作者： chen

2020-09-02

北京市大兴区人民法院

原审原告：宋宇宁，女，1992年5月3日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：高会芬，北京市京兴律师事务所律师。
原审被告：成都沁言文化传播有限公司，住所地四川省成都市温江区凤溪大道北段**********。
法定代表人：方波，总经理。
委托诉讼代理人：白韬博，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。
原审被告：北京安凡娱乐科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路****7056。
法定代表人：黄超群，总经理。
委托诉讼代理人：郑敏（兼原审被告黄超群的委托诉讼代理人），女，1994年2月21日出生，汉族，北京安凡娱乐科技有限公司法务，住福建省泉州市泉港区。
原审被告：黄超群，男，1986年11月15日出生，汉族，北京安凡娱乐科技有限公司总经理，住福建省泉州市洛江区。

原审原告宋宇宁与原审被告成都沁言文化传播有限公司（以下简称成都沁言公司）、原审被告北京安凡娱乐科技有限公司（以下简称安凡娱乐公司）、原审被告黄超群劳务合同纠纷一案，本院作出（2017）京0115民初18182号民事判决，已发生法律效力。北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民再115号民事裁定书，裁定：1.撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初18182号民事判决；2.本案发回北京市大兴区人民法院重审。原审原告宋宇宁的委托诉讼代理人高会芬，原审被告成都沁言公司的委托诉讼代理人白韬博，原审被告安凡娱乐公司及原审被告黄超群的共同委托诉讼代理人郑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宋宇宁受成都沁言公司的安排在他趣直播网络平台从事直播服务，并提供了相关的直播服务，双方虽未签订书面的劳务合同，但已经形成事实上的劳务合同法律关系。双方均应依约诚实履行合同义务。宋宇宁依约提供了直播服务，成都沁言公司应按照约定及时足额向宋宇宁支付劳务费。根据查明的事实，成都沁言公司尚需支付宋宇宁劳务费186025.65元，故对宋宇宁要求成都沁言公司给付劳务费186025.65元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。双方均认可当月15号至20号结清上月劳务费，按照此约定成都沁言公司应于2017年7月20日前向宋宇宁结清2017年6月之前的劳务费，但实际情况是成都沁言公司并未及时足额向宋宇宁支付剩余劳务费，已构成违约，故对宋宇宁要求成都沁言公司自2017年7月21日起给付利息的诉讼请求，予以支持，但计算基数应以本院确认的剩余劳务费186025.65元为准且利息应分段计算。
二、安凡娱乐公司及黄超群不应承担连带给付责任
从安凡娱乐公司提供的合同书可以看出其公司与成都沁言公司之间为合作关系，并非共同经营网络平台的关系，宋宇宁对该证据真实性不予认可，但未提交相反证据予以佐证，故本院对该合同书真实性予以确认。宋宇宁提交安凡娱乐公司支付款项的账单详情，据此认为安凡娱乐公司及黄超群应承担连带给付责任，但宋宇宁明确认可安凡娱乐公司支付的款项指向的是其在2017年9月在案涉平台的直播收入分成，根据成都沁言公司与安凡娱乐公司签订的合同书可知双方在2017年7月31日已终止合作，因此安凡娱乐公司在2017年10月向宋宇宁支付2017年9月的直播收入分成，并不意味着其公司需要对2017年6月之前宋宇宁应得的直播收入承担连带给付责任。故宋宇宁要求安凡娱乐公司及黄超群对未付劳务费及利息承担连带给付责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

【再审法院认为】
本院认为：本案涉及以下争议焦点
一、成都沁言公司与宋宇宁存在劳务关系、劳务费数额及利息的认定

一、成都沁言文化传播有限公司于本判决生效后十日内给付宋宇宁劳务费186025.65元及利息（以186025.65元为基数，自2017年7月21日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以186025.65元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
二、驳回宋宇宁的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件诉讼费用6168元（案件受理费5908元，公告费260元），由宋宇宁负担1887.49元（已交纳），由成都沁言文化传播有限公司负担4280.51元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

2020-05-12

北京市朝阳区人民法院

原告（反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司，住所上海市宝山区沪太路******。
诉讼代表人:上海熊猫互娱文化有限公司破产管理人，负责人倪志刚。
委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。
被告（反诉原告）：戴雨，女，1991年6月29日出生，汉族，户籍地重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：会岩，北京德恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏子楠，北京德恒律师事务所律师。

