作者： chen

2020-09-10

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李靖，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郑小芹，女，武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司工作人员。
上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******（自贸区武汉片区）d法定代表人：高杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：傅钰博，男，1989年5月4日出生，满族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401>法定代表人：董荣杰，该公司负责人。

上诉人武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称鱼音绕梁公司）、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）、傅钰博均因与原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，并改判傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；2.请求撤销原审判决第二项，并改判傅钰博返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元，继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司2018年4月30日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；3.判令傅钰博承担本案一审、二审的诉讼费、保全费、担保费、评估费、公证费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决傅钰博支付的违约金1260万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司因傅钰博违约而产生的直接损失及预期可得利益。（一）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示合法有效，按照协议约定，傅钰博应向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金82640049.4元，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司要求傅钰博支付1500万违约金属于合理合法诉求。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司与傅钰博所签订的《解说合作协议》约定的违约条款是各方真实意思表示，体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。傅钰博自与斗鱼平台合作以来从斗鱼平台累计获得的收益共计8264004.94元，傅钰博在涉案合同项下获取的收益就高达4308067.83元。根据协议约定，按照已经获取的所有收益的10倍计算，违约金为82640049.4元，按照协议约定的固定金额计算，违约金为8000万元，傅钰博实际应向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金82640049.4元。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司起诉时已将违约金下调至1500万，已作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（二）傅钰博违约给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来的培育成本及流量损失就高达4059.96万元，远超过鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司主张的1500万，傅钰博也未举证证明鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司所主张的违约金金额过高，一审法院将违约金调减至1260万缺乏事实及法律依据。根据北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2019）第1028号评估报告，傅钰博违约跳槽至虎牙平台给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来的仅带宽、推广资源等前期主播培养费用损失及活跃用户流失损失就髙达4059.96万元，加上预期合作收益及企业的市场估值损失，实际损失远远超过鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司所主张金额及一审判赔金额。二、双方并未解除预付款条款，一审法院认定双方己协议解除预付款问题，傅钰博无需向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司返还预付款缺乏事实及法律依据。第二份协议是第一份协议的延续和补充，双方并未约定解除预付款条款，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付的100万预付款应平均分摊至2018年整个年度，傅钰博2018年只履约了8个月，未履行期间的预付款属于不当得利应当返还，共计333333.33元（83333.33元×4）。参照《中华人民共和国合同法》第97条的规定，傅钰博在“协议解除”时仍有9个月直播义务未履行，对此鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司有权要求恢复原状并赔偿损失，傅钰博应当退还相应期间的预付款项749999.97元（83333.33元×9）。现鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司仅主张傅钰博退还333333.33元，应当得到全额支持。三、涉案协议2020年12月31日才到期，一审法院直接认定涉案协议2018年8月31日终止，驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。四、涉案协议已明确约定鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司因本案支出的维权费用由傅钰博承担，且鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。
被上诉人傅钰博辩称，涉案协议的违约条款并非各方真实意思表示，而是鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司提供的格式合同，傅钰博为了在斗鱼平台开展直播不得已而签署。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司称傅钰博的违约给其带来的培育成本及流量损失高达4059.96万元，缺乏依据。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未举证证明其将傅钰博培养成知名主播的花费情况。傅钰博作为户外主播，日常直播、宣传推广等需要大量的花费，都由其自己承担，且金额巨大。原审第二项判决应当被支持。请求驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的上诉请求。
上诉人傅钰博上诉请求：撤销原审判决第一项，并改判驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司承担。事实与理由：一、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未依照与傅钰博签订的《解说合作协议》的约定履行合同义务，傅钰博行使不安抗辩权，以实际行动解除该协议，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司以实际行动表示认可，傅钰博的行为不构成违约，不应当承担违约责任。（一）傅钰博的行为并未违反与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司签订的《解说合作协议》，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司并未依照该协议的约定按时足额向傅钰博支付合作费用，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司违约在先，傅钰博有权解除该协议。迄今为止，鱼音绕梁公司和斗鱼鱼乐公司仍未向傅钰博支付2018年3月、8月的基础费用及2018年8月的礼物分成费用，共计216825.37元，在各类媒体上向公众宣传傅钰博，提高傅钰博在行业内的知名度，更没有付出不低于500万元整的全部物质成本及劳动成本，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司违约在先。3.傅钰博于2018年8月离开斗鱼直播平台，斗鱼直播平台亦关闭了傅钰博的直播间。这一事实表明：傅钰博以实际行动表明不再履行该协议，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司也以实际行动表示认可。二、一审法院未正确适用关于调减违约金的相关法律，没有以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院认定事实不清楚，判决依据证据不足，适用法律错误。即使定傅钰博存在违约行为，傅钰博若需要承担违约责任，也不应当承担1260万元的违约金，一审法院对违约金金额的认定缺乏事实和法律依据，该项违约金的认定明显过高。一审法院以“430万元”作为损失计算标准，明显标准过高，应当根据傅钰博实际获得的基础费用、礼物分成费用等调低损失计算标准，从而降低违约金的金额。
被上诉人鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司辩称，一、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司已按协议约定足额支付合作费用，傅钰博主张鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未足额按时支付合作费用违约在先，其有权解除协议，缺乏事实及法律依据。二、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司为培育傅钰博投入的带宽及推广资源就高达3320.18万元，远远超过协议约定的500万元。傅钰博主张鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司没有为傅钰博投入成本违约在先，缺乏事实及法律依据。三、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司根据协议11.11条第1款约定关闭傅钰博直播间，是为了减少傅钰博违约跳槽带来的用户流失损失，傅钰博将此推断为认可其违约跳槽，与事实相悖。四、傅钰博主张一审判赔金额过高，缺乏事实及法律依据。傅钰博在虎牙平台有210万关注量，是虎牙排行榜第一，月均收入180万元，跳槽给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来了巨大预期利益损失。
虎牙公司未向本院提交答辩意见。
【当事人一审主张】
鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1.傅钰博继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司2018年4月30日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；2.傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；3.傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费（2367.5元）等诉讼费用由傅钰博承担。一审开庭审理前，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司将诉讼请求变更为：1.傅钰博继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司、上海桐洁签订的《解说合作协议》；2.傅钰博立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.傅钰博在2020年12月31曰之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；5.傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元；6、傅钰博承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。

