作者： chen

2020-06-22

长沙市芙蓉区人民法院

原告：湖南鱼小丸网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区文艺路街道韶山北路**维一星城**。
法定代表人：马益久，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵子铭，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。
被告：何岩，女，1997年5月17日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省鸡西市城子河区。

原告湖南鱼小丸网络科技有限公司（以下简称鱼小丸公司）与被告何岩合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人江欣、邵子铭到庭参加诉讼,被告何岩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
鱼小丸公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《主播经纪协议》；2.判令被告向原告支付违约金人民币200000元；3.判令被告承担律师费10000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年3月19日，原告鱼小丸公司与被告何岩签订《主播经纪协议》，约定：协议期限为3年，自2019年3月19日起至2022年3月18日止；双方一致同意甲方（原告）在全球范围内担任乙方（被告）的独家经纪公司，独家享有乙方的全部主播事业经纪权；乙方承诺未经甲方书面同意，不得以任何方式参与除甲方指定之外的第三方直播平台、频道及视频业务相竞争的网络平台、频道从事互联网直播及解说分享等演艺活动，也不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与主播事业相关的事项等；另协议同时约定原被双方受益分配方式和相应的违约责任。
合同签订后，原告为提升被告知名度，投入了大量的人力、物力和财力。但原告得知被告擅自委托其他机构作为其经纪人并已开始开展直播活动，立即微信与被告沟通，要求被告立即纠正违约行为，被告未予答复，且至今仍处于违约状态中。被告的行为给原告造成了重大损失。其行为已构成根本违约。为维护原告合法权益，原告只得向法院提起诉讼，望判如所请。
何岩未到庭，亦未提交答辩状和证据。本院视为其放弃举证、质证及答辩的权利。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了审核，原告提交的证据符合法律规定，本院予以认定。

经审理，本院认定如下事实：2019年3月19日，原(甲方)、被告（乙方）签订《主播经纪协议》，约定：合作期间，乙方的网络推广用名为何柿子，房间号为6613657；合同期限为2019年3月19日至2022年3月18日；在合作期内双方一致同意甲方在全球范围内担任乙方的独家经纪公司，独家享有乙方的全部主播事业经纪权；双方约定每月有效直播时间为120小时，如未达到有效直播时间，则甲方有权减少支付给乙方的费用；乙方承诺未经甲方书面同意，不得以任何方式参与除甲方指定之外的第三方直播平台、频道及视频业务相竞争的网络平台、频道从事互联网直播及解说分享等演艺活动，也不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与主播事业相关的事项；乙方还承诺未取得甲方同意，乙方均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非甲方书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则会对甲方造成重大损失，乙方须向甲方支付人民币3000000元或乙方在甲方处获取的收益的10倍（以较高者为准）作为赔偿金；乙方承诺全部委托甲方代为收取相关酬劳；收益分配，在甲方指定的直播平台上，由乙方的主播事业产生的虚拟物品收益及平台内指定的额外收益，除去平台收取部分后，甲方得40%，乙方得60%，其他收益甲乙各半；违约责任，任何一方未充分、及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失（含律师费、诉讼费等）；若乙方违反约定的义务，擅自终止协议，构成根本性违约，乙方应向甲方支付人民币300万元或乙方在甲方平台已获取的所有收益的10倍（以较高者为准）作为违约金，若前述违约金不足以弥补甲方损失的，应补足经济损失且甲方有权立即终止本协议。
合同签订后，被告仅在原告指定平台直播了近3个月时间后跳槽到另一平台直播，至今未归。
另查明原告与北京市兰台（长沙）律师事务所订立了一份《委托合同》，委托北京市兰台（长沙）律师事务所代理本案的诉讼事宜，为此支付了律师费10000元。
以上事实，有《主播经纪协议》、直播截图、委托合同、律师费湖南省增值税专用发票、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《主播经纪协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对本行业应该具备一定的认知，理应清楚合同签订后负有按照约定履行合同义务的要求，但其在未与原告协商一致的情况下，自行离开公司，单方终止所约定的义务，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，由于被告的违约行为，导致原告的合同目的难以实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，原告可以解除合同。但原告请求的200000元违约金，没有提交造成损失的证据及被告的收入状况证据，结合被告的过错程度以及合同履行时间长短、主播的影响力等因素，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，本院酌定60000元为宜。原告主张被告承担律师费的诉讼请求，双方有约定，应予支持。被告未到庭，依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除湖南鱼小丸网络科技有限公司与何岩之间的《主播经纪协议》；
二、何岩于本判决生效之日起十日内向湖南鱼小丸网络科技有限公司支付违约金60000元；
三、何岩于本判决生效之日起十日内向湖南鱼小丸网络科技有限公司支付律师费10000元。
四、驳回湖南鱼小丸网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4450元，减半收取2225元，由原告湖南鱼小丸网络科技有限公司负担1484元，被告何岩负担741元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2020-06-22