原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）与被告（反诉原告）戴雨（以下称姓名）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。熊猫公司委托诉讼代理人韩帅和戴雨委托诉讼代理人会岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
熊猫公司向本院提出诉讼请求：1.判令戴雨向熊猫公司支付违约金3880000元；2.判令戴雨支付熊猫公司律师费80000元。事实和理由：2016年10月1日，熊猫公司与戴雨签订《熊猫TV主播独家合作协议》，约定戴雨作为熊猫公司的独家签约主播在熊猫直播上进行游戏直播，包括但不限于第一视角游戏直播、游戏解说等。双方的合作期限从2016年10月1日起至2019年10月1日。合作费用为：在满足每月最低直播要求情况下，熊猫公司每月向戴雨支付直播基础收入40000元；虚拟道具按熊猫公司收益分成规则向戴雨支付。违约赔偿金为：1.戴雨在熊猫TV（熊猫公司下属直播平台）已经获取的所有收入的三倍；2.不低于3000000元的培训推广费。履行协议过程中，熊猫公司依约履行，戴雨2018年6月14日违约到斗鱼平台直播，熊猫公司发现此情况后曾多次与戴雨沟通，希望戴雨继续履行合作协议，但遭到拒绝。戴雨擅自到与熊猫公司存在竞争关系的斗鱼直播平台进行直播的行为已构成根本违约。综上，熊猫公司为维护自身合法权益，故依法诉至法院。
戴雨辩称，不同意熊猫公司的全部诉讼请求。第一，熊猫公司没有按照合作协议的时间和金额向戴雨支付合作费用，包括基础合作费用和虚拟道具收益，也未按照协议约定给戴雨进行推广宣传，违约在先，戴雨依据约定已解除合作协议。第二，合作协议对违约金的条款规定排除戴雨权益，根据《中华人民共和国合同法》40条规定应认定为格式条款，格式条款无效。第三，熊猫公司主张违约金没有明确计算标准和依据，没有提供损失的金额；如果法庭认定戴雨有违约行为判令承担违约金的情况下，违约金过高请求予以调减。
戴雨向本院提出反诉请求：1.确认双方之间的《熊猫TV主播独家合作协议》于2018年7月9日解除；2.判令熊猫公司支付戴雨2016年10月1日至2018年7月9日期间其应得的直播基础收入153935.7元，并根据银行同期贷款利率按逾期付款时间赔偿戴雨相应利息损失20000元。事实和理由：戴雨与熊猫公司于2016年10月签署《熊猫TV主播独家合作协议》，约定戴雨在熊猫公司指定的熊猫直播上进行游戏直播，合作期限自2016年10月1日至2019年10月1日，熊猫公司按月支付合作费用，本月合作费于次月20日前支付给戴雨，虚拟道具收益按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。涉案合作协议签订后，戴雨按照约定提供直播服务，更为熊猫直播平台带来可观的粉丝数量和不菲收入。然而自2016年签约后，熊猫公司就有拖欠不支付或迟延支付合作费用的情况，尤其进入2017年下半年，情况日趋严重。鉴于熊猫公司多次逾期及少支付直播基础收入及虚拟道具收益，在戴雨催告未果情况下，戴雨依照合作协议10.8条约定单方解除合同，并要求熊猫公司赔偿相应损失。
熊猫公司就反诉辩称，不同意戴雨的所有反诉请求。第一，双方产生纠纷后，戴雨并未按照合作协议约定的方式进行沟通，且熊猫公司没有违约行为，所以协议第10.8条不能作为戴雨解除协议的依据,同时戴雨也没有法定解除权，且熊猫公司没有接到过戴雨任何的解除通知；第二，熊猫公司除了2018年6月的基础直播费用没有支付外，不拖欠戴雨的其他收入；第三，双方合作的19个月里，戴雨对于直播费用支付时间从未提出异议，属于双方以事实行为变更了合作协议对于次月20日前支付本月合作费用的约定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,认定事实如下:
熊猫公司系以网络游戏开发、销售、经营性互联网文化信息服务等为经营范围的有限责任公司，系熊猫直播平台的运营方。
另查2019年11月13日，熊猫公司经上海第三中级人民法院作出（2019）沪03破299号民事裁定书，裁定受理熊猫公司破产清算案，并于2019年12月3日指定上海市海华永泰律师事务所担任熊猫公司管理人。
一、涉案合同签订情况
2016年10月1日，熊猫公司和戴雨签订《熊猫TV主播独家合作协议》（下称涉案合作协议）。
涉案合作协议约定：1.2016年10月1日起至2019年10月1日期间，熊猫公司签约戴雨作为熊猫TV的独家签约主播，在熊猫公司运营的互联网直播平台熊猫TV担任游戏主播，进行第一视角游戏直播、游戏解说等。戴雨同意长期在熊猫TV发展，逐步提升直播水平和知名度。2.每月最低直播要求如下：每月直播小时数不低于100小时，每月直播天数不少于20日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数，月日均直播人气在10000人以上。3.在戴雨满足每月最低直播要求的情况下，戴雨应获得的每月直播基础收入为40000元；不足每月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入或者根据实际情况相应扣减每月直播基础收入。4.虚拟道具收益，按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。5.本协议项下所有熊猫公司应向戴雨支付的款项均由熊猫公司或其指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费的，对当月合作费用应在次月20日前支付给戴雨。6.合作期间，熊猫公司享有：直播内容的独家直播权、直播视频知识产权、使用戴雨本名、推广用名、肖像权进行熊猫TV商业推广的权利等权益。7.熊猫公司可为戴雨提供熊猫TV的带宽资源、技术支持及软硬件支持；熊猫TV的平台知名度与众多用户资源；使用戴雨授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装戴雨的形象，提升知名度。8.戴雨承诺将熊猫TV作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经熊猫公司书面同意不得在其以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。9.本协议有效期内，戴雨未经熊猫公司同意擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫TV上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，戴雨应向熊猫公司支付如下赔偿金：（1）戴雨在熊猫TV已经获取的所有收入（包括但不限于本协议约定的每月直播基础收入、虚拟道具收益以及其他可能的合作收入）的三倍；（2）熊猫公司为戴雨投入的培训费用和推广资源费，具体推广资源费金额按照戴雨实际使用次数和计费标准结算，但不应当低于3000000元。
二、戴雨在熊猫直播平台直播情况
熊猫公司提交北京市国信公证处出具的（2018）京国信内经证字第08677号公证书一份，载明2018年11月28日，熊猫公司后台查询主播戴雨2017年3月至2018年6月的直播情况为：原告2017年3月、9月，2018年1月、3月、4月、5月、6月均未达到月直播100小时。戴雨认可该公证书确认的直播时长。
三、熊猫公司支付合作款情况
涉案合作协议签订后，2016年12月21日熊猫公司向戴雨支付2016年11月合作费用36000元。2017年1月19日，熊猫公司分两笔向戴雨支付2016年12月费用31962.1元和50000元。2017年2月21日，熊猫公司分两笔向戴雨支付2017年1月费用632.2元和50000元。2017年3月22日，熊猫公司向戴雨支付2017年2月费用52398元。2017年4月26日，熊猫公司向戴雨支付2017年3月费用46493.1元。2017年5月18日，熊猫公司向戴雨支付2017年4月费用42254.1元。2017年6月23日，熊猫公司向戴雨支付2017年5月费用48324.6元。2017年7月19日，熊猫公司向戴雨支付2017年6月费用52329.6元。2017年8月23日，熊猫公司向戴雨支付2017年7月费用42439.5元。2017年9月22日，熊猫公司向戴雨支付2017年8月费用73325.7元。2017年10月27日，熊猫公司向戴雨支付2017年9月费用14276.7元。2017年11月24日，熊猫公司向戴雨支付2017年10月费用56813.4元。2017年12月，熊猫公司向戴雨支付2017年11月费用47358元。2018年1月25日，熊猫公司向戴雨支付2017年12月26日费用49264.2元。2018年2月28日，熊猫公司向戴雨支付2018年1月费用30353.4元。2018年4月11日，熊猫公司向戴雨支付2018年2月费用55734.3元。2018年5月2日，熊猫公司向戴雨支付2018年3月费用46944.9元。2018年6月6日，熊猫公司向戴雨支付2018年4月费用5434.2元。2018年7月9日，熊猫公司向戴雨支付2018年5月费用48565.8元。
