希望法庭能够针对申请人的诉讼请求进行审理，而且庭审时再向黄静明确其请求时，黄静也明确表示其主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，但在一审判决中并没有对麻视界公司是否属于违法解除劳动合同的事实进行认定，但却仍然支持黄静经济补偿的请求，一审法院超过诉讼请求进行审理属于程序违法。综上，一审法院认定事实错误，审理程序违法，望二审法院查清事实依法改判或发回重审。
黄静辩称：一、黄静与麻视界公司存在劳动关系，应当驳回麻视界公司的全部上，诉请求。黄静于2019年5月份在麻视界公司处上班，职位是淘宝主播工资为5，000元每月加提成。每月工资通过微信或者支付宝支付，双方存在劳动关系。麻视界公司于2019年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份都向黄静支付了工资，麻视界公司于2019年10月4日违法解除双方的劳动关系，应当承担相关的赔偿责任。二、麻视界公司应当承担未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金。2019年5月16日至2019年10月4日麻视界公司没有给黄静签订书面劳动合同，并于10月4日违法解除双方劳动关系，应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金1万元。请求维持原判。
【当事人一审主张】
麻视界公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金2，980元及2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、被告自2019年5月至2019年10月在原告处工作，任淘宝主播一职，每月工资结构为基本工资5，000元加销售额5％的提成，被告每天工作五小时，每周工作六天，期间原告未与被告签订书面劳动合同。2．原告于2019年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份分别向被告支付工资3，725元、5，894元、5，107元、5，000元、6，578元，其中3，725元是2019年5月17日至5月底的工资，6，578元包括9月份的工资6，001.5元和10月份3天的工资576.9元。3．由于双方发生纠纷，黄静曾向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、麻视界公司支付未签订劳动合同双倍工资差额25，000元；2、麻视界公司支付违法解除劳动合同赔偿金10，000元；3、麻视界公司支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5，000元；4、麻视界公司支付2019年5月至2019年10月法定节假日期间的加班费共计10，574.71元；5、麻视界公司赔偿2019年5月至2019年10月未缴纳社会保险造成的损失6，900元。郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出二七劳人裁决字［2020］第x号仲裁裁决书，该仲裁裁决认为：一、麻视界公司辩称双方不属于劳动关系，属于劳务关系，但没有提供任何证据加以证明，对其辩解不予采信。黄静提供的《离职证明》、支付宝和微信转账记录等证据，足以证明黄静曾经与麻视界公司存在事实劳动关系；根据黄静提供的支付宝和微信转账记录，经核算，黄静在麻视界公司处工作期间平均每月工资5，960元。二、关于劳动关系解除的经过，黄静与麻视界公司双方各执一词。黄静称2019年10月4日麻视界公司以经济困难为由无故辞退了黄静；麻视界公司称黄静主动离职。但双方均没有提供证据证明各自的陈述，故认为，在无法查证上述情况，且继续履行劳动合同已无可能的情形下，完全支持或完全驳回违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求都有失偏颇，应当本着处理劳动争议案件既向劳动者倾斜保护，又注重各方利益平衡的原则，裁决支付经济补偿金较为适宜。经核算，经济补偿金为2，980元（5，960元×0.5个月=2，980元）。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，麻视界公司未与黄静签订书面劳动合同，应当向黄静支付2019年6月16日至2019年10月3日期间的二倍工资差额21，456元（5，960元×3.6个月=21，456元）。四、本案劳动合同解除的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日书面通知解除或额外支付一个月“代通知金”的三种法定情形，故对黄静的要求麻视界公司支付一个月工资的代通知金的仲裁请求不予支持。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，黄静未提供任何证据证明其主张，故对黄静要求麻视界公司支付加班费的仲裁请求不予支持。六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”可见，要求用人单位赔偿损失而发生争议的必须同时满足两项条件，第一是用人单位未为劳动者办理社保手续，第二是社会保险机构不能补办。