长沙市芙蓉区人民法院

原告：长沙玖小玖传媒有限公司，住所地长沙市芙蓉区荷花园街道荷花园**荷花苑****（集群注册）。
法定代表人：李陶威特，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐雄富，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓晟斐，湖南天地人律师事务所实习律师。
被告：周紫红，女，1998年2月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县。

原告长沙玖小玖传媒有限公司（以下简称玖小玖公司）与被告周紫红合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人唐雄富、邓晟斐到庭参加诉讼,被告周紫红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
玖小玖公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《网红艺人经纪合作合同》；2.判令被告向原告支付违约金160000元；3.判令被告承担本案诉讼费用及律师费10000元。事实与理由：2019年10月3日，原、被告就被告在抖音平台直播协商一致后于当月5日签订《网红艺人经纪合作合同》，约定：协议期限为1年；乙方（被告）在直播平台直播，每月不低于27天且每天不低于6小时为有效直播。但被告在直播两个月后就停播了，被告最后一次直播的时间是2019年12月27日，且当月的直播时间达不到有效直播要求。此后被告一直停播。被告的行为已表明不再履行合同，根据合同法律规定原告有权解除合同，并要求被告承担违约责任支付违约金。
合同签订后，原告为提升被告知名度，投入了大量的人力、物力和财力，经计算近10000元。被告最后直播的粉丝数为3万，根据合同约定，被告违约的赔偿金额按照粉丝数之和计算，每一万粉丝数量，被告须支付原告赔偿金人民币50000元，则被告应赔偿原告150000元。因此被告须赔偿原告违约金160000元。因被告违约导致原告为处理此案聘请律师产生的律师费也应由被告承担。为维护原告合法权益，原告向法院提起诉讼，望判如所请。
周紫红未到庭，亦未提交答辩状和证据。本院视为其放弃举证、质证及答辩的权利。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了审核，原告提交的证据符合法律规定，本院予以认定。

经审理，本院认定如下事实：2019年10月3日，原（甲方）、被告（乙方）协商一致后于当月5日签订了《网红艺人经纪合作合同》，约定：合作期限1年，乙方愿意按照本合同约定委托甲方作为其网络演艺事业方面的唯一经纪公司；甲方授权乙方将抖音作为乙方演绎平台，授权抖音账号为Ｔｍ98×××99；乙方在直播平台进行直播，每月不低于27天且每天不低于6小时为有效直播；乙方承诺只能在甲方有权开播或授权开播的平台担任进行网络演艺、短视频发布、直播；合同满一年，经甲方书面同意，乙方有权申请停播；甲方安排乙方从事抖音平台直播，乙方获得可分配收入为总礼物的45%，合同签订之日起，乙方头三个月月收益未达到人民币10000元以上的情况下，不足部分由甲方补足，第四个月后乙方收益按照实际比例发放，头三个月若需要甲方补足收益，每月押2000元在甲方，第三月一次性发放；违约责任及赔偿范围，合同期内，未经甲方书面同意，乙方连续两月未进行有效直播的情形。合同期内，乙方单方面提出解约或者提前终止合约的情形。乙方构成违约，甲方可不予支付乙方未分配收益，且需要向甲方提供赔偿，赔偿金按照甲方授权乙方使用的抖音账号内粉丝数之和计算，每一万粉丝数量，乙方须支付甲方赔偿金人民币50000元，粉丝数量之和未达一万的情况，按照一万粉丝计算赔偿金额。另乙方一旦构成违约，前期直播培训，以及拍摄成本共计一万，乙方须支付甲方；乙方构成违约的，甲方有权单方面提前解除本合同。
合同签订后，被告仅在原告指定的抖音平台连续直播了两个月。2019年12月的直播时长不足4个半小时，2020年以后没有直播。从抖音官方平台公布的2019年10月和11月原、被告的收益表明细账上显示，被告平均月收益为17189.84元，原告月均收益为6440.09元。
另查明原告与湖南天地人律师事务所订立了一份《风险代理委托合同》，委托湖南天地人律师事务所代理本案的诉讼事宜，约定律师费按照全风险代理方式收费。
以上事实，有《网红艺人经纪合作合同》、抖音直播后台数据、风险代理委托合同、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《网红艺人经纪合作合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对本行业应该具备一定的认知，理应清楚合同签订后负有按照约定全面履行合同义务的要求，但其在未与原告协商一致的情况下，仅履行了两个多月合同后便自行离开公司，单方终止所约定的义务，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，被告在合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行主要债务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定，原告可以解除合同。故本院对于原告主张解除合同的诉讼请求予以支持。由于被告的违约行为给原告造成了直接和间接损失，根据上述法律第一百零七条规定，被告作为违约方应承担支付违约金的责任，但原告请求的160000元违约金，没有提交造成损失的证据，本院根据被告合同期内的收入状况，结合被告的过错程度以及合同履行时间长短、主播的影响力等因素，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，本院酌定60000元为宜。原告主张被告承担律师费的诉讼请求，合同没有约定，且未提交收费发票，不予支持。被告未到庭，依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除长沙玖小玖传媒有限公司与周紫红之间的《网红艺人经纪合作合同》；
二、周紫红于本判决生效之日起十日内向长沙玖小玖传媒有限公司支付违约金60000元；
三、驳回长沙玖小玖传媒有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3700元，减半收取1850元，由原告长沙玖小玖传媒有限公司负担1156元，被告周紫红负担694元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2020-11-17