庭审中，戴雨表示，熊猫公司基础费用少支付153935.7元，包括：未支付2016年10月基础收入40000元，少支付2016年11月基础收入4000元，少支付2017年9月基础收入25723.3元，少支付2018年1月基础收入9646.6元，少支付2018年4月基础收入34565.8元，未支付2018年6月基础收入40000元。
熊猫公司表示2016年10月是试播期所以按照合同不需要支付基础收入，2017年9月，2018年1月、4月、6月因戴雨不足直播时长所以不应支付基础收入。其余每月支付给戴雨的费用包括基础收入和礼物分成都是乘以系数90%，是因为公司代扣代缴了个人所得税。
戴雨就熊猫公司逾期支付合作费用是否提出过异议未提交证据证明。
四、熊猫公司宣传推广戴雨情况
熊猫公司提交（2018）京国信内经证字第08698号公证书一份，载明熊猫公司后台记录显示：A.2016年7月至2018年6月，熊猫公司110次对戴雨直播间进行房间置顶；2017年1月至2018年6月熊猫公司4次对戴雨的直播间进行了固定位置推荐；2016年11月至2017年10月，熊猫公司对戴雨直播间进行7次PC首页new轮播图配置操作。戴雨认可真实性和推广次数，但认为上述宣推工作只是合作前期有首页轮播图推广，后期只有房间置顶，也不能证明推广就是戴雨应当赔偿的损失。
熊猫公司提交《广告刊例汇总》，以证明其计算房间置顶、首页轮播、热门固定位置推荐费用的单价，戴雨表示该证据系熊猫公司内部使用，且没有向戴雨披露过，故不予认可。
五、戴雨到其他平台直播及流量数据情况
戴雨2018年7月16日开始在斗鱼网站进行游戏直播。庭审中，熊猫公司提交第三方平台xiaohulu.com“小葫芦”，对戴雨的流量数据计算及统计情况，载明：2019年1月，戴雨的斗鱼直播间，昵称为小九九九九，主播单场最高成就：互动人数11971人，送礼人数2772人，礼物价值71121元。主播指数铂金1，全网排名3154。
斗鱼直播平台上的粉丝数为319360人。戴雨认为当时和熊猫公司解约已经半年，粉丝多是戴雨在主播行业的主播增加及斗鱼的推广。
六、关于合同是否解除查明的事实
熊猫公司认为戴雨作为独家签约主播违反涉案合作协议约定，在直播竞品平台进行直播，构成根本违约，故在本次诉讼中依照合同约定行使解除权。被告认为熊猫公司构成根本违约致使其合同目的无法实现故要求解除，并明确主张2018年7月9日解除是因为当日熊猫公司停止了戴雨的直播账号。
七、双方关于违约产生损失的查明情况
经询，熊猫公司主张依据涉案合作协议10.1条主张违约金，并陈述戴雨行为给其造成的损失：1.熊猫公司已经向被告支付的所有费用；2.不低于3000000元的培训、推广费用；3.熊猫公司为戴雨顺利直播投入的宽带资源、硬件设备资源、保证戴雨直播顺畅直播的维护工程人员费用；4.戴雨直播期间所形成的视频等知识产权收益；5.合作期内熊猫公司有权让戴雨参加商业活动所应得的收入；6.对平台的人气、流量、商业信誉的损害。戴雨认为违约金规定过高，申请予以调减。
庭审中，本院向戴雨释明，因其掌握离开熊猫平台后与斗鱼直播平台运营方签约及履约的完整证据，故要求其提交。戴雨表示因涉及个人隐私和商业秘密不予提交。
熊猫公司提交律师费发票1张，以证明其律师费支出40000元。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。熊猫公司和戴雨签订的涉案合作协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。按照协议约定，戴雨为熊猫公司独家签约主播，未经熊猫公司同意不得在第三方互联网平台进行直播分享，擅自终止协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。现根据熊猫公司举证及查明事实可知，戴雨涉案合作协议履行期内在斗鱼直播平台开始直播，上述行为确系未经同意而在直播竞品平台进行类似合作的违约行为，构成根本性违约且主观恶意明显，有悖于契约精神及诚实信用原则。关于戴雨就熊猫公司存在合作费用少支付及逾期支付进而主张已行使解除权的诉求，本院认为熊猫公司支付的基础费用少于约定数额，熊猫公司解释为不足部分系代扣代缴个人所得税，具有合理性，本院予以采信；另熊猫公司确有逾期支付合作费用行为，但逾期时间较短，应属履约不当，并不足以作为戴雨违反协议约定至其他竞争平台进行直播的依据，也不足以导致合同目的无法实现。戴雨未以发函、诉讼等方式向其催要或主张逾期付款责任，而径直以更换主播平台的方式解决上述争议显属不当，因此戴雨并不享有单方解除权，故戴雨要求确认涉案合作协议解除于法无据，本院不予支持。
对于违约金，戴雨辩称违约金条款排除了其主要权利属于无效格式条款，但网络直播行业具有行业特殊性，网络主播为平台开展业务的核心资源，各平台为争夺核心资源具有竞争关系，主播跳槽频繁，且主播系提供线上视频服务，线下管理手段不足，平台仅能通过合同权利义务条款的设置，对主播进行管理管控，故主播的根本违约或随意解约对平台经营造成较大影响，因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约金条款，并不属于派出对方主要权利，加重对方责任，不属于无效情形，戴雨相关答辩意见，本院不予采信。根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。戴雨在熊猫公司平台上进行直播获益的行为在一定程度上有赖于熊猫公司的影响力和知名度，熊猫公司根据行业特点及常理亦会存在一定的推广行为、经济支出及合理成本。戴雨作为主播，属于熊猫公司开展业务的核心资源，涉案合作协议的完整履行会给熊猫公司带来较大的经济收益。但戴雨在协议还有一年多履行期的时候违约离开熊猫平台势必会给熊猫公司造成经济损失。根据查明事实及双方举证可知，按照双方礼物收益大约五五分成的比例，戴雨已经履行涉案合作协议的月份，熊猫公司已经从中获取收益约300000元。现戴雨转至斗鱼平台进行直播，在并无明确证据证明戴雨在斗鱼直播平台同等条件下的直播收益已经显著下降情况下，本院有理由相信戴雨的经济价值、收益能力在一定时期内具有相对的稳定性。戴雨作为主播属于相对稀缺资源、收益能力的难以复制或替代，熊猫公司因无法继续履行合同而损失的收益相对明确且难以通过其他举措减轻或避免。因此，戴雨对于协议继续履行后熊猫公司将可以获得的各项利益应有合理预见。
就本案而言，熊猫公司主张戴雨支付违约金，具有合同约定及违约事实，但是鉴于熊猫公司并未充分举证证明实际损失的具体金额，戴雨抗辩协议约定的违约金过高，请求予以酌减，故本院将熊猫公司的合理实际损失为基础，兼顾双方缔约地位强弱、合同的未履行期限、戴雨违约的主观恶意、经济价值、收益能力、此前直播收益情况、此后相对合理收益预期、熊猫公司对合同继续履行的合理预期利益及取得利益需要支出的必要经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判处违约金700000元。
关于熊猫公司主张的律师费，本院已在违约金部分予以考虑，不再另行判决。
对于戴雨反诉主张的基础收入，本院认为根据合同约定、直播时长等因素，不应予以支持。关于戴雨主张的逾期付款损失，亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）戴雨于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司违约金700000元；
二、驳回原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）戴雨的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费38480元，由原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司负担10800元（已交纳），被告（反诉原告）戴雨负担27680元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费2150元，由被告（反诉原告）戴雨负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