因此，黄静应当先向社会保险机构请求补办，只有在社保经办机构无法补办的情况下，该类社保争议才能纳入到人民法院的受案范围。根据劳动争议实体审理仲裁与审判相一致的原则，本案不符合上述第二项条件，故对黄静的该项仲裁请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第一条、第九条等规定，裁决如下：一、麻视界公司于本裁决书送达之日起十日内一次性向黄静支付：解除劳动关系经济补偿金2，980元、2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元；二、驳回黄静的其他仲裁请求。4．麻视界公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金2，980元及2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元；2、本案诉讼费用由被告承担。5．被告答辩时还要求原告支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5，000元、2019年5月至2019年10月期间的加班费10，574.71元，但未提出诉讼。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，当事人对自己的主张，有举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告提供的《离职证明》、支付宝和微信转账记录等证据，能够证明原被告之间曾存在劳动关系，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出的二七劳人裁决字［2020］第x号仲裁裁决结果并无不当，故原告的诉讼请求理由不成立，原审法院不予支持。被告答辩时还要求原告支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5，000元、2019年5月至2019年10月期间的加班费10，574.71元，但未提出诉讼，故对其上述答辩主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：原告郑州市麻视界服饰有限公司于判决生效之日起十日内向被告黄静支付经济补偿金2，980元、2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑州市麻视界服饰有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人麻视界公司上诉理由证据不力，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑州麻视界服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-07-20

中山市第一人民法院

原告：何谦华，男，1979年3月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*********，公民身份号码440************414。
被告：广东联腾文化传媒有限公司，住所地广东省中山市************3卡，统一社会信用代码91442000MA52UQNB9H。
法定代表人：李某1。

原告何谦华与被告广东联腾文化传媒有限公司（以下简称联腾公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告何谦华到庭参加诉讼，被告联腾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
何谦华向本院提出诉讼请求：请求法院判令广东联腾文化传媒有限公司归还工资5284元；请求法院判令广东联腾文化传媒有限公司给原告解除合约。事实与理由：入职前通过网络认识广东联腾文化传媒有限公司主管刘宇森，在虎牙直播平台做主播，在微信谈好工资保底方案，第一个月保底3500元，第二个月保底4000元，在2019年11月20日到公司签合同，合同期为3年，是该公司老板本人盖的章，但直到现在老板说不清楚本合同内容，在2020年2月1日说合同无效取消，单方改变合同内容，所以我没有继续上班。现在没有收入，公司还欠我2个月工资。我们做网络主播，公司不和我解除合约，我没有办法再直播。上述整个事情经过，刘宇森主管清楚，之前和老板说好，2020年3月1号前结清我工资和写一份和平解约协议书，但最后这个老板令失望，不但没有结工资，还不和我解约。
原告何谦华为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交的证据如下：1.联腾传媒主播经纪合约；2.微信聊天记录截图；3.2019年12月、2019年1月网上实收工资截图；4.2019年11月、12月、2020年1月网上礼物收入截图;5.2019年12月、2020年1月上班记录截图；6.2019年11月收工资记录；7.运单详情；8.微信聊天记录；9.不予受理通知书；10.原告与被告主管微信聊天录音光盘。
被告联腾公司未作答辩，亦未向本院提交书面证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