上海市浦东新区人民法院

原告：段丁方，女，1992年6月19日出生，汉族，住湖南省长沙市。
委托诉讼代理人：何珂璐，北京京师(上海)律师事务所律师。
被告：上海汉娜国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：应佳卿，总经理。
委托诉讼代理人：李楠楠，上海融孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿曦，上海融孚律师事务所律师。

原告段丁方与被告上海汉娜国际贸易有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2020年7月23日立案受理，后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告段丁方的委托诉讼代理人何珂璐，被告上海汉娜国际贸易有限公司的委托诉讼代理人李楠楠、瞿曦到庭参加诉讼。审理中，双方曾一致向本院申请庭外和解期，但最终和解未成。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告段丁方向本院提出诉讼请求，要求判令：1.原告无需继续履行竞业限制协议；2.原告无需支付被告违反竞业限制协议的违约金人民币251,647.20元。事实和理由：原告与被告于2019年6月15日签订《劳动合同》，约定原告在被告处从事主播工作。在劳动合同签订时，并未同时签订《竞业限制协议》。在原告入职一个月余后，即2019年7月27日，被告在未合理阐明竞业限制协议中原告的相关权利义务的情况下，要求原告在已拟好的《竞业限制协议》上签字。原告认为，原告不属于竞业限制的主体范围，双方不存在有效的竞业限制约定；同时，竟业限制协议属格式合同，《竞业限制协议》应属无效，故原告无需继续履行竞业限制义务，且无需向被告支付竞业限制违约金。其次，即使法院最后认定原告需要履行竞业限制义务，《竞业限制协议》中约定的补偿金过低，应予调高；《竞业限制协议》中约定的违约余过高，仲裁裁决确定的违约金依然过高，原告的离职并未给被告造成实际损失，应兼顾公平原则，将违约金调低至合理水平。因不服仲裁裁决，现诉至法院。
被告上海汉娜国际贸易有限公司辩称，2019年6月15日，原、被告双方签订劳动合同，约定原告在被告处从事主播工作。双方于2019年7月27日签订《竞业限制协议书》，约定了竞业限制期限及原告应履行的竞业限制义务。因原告辞职，原告于2020年2月7日从被告处离职。2020年3月23日、4月21日，被告多次向原告在中国工商银行上海分行开设的银行账户支付竞业限制补偿金，但因“卡号状态非正常”，上述补偿金被退款。经查，原告于2020年3月6日违反竞业限制义务，在淘宝平台“想享闲置奢侈品”店铺进行主播。2020年4月2日至5月14日期间，原告违反竞业限制义务，多次在抖音平台“想享二手奢侈品”店铺任主播，上述视频已由被告录屏为证。被告认为，根据竞业限制协议约定，原告应从被告处离职后二年内履行竞业限制义务，即不得在与被告行业相同或相近的单位从事网络主播等工作。原告恶意违反竞业限制义务，应当承担相应违约责任，即一次性按协议期应支付的竞业限制补偿费总额的10倍支付违约金。故被告不同意原告的诉讼请求。