2020-08-31

兰州市城关区人民法院

原告（反诉被告）：李娜，女,1997年10月5日出生,汉族,住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：庆赫，甘肃途胜律师事务所律师。
被告（反诉原告）：兰州置顶文化传播有限公司，住所地兰州市城关区平凉路**金诚灯饰城******。
法定代表人：马世才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：皮高磊，甘肃佳运律师事务所律师。

原告（反诉被告）李娜诉被告（反诉原告）兰州置顶文化传播有限公司演出合同纠纷一案，本院于2019年12月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李娜及其委托诉讼代理人庆赫、被告（反诉原告）兰州置顶文化传播有限公司的委托诉讼代理人皮高磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告（反诉被告）李娜向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令解除原被告签署的《合作协议》；2、请求贵院依法判令被告立即支付其应向原告支付的劳务报酬，合计人民币165326.1元（具体见诉讼标的计算清单）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系具有一定唱歌、表演等方面才艺的网络主播，2018年6月，被告提出希望原告通过其指定的平台进行网络才艺直播活动（含线下活动），并共享原告的演艺活动产生的收益分配。双方经协商，于2018年6月25日签署《合作协议》，就双方权利义务进行了相关约定，并约定合作期限为两年。合同签订后，原告按约履行了合同约定的相关义务，通过腾讯公司旗下直播平台“NOW”进行在线才艺表演，创造了可观的收益。随着原告知名度不断提高，双方就原告应得的收益分配比例进行了重新约定，并再次确认原告所获取的劳务报酬均为被告代扣代缴相关税费后的纯收入。但被告多次以各种理由违反合同约定，扣除其应向原告支付的劳务报酬，其中，2019年6月、7月、8月，原告通过表演创造收益合计人民币472360.3元，按照原被告约定比例，被告应向原告支付35%的劳务报酬即165326.1元，经原告多次催要，被告始终以各种理由推诿拒付，现依法起诉，望判如所请。
被告（反诉原告）兰州置顶文化传播有限公司辩称：被告同意与原告解除合作协议，原告要求被告支付165326.1元的劳务报酬于法无据。2019年6月、7月、8月原告的直播收益为472360.3元，根据合同约定，按用户刷量的30%-35%向原告支付报酬，但前提是原告需完成25个有效天数，每天不低于6小时直播，总时长150小时，如直播时间没有达到，视为完成30%提成；而原告6月直播时长为136.65小时，7月直播时长75.47小时，旷工19天，8月直播时长17.21小时，旷工25天，那么6、7、8三月的报酬应按30%计算应为141707元，但被告通过微信的方式于7月25日支付了6月的报酬65000元。另外原告签定的被告的管理制度约定，旷工一次扣200元，连续两月不够15个有效天数，扣工资的50%，原告在7月8月已达到连续两个月未达到有效天数，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告兰州置顶文化传播有限公司反诉称；请求法院判令反诉被告返还490000元；2、判令反诉被告承担反诉费。事实与理由：2018年6月25日，反诉原告与反诉被告签订合作协议约定：反诉原告以自身资源对反诉被告进行培训、包装、推广、宣传，提高反诉被告的知名度，反诉被告按照反诉原告的要求进行直播活动，反诉被告也签订了相应的规章制度。当反诉原告按照合作协议履行约定后，反诉被告消极怠工，不仅违反了协议约定、规章制度，也给反诉原告造成了经济损失，现依法提起反诉，望判如所请。
反诉被告李娜辩称；请求依法驳回反诉原告的反诉请求，反诉原告并未对其进行过任何的培训、包装等事项，也未采取其他措施提高知名度。在双方的合作协议第8条2款中明确约定，双方不构成任何雇佣关系，所以本案的合同性质为演出合同，而非劳动合同，双方不存在劳动法上的关系，反诉原告提出的规章制度对其并没有约束力。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组证据：合作协议。证明目的:原、被告就原告提供线上线下才艺表演并共享收益等事宜进行了书面协议，被告应按照原告线上每月演出直播期间用户所送虚拟礼物按用户刷量的30%-35%支付原告，如未达到时长则按30%支付。被告对该证据无异议。第二组证据：原告QQ的登录界面及NOW直播平台界面。证明目的:号码为1163859887的QQ号为原告所有并通过该号直播，ID为232066143，昵称为李可尔。被告对该证据无异议。第三组证据：NOW直播平台在2019年6、7、8月份原告进行线上才艺表演所获礼物的统计。证明目的:原告在6、7、8三月所获礼物折合人民币448191.5元、17375.2元、6793.6元，合计472360.3元，上述收益均由被告提现并占有。被告对该证据无异议。第四组证据：聊天记录截图。证明目的:1、原被告约定，原告直播期间所获礼物量按40%-35%支付报酬，被告对此认可；2、被告无端拒绝向原告支付2019年6、7、8三个月的报酬。被告对该组证据有异议。第五组证据：原告与被告公司负责人的谈话录音。证明目的:原被告约定，原告直播期间所获礼物量按40%-35%支付报酬，未达到直播时长按35%支付，被告对此认可，被告未向原告支付2019年6、7、8月的劳动报酬并以各种理由推诿，原告应缴纳的相关税费均由被告代扣代缴，原告所获取的劳动报酬应为税后收入。被告对该组证据有异议，合同约定应是书面的形式。被告向法庭提交了以下证据：第一组证据：合作协议。证明目的:双方约定每月直播应达到25个有效天数，每天6小时，总计150小时，双方约定违约金为300000元，双方对培训等费无法计算时，则按50000元计算。原告对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，对于直播时长和收益分配比例并未强制性约定。第二组证据：NOW直播平台的后台记账凭证。证明目的:原告6、7、8三个月及之后的每个月均未达到约定的直播时长。原告对该证据无异议。第三组证据：管理制度及旷工记录的计算。证明目的:原告承诺无故旷工每次扣200元，旷工总计应扣42600元。原告对该证据有异议，合同系被告单方制作，前1、2页原告均无签字，仅在第3页中有签字，本案双方并未建立劳动关系，故无约束力。第四组证据：发票。证明目的:被告向原告的平台充值488874.75元，作为包装宣传原告的费用。原告对该证据的真实性无异议，证明目的不认可，马世才向腾讯公司充值的行为与本案无关。第五组证据：充值截图。证明目的:公司法人马世才的网名为风一样的男子，给李可尔的直播间为了烘托气氛及包装刷礼物达73426.9元，也是一种包装宣传。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为刷礼物的钱其并没有实际收到。第六组证据：聊天记录。证明目的:2019年11月份双方交涉时原告还允诺进行直播。原告对该证据的真实性无异议，但该证据只是片段，当时约定是在2019年6、7、8三个月的报酬支付后原告才继续直播。第七组证据：微信转账凭证。证明目的:2019年7月25日向原告支付6月份工资65000元。原告对该证据的真实性无异议，但不是6月份的工资，是6月前拖欠的报酬。上述证据已经开庭质证和本院审查。对来源合法、与案件事实相关联，能够证明案件事实的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案的事实认定如下:2018年6月25日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《合作协议》一份，该协议主要约定：“1、乙方在甲方指定的线上线下活动进行各种内容的表演、唱歌、跳舞、游戏等直播活动；2、乙方表演时间、场地由乙方自行决定或甲方指定，表演时间每天不低于6小时直播时长；3、合作期限：自2018年6月25日起至2020年6月25日止；4、乙方在甲方提供的线上线下平台上进行直播互动演艺产生的一切增值服务收入由双方共享。乙方线上每月演出直播期间用户所送虚拟礼物按用户刷量的30%-35%支付，每个月需完成25个有效天每天不低于6小时，总计时间为150个小时。如直播时间未达到，乙方收益一律按照提成收益后30%支付。甲乙双方于每月前5个工作日对上一月乙方分成收益进行核对，乙方核对无误或视为同意甲方结算金额后，甲方在扣除相关税费后支付乙方收益；5、甲乙双方可以协商变更或解除协议，变更时应采取书面形式；6、合作期间，如乙方违反本协议第四条、第五条所确定之义务及承诺、保证，甲方有权解除协议，乙方应向甲方支付30万元违约金，并返还甲方前期培训费、推广费等费用，该费用无法计算时按不少于5万元的标准计算；7、甲乙双方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系”。后在合同的履行过程中，双方协商将原告的直播收益提成由30%-35%变更为35%-40%。合同签订后双方都在积极履行合同，但自2019年6月份开始被告拖欠原告的劳务报酬未付，2019年12月原告正式停播。2019年6月份原告的直播收益为448191.5元、7月份直播收益为17375.2元、8月份直播收益为6793.6元，2019年6月-8月原告的直播收益共计472360.3元。根据双方合同约定的如直播时间未达到，按照35%计算收益提成，被告总计欠原告6月-8月的劳务报酬165326元。
另查明：被告的管理制度约定：“1、艺人没调休、没请假的情况下，无故旷工，旷工一次扣除200元；2、公司每个月25日到30日期间发放上个月薪资，艺人需在当月25日之前播够15个有效天，若25日之前没播够15个有效天，工资则暂压，等稳定播够15个有效天再继续发放。连续两个月都不够15个有效天的工资扣除百分之五十”。2019年8月6日，原告在该管理制度上签字确认。2019年7月份原告矿工19天、8月份矿工25天、9月份矿工25天、10月份矿工24天、11月矿工14天。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。原告与被告双方签订的《合作协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。当事人双方应当按照合同的约定全面履行合同义务，本案中，被告未按照合同约定向原告支付劳务报酬属违约，应承担相应的民事责任。本诉原告要求本诉被告给付6月-8月劳务报酬165326元的诉讼请求，被告辩称因原告未达到直播时长，应扣除工资的百分之五十及旷工费的辩解意见，因原告签字确认的被告的规章制度中明确约定，连续两个月都不够15个有效天的扣除工资百分之五十及矿工一次扣200元，故被告的该项辩解意见成立，本院予以采信。被告辩称已于2019年7月25日已经支付工资65000元的辩解意见，因被告无证据证明该65000元是支付的其拖欠原告6月-8月的工资，故对该项辩解意见本院不予采信。关于反诉原告要求反诉被告给付违约金300000元、旷工费42600元、刷礼物现金73427元、腾讯充值费488874元中的490000元的反诉请求，因在本案中原、被告双方均违约，且反诉原告违约在先，故对反诉原告要求反诉被告给付违约金300000元的反诉请求本院不予支持；关于旷工费因在本诉中已处理，故对该项反诉请求本院不予支持；关于反诉原告要求反诉被告给付刷礼物现金73427元、腾讯充值费488874元的反诉请求因无相应的事实及法律依据，故本院不予支持。综上所述，本诉原告要求反诉被告给付劳务报酬165326元中，应扣除工资的百分之五十即82663元，扣除旷工费21400元。据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决如下：