一审法院认定事实如下：傅钰博在2016年4月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，其中倒数第二份协议签订时间是2017年12月31日，该协议以鱼音绕梁公司为甲方，哲伊迪公司为乙方，傅钰博为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定三方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2018年1月1日至2020年12月31日，并对直播时长要求和其他细节进行了约定。协议同时约定合作基础费用为450万元，按月支付，但鉴于傅钰博为行业知名主播，鱼音绕梁公司同意将其中的100万元一次性向哲伊迪公司预付，上述合作费用实为合作第一年12个月应均摊至每月支付的部分合作费用，因鱼音绕梁公司计划提前预先支付给哲伊迪公司，则与预付款等额的应均摊至每月支付的部分合作费用，鱼音绕梁公司每月无需再实际发放，用作冲抵部分预付款。上述本协议项下的全部合作费用，由鱼音绕梁公司在傅钰博每月有效直播时间符合本合同约定情况下，按照附件七《合作费用明细表》约定的付款明细支付至哲伊迪公司指定的银行账户。
上述合同签订后，鱼音绕梁公司于2018年2月9日向哲伊迪公司支付了上述协议中约定的预付款100万元，该公司于2018年4月3日开具发票。之后三方按照协议约定履行了协议。
2018年4月30日，以鱼音绕梁公司为甲方，以上海桐洁为乙方，以傅钰博为丙方，三方再次签订一份《解说合作协议》，约定三方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2018年4月1日至2020年12月31日，并对有效直播时长要求（每月不低于100小时，人气均值20000人次）和其他细节进行了约定。协议同时约定合作费用为3155758.3元，按照附件七《合作费用明细表》约定的付款明细支付至上海桐洁指定的银行账户，附件七《合作费用明细表》约定的付款明细中2018年4月为22424.94元，2018年5月至12月均为39166.67元。
协议3.1条同时还对虚拟礼物分成问题和额外费用问题进行了详细约定。该协议同时约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼音绕梁公司书面许可，丙方均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签定与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，若傅钰博违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担协议11.11条所规定的“返还丙方在斗鱼公司可得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”或“已经获取的所有收益的10倍作为违约金”等违约责任，并承担鱼音绕梁公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。
此协议签订后，傅钰博继续在斗鱼平台进行直播，鱼音绕梁公司按照其有效直播时长支付合作费用。
2018年7月1日，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司书面告知傅钰博，鱼音绕梁公司将其与傅钰博所签的2018年4月30日《解说合作协议》项下的权利、义务转移给斗鱼鱼乐公司。
2018年8月底，傅钰博开始宣告其即将到虎牙平台进行直播，之后在2018年9月即开始在虎牙平台直播，停止在斗鱼平台直播，斗鱼鱼乐公司发现后终止支付了2018年8月基础费用（金额为22716.67元）和相关礼物分成。涉案协议履行期间（2018年4月至8月），斗鱼鱼乐公司支付给上海桐洁，上海桐洁又转付给傅钰博的基础费用平均为月3万元左右，虚拟礼物分成平均为每月37万元左右，另包括235000元的额外费用。
一审诉讼中，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司陈述其因傅钰博解除合同而受的损失包括：1.傅钰博自从2015年12月31日在斗鱼平台开播以来，斗鱼直播平台对傅钰博进行了长期的培养，将傅钰博培养为全网户外领域的顶级主播，期间斗鱼平台对其提供了包装宣传、技术支持、带宽服务、推广策划、综合运营等大量人力物力，傅钰博在涉案合同第34页第一段中也确认，此项成本不低于500万元，同时傅钰博从斗鱼平台获取的合作费用和礼物收益也高达8264004.94元，仅在涉案合同项下就超过430万元。2.傅钰博作为户外领域的顶级主播，其违约导致斗鱼的大量用户及流量流入斗鱼的竞争对手虎牙直播平台，并成为虎牙直播平台户外领域的最大主播，使原本在此类直播中处于落后的虎牙平台取得了有利的竞争因素，对斗鱼平台造成严重损失。
二审中，傅钰博向本院提交证人雷某的出庭作证申请。雷某到庭称，其自2016年至2018年4月在斗鱼鱼乐公司任职，具体在户外板块做主播运营工作，从2017年4月开始和傅钰博合作，傅钰博在斗鱼两年的时间，收入没有那么高，预估大概是500-600万左右（礼物打赏费用），但是他在直播中投入的成本也有200-300万左右，他的投入是为了增加自己的人气及流量。在2018年4月份我离开斗鱼后，也持续关注了他的直播，从2017年年底开始到2018年傅钰博的数据有明显下滑趋势，应该是平台对主播的管控，有限流的行为。同时雷某称主播自己愿意刷钱的部分，是主播自己承担，工资是斗鱼平台发放，但是自己愿意投入的部分就是主播自己的自发性行为，这两个事情没有什么关系。主播的差旅费等费用如果是官方需要去的，就是官方承担；如果是公益活动，就由斗鱼平台承担；如果是个人的出游直播行为，就由个人承担。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司对证人证言经质证认为，该证人证言不能作为新证据提交，不属于新产生的证据；证人是否为傅钰博的运营需要庭后核查，对其单方陈述不予认可；证人所述傅钰博在斗鱼期间的收入没有那么高，即便证人是傅钰博的运营也不可能知道他的收入，支付工资都是财务负责，应该以转账凭证为准；对傅钰博限流和管控措施，我方不认可，2018年4月证人就从斗鱼离职，傅钰博的协议是从2018年4月才生效，证人此时离职不清楚傅钰博的情况，傅钰博人气高会给平台带来更多的收益，没有理由管控；傅钰博直播期间投入很高，属于个人的直播开销，应该由个人承担，与平台无关，且未提交证据证明。对该证人证言，本院将在后一并论述。
一审认定事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼音绕梁公司、上海桐洁和傅钰博2018年4月30日签订的解说合作协议是三方真实意思表示，协议合法有效，三方构成合同关系，各方均应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，此协议签订后，即覆盖了原2017年12月31日的合作协议，原协议自然终止，当事人的权利义务和相关责任依照此协议进行确定。斗鱼鱼乐公司承继鱼音绕梁公司在协议中的权利义务后，鱼音绕梁公司即退出协议，相关权利由斗鱼鱼乐公司行使，责任由其承担。
合作协议约定了傅钰博为斗鱼鱼乐公司提供独家解说，未经书面同意不得为其他平台进行直播，但傅钰博在协议未届满的情况下无正当理由即停止直播并转向其他平台，其行为构成单方解除协议，但其又无法定解除权或约定解除权，傅钰博应当承担相应的违约责任。虽然傅钰博辩称鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司有欠付报酬等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用与有效直播时长相关联，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司并未有违约行为。
第一，关于违约责任承担方式。因傅钰博已离开斗鱼鱼乐公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年8月31日终止，斗鱼鱼乐公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。
第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然斗鱼鱼乐公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于斗鱼鱼乐公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在斗鱼鱼乐公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院将傅钰博获得的基础费用、礼物分成和额外费用的平均数额为标准作为损失计算基准，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定傅钰博向斗鱼鱼乐公司支付违约金1260万元。斗鱼鱼乐公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，傅钰博支付的违约金已经弥补其损失，对于斗鱼鱼乐公司此项请求，一审法院不予支持。
第三，关于傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元的问题。2017年12月31日的协议已经被2018年4月30日的协议取代，此协议已经终止，相关权利义务以第二份协议约定为准。第二份协议未约定预付款问题，说明双方对于预付款返还问题已经协议解除，傅钰博无需另行返还。
【二审法院认为】
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司及傅钰博的上诉请求与理由进行审查。
根据《解说合作协议》约定，傅钰博在协议约定的履行期限届满前单方解除协议并到虎牙平台进行直播，已构成根本违约，应当承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定傅钰博如有违约行为则应至少支付违约金8000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。一审法院结合网络直播行业特点、傅钰博的酬金标准及履约情况等因素，将违约金调减至1260万元并无不当。该金额已经涵盖了鱼音绕梁公司因傅钰博违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对傅钰博违约的惩罚性。鱼音绕梁公司提交的证据不足以证实应对其诉请的1500万元违约金全部予以保护，本院不予支持。傅钰博关于其不构成违约、不应当承担违约责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。傅钰博称其为提升人气花费金额巨大，应从其收入中扣除，但结合证人证言，傅钰博的相关开销应系其个人主观行为，该部分支出不应成为衡量其违约责任的依据。傅钰博后已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行案涉《解说合作协议》，一审法院驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司要求傅钰博继续履行协议的诉讼请求并无不当。另，2018年4月30日的《解说合作协议》是对2017年12月31日《解说合作协议》的替代，2018年4月30日的《解说合作协议》对2017年12月31日《解说合作协议》中的预付款并未进行约定，一审法院据此认定双方对于预付款返还问题已经协议解除并无不当。鱼音绕梁公司及斗鱼鱼乐公司要求傅钰博返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元的主张不能成立，本院不予支持。综上，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司及傅钰博的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139800元，由武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担26000元，由傅钰博负担113800元。
本判决为终审判决。

2020-09-09

杭州市上城区人民法院

原告：杨瑞，男，2000年5月6日出生，汉族，户籍所在地：山东省临沭县，住浙江省杭州市。
委托诉讼代理人：高翔，浙江民禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶一妙，浙江民禾律师事务所律师。
被告：杭州回响文化创意有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区西湖大道1号15071室。
法定代表人：楼波，总经理。
委托诉讼代理人：楼梓俊，男，系公司员工。
被告：杭州开迅科技有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西港发展中心6幢701室。
法定代表人：沈剑锋，总经理。
委托诉讼代理人：陈泽鑫，北京京师（杭州）律师事务所律师。