经审理本院认定事实如下，原告段丁方原系被告上海汉娜国际贸易有限公司员工。双方签订有期限自2019年6月9日起至2021年6月8日止的劳动合同，其中约定被告担任主播工作岗位。双方于2019年7月27日签订《竞业限制协议书》，其中约定：原告的竞业限制期限为与被告解除、终止劳动合同之日起两年；竞业限制期间，原告不得在与被告经营的行业相同或相近的单位及与被告有竞争关系的单位内工作(包括但不限于……网络主播等工作)；被告按双方劳动关系终止前十二个月平均工资(不包含技能津贴、主管津贴)的20%支付原告竞业限制补偿金，次月20日左右发放上月补偿金；原告未履行竞业限制义务的，除全额返还被告已经实际支付的补偿费外，还应当一次性按协议期应支付的竞业限制补偿费总额的10倍向被告支付违约金。原、被告双方劳动合同于2020年2月8日解除。2020年4月26日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令：1.原告继续履行竞业限制协议；2.原告支付被告违反竞业限制义务的补偿金503,294.40元。2020年7月3日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令：1.原告继续履行竞业限制协议；2.原告向被告支付违反竞业限制义务的违约金251,647.20元。原告不服，诉至本院。
另查明，1.原告在被告处从事线上主播，销售二手奢侈品；2.原告在职期间的月平均工资为10,485.29元；3.被告分别于2020年3月23日及2020年4月21日向原告在中国工商银行上海分行开设尾号为0386的银行账户支付竞业限制补偿2,097.06元，但因“卡号状态非正常”等原因未能支付成功；4.原告2020年3月至2020年5月期间有在淘宝平台“想享闲置奢侈品”店铺及抖音平台“想享二手奢侈品”店铺从事主播工作。
审理中，原告表示其在中国工商银行上海分行开设尾号为0386的银行账户已在2020年2月底或3月初时注销。

【一审法院认为】
本院认为，本案中，原、被告双方于2019年7月27日签订了《竞业限制协议书》，现原告主张该协议书无效，但对此未能提供充分有效的证据予以证明，故原告的该项主张，本院不予采纳。双方竞业限制协议书中，明确约定原告的竞业限制期限为与被告解除、终止劳动合同之日起两年；竞业限制期间，原告不得在与被告经营的行业相同或相近的单位及与被告有竞争关系的单位内工作(包括但不限于……网络主播等工作)原告应当按照上述协议书，履行竞业限制的义务。因此，被告要求原告继续履行竞业限制协议的请求，本院予以支持。此外，因原告2020年3月至2020年5月期间有在淘宝平台“想享闲置奢侈品”店铺及抖音平台“想享二手奢侈品”店铺从事主播工作，原告确有存在违反竞业限制义务的行为，应向被告支付违反竞业限制义务的违约金。原告自离职当月即注销了可收取竞业限制补偿金的银行卡，并于次月即从事与被告存在竞争关系的工作，对其要求调整竞业限制违约金的主张，本院实难采纳，现仲裁裁决原告需向被告支付竞业限制补偿费总额的5倍的违约金，被告对此亦未提出起诉，本院对竞业限制违约金的金额，依照仲裁裁决的金额予以判明。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告段丁方应继续履行与被告上海汉娜国际贸易有限公司的竞业限制协议；
二、原告段丁方应自本判决生效之日起十日内向被告上海汉娜国际贸易有限公司支付竞业限制违约金251,647.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2020-11-16

北京市第三中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：李藏一，女，1987年2月20日出生，回族，住辽宁省沈阳市铁**。
委托诉讼代理人：姜海鸥，北京市天渡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：威肯互动（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：王于陞，执行董事。
委托诉讼代理人：崔秋娜，北京水波纹律师事务所律师。