一、本诉被告兰州置顶文化传播有限公司于判决生效后十日内给付本诉原告李娜劳务报酬61263元。
二、驳回本诉原告李娜的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告兰州置顶文化传播有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费1803元，保全费1347元，反诉案件受理费4325元，由原告李娜承担668元，由被告兰州置顶文化传播有限公司承担6807元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。
在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。

2023-08-30

长春经济技术开发区人民法院

原告：吉林省某文化传媒有限公司，住所地长春市经济技术开发区。
法定代表人：杨某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建元，吉林瑞广律师事务所实习律师。
被告：隋某，女，2001年8月8日生，汉族，户籍地吉林省白山市抚松县。

原告吉林省某文化传媒有限公司（以下简称某公司）与被告隋某合同纠纷一案，本院立案后，于2023年8月10日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人潘启光、王建元到庭参加诉讼，被告隋某经本院合法传唤无理由未到庭，本案现已缺席审理终结。

【当事人主张】
原告某公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《主播签约合作协议书》;2.被告根本违约，返还艺人包装费4000元；3.被告根本违约，支付违约金45000元；4.被告根本违约，承担原告律师费2000元；5.诉讼费由被告承担。事实及理由：原被告双方于2022年12月10日签订《主播签约合作协议书》,约定合作期间，被告在甲方指定网络平台进行直播，合作期限2022年12月10日至2023年12月11日，甲方（原告）为乙方提供艺人包装费4000元，乙方应保证每日直播有效时长8小时，每月有效直播时长不少于208小时，直播天数不少于26天，违反此约定，视为完全违约；此外，合同第二条第16款，连续停播10天及以上视为罢播，罢播行为视为完全违约。签约当日，甲方（原告）通过微信支付乙方4000元。被告在直播期间，时长及天数未达到合同要求，且有私自开小号（未加入原告公会）直播行为，且2023年1月13日至今罢播，连续罢播超过10日，构成合同根本违约。原告为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。
被告隋某未出庭，亦未提交书面答辩状。

本院经审理查明：2022年12月10日，某公司（甲方）与隋某（乙方）签订《主播签约合作协议书》及附件，约定：甲方为视频直播平台合作运营商并同意乙方利用业余时间进行演艺活动。合同第二条约定：甲方向乙方提供人民币4000元“艺人包装培训费”,由乙方自修、自我包装及准备演艺活动所需一切设备、服装等。乙方在甲方指定抖音平台进行直播，向账户内粉丝进行才艺分享、主持、情感知识传播、电商直播等演艺活动。乙方所有直播账号需加入抖音平台的吉林省某文化传媒有限公司公会、机构名称：某传媒。合作期间，未加入公会的抖音账号不可私自开播，不可发布带有个人肖像的图文、视频。违反本条约定的视为完全违约。本协议合作期限试用期为7日，即自2022年12月10日起至2022年12月17日。本协议合作期限为12个月，至2023年12月11日止。乙方应保证每日直播有效时长8小时，每月有效直播时长不少于208小时，每整月直播天数不少于26天，未按照此条款履行约定的，视为完全违约。未经甲方许可，连续停播10天及以上视为罢播，罢播行为视为完全违约。合同第五条约定：甲方在此协议签订一个月内向乙方支付“艺人包装培训费”4000元。合同第七条约定：乙方部分违约及完全违约的情形，乙方完全违约需承担的违约责任有：(1）返还甲方支付给乙方的“艺人包装培训费”4000元；(2）赔偿合作期间内甲方为依法提供扶持的费用……(3）支付违约金45000元。就所有因乙方违反或未履行本合约所载的乙方的承诺、保证及义务，均视为违约，甲方可依据该违约的性质是部分违约或完全违约而追究乙方违约责任，乙方应承担甲方以任何形式的诉讼程序而产生的诉讼费、律师费、担保费、保全费、差旅费及甲方因此事而产生的所有合理费用。合同签署当日，双方还签订了《肖像权使用协议》《直播间使用协议》《直播用品使用协议》。某公司于2022年12月10日通过微信转账方式将4000元“艺人包装培训费”支付给隋某，双方开始履行合同。
另查明，原告提交的直播时长统计表和抖音后台直播数据录屏光盘显示，被告在直播期间的时长及天数均未达到合同要求，且自2023年1月13日至今罢播。原告向本院提交录屏，主张被告另行注册未加入公会的私人账号“某某某”进行直播，抖音后台给原告反馈内容为“因被告用同一提现账户另行直播，均视为同一用户，疑是大小号作弊行为”,违反合同约定，应承担违约责任。另，原告诉讼主张权利支出律师费2000元。
上述事实，有《主播签约合作协议书》及合作协议书附件、《肖像权使用协议》《直播间使用协议》《直播用品使用协议》、微信支付转账电子凭证、被告直播平台个人信息页、合作期间被告抖音后台直播数据、合作期间被告每日直播时长音浪、被告注册使用其他账号“某某某”直播的录屏及截图、抖音后台反馈结果录屏、律师费发票及原告当庭陈述在卷为凭，本院予以认定。

【一审法院认为】
本院认为，某公司与隋某签订的《主播签约合作协议书》在形式上虽属于格式条款，对于乙方的权利义务和违约责任约束较多，但经审查，合同重要条款基本以加黑加粗方式予以明示，约定内容亦不违反法律法规的强制性、禁止性规定，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，双方自愿签署该合同系当事人的真实意思表示，应认定合同合法有效。案涉合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。
一、案涉合同是否因被告违约应予解除的问题。经查，合同并未明确设置关于解除合同的相关条款，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，原告举证证明被告长期罢播以及私开账号的行为违约了合同约定，属于违约行为，双方的合同目的已不能实现，故本院对原告主张解除合同的诉请予以支持。关于合同的解除时间，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。经查，被告签收本院邮寄的诉讼材料时间为2023年7月8日，故该日确定为案涉合同的解除日期。
二、关于某公司主张被告返还4000元“艺人包装培训费”的诉请，结合双方协议的履行程度、期限，本院酌情被告退还3000元。
三、关于违约金数额问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知（法〔2021〕94号）第11条中规定：“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，被告虽未出庭并请求减少违约金，但结合司法实践，本院仍应考虑实际情况对过高的违约金进行调整。原告未举证证明其实际损失及预期利益，因违约金本身以填补损失为原则，兼具惩罚功能，在足以弥补原告损失的情形下，本院将违约金酌情调整为10,000元。
四、关于原告主张的律师费，因案涉合同已约定甲方主张权利产生的相关费用由违约乙方承担，依据吉林省律师行业收费标准及原告提交的发票，原告主张的2000元符合规定，本院予以支持。
关于双方签订其他协议的解除问题，原告并未诉请，且经询问，原告表示不作为诉请，本院对该事实予以确认。因被告未出庭参加诉讼，视为放弃自身答辩、举证及质证权利，对于本案解除合同后的未尽事宜，双方可协商处理，协商不成，均可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十四条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、原告吉林省某文化传媒有限公司与被告隋某签订的《主播签约合作协议书》于2023年7月8日解除；
二、被告隋某于本判决生效后3日内向原告吉林省某文化传媒有限公司返还“艺人包装培训费”3000元并支付违约金10000元；
三、被告隋某于本判决生效后3日内向原告吉林省某文化传媒有限公司支付律师费2000元；
四、驳回原告吉林省某文化传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费已减半收取计537.50元，由原告负担379.41元，由被告负担158.09元。被告负担部分给付时间同上。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向长春市中级人民法院在线提交上诉状。
本判决书生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