原告杨瑞与被告杭州回响文化创意有限公司（以下简称：杭州回响公司）、杭州开迅科技有限公司（以下简称：杭州开迅公司）合同纠纷一案，经诉前调解不成后，本院于2020年6月12日正式立案受理，依法适用简易程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告杨瑞及其委托诉讼代理人叶一妙到庭参加诉讼。被告杭州回响公司的法定代表人楼波、被告杭州开迅公司的委托诉讼代理人陈泽鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告杨瑞向本院提起诉讼，请求判令：1.两被告支付原告劳务费95052.9元；2.本案诉讼费用由两被告承担。
被告杭州回响公司答辩称：1.被告杭州回响公司替被告杭州开迅公司介绍主播，是合作关系，与原告不存在劳务关系；2.被告杭州开迅公司未支付款项，因此被告杭州回响公司无法向原告支付相应款项。
被告杭州开迅公司：1.被告杭州回响公司与被告杭州开迅公司签订有合作协议，原告与被告杭州开迅公司没有合同，不存在劳务关系；2.被告杭州开迅公司已经结清与被告杭州回响公司的款项，被告杭州回响公司违约，被告杭州开迅公司保留追究其违约责任的权利；3.原告与其他直播平台签订合同，被告杭州开迅公司保留追究其违约责任的权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告杭州开迅公司系“触手平台”的开发商和运营商。2018年10月起，被告杭州回响公司安排原告在被告杭州开迅公司旗下的“触手平台”从事网络主播进行直播，直播内容主要为聊天、运动，原告在平台的昵称为“xl-花和尚”，房间号为：1737955。原告与被告杭州回响公司约定按照原告提供网络主播服务收到的元宝数量折算成货币数额后分成，双方于每月28日结算上月工资。
2019年7月1日，被告杭州回响公司与被告杭州开迅公司签订《主播独家合作协议》一份，约定其向被告杭州开迅公司推荐优秀主播，在“触手平台”开展主播业务，被告杭州回响公司已经获得旗下艺人的授权，有权独家代理和经纪旗下艺人的策划、包装、培训、谈判签约、收益获得等业务，以及对属于旗下艺人的表演权、肖像权、著作权等派生的各种权益使用和对外许可使用的权利；该协议还约定被告杭州开迅公司应根据相关规则及合同约定支付费用，该合作费用均全部直接支付给被告杭州回响公司，然后由其和艺人双方自行协商分配，被告杭州开迅公司支付合作费用后即视为已履行全部支付义务，被告杭州回响公司是否将艺人应得部分支付给艺人，与被告杭州开迅公司无关；协议还约定了其他事项。同日，原告杨瑞在《艺人确认函》中签名，确认对两被告签订《主播独家合作协议》已经知悉。
因被告杭州回响公司一直未支付原告2019年11月、12月、2020年1月的劳务费共计95052.9元，故原告诉至法院。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。被告杭州回响公司尚欠原告劳务费共计95052.9元，已经被告杭州回响公司的员工确认，本院依法予以认定。被告杭州回响公司与被告杭州开迅公司签订《主播独家合作协议》已经对费用的支付进行了明确约定，且原告杨瑞在《艺人确认函》中签名，确认对两被告签订《主播独家合作协议》已经知悉，协议中明确约定合作费用均全部直接支付给被告杭州回响公司，由其和艺人双方自行协商分配，与被告杭州开迅公司无关，因此原告应向被告杭州回响公司主张劳务费用。两被告之间因协议产生的争议，应依法另案解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州回响文化创意有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨瑞劳务费95052.9元；
二、驳回原告杨瑞的其余诉讼请求。
如果被告杭州回响文化创意有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2176元，减半收取1088元，由原告杨瑞负担88元，由被告杭州回响文化创意有限公司负担1000元。
原告杨瑞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州回响文化创意有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