上诉人李藏一因与被上诉人威肯互动（北京）文化传媒有限公司（以下简称威肯互动公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初65864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李藏一及其委托诉讼代理人姜海鸥，被上诉人威肯互动公司之委托诉讼代理人崔秋娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
李藏一上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由威肯互动公司承担；3.坚持反诉请求，反诉诉讼费用由威肯互动公司承担。本院审理中，李藏一撤回第3项上诉请求。
事实和理由：一审法院认定双方合作期限至2020年4月27日截止的事实错误，双方实际约定的合作终止期限为2018年3月31日。一、一审法院认定合作期限的依据：双方签署的《网络主播独家经纪代理合作协议》（以下简称《经纪代理协议》）、《〈网络主播经纪代理合作协议〉之补充协议》（以下简称《补充协议》）存在重大形式瑕疵。（一）威肯互动公司提交的《经纪代理协议》合作期限处空白。一审法院据此认定合作协议中的延期三年具有对应性，然而威肯互动公司提交的《经纪代理协议》中的合作期限空白，起止时间不定，延期三年约定自然无效。（二）双方签署《补充协议》时为威肯互动公司组织30余名主播，于2017年2月25日批量签署空白期限合约的情形。（三）双方存在两项合作：主播合作和艺人合作，威肯互动公司留存空白期限合约属惯例特点，威肯互动公司交付给李藏一的《艺人合约》也存在空白续约期限的惯例特点。（四）《补充协议》合作期限，非李藏一本人签署；威肯互动公司对合作期限由谁签署、是否由李藏一签署，未作正面回复。二、威肯互动公司每次陈述的合作期限，存在事实方面自相矛盾的不同表述，一审法院对此未按有利李藏一的原则进行认定。威肯互动公司在一审两次庭审中有差异性解释双方的纸质合作协议的合作期限与双方在花椒直播平台约定的合作期限不一致原因（即：线上合同期限与线下合同期限不一致的原因），存在不实陈述。三、一审法院认定双方在花椒平台达成的线上合同和双方达成的线下合同无关联性错误。（一）本案诉讼重要引发因素为2018年3月31日双方线上合同到期后，双方就是否续约线上合同产生纠纷。（二）李藏一自2016年4月28日与威肯互动公司签署《经纪代理协议》，自2016年5月初威肯互动公司即安排李藏一在“花椒”直播平台进行网络直播，并且直至双方合作期满。（三）威肯互动公司在起诉状中表述：协议签订后，威肯互动公司为李藏一提供资源在“花椒”直播平台进行网络直播，并每月与李藏一结算收入。（四）李藏一在2017年2月25日签署留有空白期限单页的《补充协议》，同时双方在花椒直播平台签订了关于合作期限的线上合同。四、双方同一时间签署线上线下两份期限不同的合约，不符合同正常商业逻辑；且双方合作核心是“花椒”直播平台，以线上合同期限更能准确反映双方真实意思。（一）双方2017年2月25日签署在花椒直播平台签订的线上合同是由威肯互动公司经办人沈某亲手操作的，威肯互动公司没必要主动签署不利于威肯互动公司的合作期限。（二）威肯互动公司主张双方2017年2月25日达成一致意见，双方续约3年，但当时威肯互动公司经办人沈某却使用李藏一手机在花椒平台将双方的合作关系仅续约至2018年3月31日逻辑不通。正常商业运作流程，双方约定合作期限应该与在花椒平台约定的合作期限一致。综上，双方在2017年2月25日达成的续约期限截止日期为2018年3月31日最能真实还原当时的事实，也符合正常的商业运作和逻辑。双方签署的《经纪代理协议》，存在协议为威肯互动公司提供的格式合同，条款内容显失公平、权利义务不对等，并且其未尽到提示义务情形，一审法院判决对此未给予充分考量。五、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条等法律规定，一审判决李藏一给付违约金300000元系事实认定错误并缺少事实依据。关于一审判决中违约金认定的部分，没有证据证明李藏一仅在2018年3月期独立直播期间，即给威肯互动公司造成300000元的经济损失；另外，李藏一并非主观原因脱离威肯互动公司进行直播，事实是李藏一与威肯互动公司合同已到期，且威肯互动公司没有按合同约定为李藏一提供相应服务和推广渠道。六、威肯互动公司存在合同违约，同时双方实际合同期限已满，一审法院对合同关系没有判定解除，系适用法律错误。
威肯互动公司辩称，同意一审判决，不同意李藏一的上诉请求。事实和理由：1.关于《直播服务协议》，该协议是为了拿到花椒平台额外的主播奖励，花椒平台必须要与对方签订协议，为了履行花椒平台的管理规定，我们必须这么做，所以双方的所有协议都应该以线下协议为准。2.关于《经纪代理协议》的履行问题，威肯互动公司在一审提交的证据证明威肯互动公司在其他平台、线下都有推广，履行了推广义务。李藏一与花椒线上绑定时间是2017年3月1日至2018年3月31日，是为了履行合同4.5条的约定，李藏一作为威肯互动公司的主播，必须加入威肯家族线上平台。2018年2月，威肯互动公司要求李藏一继续加入威肯家族，李藏一拒绝加入，变成个人主播。双方《补充协议》的时间是手填的，这是因为威肯互动公司签约人员数量庞大，所有乙方信息都是手填，这是威肯互动公司的经营自主权利。