2020-08-31

广州市白云区人民法院

原告：广州迦和商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源岐山路29号606。
法定代表人：黄巧鸿，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘希锋，山东敬人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海潮，该司经理。
被告：郭春梅，女，汉族，1996年3月15日出生，身份证住址江西省吉安市万安县，
委托诉讼代理人：雷剑兵，广东穗峰律师事务所律师。

原告广州迦和商贸有限公司（以下简称迦和公司）与被告郭春梅合同纠纷一案，本院于2020年7月14日受理后，依法适用简易程序，由审判员白亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告迦和公司法定代表人黄巧鸿及委托诉讼代理人刘希锋、张海潮，被告郭春梅及其委托诉讼代理人雷剑兵，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告迦和公司诉称：原告是从事电子商务直播销售产品的公司，被告郭春梅是原告旗下签约的网络直播艺人，被告自2018年5月大学刚毕业就在原告公司进行直播工作。2019年1月29日，原告与郭春梅签订《艺人网络合作协议》，约定被告在原告提供的网络直播平台进行直播并销售指定产品，原告向其支付报酬。在原告的培养扶持下，被告的能力逐步增强，销售业绩逐步增大。因协议约定被告仅有权在原告提供的平台上进行直播，不得在其他平台上参与线上线下活动，因此双方特别约定了竞业保障条款：最低保障5000元，其余收入按照销售额提成，该费用包括竞业保障补偿金。被告的收入从每月1万元增长到6万元左右。协议同时约定，如发现被告在其他平台直播，原告将追究被告违约责任，应向原告一次性支付违约金100万元整；未经原告同意，被告在协议有效期内不得单方面提出解约，否则应当一次性支付违约金100万元外，并且两年内不得从事电商直播性质的销售活动，一经发现追加支付违约金50万元。2020年4月1日，被告未经原告允许提出辞职，4月2日0时36分，案外人当学会公司老板邓时机主动面谈要求让被告为其公司工作，表示愿意出资10万元购买被告与原告签署的合同，原告未同意。邓时机坚决要求郭春梅为其公司店铺直播，并主动提出承担一切后果。原告发现被告自2020年4月2日晚至今一直就在当学会公司直播。被告的跳槽行为导致大量客户丢失，给原告造成严重负面影响，给原告造成重大损失。被告的行为构成根本性违约并导致协议无法履行，被告应当承担违约责任，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告于2019年1月29日签订的《艺人网络合作协议》，被告自合同解除之日起两年内，不得再从事网络直播业务；2、被告向原告支付违约金150万元；3、本案诉讼费由被告负担。
被告郭春梅答辩称：原、被告之间是劳动关系，而非合作关系，原告利用《艺人网络合作协议》掩盖双方建立劳动关系的事实，规避其作为用人单位的责任和义务，加重被告义务，其相关诉请不应得到支持。《艺人网络合作协议》具备了劳动合同的全部要素，而入职原告公司是被告第一份正式工作，此时被告人生阅历及社会认知非常浅，根本无能力区分原告提供的《艺人网络合作协议》与劳动合同有何区别。原告也并不具备培养打造艺人或为艺人提供经纪、代理等服务的能力和资质，其与被告签订的协议，完全是利用了被告初出社会、年少无知，误导被告，目的是为了规避、减轻自身作为用人单位的责任和义务，加重被告的责任义务，对被告作出各种限制，实现其剥夺被告之目的。原告的行为，若各企业都效仿，显然会破坏和谐的劳动用工关系，不应得到法律的支持。案涉《艺人网络合作协议》属于原告提供的格式合同，原告缺乏相应资质，且意图规避劳动合同法的强制性规定，应属于无效协议，或者至少其中单方加重被告义务的第10.2条等条款应当无效，该条款约定若被告解约或违约需承担150万元巨额违约金，而对原告解约或违约却没有做任何违约金的约定，显然是免除自身责任、加重对方责任的格式条款。原告提出的赔偿金额150万元，没有事实依据，依法不能成立。原告不为被告购买社保，给被告安排的工作强度极大，2020年3月底又再次调整被告工作，被告无法忍受而提出辞职，并未对原告造成损失，原告无权要求被告赔偿。即使原告有损失，也不是被告造成，而是原告自身原因所致，原告未提供任何有效证据证实其实际损失的金额。综上，原告的诉请缺乏事实及法律依据，依法不能成立，请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：原告迦和公司于2018年8月10日登记成立，登记的经营范围为服装批发、服装零售、服装辅料零售、服装辅料批发、互联网商品销售、互联网商品零售，等等。原告迦和公司的自然人股东黄巧鸿与其本案诉讼代理人张海潮系夫妻关系，两人于2017年2月17日出资成立了案外人北京米巢文化传媒有限公司（以下简称米巢公司）。被告郭春梅于2018年7月专科毕业之后，则与米巢公司签订了《艺人网络合作协议》。
2019年1月29日，原告迦和公司（甲方）与被告郭春梅（乙方）签订《艺人网络合作协议》，约定：甲方是一家从事网络多媒体互动应用的公司，而且与多家网络视频媒体企业存在长期战略合作伙伴的关系，希望与乙方通过签订本协议，在为乙方提供第三方平台的同时，丰富所述平台的用户体验；乙方是依法持有中国国籍的公民，具有完全的民事行为能力和责任能力，而且乙方拥有一定的直播或销售技能，希望通过与甲方签订本协议，可以在甲方的合作互动平台上进行直播，同时获得甲方所支付的相关费用；本协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止；甲方负责向乙方提供在第三方互动平台的直播销售权益，同时承担与第三方就第三方互动平台的合作谈判和协调工作；甲方有权利根据来自于第三方反馈的最终用户意见，对乙方就其在第三方互动平台的直播情况提出修正意见，并同时有权根据本协议项下第5.3条款严格约束乙方的直播行为；甲方有权自主组织、协调和安排乙方参与到第三方互动平台进行展示，并有权在提前通知乙方且乙方时间允许的前提下，要求乙方配合甲方完成商务合作（如有商务合作收入的，双方将按本协议项下6.2条款约定进行商务收入分成），如乙方未能根据甲方前述要求进行配合，应提前不少于3个工作日提出；未经甲方允许，乙方无故停播超过10天或不配合甲方商务客户的广告推广活动，甲方有权停止乙方本月任何薪资报酬的发放，且乙方须赔偿因此造成甲方的经济损失15000元/次；甲方有义务根据本协议项下约定的方式，向乙方履行直播费用及商务收入分成的支付义务；乙方同意并接受，在本协议签署生效后，甲方是乙方在第三方互动平台的唯一集中管理方，乙方仅有权在甲方做出的依法且合理安排下，在甲方向乙方提供的第三方互动平台进行直播；乙方有权就其直播销售，根据本协议项下的约定，获得由甲方所支付的销售费用及商务收入分成；除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让；甲乙双方同意，乙方通过直播产生的劳务费用构成包括：合作商品的销售提成，在乙方按照甲方规定直播时长有效完成的基础上每月不少于5000元，少于5000元的部分由甲方补充，多于5000元的部分按照实际金额发放，具体提成比例甲方会依据所对接商家的不同提前与乙方沟通，获得双方认同后方可进行（以上所涉及费用均包含甲方向乙方支付的竞业保障补偿金）；每月需满足26天有效天（每天8小时以上，按照与商家实际沟通结果计算）；甲乙双方同意，若在直播过程中，甲方通过商务开发引入的商务客户并达成商务合作的，甲方在不会影响乙方形象的前提下，有权要求乙方配合完成商务合作（包括但不限于广告等商务宣传推广活动），乙方应积极配合甲方完成上述商务合作，如有商务合作收入的，双方将按照商务合作协议中确定的商务合作收入金额进行分成，具体分成时间及方式由双方在商务合作收入到账后另行商议确定；本协议项下的结算统计周期为15-20天（需排除退换货时间），具体结算周期参照平台结算周期及商务合作协议之付款时间约定；费用结算自本协议签署生效之日起实行按自然月结算，自每个结算统计周期完成后的次月起15个工作日内，甲方向乙方以电子邮件或微信的方式提供本协议项下6.3条款所述的结算报表，自乙方完成确认或默示确认后，甲方应在5个工作日内向乙方履行支付义务；乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整；未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整；若乙方通过甲方在第三方平台开通直播以及销售权限，在解除本协议后甲方有权将第三方平台开通的直播以及销售权限收回；乙方在本协议有效期内，除甲方统一安排的线上直播及线下活动外，其余时间所发生的任何行为均与甲方无涉。
上述协议签订后，原告迦和公司前期有安排被告郭春梅在直播之外处理货物整理及发货事宜，但后来则让被告郭春梅专门负责直播，直播时间均是从晚上六点到六点半之间开始，但对于下播的时间原告迦和公司表示其并未对被告郭春梅作出要求。原、被告均确认直播的场地系由原告迦和公司提供，但被告郭春梅称直播设备则由原告迦和公司或第三方公司提供。原告迦和公司表示直播之外的时间，被告郭春梅并无需听从其公司的安排；但被告郭春梅则表示其需要听从原告的安排，需要提前熟悉产品并准备话术。同时，原、被告双方确认，每月的直播薪酬系在下月发放。
另查，2019年7月8日起，原告迦和公司开始安排被告郭春梅为案外人广州当学会电子商务有限公司（以下简称当学会公司）的三角衣柜淘宝店铺进行直播。2020年3月24日，案外人当学会公司的股东邓时机在“三角衣柜直播款式对接群”的微信群中向张海潮提出“然后蛋蛋（即指被告郭春梅）就播到31号结束”“他就过来我们这边的直播间播”。2020年3月31日下午，被告郭春梅以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与原告迦和公司并未同意。2020年3月31日，原告迦和公司与案外人当学会公司终止了直播合作。2020年4月1日，张海潮与被告郭春梅进行沟通，张海潮称“想好了，我给你安排宁莎，暂时的，然后宁莎暂时的过差不多一个月左右，在给你安排其他的，保障你每个月不会比三角衣柜赚的少多少”，郭春梅回复“算了，我不播”“不是我跟你说我要回去了，那你还在这里安排工作”“我也从蘑菇街，从零到有一点小起色，然后又转阿里巴巴，从零到有一点小起色……我现在就是想在从来，我觉得我没有这个”“让我接那也不是我的粉丝呀”“那我如果播别的，我不是一样要重新让他们去了解我呀”“我就不想播了”。次日晚，被告郭春梅则开始在案外人当学会公司处进行直播，对此被告郭春梅表示是其主动联系案外人当学会公司的。
另查，2020年4月2日下午，案外人当学会公司股东邓时机与张海潮进行电话通话，在通话中邓时机询问张海潮是否可以让被告郭春梅当晚为其公司进行直播，但张海潮并未同意。同日夜，邓时机与张海潮就被告郭春梅的事宜进行商谈，邓时机称“就是直接她去我们那里做，然后按我上次说的那个东西，就是我转10万给你”“你相当是拒绝我了，然后我就不得已没办法，我就去找她”，张海潮问邓时机“在之前没找么”，邓时机称“之前没有”，张海潮问“你现在是不是就想让蛋蛋（即郭春梅）在你店播”，邓时机称“恩”，张海潮问“那你终止合作干啥呀”，邓时机回复“因为我的毛利支撑不起啊”“其实我可以给你买断费100万的这种说辞”“对啊，只是说辞”“然后实际支付10万我是很有诚意的”“就是如果说到最后这事谈不成，那我没办法，我也只能继续去做”“就是让她继续播我店”“然后风险我承担”。
另查，在原告迦和公司与案外人当学会公司合作直播三角衣柜店铺期间，当学会公司向原告迦和公司支付的2019年7月至2020年2月的直播佣金分别为49429元、87367.5元、95721元、110830元、125674元、118500元、40100元、16390元。而原告迦和公司提交了其向被告郭春梅微信转账的证据，拟证实其在2019年3月1日至2020年2月29日期间已向被告郭春梅支付了39万元左右的薪酬，其中有“蛋蛋10月工资”的文件发送记录。同时，原告迦和公司提交了房屋租赁合同及租金付款证明、装修费用明细及收据，拟证实其租赁房屋及装修费用损失631089元；另提交了电商直播主播教程及微信聊天记录，拟证实其对直播人员进行过培训，付出了培训成本。但被告郭春梅对上述房屋租赁及装修损失、培训成本均不予认可。
诉讼中，被告郭春梅主张其与原告迦和公司之间订立的是劳动合同关系，并提交了微信群聊天记录，显示张海潮在微信群中要求“以后吃完的饭菜、饮料等食物，请大家各自带到楼下，现在没有阿姨，不要往门口乱扔”“电梯门口的灯记得走之前要关”，被告郭春梅以此证实其需要接受原告方的管理，是原告的员工。但原告迦和公司认为上述内容并不能推定双方存在劳动关系。另外，被告郭春梅还提交了单方制作的直播时长表，拟证实原告迦和公司安排其进行高强度的直播工作，但该直播时长表显示大部分天数的直播时间在5-6个小时，仅有极少数如双十一、双十二的日期直播时间在8小时以上。
再查，在原告迦和公司与被告郭春梅所签订的《艺人网络合作协议》中，对于争议解决条款双方约定“如果协商不能解决，任何一方均可以向北京市朝阳区人民法院通过提呈诉讼方式解决”。原告迦和公司称该协议是找他人拿的格式合同做范本签订，相应的条款未做修改，合同双方住所地及案涉合同签订地、履行地均不在北京市朝阳区。经查，该《艺人网络合作协议》的内容，与被告郭春梅与案外人米巢公司所签订的《艺人网络合作协议》基本一致。而被告郭春梅则主张案涉与原告迦和公司所签订的《艺人网络合作协议》系无效的格式合同。
上述事实，有工商登记信息、《艺人网络合作协议》、微信聊天记录、通话录音、转账证明及当事人陈述等证据证实。