2020-09-09

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F１**。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李政，男，朝鲜族，1998年1月7日出生，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州，住所地广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********>法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人李政、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人鱼行天下公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判李政按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2.撤销原审判决第二项，并依法改判李政向鱼行天下公司支付违约金人民币400万元；3.撤销原审判决第三项，驳回李政要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求。4.判令李政承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：一、涉案协议2020年10月1日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2018年5月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（一）涉案合同不符合法定及约定的解除条件，一审法院判决直接认定解除没有法律依据李政无权请求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，李政无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与李政未达成解除合同的合意，二则李政作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故李政解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因李政违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2018年5月解除，于法无据。（二）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求李政履行合同约定的不作为义务，应予支持。如上所述，涉案合同目前仍在履行期间，对合同方仍有约束力。根据《解说合作协议》第21条，在协议有效期内，李政不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求李政遵守该条约定直至协议到期终止。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，本案鱼行天下公司主张李政停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求李政继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。二、一审判决李政支付的违约金105万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因李政违约而产生的直接损失及预期可得利益。（一）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效，按照协议约定，李政应向鱼行天下公司支付违约金32，109，012元，鱼行天下公司要求李政支付400万违约金属于合理合法诉求。李政（作为合同丙方）与鱼行天下公司（作为合同甲方），2017年10月1日签署的《解说合作协议》第9.6条第（6）-第（9）款对涉案违约行为的违约金进行了明确约定：甲方可要求丙方“一次性支付违约金叁仟万元”及“以丙方单个自然月内最高可得收益的36倍作为违约金”，前述违约金条款可同时适用。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。因此，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，民事主体均应严格遵守，人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。具体到本案，李政作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞品平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。李政自与斗鱼平台合作以来单个自然月内最高可得收益为58，583.66元，根据协议约定，违约金合计为32，109，012元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至400万，己作大幅让步，诉请合理合法，理应被支持。第二，考虑到网络直播行业的特殊性，李政的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞品平台使得原平台投入“血本无归”。为了产出优质直播内容、吸引用户流量并将之转化为盈利，直播平台在签约主播后，会给主播投入大量的平台推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高平台主播的直播技能、行业知名度和美誉度，通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，直播平台得以将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得相应的礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。本案中，李政为获取更高的收益回报，违约至与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播，势必导致鱼行天下公司前述利益减损，使得鱼行天下公司无法在剩余合同期间内收回流量红利，导致鱼行天下公司及斗鱼平台此前为其占有、使用的高额成本化为乌有。另一方面，主播违约至竞品平台导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。直播平台间竞争激烈，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，网络直播平台企业需要依靠主播吸引人气获得流量。用户及流量不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，获得高速发展的关键因素。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至李政的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但李政单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。综上，直播平台为包装打造主播投入巨大，主播违约跳槽给平台造成了巨额损失，鱼行天下公司诉求的违约金金额充分考量了其所受损失，并未超出合理范围，理应得到支持。第三，李政虽主张违约金过髙，但未提供任何证据证明其主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失，本案李政主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。综上所述，一审判决李政支付的违约金远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因李政违约而产生的直接损失及预期可得利益，鱼行天下公司诉请的违约金符合协议约定，也未超出所受损失范围，属于合理合法诉请，应予支持。三、李政要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回一方面，涉案合同第9.2条明确约定李政违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现李政严重违约且拒不改正，李政无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同第9.6条明确约定李政违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决判令鱼行天下公司向李政支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于李政应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。四、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由李政承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。涉案协议第11.15条约定，因涉案协议纠纷产生的诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失，鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由李政承担。综上所述，鱼行天下公司认为，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2808号民事判决存在判决不当情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，鱼行天下公司依法提起诉讼，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
针对上诉人鱼行天下公司的上诉请求，李政辩称：1、鱼行天下公司的第1、2项上诉请求相互矛盾，且因为具有人身性合同已经不可能继续履行，一审判决第一项正确，应当维持。2、第2项上诉请求主张的巨额违约金没有事实和法律依据，违约金属于格式条款，显示公平，应该无效。涉案合同约定500万元违约金属于格式条款，没有客观依据，显失公平，根据《中华人民共和国合同法》规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”涉案合同是鱼行天下公司单方提供的格式合同，违约金为预先设定，因此该条款无效，不能作为认定鱼行天下公司主张的400万元高额违约金具有合理性的依据。违约金数额应该以114952.08元（鱼行天下公司实际支付的合作费用131501.67元减去李政欠付鱼行天下公司的16549.59元费用）为限。虽然合同约定基础合作费用4.7万元，但李政实际每月收益仅有1.75万元，平均年薪约21万元。一审法院判决的违约金是李政实际获得年薪的五倍多，明显过高。李政被迫离开斗鱼，而且是小主播，虎牙公司全面给主播降薪，其收入也没有在斗鱼的时候高，无法承担这么高的赔偿。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条明确规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”最高人民法院民事审判第二庭《全国法院民商事审判庭工作会议纪要理解与适用》也明确了守约方对违约金具有举证责任。一审法院查明在涉案合同已履行的期限内，李政获得的收益仅有131501.67元，说明李政已经证明鱼行天下公司主张的违约金明显高于李政的获益。但鱼行天下公司没有任何证据证明其存在实际损失，其主张高额违约金明显没有事实和法律依据，一审判决的违约金105万元已经足以弥补鱼行天下公司的损失，李政履行合同7.5个月，平均每个
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1.李政继续履行与鱼行天下公司、书殷传播中心签订的《解说合作协议》；2.李政立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.李政在2020年10月1日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.李政向鱼行天下公司支付违约金400万元；5.李政承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
李政向一审法院反诉请求：1.解除李政与鱼行天下公司于2017年10月1日签订的《解说合作协议》；2.鱼行天下公司立即支付尚欠李政的合作费用243498.33元（基本合作费用234498.33元及礼物分成9000元）；3.鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：李政和斗鱼直播平台在2016年3月开始有合作，先后与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2017年10月1日，鱼行天下公司为甲方，书殷传播中心为乙方，李政为丙方，约定书殷传播中心指派李政作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2017年10月1日起至2020年10月1日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月47000元，要求每月有效直播时长（直播人气为40000人次）不低于120小时；协议第9.6条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、李政不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、李政违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金3000万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订后，李政则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并以协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给李政。
2018年5月，李政停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付李政2018年4月的基础费用8225元（有效直播时长21小时），李政尚有虚拟礼物分成4312.34元未申请兑换。
协议履行期间（2017年10月至2018年4月），李政获得的基础费用平均为20000元左右，虚拟礼物分成15000元左右。
诉讼中，鱼行天下公司陈述其因李政解除合同而受的损失包括：1、李政离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对李政有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为李政提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对李政网络形象进行营销，同时还对李政的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，李政在涉案合同4.1条确认，鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持李政的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为李政的粉丝，但因李政违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，李政未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
本院二审期间，鱼行天下公司向本院提交如下证据：
证据1、鱼行天下公司支出的带宽成本、鱼行天下公司支出的推广资源成本，拟证明李政违约跳槽至少给鱼行天下公司带来5676124.476元前期培育损失。
证据2、鱼行天下公司流失的用户数据、（2018）粤01民终13951号判决书，拟证明李政违约跳槽至少给鱼行天下公司带来20751843.75元用户流失损失，按103125（流失用户数量）×201.23元（单个活跃用户价值）计算。
李政质证意见：对证据1、2的真实性、关联性、合法性均不认可，上述证据均为单方制作，没有客观依据。其中鱼行天下公司支出的带宽成本，根据斗鱼平台的招股说明书，斗鱼平台有650万名主播，根据斗鱼平台披露的2018年2季度财报，带宽成本为1.33亿元，平均到每个主播每月约为7元，且根据财报，带宽成本是为平台获取更多的用户及提升用户体验而支出的成本，平台获取用户可以获得更高的广告收益和用户打赏收益，以及更高的公司估值。所以，平台带宽成本并非为主播而支出。而且涉案合同是2017年10月1日起算，该统计表大部分数据均非合同期内。关于鱼行天下公司支出的推广资源成本，没有客观的推广的证据，且从列表中无法看出时间，无法判断形成时间。关于鱼行天下公司流失的用户数据没有客观依据，且数据来源均为斗鱼平台单方提供。关于（2018）粤01民终13951号判决书不符合证据形式要求。以上证据均非法律规定的新证据，不应采纳。
本院认证认为：证据1中的鱼行天下公司流失的用户数据为鱼行天下公司单方制作，无其他证据与之相印证，本院对该证据的真实性和证明对象不予采信。本院对证据2（2018）粤01民终13951号民事判决的真实性予以确认，该民事判决与本案无关联，本院对该证据的证明对象不予确认。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。

【二审法院认为】
1、关于李政是否应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同；
2、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题；
3、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元的问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和李政2017年10月1日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付李政合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是李政基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然李政有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，李政已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了李政为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但李政在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，李政应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因李政已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年5月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以李政实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定李政向鱼行天下公司支付违约金105万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，李政支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鱼行天下公司和李政2017年10月1日签订的《解说合作协议》于2018年5月解除；二、李政于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金105万元；三、鱼行天下公司于判决生效之日起十日内向李政支付2018年4月基础费用8225元和未兑换的虚拟礼物分成4312.34元；四、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；五、驳回李政的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38800元，由鱼行天下公司负担29100元，由李政负担9700元。反诉案件受理费2477元，李政负担2229元，鱼行天下公司负担248元。
【二审法院认为】
本院认为，双方争议焦点为：1、关于李政是否应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同；2、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题；3、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元的问题。本院分别评判如下：
一、关于李政是否应该停止履行在虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同
李政与鱼行天下公司的合作有一定的人身属性，李政已离开鱼行天下公司处，并与广州广州虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年5月解除符合法律的规定。鱼行天下公司上诉称李政应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同不具有履行基础，本院不予支持。
二、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题
合作协议约定了李政为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但李政在协议未届满的情况解除合作协议，李政应当承担相应的违约责任。虽然合同约定了多种违约金计算方式，并约定以金额较高者为准，一审法院认为合同约定的违约金明显过高，在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以李政实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑李政的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定李政向鱼行天下公司支付违约金105万元符合本案事实和法律规定。鱼行天下公司上诉称一审判决李政支付的违约金105万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖李政违约而产生的直接损失及预期可得利益的理由不能成立，本院不予支持。李政认为其仅是一个小主播不具备承担这么高违约金的能力、虚拟礼物来源于直播间观众的打赏，不应作为违约金的基础及李政的每月实收合作费用仅为1.75万元，一审法院判决的违约金明显过高的理由也不能成立，本院也不予支持。
三、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元问题
鱼行天下公司向李政支付的基础费用、虚拟礼物分成是李政基于自己的直播行为所应当获得的报酬，虽然李政有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，李政已经获得的报酬不应退还，鱼行天下公司欠付李政的报酬仍应支付。据此，一审判决鱼行天下公司向李政支付基础费用和礼物分成1万多元符合法律规定。鱼行天下公司上诉称其在合同履行中不存在违约，是因为李政违约在先，根据合同约定应扣除李政的基础费用和礼物分成的理由不能成立，本院不予支持。
综上，鱼行天下公司、李政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43610.66元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担30500.30元，由上诉人李政负担13110.36元。
本判决为终审判决。