【当事人一审主张】
威肯互动公司向一审法院起诉请求：1.李藏一支付违约金500000元；2.李藏一向威肯互动公司支付自2018年3月起至2020年4月在花椒直播平台直播所获取的收益分成费用218917.335元。
李藏一向一审法院反诉请求：威肯互动公司支付受益分成款差额13038.55元及利息（以13038.55元为基数，自2018年4月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：威肯互动公司为花椒直播平台注册家族，负责为花椒直播平台运营主体北京密境和风科技有限公司（以下简称密境和风公司）招募主播。
2016年4月28日，威肯互动公司作为甲方与乙方李藏一签订《经纪代理协议》，威肯互动公司与李藏一各持一份。威肯互动公司提交的《经纪代理协议》载明：乙方委托甲方在“网络演艺领域”内（包括但不限于网络演唱、主持、舞蹈或其他形式网络表演）担任乙方独家专属经纪公司，乙方于全世界之网络演艺工作皆由甲方经纪代理、代为安排，该网络演艺工作包括网络直播及现有/将来新出现之其他形式的网络表演；乙方将个人精力投入到甲方为其推荐安排的各项互联网演艺直播的各项活动中；双方合作期限为一年（起始期限均空白未填写），双方若未于合作期限届满前三个月以书面提出反对续约之表示，即视同本协议及其约定内容继续有效，并自动延长三年，嗣后亦同；甲方应为乙方提供多元化的合作机会、优质的推广资源、软硬件支持以及广阔的发展空间；乙方承诺将本协议第1.1条所述网络演艺工作经纪代理权于全世界范围内独家授权甲方行使，甲方作为乙方的独家网络演艺经纪代理公司，乙方承诺在合作期限内未经甲方同意不得私自到任何互联网平台从事相同或类似业务（包括但不限于映客、陌陌平台等），若双方合作期限内，因乙方原因致使协议解除/终止，乙方自协议解除/终止之日起一年内，不得与除甲方外的任何第三方就网络表演（直播）及其他协议约定经纪代理范围内事项进行合作；乙方需无条件加入甲方于任何平台所建立并经营之家族或公会等组织，遵守组织规定，并不得任意退出；合作期限内，若未经甲方同意，乙方擅自在任何互联网平台上进行演出的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿500000元或已履行合约期内乙方的月平均收入乘以18倍的总金额，违约金以前两者金额较高的为准；乙方有下列三种情形之一的，构成违约，应向甲方支付500000元违约金，一是未经甲方同意将自己形象、表演作品提供第三方用于商业用途，二是未经甲方同意擅自与其他经纪公司有与本协议约定内容相同或相似之合作，三是未经甲方同意擅自在网络表演（直播）中直接或间接宣传任何品牌、产品或进行其他具有广告性质的行为；甲乙任意一方发生协议其他违约行为的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。李藏一提交的《经纪代理协议》载明的合作期限为自2016年5月1日至2017年4月30日止，其余条款与威肯互动公司提交的协议内容一致。李藏一表示威肯互动公司提交的《经纪代理协议》合同起止期限空白，证明双方签订协议时不填写合同期限系常态。
《经纪代理协议》后附《合作费用和收益分配》、李藏一身份信息和收款信息两份附件。《合作费用和收益分配》载明：总酬劳指的是乙方于协议项下全部内容有权获得的各项酬劳之和，总酬劳=预付保底金+礼物收益分成+广告收益分成；合作期限内，若乙方每月（指每个自然月内，下同）有效直播天数不少于22天且每月有效直播时间高于65小时，将按照直播时长长短获得不同金额的保底收入（税前）；礼物收益计算基数以各平台向甲方实际支付的乙方直播礼物收入金额为准，礼物收益分成，按照甲方30%，乙方70%进行分配；甲乙双方均有权就乙方网络表演（直播）内容广告招商事宜对外进行商谈等。
2017年2月25日，威肯互动公司作为甲方与乙方李藏一签订《补充协议》，协议上部甲方信息为机打，包括姓名、身份证号、户籍地址、现住址、联系电话在内的乙方信息为手写。协议约定：甲乙双方曾于2016年4月28日签订《经纪代理协议》，约定乙方委托甲方在“网络演艺领域”内（包括但不限于网络演唱、主持、舞蹈或其他形式网络表演）担任乙方专属经纪公司，由甲方经纪代理、代为安排乙方于全世界之网络演艺工作，由于双方合作愉快，甲乙双方本着相互合作的原则，经友好协商决定在原协议的基础上，于2017年2月25日签订本补充协议，对延长原协议代理期限一事进行如下两项具体约定，一是就原合约第二条所述之代理期限（合作期限），双方同意双方的合作期限延长3年，即延长至2020年4月27日止（划线数字为手写），双方若未于前述合作期限届满前三个月以书面提出反对续约之表示，即视同原协议、本补充协议及其约定内容继续有效，并自动延长三年，嗣后亦同；二是本补充协议为甲乙双方全部之意合，作为原协议之补充，本补充协议未约定事宜，双方同意以原协议约定为准，补充协议之约定于原协议之约定如有冲突，以补充协议约定为准等。