何谦华称刘宇森通过闲鱼网添加其微信，刘宇森邀请何谦华签约联腾公司做网络主播，双方在微信上约定第一个月保底工资为3500元，第二个月保底工资为4000元。此后，何谦华（乙方）和联腾公司（甲方）签订《联腾传媒主播经纪合约》。合约第一条约定甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约艺人，甲方即为乙方经纪公司，甲乙双方达成共识，双方共同发展，共同获益，乙方一切与甲方相关的演艺活动和商业行为，均应完全依照本合约的相关约定。第二条约定自合约签订之日起本合约有效期3年，自2019年11月20日至2022年11月20日合约终止。第五条第1款约定当乙方完成甲方要求的日有效直播时长大于6小时，月有效直播天数大于26天时，甲方承诺为乙方提供保底工资，保底工资为(3500)元，次月(4000)元，第4款每月最迟不超过30号发放上个月工资。协议还约定了其他事项，协议的甲方落款处有联腾公司的盖章，乙方处有何谦华的签名捺印，签署日期为2019年11月20日。
何谦华称协议签署后，其从2019年11月22日开始在虎牙平台直播，2020年1月30日停止直播。因2019年11月份未播满1个月，故工资根据实际直播天数发放，标准为3500元每月。2012年12月份直播时长总数已超出约定的时长，有些天数是不够6小时，但总平均下来是超过6个小时每天。2020年1月份每日有超过26天每天直播超过6个小时。其2019年12月份和2020年1月份分别收到平台支付的礼物款819元和1897元，扣除上述礼物款后，联腾公司应向其支付保底工资差额5284元（8000-819-1897）。因联腾公司未依约及时发放何谦华保底工资差额，何谦华认为联腾公司已构成违约，应当解除双方之间的合约。何谦华向联腾公司提出解除合约及发放差额工资的要求，联腾公司的老板“老谢”称合约可以取消，工资不给，理由是原告未给公司赚到钱。何谦华遂依法于2020年4月29日依法向本院提起诉讼。
再查：何谦华2019年12月、2020年1月提供的上班记录截图显示其2019年12月有24天直播时长超过6小时，2020年1月有27天直播时长超过6小时。何谦华提供支付宝转账记录显示用户名为“*锡红”于2020年1月15日向其转账1034.6元，何谦华称该款项是李某1向其支付的11月份工资。何谦华提供的其与老谢[微信号为“rangkeyp”，昵称为“谢谊（联腾）”]
的部分聊天记录如下：
谢：你12月未达到规定的月有效开播天数故无保底补贴，但你的押金全部是你的，你用了公司设备，还有专人为你运营，公司并未要你返一分钱。
谢：反而公司要支付为你运营的人的工资。
谢：你1月份直播是否达到暂时还不知道，要查看后才知道
何：那是你们公司的事，我合同的清清楚楚，如果你这样都耍赖，我只有走法律途径。
另查：广东联腾文化传媒有限公司注册地为广东省中山市************3卡，企业类型为有限责任公司（自然人独资）法定代人为李某1，经营范围为文化艺术交流活动；营业性演出；电子商务信息咨询；从事网络科技、计算机科技领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让；图文设计、制作；摄影服务；承办展览展示服务；设计、制作、发布、代理各类广告；销售、租赁：眼饰、鞋帽、箱包、日用百货、办公用品、电孒产品、五金器材、家用电器、通讯备。

【一审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,并受法律保护。原、被告签订的《联腾传媒主播经纪合约》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。
关于何谦华与联腾公司签订的《联腾传媒主播经纪合约》是否可以解除。现联腾公司超过约定的时间未向何谦华支付差额报酬，已经构成违约，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形,故对原告的该项请求,本院予以支持。
关于联腾公司拖欠何谦华的报酬金额，何谦华2019年12月只有24天直播时长超过6小时，未达到双方约定的26天，即未满足支付保底工资的条件，故对何谦华要求联腾公司支付其2012年12月份的差额报酬的请求不予支持。何谦华2020年1月有27天直播时长超过6小时，已完成约定的义务，联腾公司依约应当支付保底工资，何谦华已收到平台支付的当月礼物款1897元，差额部分为2107元，因此本院对何谦华要求联腾公司应当支付其2020年1月直播报酬差额部分2107元的诉求予以支持。
综上所述，原告何谦华的诉求合理部分，本院予以支持，其余予以驳回，被告联腾公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、解除原告何谦华与被告广东联腾文化传媒有限公司于2019年11月20日签订的《联腾传媒主播经纪合约》;二、广东联腾文化传媒有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告何谦华支付2020年1月份的直播报酬2107元；
三、驳回原告何谦华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25元（原告何谦华已预交），由原告何谦华负担10元，被告广东联腾文化传媒有限公司15元，由被告广东联腾文化传媒有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告何谦华。
本判决为终审判决。