2020-09-08

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F1－1101，统一社会信用代码：91420100MA4KN0120T。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尹锋，男，汉族，1991年12月5日出生，住湖北省嘉鱼县，
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。
法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人尹锋、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鱼行天下公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判尹锋按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销原审判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；3、撤销原审判决第三项，驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令尹锋承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：1、涉案协议2021年7月31日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2017年11月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（1）涉案合同不符合法定及约定的解除条件。根据合同法第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，尹锋无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与尹锋未达成解除合同的合意，二则尹锋作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故尹锋解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因尹锋违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2017年11月解除，于法无据。（2）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求尹锋履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》，在协议有效期内，尹锋不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求尹锋遵守该约定直至协议到期终止。另外，根据合同法第一百一十条，本案鱼行天下公司主张尹锋停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求尹锋继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。2、一审判决尹锋支付的违约金54万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因尹锋违约而产生的直接损失及预期可得利益。（1）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。具体到本案，尹锋作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞争平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。根据协议约定，鱼行天下公司有权要求尹锋支付违约金500万元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至110万，己作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（2）考虑到网络直播行业的特殊性，尹锋的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞争平台使得原平台投入“血本无归”。另一方面，主播违约至竞争平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至尹锋的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但尹锋单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。（3）尹锋虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张。合同法第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失。本案尹锋主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。3、尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现尹锋严重违约且拒不改正，尹锋无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决中判令鱼行天下公司向尹锋支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于尹锋应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。4、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由尹锋承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，相关维权的合理支出应按合同约定由尹锋承担。综上，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
尹锋的上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2813号民事判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元；2、本案的一、二审诉讼费用均由鱼行天下公司承担。事实与理由：1、原审法院认定鱼行天下公司不违约，并判令尹锋向鱼行天下公司支付54万元违约金，缺乏法律依据。原审法院已查明鱼行天下公司至今尚欠付尹锋合作费用17，109.19元，且尹锋曾多次要求支付，鱼行天下公司仍拒不履行支付义务，尹锋迫不得已通知鱼行天下公司解除合同，以上事实均可证明是鱼行天下公司违约在先。原审法院认定鱼行天下公司不存在违约情形，在酌定违约金时未综合考虑鱼行天下公司的过错程度，在此基础上判处尹锋承担54万元的违约金判罚，与法律规定不符。2、违约金的判罚应以鱼行天下公司受到的“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、尹锋实际从平台取得的收益、以及尹锋承担判决结果及执行能力等情况;最终尹锋应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用177，333元减去欠付尹锋的17，109.19元费用为限，即160，223.81元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。（1）违约金的认定应当以“实际损失”为基础，鱼行天下公司并未举证受有实际损失，事实上其也不存在任何实际损失。（2）鱼行天下公司亦不存在任何预期利益损失。第一，根据合同法第一百一十三条的规定，预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。尹锋的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。第二，即使鱼行天下公司存在预期利益损失，原审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人武汉斗鱼网络科技有限公司的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定尹锋对鱼行天下公司承担54万元的违约金没有法律上的依据。第三，违约金在我国法律规定中以补偿性为主，在民事审判中以填平为原则。鱼行天下公司在原审中仅对其受有实际损失进行口头陈述，并未就其损失进行任何举证，应不认为其受有实际损失。就涉案合同而言，尹锋一方负担游戏解说，鱼行天下公司一方负担提供报酬，性质上属于劳务合同；且尹锋的解说行为是给鱼行天下公司带来经济利益的行为，即使尹锋停止解说也只是会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，而不会给鱼行天下公司带来任何经济上的损失；如果允许酌定高额的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。综上，请求二审依法改判，支持上诉请求。
尹锋对鱼行天下公司的上诉请求答辩称：请求驳回鱼行天下公司的上诉，支持尹锋的上诉请求。
鱼行天下公司对尹锋的上诉请求答辩称：请求驳回尹锋的上诉，支持鱼行天下公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、尹锋继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、尹锋立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、尹锋2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；5、尹锋承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
尹锋向一审法院提出反诉请求：1、解除尹锋与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠尹锋的合作费用41，000元（基本合作费用30，000元及礼物分成11，000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：尹锋和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，曾与武汉斗鱼网络科技有限公司签订过解说合作协议。2016年7月31日，以鱼行天下公司为甲方，尹锋为乙方，双方签订一份《解说合作协议》，约定尹锋到鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日至2021年7月31日，合作费用为每月15，000元，要求每月有效直播时长（直播人气为20，000人次）不低于200小时；协议第6.2条特别保证条款约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，尹锋不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期内的类似解说员协议。若尹锋违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还已付的合作费用”、“一次性支付违约金叁仟万元整”等违约责任。解说合作协议签订后尹锋在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给尹锋。2017年11月，尹锋基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付尹锋2017年11月基础费用4，275元（有效直播时长57小时）和虚拟礼物分成12，834.19元（12，821.41元+12.78元）。涉案协议正常履行期间（2016年8月至2017年10月），尹锋获得的基础费用平均为15，000元左右，虚拟礼物分成平均20，000元左右。解说合作协议签订后，尹锋在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因尹锋解除合同而受的损失包括：1、尹锋离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对尹锋有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为尹锋提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对尹锋网络形象进行营销，同时还对尹锋的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，尹锋在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持尹锋的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为尹锋的粉丝，但因尹锋违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，尹锋未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
二审中，上诉人鱼行天下公司向本院提交了如下证据1、（2019）厦鹭证内字第80599号《公证书》；2、鱼行天下公司为培养尹锋支出的带宽资源金额核算表；3、尹锋在虎牙平台的直播数据。经质证，上诉人尹锋对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对上述证据不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和尹锋2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付尹锋合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是尹锋基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然尹锋有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，尹锋已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了尹锋为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹锋在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，尹锋应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因尹锋已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2017年11月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，本院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，本院以尹锋实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定尹锋向鱼行天下公司支付违约金54万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，尹锋支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和囯合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、鱼行天下公司和尹锋的《解说合作协议》于2017年11月解除；2、尹锋于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金54万元；3、鱼行天下公司于本判决生效之日起十日内向尹锋支付2018年11月基础费用4，275元和未付虚拟礼物分成12，834.19元；4、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；5、驳回尹锋的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14，700元，由鱼行天下公司负担7，350元，尹锋负担7，350元。反诉案件受理费416元，由尹锋负担312元，鱼行天下公司负担104元。
【二审法院认为】
本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，鱼行天下公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，改判尹锋继续履行《解说合作协议》、向鱼行天下公司支付违约金110万元、驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；尹锋上诉请求撤销原判第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元。经审查，一审判决对案涉解说合作协议法律效力、鱼行天下公司欠付尹锋合作费用事实、尹锋违约事实、违约金数额的认定以及对鱼行天下公司诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。鱼行天下公司、尹锋的上诉理由没有新证据予以支持，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鱼行天下公司、尹锋的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15，116元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担9，571.09元，上诉人尹锋负担5，544.91元。
本判决为终审判决。

2020-09-07

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：姚慧英，女，汉族，1990年11月5日出生，住四川省内江市威远县。
委托诉讼代理人：谢涛，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉绮禹梦文化传播有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区12C2地块经开万达广场**第******（商务秘书YSJ-115）。
法定代表人：王禹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高梦兰，湖北驰纵律师事务所律师。

上诉人姚慧英与被上诉人武汉绮禹梦文化传播有限公司（以下简称绮禹梦公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