一审诉讼中，双方当事人对上述《补充协议》签字真实性和合同内容并无异议，双方主要争议在于合同期限。威肯互动公司表示合同期限为3年，李藏一则表示合同期限为1年，《补充协议》上部乙方信息为其手写，落款处确为本人签字，但是其签署该协议时合作期限、延长年限及合作截止期限均为空白，其与威肯互动公司线上合约为一年一签，故《补充协议》期限应为1年，双方合作期限早已届满。威肯互动公司表示因时间过久无法确定《补充协议》上期限是否为李藏一本人手写，但是《经纪代理协议》已明确写明双方未提出书面反对自动续约三年。为证明《补充协议》合同期限，李藏一提供证人证言、《艺人合约》及花椒直播平台关于“威肯互动家族”的截图一张予以佐证。李藏一申请两位同时期与威肯互动公司签约主播出庭作证，二人均称在签订补充协议时仅签字，期限为空白。威肯互动公司表示与各主播分开签订协议，两位证人未看到李藏一签约过程，故对证人证言不予认可。李藏一提供其与威肯互动公司就演艺和音乐事业另行签订的《艺人合约》，表示其中亦存在自动续约年限空白未填的情况，证明不填写合同期限为威肯互动公司常见做法。威肯互动公司对该证据关联性不予认可。李藏一提供的“威肯互动家族”截图显示其与威肯互动公司的家族合同期限自2017年3月1日至2018年3月31日。威肯互动公司对此不予认可，表示：按照花椒平台管理规定，李藏一需每年申请绑定威肯互动公司家族，威肯互动公司同意后即完成绑定，李藏一即代表威肯互动公司进行直播；2018年3月31日绑定到期后，李藏一无故拒绝继续绑定威肯互动公司家族；上述绑定程序系威肯互动公司自主经营行为，与双方合作期限无关。
《经纪代理协议》签订后，威肯互动公司向密境和风公司推荐李藏一作为平台主播。2016年5月至2018年3月，李藏一为花椒直播平台威肯互动公司家族成员，每月收益由花椒直播平台与威肯互动公司结算，威肯互动公司再与李藏一进行结算。双方确认，上述期间李藏一获得收益分成费用为52万余元。2018年3月31日退出威肯互动公司家族，之后以个人名义在花椒直播平台进行直播并自行提取直播收益。威肯互动公司提供李藏一于2018年5月31日、11月28日在花椒直播平台直播的视频光盘，李藏一对此予以认可，表示其于2018年4月至2019年4月在花椒直播平台进行个人直播。威肯互动公司与密境和风公司的合作期限至2020年3月9日，威肯互动公司于2019年2月退出花椒直播平台。
2018年6月8日，威肯互动公司向李藏一发送《律师函》，李藏一予以签收。《律师函》载明：双方合作期限为2016年4月28日至2020年4月27日，2018年3月31日线上合约到期，李藏一拒绝了线上合约的签订并擅自提取了3月份直播所有收入，退出公司家族，私自以个人主播身份在花椒直播平台直播，要求李藏一继续履行合约，支付个人直播期间收益分成费用并承担违约责任等。
一审诉讼中，李藏一表示经核实确认，2017年8月至2018年2月期间威肯互动公司已按照75%比例向李藏一支付收益分成费用，现对收益分成差额问题不存异议，不再主张该项反诉请求。
一审诉讼中，李藏一提出威肯互动公司在合同履行期间未提供多元化合作机会、优质推广资源、软硬件支持以及广阔发展空间的义务，并随意调整分配比例、克扣李藏一各项收入（包括花椒直播官方奖金、第三方综合费、预付保底金、责任底薪、公司奖励），且存在篡改合同期限的行为，已构成根本违约；自威肯互动公司起诉后，李藏一受案件影响未进行直播导致没有收入，生活困难并影响身体健康，故请求增加下述反诉请求：1.确认双方合同期限为2016年4月28日至2018年3月31日；2.威肯互动公司支付违约金540000元；3.威肯互动公司支付经济损失660000元；4.威肯互动公司支付双方合作期限内少付薪酬及利息66656元；5.威肯互动公司支付健康损失费31039元。李藏一就上述新增反诉请求未缴纳反诉费用。
本院二审期间，李藏一向本院提交下列证据：证据1.与沈某微信截图和花椒后台截图，用以证明威肯互动公司计算的分成比例与实际不符，存在恶意扣款，减少李藏一应得金额；证据2.与高原、沈某微信截图，用以证明李藏一工作期间有责任底薪及相关标准，2017年9月参加比赛有相应的奖励及达标标准；证据3.与沈某、小组微信截图，用以证明2017年1月-7月李藏一是第五组组长，每月有1000元工资（4月额外有2000元）；证据4.花椒后台截图礼物（流水）及优秀主播奖金标准，用以证明李藏一在花椒平台上所得各项收益的结构证明及数据，主播奖金应为个人所得；证据5.与沈某微信截图，用以证明威肯互动公司要求李藏一就工作开展自行购买相关粉丝数据，与协议约定的其应承担义务不符。
针对李藏一提交的上述证据，威肯互动公司发表如下质证意见：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，认为沈某是公司前员工，现已离职，威肯互动公司已向李藏一足额支付直播分成；李藏一主要争议是指第三方综合费，但是该综合费是花椒平台直接扣除，不存在威肯互动公司私自截留的问题。对证据2中高原的微信真实性和证明目的不认可，认为高原是花椒平台的人，不是威肯互动公司员工，威肯互动公司已向李藏一足额支付直播分成；对沈某微信的真实性认可，证明目的不认可。对证据3的真实性和证明目的均不认可，认为威肯互动公司没有扣留应发给李藏一的钱。对证据4的真实性无法确认，证明目的不认可。对证据5的真实性认可，证明目的不认可，认为威肯互动公司已经履行了经纪义务，买粉丝不是威肯互动公司的义务。
另，经本院询问，就涉案《经纪代理协议》约定的双方合作期间，李藏一主张于2018年3月31日结束；威肯互动公司主张于2020年4月27日结束，不再续期。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