【一审法院认为】
原告迦和公司与被告郭春梅之间所订立的法律关系性质问题。

【一审法院认为】
本院认为：本案争议焦点之一为原告迦和公司与被告郭春梅之间所订立的法律关系性质问题。
被告郭春梅抗辩称，原告迦和公司借签订《艺人网络合作协议》的名义规避其作为用人单位的责任和义务，双方之间实际订立的系劳动合同关系，该《艺人网络合作协议》已具备了劳动合同的全部要素。本院认为，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系，而建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，虽然原、被告所签订的案涉《艺人网络合作协议》中，有合同双方当事人的主体信息，并约定了合同期限（有效期两年）、工作内容（在互动平台进行直播）、劳务费用构成（合作商品销售提成+商务收益分成）、工作时间（每月满足26天有效天，每天8小时以上），同时还约定了保密条款和竞业保障内容，与上述法律对于劳动合同应当具备的大部分条款基本吻合，但该《艺人网络合作协议》却并未对社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，被告郭春梅亦未要求原告迦和公司为其缴纳社会保险，故从该内容的欠缺来看，双方之间签订的《艺人网络合作协议》并不完全符合劳动合同的特征。
其次，因劳动关系具有经济人身从属性的特征，该人身从属性则决定了劳动合同的权利义务一般不能进行概括性转让。而案涉《艺人网络合作协议》中约定，“除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让”，从该条款文义内容可证实，若被告郭春梅要向第三方转让其在该协议项下的权利义务，则需要征得原告迦和公司的书面同意，亦即被告郭春梅的合同权利义务在原告迦和公司的同意下可以进行转让，该约定显然与劳动关系的人身从属性特征不符。
再者，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间在管理上亦具有从属性，劳动者需要接受用人单位的管理。本案中，被告郭春梅抗辩称原告迦和公司对其进行了直接的管理，为此提交了微信聊天群的聊天记录拟予佐证。根据该微信聊天记录显示，原告公司的张海潮要求群内成员要清理食物、饮料等垃圾，要求群内成员在离开的时候关灯。但上述要求并不能直接证实原告公司系按照劳动关系的要求对被告郭春梅进行直接管理，在原告为被告郭春梅提供直播场地的情况下，其要求被告郭春梅清理食品垃圾并在走之前关灯，是出于对保持工作场所清洁卫生和节约用电成本的善意要求，即使在一般的合作关系当中也可提出，因此，仅凭该类聊天内容并不能证实被告郭春梅的抗辩主张。而原告迦和公司表示其对被告郭春梅的直播时间仅就开播时间进行了要求，对于下播时间并未做规定，虽被告郭春梅对原告所称的下播时间没有要求的意见不予认可，但从被告郭春梅所提交的其自行制作的直播时长表可以证实，被告郭春梅在直播时每天的直播时长长短不一，即不能证实原告迦和公司就每次直播的时间长短对被告郭春梅有固定要求。同时，原告迦和公司确认其在被告郭春梅直播之外并无其他安排，虽被告郭春梅表示其在直播之前需要提前熟悉产品和准备话术，但该行为是其为进行直播活动而作的准备，并不能视为是原告迦和公司在直播之外对其进行的工作内容安排和管理。因此，从被告郭春梅的举证来看，其并未提交证据证实原告迦和公司对其进行考勤管理，也未提交证据证实原告迦和公司对其制定了规章制度并要求其予以遵守，故本院认定其与原告迦和公司之间不存在劳动关系中的管理与被管理关系。
综上，本案被告郭春梅是具有网络直播技能的艺人，能够进行主播活动，而原告迦和公司能够向其提供直播平台，使其能够进行主播活动，且双方对直播的收益分配进行了约定，双方通过合作活动实现共同收益。因此，虽双方在协议中对合同期限、工作内容、劳务费用构成、工作时间及保密条款和竞业保障等内容进行了约定，但双方并未就社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，从现有证据来看也不能证实双方存在订立劳动合同关系的合意，双方之间亦不存在管理与被管理的隶属关系，故案涉《艺人网络合作协议》的性质仍为一般的合作合同，双方因此所订立的法律关系并不属于劳动合同关系。
本案争议焦点之二为案涉《艺人网络合作协议》的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因原告迦和公司与被告郭春梅所订立的并非劳动合同关系，故被告郭春梅抗辩称原告迦和公司系以签订案涉《艺人网络合作协议》方式掩盖双方之间的劳动关系，意图规避劳动合同法的强制性规定，逃避己方作为用人单位责任的主张，缺乏事实依据，其以此主张案涉协议无效的理由不符合上述法律所规定的法定无效情形，本院对此不予采纳。被告郭春梅抗辩原告迦和公司无艺人培训或经纪等资质，其无资质而与被告郭春梅签订的《艺人网络合作协议》违反了《营业性演出管理条例》的规定，应属无效。但该条例所规定的营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动，而被告郭春梅在相关平台进行直播的行为，并不属于现场类的文艺表演活动，被告郭春梅依据该条例主张案涉协议违反法律、行政法规的强制性规定而无效的意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”首先，从案涉合同形式上看，虽然除了被告郭春梅的个人信息、合同期限是手写以外，其余内容均为打印而成，且原告迦和公司亦承认该合同是借用他人范本制作，但判断合同是否为格式合同，并非以人工书写或机器打印为界限，书写的方式和合同范本的借鉴仅为合同的形成手段，而非认定格式条款的依据。其次，关于被告郭春梅抗辩所称的合同条款排除了其主要权利，加重了其违约责任，免除了原告的违约责任，合同的10.2等条款应认定为无效条款的问题。虽然案涉合同中并无约定原告迦和公司违约责任，但合同同样亦未排除被告郭春梅通过直播获得收益的权利，双方的主要权利义务在合同中均有明确的约定，即使该协议是借用了其他合同作为范本，被告郭春梅作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立案涉合同时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，故其在该协议中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。而合同第10.2条中，第10.2.1条约定“乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整”；第10.2.2条约定“未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整”。该第10.2.1条是对被告郭春梅在合同有效期内违约参与其他直播或线上、线下活动的行为约定了违约金金额，但该约定并未加重被告郭春梅在正常履约情况下的责任，亦未排除其合同权利，故该条款并非无效的格式条款。而第10.2.2条，则是要求被告郭春梅在合同有效期内不能单方违约提出解约，否则应支付违约金100万元，且解约之后两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，否则应在100万元违约金的基础上再追加支付50万元的违约金。依照第10.2.2条款的约定，被告郭春梅在解约之后两年内的工作选择受到了限制，已经对其主要权利进行了排除，虽在该协议中就直播所得费用构成中载明包含了竞业保障金，但并未明确该竞业保障金的金额或计算方式，即不足以证实原告迦和公司已就竞业限制向被告郭春梅提供了合理的补偿金等保障，而原告迦和公司也无证据证实其对该条款尽到了提示、说明义务，故对于解约之后的竞业限制及追加违约金的约定，显然属于加重被告郭春梅责任并限制其主要权利的格式条款，应属无效。但该10.2.2条款中关于在合同有效期内单方违约解约违约金的前半部分约定，则如前文所述不属于加重郭春梅责任或排除其主要权利的条款，应属有效。综上，虽双方关于竞业限制及其违约金约定的部分条款内容无效，但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，而案涉《艺人网络合作协议》的其他条款内容，并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，即该协议在整体上仍是有效的合同。
本案争议焦点之三为案涉《艺人网络合作协议》的解除问题。
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据案涉《艺人网络合作协议》的约定，该协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止，即在协议有效期内，合同双方在未达成协商一致的情况下，若无法定或约定事由，不得擅自解除合同。但被告郭春梅在2020年3月31日下午，以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与原告迦和公司并未同意。此后，原告迦和公司于2020年4月1日与被告郭春梅进行沟通时表示安排郭春梅去做“宁莎”的直播，但被告郭春梅予以了拒绝，并于次日晚开始在案外人当学会公司处进行直播。显然，被告郭春梅以回家备孕为由要求与原告迦和公司终止网络直播合作的理由，并不属于合同法所规定的可以单方解除合同的法定事由，亦不是双方当事人在案涉协议中所约

一、确认原告广州迦和商贸有限公司与被告郭春梅于2019年1月29日签订的《艺人网络合作协议》，已于2020年7月13日解除；
二、于本判决生效之日起十日内，被告郭春梅向原告广州迦和商贸有限公司支付违约金100万元；
三、驳回原告广州迦和商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9150元，由原告广州迦和商贸有限公司负担3050元，由被告郭春梅负担6100元。上述费用原告已预交，其中被告应负担部分由被告在履行判决时直接向原告给付，本院不予退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

2020-08-27

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：施江涛，男，汉族，1996年11月6日出生，住浙江省杭州市余杭区，
委托诉讼代理人：张繁，湖北万中亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，1999年9月29日出生，住浙江省杭州市余杭区，
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********d法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。

上诉人施江涛与被上诉人赵某、武汉鱼行天下文化传媒有限公司及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司合同纠纷一案，因不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决，向一审法院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人施江涛上诉请求：1、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第二项，“赵某，被告施江涛于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司连带支付违约金8580000元”，并改判：驳回鱼行天下公司要求施江涛承担违约金的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人鱼行天下公司、赵某承担。上诉理由：原审法院判决，“上诉人施江涛应当对被上诉人赵某的违约责任承担连带责任”，既没有事实依据也没有法律依据。上诉人施江涛不应当承担任何责任。（一）上诉人施江涛是受被上诉人赵某委托与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称“鱼行天下公司”）签订《解说合作协议》（以下简称“《协议1》”），且该协议已经解除，该协议对上诉人施江涛不具有约束力。（二）虽然被上诉人赵某与被上诉人鱼行天下公司于2017年9月30日签订了新的《解说合作协议》（以下简称“《协议2》”），但上诉人施江涛并不是该合同的主体，故该合同对上诉人施江涛不具有约束力。（三）从合同的履行情况来看，上诉人施江涛与被上诉人鱼行天下公司并无订立合同的意思表示。被上诉人鱼行天下公司只与被上诉人赵某产生了民事法律关系，且被上诉人鱼行天下公司对合同的相对方是知情的。（四）被上诉人赵某指定上诉人施江涛的银行账户作为收款账户只是一种合同履行方式，并不能视为上诉人施江涛需要承担合同义务。（五）被上诉人赵某与上诉人施江涛如何分配直播收益的问题，属于双方意思自治行为，与被上诉人鱼行天下公司不具有任何关联性。原审法院认定上诉人施江涛对资金拥有控制权属于事实错误。（六）被上诉人赵某指定上诉人施江涛账户作为自己的收款账户并不会影响《协议2》的履行，也不会损害被上诉人鱼行天下公司的权益。二、原审法院适用“公平原则”判决上诉人施江涛承担连带责任，属于法官自由裁量权的滥用。（一）本案并不符合“公平原则”适用的情形。（二）原审法院适用公平原则进行判决有违合同相对性原则。（三）原审法院适用公平原则进行判决有违民事意思自治原则。三、原审法院判决的违约金适用条款错误，与事实及法律规定不符。1、《协议2》之9.3条所约定的违约责任更符合本案情形，9.6条并不符合。2、《协议2》中第9.3条和第9.6条均为格式条款，应当按照第9.3条调整被上诉人赵某与被上诉人鱼行天下公司之间的行为。
被上诉人鱼行天下公司辩称：被上诉人认为一审认定施江涛对赵某的违约责任承担连带责任，事实认定清楚，法律适用正确。主要理由有如下几点：一、从事实层面来看，上诉人是施江涛是涉案直播账号的注册主体，且实际参与了涉案协议签署并享有涉案协议的收益，与鱼行天下公司存在事实上的权利义务关系。二、从法律层面来看，上诉人施江涛提供其银行账号作为涉案协议的收款账户，一审认定上诉人施江涛承担连带责任符合最高院的相关规定。三、从公平原则来讲，上诉人施江涛实际获取占有了赵某在斗鱼平台的直播收益及赵某在虎牙平台的违约所得，一审认定上诉人施江涛承担连带责任符合公平原则。四、涉案的违约的直播行为持续了两年多构成重大违约符合涉案协议9.6条约定的违约情形，按照协议约定，上诉人施江涛及赵某应向鱼行天下公司支付三千万违约金，一审法院已将协议约定的违约金大幅调解，不存在适用条款错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵某未到庭答辩。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出起诉请求：1、赵某继续履行与鱼行天下公司、书强传播中心签订的《解说合作协议》；2、赵某立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、赵某在2020年8月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相似相关的任何形式的合作行为；4、赵某、施江涛向鱼行天下公司支付违约金15000000元；5、赵某、施江涛返还合同预付款819680元；6、赵某、施江涛承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
赵某向一审法院提出反诉请求：1、解除鱼行天下公司与赵某之间于2017年9月30日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠赵某的合作费用403533元（基本合作费用153533元、虚拟物品收益分成80000元和商业推广费用170000元）；3、本案的诉讼费用由鱼行天下公司承担。