【上诉人主张】
姚慧英上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判绮禹梦公司立即支付姚慧英工资及额外经济补偿金和赔偿金合计人民币115，625元：三、改判按姚慧英工资标准支付2018年6月1日至2018年12月1的各项社会保险金：四、本案一、二审案件受理费等相关费用由绮禹梦公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，姚慧英与绮禹梦公司应为劳动关系。虽签订的《主播线下签约协议》未明确约定工作地点，但结合现阶段社会发展的实际情况，主播行业是新兴行业的一种，且行业区分线上和线下，线上的主播有固定的工作场所，而线下的主播由主播自己决定工作地点，但是二者都是接受经纪公司相关的管理和约束，本案中双方所签订的协议中也明确了姚慧英的工作时长和工资报酬，在履行合同中也体现了劳动关系和经济依附的特殊属性，是一种合法且新兴的劳动关系。二、一审法院对《主播线下签约协议》约定的工资报酬认定错误。《主播线下签约协议》中明确约定的基本保底工资报酬为人民币20，000元，但绮禹梦公司一再声称需要签订所谓的《金牌主播协议》，《主播线下签约协议》中从未提及《金牌主播协议》以及在签订《主播线下签约协议》时也未曾向姚慧英释明需要签约《金牌主播协议》，如果姚慧英知道此类要求即不会再和绮禹梦公司签订《主播线下签约协议》，对工资的计算标准应当以协议中约定20，000元为计算标准，而不是以15，000元为准。三、一审法院认定姚慧英直播时长存在问题。一审法院认定姚慧英在工作中每月都存在直播时长不足6小时的情况，事实上前期的直播是试播，本身对直播时长就没有强制性规定，其次在正式直播时姚慧英都是超时直播，不存在不足直播时长的问题，就算每月存在不足6小时的情况，但姚慧英并不是每次都不足6小时，个别情况下的直播时长不足，不应当成为绮禹梦公司完全扣除当月全部工资报酬的理由，这是一种显失公平的行为。不能因为姚慧英少数几天不足6小时，就扣除当月全部工资。
绮禹梦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.从签订的协议内容看，是绮禹梦公司将直播平台的相关资源提供给姚慧英，帮助姚慧英在直播平台提升直播人气和收益。双方之间本质上，属于通过平等合作，实现互利共赢，并无建立劳动关系的意思表示，不具有人身和经济依附性。2.从姚慧英的收入来源看，其收入来源不仅来自绮禹梦公司支付的酬劳，还包括用户赠送的相应收益，即姚慧英是借用绮禹梦公司提供的直播平台，获取收益。而非向绮禹梦公司交付劳动成果。3.绮禹梦公司虽然对姚慧英的直播时长有一定要求，但是姚慧英在具体的直播时间，直播地点，直播方式和内容，具有自主性和灵活性。无须受到绮禹梦公司的约束、支配和管理。4.绮禹梦公司在一审中，提交的姚慧英直播时长的证据中，姚慧英在yy平台的网名是姚姚感冒休息，而并非是因为感冒等原因减少直播时长。
【当事人一审主张】
姚慧英向一审法院起诉请求：1.解除姚慧英、绮禹梦公司签订的劳动合同即《主播线下签约协议》；2.绮禹梦公司立即支付姚慧英工资及额外经济补偿金和赔偿金115，625元；3.绮禹梦公司按照姚慧英工资标准支付2018年6月1日至2018年12月1日的各项社会保险金。

一审法院认定事实，姚慧英（乙方）与绮禹梦公司（甲方）于2018年6月12日签订《主播线下签约协议》，约定：视频秀场平台为YY，甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与姚慧英演艺事业相关的所有活动；本协议合作期限为一年，即自2018年6月1日至2019年6月1日，如乙方要求解约须经甲方同意；在本合同履行期间，乙方保证每天保持不低于6小时的直播活动，如乙方不能完成甲方安排的相关演艺活动，甲方有权与乙方终止本合同；甲方给乙方每月给予保底20，000元（即乙方在直播平台收入未足20，000元由甲方补足，收入超过20，000元，采取提成方式计算工资）；如在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每日总直播时长未达6小时，甲方有权终止给乙方发放保底工资；因本协议引起或与本协议的有关的任何争论，双方应本着友好协商的原则解决，协商不成可向甲方所在地有管辖权的人民法院通过诉讼的方式解决；本协议有双方代表签字盖章后生效。姚慧英2018年6月7日签字捺印、绮禹梦公司于2018年6月12日签字盖章，双方签订《主播线下签约协议》后，绮禹梦公司告知姚慧英需要与YY平台签订《金牌主播协议》，否则其每月可提现上限为15，000元，姚慧英未与YY平台签订《金牌主播协议》。
姚慧英YY号码为1918714149，直播间号为1351476614，昵称为“姚姚感冒休息”，艺名为“姚姚”，2018年6月至11月期间每月都存在直播时长不足6小时/天的情形，且2018年12月1日之后未再按照绮禹梦公司的要求在YY平台上进行网络直播。2018年6月至2018年11月期间，绮禹梦公司支付姚慧英直播报酬共计75，000元。
另查明，2019年4月11日，姚慧英向四川省威远县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1.解除姚慧英与绮禹梦公司签订的劳动合同即《主播线下签约协议》；2.绮禹梦公司一次性支付姚慧英工资68，500元及25%额外经济补偿金17，125元；3.绮禹梦公司一次性支付解除劳动合同一个月工资标准的经济补偿金20，000元及50%额外经济赔偿金10，000元；4.绮禹梦公司按照姚慧英工资标准为其缴纳2018年6月1日至2018年12月1日的各项社会保险，该委于同日作出威劳人仲不[2019]30号不予受理通知书。
二审中，双方当事人都没有提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人一致确认于2018年12月1日解除双方签订的《主播线下签约协议》。
二审另查明，2018年6月至2018年11月期间，绮禹梦公司支付姚慧英的直播报酬75，000元，具体发放情况如下：2018年7月26日至28日发放6月份报酬2万元；2018年8月25日发放7月份报酬1.5万元；8月份和9月份，一共发放3万元；10月未发放；11月份发放1万元；12月没有发放。发放惯例为每月发放上月直播报酬。姚慧英主张绮禹梦公司尚欠其提成款3，500元，但未提交任何证据予以证明。

【一审法院认为】
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”和第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，本案的《主播线下签约协议》约定协议自双方代表签字盖章生效，姚慧英2018年6月7日签字捺印、绮禹梦公司于2018年6月12日签字盖章，该协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规，应为合法有效。该协议约定姚慧英要求解约须经绮禹梦公司同意，绮禹梦公司当庭同意与姚慧英解除《主播线下签约协议》，故对于姚慧英要求解除《主播线下签约协议》的诉讼请求，予以支持。
关于姚慧英、绮禹梦公司之间是否成立劳动合同关系。根据《主播线下签约协议》约定及双方履行的情况，姚慧英在YY平台提供直播服务，在保证直播时长的情况下绮禹梦公司向姚慧英支付保底直播报酬，姚慧英不受绮禹梦公司规章制度的约束，也不接受绮禹梦公司的管理，双方在实际履行合同过程中并无明显的劳动关系从属性和经济从属性特征，双方系平等主体之间的民事合同关系，而非劳动关系。故，姚慧英要求绮禹梦公司支付经济补偿金、赔偿金及社会保险金的诉讼请求，均无法律依据，均不予支持。
关于姚慧英的直播报酬。双方应按照《主播线下签约协议》约定履行各自义务，本案中，姚慧英2018年6月至11月期间每月都存在直播时长不足6小时/天的情形，且自2018年12月1日起姚慧英未再按照绮禹梦公司要求在YY平台上进行网络直播，根据《主播线下签约协议》约定，绮禹梦公司有权不支付姚慧英保底报酬，故，对于姚慧英要求绮禹梦公司支付工资的诉讼请求，不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，姚慧英主张其与绮禹梦公司之间为劳动关系的上诉理由不能成立。本案应从《主播线下签约协议》实质约定的权利义务以及协议的履行、签订的目的等多方面相结合认定双方当事人之间的法律关系。《主播线下签约协议》约定的内容及履行行为不属劳动关系。从整个行业看，网络主播与经纪公司的地位平等，不符合劳动合同关系中关于人身依附性关系的界定。从协议的内容和性质来看，协议同时包含着类似劳务、劳动合同、商事合同关系条款，不能据此简单认定为劳动合同关系。双方签订的协议在性质上与劳动合同存在差异：从劳动关系人格从属性角度看，公司对于姚慧英的管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经纪关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。公司对姚慧英的工作强度、工作地点、工作内容没有进行具体限制，可以由姚慧英自主决定的，绮禹梦公司按照协议约定提供平台，对直播内容、方式、直播剧本等未做硬性要求，公司对姚慧英没有进行实质意义的指挥和管理，明显不同于劳动合同约定。从经济的角度进行分析，姚慧英的收益实质上来源于主播进行直播后客人的直接“打赏”，姚慧英的报酬或提成也完全与其直播时长、天数、主播等级挂钩，其工作形式及收入分配方式显然不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形。故，姚慧英基于劳动关系要求绮禹梦公司支付经济补偿金、赔偿金及社会保险金的上诉请求，均无法律依据，本院依法不予支持。
《主播线下签约协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。姚慧英2018年6月至11月期间每月都存在直播时长不足6小时/天的情形，自2018年12月1日起姚慧英未再按照绮禹梦公司要求在YY平台上进行网络直播，一审法院依据双方的协议约定，判决绮禹梦公司无需向姚慧英支付协议约定的保底报酬与实际发放报酬的差额，于法有据。姚慧英上诉主张在签订协议时，绮禹梦公司并未告知其只有在签订了金牌主播协议才能支付月保底直播报酬20，000元。根据姚慧英一审提交的聊天记录、YY平台报酬换算等证据，结合网络直播行业的特点及姚慧英提交的YY平台20**年7月份收益网络截图中蓝钻可提取收入信息，姚慧英与YY平台在线客服聊天记录中客服对星级主播和非星级主播兑换佣金形式与计算方法的详细说明，本院认定姚慧英对非星级主播YY平台每月提现上限为15，000元的规定最迟于2018年8月初知晓，因姚慧英与绮禹梦公司的合作基于YY平台，平台的收益提现制度适用于姚慧英。绮禹梦公司在二审中也作出了“公司于8月25日发放7月份的1.5万的直播报酬，告知她还有5，000元在平台账户上，因为她不是金牌主播，平台规定提现上限1.5万”的合理解释，姚慧英关于绮禹梦公司未告知影响合同订立的重大事项应补足约定保底收益与实际收益差额的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，姚慧英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。