一审法院认定事实：赵某为一名主播，施江涛与其为经纪或代理关系。因2017年5月赵某尚未满18周岁，故以施江涛的名义与鱼行天下公司签订合同。
2017年5月31日，以鱼行天下公司为甲方，以上海丞译文化传播工作室为乙方，以施江涛为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，该协议约定：施江涛作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说，协议期限为2017年6月1日起至2018年5月31日止，每月有效直播时长不低于120小时，人气要求为每分钟在线人次均值达到10000人次；合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，基础费用为225600元，其中包括鱼行天下公司向上海丞译文化传播工作室一次性支付著作权及肖像使用费共计45120元，其他部分按照附件六《基础费用明细表》的约定进行支付。
此协议签订后，鱼行天下公司向上海丞译文化传播工作室支付了著作权及肖像使用费45120元，上海丞译文化传播工作室也于2017年6月2日全额支付给了施江涛。
合同履行过程中，实际从事直播的人为赵某，施江涛收款后另行与赵某结算。
2017年9月30日，因此时赵某已满18周岁，故赵某与鱼行天下公司、书强传播中心再次签订一份《解说合作协议》，约定书强传播中心指派赵某作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说，协议期限为2017年10月1日起至2020年8月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，基础费用若满足如下两种标准之一的，则按照该种标准支付，具体如下：a.若赵某于本协议有效期内每一月份，其直播房间每分钟在线人次均值达到140000人次的有效直播时间均达到100小时以上的，则鱼行天下公司按照基础费用每年2678877.9元的标准向书强传播中心支付，其中鱼行天下公司向书强传播中心一次性支付著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）计789600元；b.若赵某于本协议有效期内每一月份，其直播房间每分钟在线人次均值达到50000人次但不足140000人次的有效直播时间均达到100小时以上的，则鱼行天下公司按照基础费用每年1889968.59元的标准向书强传播中心支付，其中鱼行天下公司向书强传播中心一次性支付著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）计789600元。鱼行天下公司同意于2017年10月将根据赵某当月直播效果，额外给予赵某一定的直播奖励费用，该费用与2017年10月基础费用合并支付。协议项下的全部基础费用，由鱼行天下公司在赵某每月有效直播时间符合本合同约定情况下按照附件六《基础费用明细表》约定的付款明细进行支付。上述任一种方式中，需按月付款的，由鱼行天下公司在次月的25号之前支付当笔款项的80%至书强传播中心指定的银行账户，剩余款项作为书强传播中心履行本协议的保证金，保证金于鱼行天下公司认可书强传播中心具备履行本协议义务能力后及时返还至书强传播中心指定的银行账户。服务费用为本协议因在履行过程中书强传播中心所产生的合理费用，由鱼行天下公司承担并支付。鱼行天下公司承担的服务费用范围为基础费用的20.6%，若实际产生的费用超出上述比例，则超出部分由赵某自行承担。服务费用由鱼行天下公司在次月基础费用的付款周期内支付至书强传播中心特定账户。
解说合作协议第5条还对赵某和书强传播中心之间的权利义务和结算标准等问题进行了约定。
解说合作协议第3.4条还约定：鱼行天下公司按照合同约定向书强传播中心支付合作费用，即视为鱼行天下公司已经履行了本合同约定的付款义务。书强传播中心、赵某之间的费用由书强传播中心与赵某自行结算，但书强传播中心或书强传播中心指定的第三方应及时根据相关约定将本协议约定的基础费用支付至赵某的个人银行账户。赵某应当保证其提供的银行账户信息准确无误。因赵某提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知书强传播中心，导致书强传播中心或书强传播中心指定的第三方无法及时付款的不构成书强传播中心违约。若因书强传播中心、赵某因费用结算而引起纠纷、诉讼或赔偿给鱼行天下公司造成损失的（包括但不限于书强传播中心拖欠赵某薪资费用时鱼行天下公司先行垫付赵某薪资的款项），鱼行天下公司有权在应付合作费用中先行扣除，不足部分由书强传播中心、赵某承担连带赔偿责任。三方将施江涛的银行账户作为了赵某的收款账户。
解说合作协议还约定“在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书强传播中心、赵某均不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）”。赵某违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，鱼行天下公司可要求赵某承担“返还应得的所有收益”、“向鱼行天下公司一次性支付违约金叁仟万元整”或“将于已履行合约期内，以书强传播中心单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订前，上海丞译文化传播工作室于2017年8月28日已向赵某支付了协议约定的著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）789600元。
解说合作协议签订后赵某则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并依据协议约定的基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给赵某。
最后一份合同履行期间（2017年10月至11月），赵某获得的基础费用平均为120000元左右，虚拟礼物分成75000元左右。
2017年12月，赵某在微博中称之后将在虎牙平台进行直播，且亦实际停止了在斗鱼平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付赵某2017年11月的基础费用108100元，以及未兑换的虚拟礼物分成136354.94元（75795.52元+60559.42元）。
庭审中，鱼行天下公司陈述其因赵某解除合同而受的损失包括：1、赵某离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对赵某有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为赵某提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对赵某网络形象进行营销，同时还对赵某的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，赵某在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持赵某的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为赵某的粉丝，但因赵某违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，赵某未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
以上事实，有解说合作协议、支付凭证、微博截屏、公证书、公证费发票和当事人陈述等在卷予以证明。
二审期间，上诉人提交新证据：网页截图一份。证明赵某已经于2020年1月16日回到斗鱼平台继续进行直播。
被上诉人鱼行天下公司质证意见：对网页截图的真实性无异议，赵某回到斗鱼进行直播了，但履行的不是原来的那一份《解说合作协议》，我方与赵某已签订了新的协议。
一审法院事实清楚，本院予以认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和赵某签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。施江涛在此协议中虽然只是代赵某收款，但合作费用全部进入了其银行账户，施江涛对资金有控制权，享有了核心权利，赵某对合作费用享有的是一种待实现的债权，施江涛如果不承担责任，将使鱼行天下公司的债权实现处于不确定状态，基于公平原则，施江涛应当对赵某的违约责任承担连带责任。第一、关于鱼行天下公司是否欠付赵某合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用（包括著作权及肖像使用费）、虚拟礼物分成、商业推广费用，是赵某基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然赵某有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，赵某已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。根据查明事实，鱼行天下公司尚欠赵某2017年11月基础费用108100元、虚拟礼物分成136354.94元，其应当向赵某支付。赵某主张的商业推广费用170000元，其没有提供有效证据证明，一审法院不予采信。第二、关于鱼行天下公司主张返还的合同预付款819680元的问题。根据两份协议的约定，鱼行天下公司支付45120元、789600元均属于一次性支付著作权及肖像使用费，虽然协议也约定了视为基础费用的一部分，但此费用的对价是授权鱼行天下公司使用赵某的著作权及肖像，既然双方约定采取一次性支付的方式，即使赵某解除合同，此款也不应退还。第三、合作协议约定了赵某为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但赵某在协议未届满的情况解除合作协议，其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，赵某应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因赵某已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2017年11月30日解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第四、关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以赵某获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑其还获得了鱼行天下公司在涉案协议中支付的著作权及肖像使用费789600元，同时考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定赵某向鱼行天下公司支付违约金8580000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，赵某支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉鱼行天下文化传媒有限公司和赵某签订的《解说合作协议》于2017年11月30日解除；二、赵某、施江涛于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司连带支付违约金8580000元；三、武汉鱼行天下文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向赵某支付2017年11月基础费用108100元、虚拟礼物分成136354.94元；四、驳回武汉鱼行天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回赵某的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费116718元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担81703元，赵某、施江涛共同负担35015元。一审反诉案件受理费3677元，由赵某负担1838元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1839元。
【二审法院认为】
本院认为，施江涛提出其与鱼行天下公司于2017年5月31日签订《解说合作协议》已被2017年9月30日的《解说合作协议》替代，其不是2017年5月31日《解说合同协议》的签订方，不应在本案中与赵某共同承担违约责任的上诉意见。经查，2017年5月31日，因赵某未满十八岁，以施江涛的名义与鱼行天下公司《解说合作协议》，合作期限为2017年6月1日至2018年5月31日，在合作期限内，因赵某年满18周岁，赵某又于2017年9月30日与鱼行天下公司签订第二份《解说合同协议》，该协议的合作期限为2017年10月1日至2020年8月31日。此后，鱼行天下公司与赵某实际履行的协议为2017年9月30日《解说合同协议》，2017年9月30日《解说合同协议》实际取代了2017年5月30日《解说合同协议》，2017年5月30日《解说合同协议》已未继续履行。虽两份《解说合同协议》中约定收款账户为施江涛，但施江涛作为赵某的经纪人，其从鱼行天下公司收取直播费用实为代赵某收取。施江涛是否将直播费用支付给赵某，为赵某与施江涛之间个人结算问题。施江涛并非为2017年9月30日《解说合同协议》的相对方，赵某在合作期内违反合同约定，与鱼行天下公司的竞争对手虎牙公司合作，赵某应向鱼行天下公司承担支付违约金的民事责任，而鱼行天下公司也未提交证据证明赵某与虎牙公司建立合作关系为施江涛指使或授意，鱼行天下公司请求判令施江涛与赵某共同承担支付违约金的民事责任，无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，施江涛的上诉请求成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第二项；
三、赵某于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司连带支付违约金8580000元；
一审本案本诉案件受理费116718元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担81703元，赵某共同负担35015元。一审反诉案件受理费3677元，由赵某负担1838元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1839元。二审案件受理费71860元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。