2020-09-07

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈胜，男，汉族，1989年2月20日出生，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：李静，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1301：：：：宋体;：法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人陈胜、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鱼行天下公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判陈胜按照2017年11月30日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销一审判决第二项，改判陈胜向鱼行天下公司支付违约金600万元；3、请求撤销一审判决第三项，驳回陈胜要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令陈胜承担本案一、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实和理由：一、涉案协议2022年11月30日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2018年4月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。1、涉案合同不符合法定及约定的解除条件。鱼行天下公司与陈胜未达成解除合同的合意，陈胜作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，陈胜解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因陈胜违约而当然终止。鱼行天下公司作为守约方未主张解约，一审法院认定合同于2018年4月解除，于法无据。2、涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求陈胜履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》约定，陈胜不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。鱼行天下公司有权要求陈胜遵守该条约定直至协议到期终止。鱼行天下公司主张陈胜停止在第三方平台直播的诉求，不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形。鱼行天下公司请求陈胜继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。二、一审判决陈胜支付的违约金288万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因陈胜违约而产生的直接损失及预期可得利益。按照协议约定，陈胜应向鱼行天下公司支付违约金43，049，926.2元，鱼行天下公司要求陈胜支付600万元违约金合理合法。《解说合作协议》约定，甲方（鱼行天下公司）可要求丙方（陈胜）“一次性支付违约金叁仟万元”及“以丙方单个自然月内最高可得收益的36倍作为违约金”，前述违约金条款可同时适用。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。陈胜作为专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞品平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。陈胜自与斗鱼平台合作以来的单个自然月内最高可得收益为362，497.95元，故违约金合计为43，049，926.2元。鱼行天下公司诉请违约金600万，应被支持。考虑到网络直播行业的特殊性，陈胜的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞品平台使得原平台投入“血本无归”。为了产出优质直播内容、吸引用户流量并将之转化为盈利，直播平台在签约主播后，会给主播投入大量的平台推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高平台主播的直播技能、行业知名度和美誉度，通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，直播平台得以将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得相应的礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。陈胜为获取更高的收益回报，违约至与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播，势必导致鱼行天下公司前述利益减损，使得鱼行天下公司无法在剩余合同期间内收回流量红利，导致鱼行天下公司及斗鱼平台此前为其占有、使用的高额成本化为乌有。主播违约至竞品平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。直播平台间竞争激烈，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，网络直播平台企业需要依靠主播吸引人气获得流量。用户及流量不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，获得高速发展的关键因素。鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至陈胜的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但陈胜单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。陈胜虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。三、陈胜要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。涉案合同明确约定陈胜违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现陈胜严重违约且拒不改正，陈胜无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。按照合同约定无需再支付。该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。四、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由陈胜承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失，鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由陈胜承担。另外根据合同3.1和3.2条约定，鱼行天下公司并无向陈胜支付基础费用和礼物分成的义务，且陈胜违约在先，鱼行天下公司不应向陈胜支付一审判决中所述的费用和分成，一审判决缺乏事实和法律依据。
陈胜上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判陈胜向鱼行天下公司支付违约金51693.06元；2、一、二审诉讼费用由鱼行天下公司承担。事实和理由：一、陈胜实际获得报酬总额为74800元，且鱼行天下公司至今尚欠付陈胜23106.94元；一审法院在未认定鱼行天下公司存在违约、未考虑鱼行天下公司过错程度的基础上判令陈胜向鱼行天下公司支付288万元违约金。该违约金是陈胜自鱼行天下公司处所获全部报酬的39倍左右，明显过高，应予调整。陈胜曾多次催促要求鱼行天下公司支付费用。鱼行天下公司拒不履行其支付义务，并强迫陈胜签署新协议。陈胜迫不得已要求解除合同。鱼行天下公司违约在先。二、违约金的判罚应以鱼行天下公司受有实际损失为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、陈胜实际获得的收益以及鱼行天下公司承担判决结果和被执行的能力等情况；最终陈胜应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用74800元减去欠付陈胜的23106.94元合作费用之差额为限，即51693.06元内，并按照减轻损害规则，损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。1、鱼行天下公司未提供证明其受有损失的证据。鱼行天下公司未对陈胜进行过金钱投入或培养，而攫取陈胜直播及虚拟物品收益。陈胜还多次花费资金打赏斗鱼平台用户，为平台流量的增加提供贡献，鱼行天下公司其实只有获益，没有损失。在实际损失无法确定的情况下，应当以陈胜在合同履行期内所获得合作费用减去鱼行天下公司欠付陈胜的合作费用为限；应以陈胜获得的全部收益作为违约金的最高限度。2、鱼行天下公司不存在任何预期利益损失。预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。陈胜直播是否获得观众打赏受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。即使鱼行天下公司存在预期利益损失，一审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定陈胜对鱼行天下公司承担288万元的违约金没有法律上的依据。鱼行天下公司与武汉斗鱼网络科技有限公司为独立的民事主体，具有独立的法人资格，单独享有民事权利和承担民事责任。无论武汉斗鱼网络科技有限公司之后会补充任何授权给鱼行天下公司，武汉斗鱼网络科技有限公司也不能突破合同相对性与陈胜发生法律关系。鱼行天下公司就案外人武汉斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼平台流量，向陈胜主张损失，没有法律依据。一审法院以陈胜离开斗鱼平台可能对平台造成的损失为由，酌定陈胜向鱼行天下公司承担288万元违约金没有法律上的依据。3、违约金应以补偿性为主，以填平为原则。一审判处高额违约金，有违公平原则。案涉合同性质上属于劳务合同。陈胜的解说行为给鱼行天下公司带来经济利益。陈胜停止解说只会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，不会给鱼行天下公司带来任何经济损失。允许酌定高昂的预期利益损失，是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，是对劳动自由的否定。4、法院判处违约金应从缔约地位、鱼行天下公司过错、陈胜实际取得的收益等方面综合考虑，避免造成陈胜收取的合作费用与判赔违约金额不对等，给予鱼行天下公司通过法院诉讼获利的可能，且应考虑主播承担判决结果和被执行的能力。最终陈胜应承担的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用减去欠付陈胜的合作费用为准，即限定在51693.06元内，并按照减轻损害规则，损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。一审法院以陈胜获得的合作费用（基础合作费用和虚拟礼物分成）平均值即3万元作为违约金计算标准没有事实和法律依据。
针对鱼行天下公司的上诉，陈胜辩称，一、案涉合同具有人身性，鱼行天下公司要求陈胜不得在虎牙公司直播是对其人身自由的限制，理应不被支持，且已在2018年5月解除，客观上也无继续履行的可能性，不应当继续履行案涉合同。二、2018年2月1日至5月，陈胜实际获得74800元基础合作费用，平均每月不到2.5万元。即便鱼行天下公司确有投入，但未充分举证证明实际损失，且未证明其主张违约金的合理性。鱼行天下公司要求陈胜支付高额违约金没有事实和法律依据。三、合同3.1条和3.2条约定，鱼行天下公司应于25日前支付上月的基础费用和礼物分成，鱼行天下公司应依约支付劳动报酬，鱼行天下公司要求驳回支付报酬的主张无法律依据。综上，请求二审法院驳回鱼行天下公司的上诉请求。
针对陈胜的上诉，鱼行天下公司辩称，一、协议的违约条款是双方真实意思表示，真实有效，若陈胜违约，按协议11.11条，其应当按照当月最高收入的36倍来确定违约金数额。一审判决仅支持288万元违约金明显过低。二、陈胜给鱼行天下公司造成的损失巨大，远不止288万元，致使鱼行天下公司的预期收益无法实现。
虎牙公司未作陈述。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、陈胜继续履行与鱼行天下公司、上海书殷文化传播中心签订的《解说合作协议》；2、陈胜立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、陈胜2023年4月1日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、陈胜向鱼行天下公司支付违约金6000000元；5、陈胜承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
陈胜向一审法院反诉请求：1、解除陈胜与鱼行天下公司于2018年1月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠陈胜的合作费用150200元（基本合作费用90200元及礼物分成40000元及商务推广费用20000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：陈胜在2015年10月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司先后签订过多份解说合作协议，其中倒数第二份协议签订时间是2018年1月31日，此协议鱼行天下公司为甲方，书殷传播中心为乙方，陈胜为丙方，约定上海书殷文化传播中心指派陈胜作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2018年2月1日起至2023年1月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月55000元，要求每月有效直播时长（直播人气为35000人次）不低于150小时。协议还对虚拟礼物分成等问题进行了约定。
协议第11.11条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未取得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、陈胜不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、陈胜违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订后，陈胜继续在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足150小时，鱼行天下公司按比例支付了合作基础费用，其中2018年2月实发39600元，2018年3月实发35200元。扣除渠道费用后到陈胜账户的虚拟礼物分成，陈胜2018年2月为申请兑换并实发25442.73元；2018年3月为申请兑换并实发53217.93元。
2018年4月1日，以鱼行天下公司为甲方，上海桐丞文化传播中心为乙方，陈胜为丙方，三方再次签订一份《解说合作协议》，约定的基本内容与上述协议基本一致，但合作期限变更为2018年4月1日至2023年4月1日，人气要求变更为30000人次。
2018年5月初，陈胜向鱼行天下公司邮寄一份《解除合同通知书》，以鱼行天下公司一直拖欠其合作费用为由通知鱼行天下公司自2018年4月30日解除合同。鱼行天下公司因陈胜解除合同而终止支付2018年4月的基础费用13200元（有效直播时长36小时）和礼物分成9906.94元（扣除渠道费之后），并冻结了陈胜的直播账户。
协议履行期间（2018年2月至4月），陈胜实际获得基础费用平均为30000元左右，虚拟礼物分成平均为30000元左右。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因陈胜解除合同而受的损失包括：1、陈胜离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对陈胜有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为陈胜提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对陈胜网络形象进行营销，同时还对陈胜的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，陈胜在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持陈胜的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为陈胜的粉丝，但因陈胜违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，陈胜未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
二审期间，鱼行天下公司向本院提交（2020）夏鹭证内字第82785号公证书，拟证明鱼行天下公司为培育陈胜支出的成本高达1283万余元，陈胜违约导致大量斗鱼用户流失，鱼行天下公司前期投入付诸东流，陈胜违约给鱼行天下公司造成的流量损失超过3000万元。经质证，陈胜认为对该证据形式上的合法性予以认可，但是对真实性和证明目的有异议。鱼行天下公司提交该证据超过举证期限。虽然公证书在2020年8月24日作出，但数据内容在一审时可以提交，且数据内容来源于鱼行天下公司有篡改的可能。本院认证认为，陈胜未提交证据证明该公证书内容不真实，本院对该公证书的形式上的真实性予以确认，对其关联性和证明目的，结合案件情况在本院认为部分综合予以认定。鱼行天下公司与陈胜对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年5月7日，陈胜在虎牙直播平台上进行直播。2020年8月19日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对包括陈胜在内的3名主播的带宽、资源消耗等数据提取进行公证。该公证处于同月24日出具了（2020）厦鹭证内字第82785号公证书。

【二审法院认为】
1、陈胜与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》应否解除；
2、陈胜应如何承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和陈胜2018年1月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。虽然双方在2018年4月1日还签订过一份解说合作协议，但此协议签订后一个月陈胜即解除了合作协议，鱼行天下公司亦没有通过上海桐丞文化传播中心支付任何费用，上海桐丞文化传播中心未实际参与到协议履行中，此协议没有实际履行，当事人的各项权利义务应当按照2018年1月31日的协议确定。
第一，关于鱼行天下公司是否欠付陈胜合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是陈胜基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然陈胜有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，陈胜已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。陈胜主张的商业推广费用20000元，其提供的聊天记录不足以证明双方有此约定和履行过程，一审法院不予采信。
第二，合作协议约定了陈胜为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但陈胜在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，陈胜应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因陈胜已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年4月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。
第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院陈胜获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定陈胜向鱼行天下公司支付违约金2880000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，陈胜支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案二审的争议焦点为：1、陈胜与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》应否解除；2、陈胜应如何承担违约责任。
关于焦点一。《解说合作协议》约定陈胜为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面许可，陈胜不得在第三方平台直播。2018年5月初，陈胜以鱼行天下公司拖欠其合作费用为由，通知鱼行天下公司自2018年4月30日解除合同。但根据查明事实，鱼行天下公司按比例向陈胜支付了2018年2、3月的基础费用、虚拟礼物分成。鱼行天下公司没有违约行为，陈胜不享有解除权。陈胜违反约定，于2018年5月到其他直播平台进行直播，构成根本违约，应当承担违约责任。因解说合作协议兼具一定人身性，陈胜已到其他直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行协议。一审法院确认合作协议已于2018年4月解除，判决驳回鱼行天下公司关于继续履行解说合作协议的诉讼请求，处理得当。
关于焦点二。鱼行天下公司尚未向陈胜支付2018年4月的基础费用13200元及礼物分成9906.94元。该基础费用和礼物分成系陈胜完成合作协议约定的直播义务后应得之收益。根据合作协议约定，陈胜违反约定应承担违约责任包括向鱼行天下公司返还应得的所有收益、一次性支付违约金8000万元整或已履行合约期内，单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金等违约责任。鱼行天下公司关于不向陈胜支付基础费用及礼物分成的上诉主张，系就一审法院确定陈胜应承担的违约责任提出之异议。合作协议中关于违约责任的约定系当事人缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。根据鱼行天下公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，合作协议的全面履行将给鱼行天下公司及斗鱼直播平台带来收益。陈胜的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司造成损失。鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因陈胜违约所导致的损失难有直接证据进行核算。一审法院认定双方约定违约金过高，经综合考量陈胜获得的薪酬、协议约定的服务期限等因素，在鱼行天下公司诉请违约金600万元的基础上将违约金调减至288万元。此系一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出的裁决，是其行使自由裁量权之体现，并不违反法律规定。该金额已经涵盖了鱼行天下公司因陈胜违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对陈胜违约的惩罚性。公证费系鱼行天下公司的实际损失。鱼行天下公司在享有陈胜支付288万元违约金的基础上，上诉主张陈胜承担公证费，以及鱼行天下公司不支付基础费用和礼物分成，于法无据，本院不予支持。
综上，鱼行天下公司、陈胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55452元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担28552元，由陈胜负担26900元。武汉鱼行天下文化传媒有限公司已预交31944.86元，陈胜已预交29426.46元，多交部分依法分别予以退回。
本判决为终审判决。