【二审法院认为】
一、双方合作期限的确定；
二、李藏一是否存在违约行为及违约责任认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，威肯互动公司与李藏一签订的《经纪代理合同》《补充协议》，属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
本案中，《经纪代理合同》的合同期限为双方争议焦点。从《补充协议》内容来看，该协议系为延长《经纪代理协议》期限专门订立的协议，协议上载延期3年与《经纪代理协议》关于双方未书面提出反对续约则合同自动延长三年的约定具有对应性，并且李藏一确认手写了《经纪代理协议》首部信息部分和落款签字。合同期限为《补充协议》核心内容，李藏一关于仅填写首部信息和落款签字、未填写期限部分即签署该份协议的陈述与常理不符。从李藏一提交的证据来看，证人证言及《艺人合约》均与本案缺乏直接关联性；李藏一与威肯互动公司在花椒直播平台的绑定期限与《经纪代理合同》期限无必然关联。综合上述理由，一审法院确认《经纪代理协议》至2020年4月27日截止，李藏一相应抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采信。
关于违约金。《经纪代理协议》约定合作期限内，若未经威肯互动公司同意，李藏一擅自在任何互联网平台上进行演出的，构成根本性违约，威肯互动公司有权要求李藏一赔偿500000元或已履行合约期内李藏一的月平均收入乘以18倍的总金额，违约金以前两者金额较高的为准。一审诉讼中，李藏一认可2018年4月以后即脱离威肯互动公司以个人名义在花椒直播平台进行直播。李藏一在合同期限内未经威肯互动公司同意，自行在花椒直播平台直播构成违约，应按照合同约定支付相应违约金。综合李藏一履约期间段、收益分成金额、李藏一年收益情况、威肯互动公司年获利情况、威肯互动公司与花椒直播平台合作期间、李藏一应付2018年3月收益分成费用等因素，依据公平原则，一审法院酌定违约金为300000元，威肯互动公司超出部分诉讼请求，一审法院不予支持。
关于收益分成费用。首先，李藏一应付2018年3月的收益分成费用已在违约金中予以考量。其次，威肯互动公司关于其余期间收益分成费用的诉讼请求在合同中并无约定，如其作为预期利益损失，则一审法院认为前述违约金已足以补偿威肯互动公司该部分损失。故威肯互动公司关于收益分成费用的诉讼请求，一审法院不予支持。
本案中李藏一反诉请求威肯互动公司支付2017年8月至2018年2月收益分成差额及利息并交纳了相应反诉费用，其后提出威肯互动公司已按约定比例进行收益分配，不再主张该项反诉请求，对此一审法院予以确认。关于李藏一拟提出的其他反诉请求，未交纳反诉费用，并且不宜在本案中一并主张，一审法院不予处理，李藏一可在补充证据后另行主张。
【二审法院认为】
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
综合全案案情及双方当事人诉辩称主张，本案二审争议焦点为：一、双方合作期限的确定；二、李藏一是否存在违约行为及违约责任认定。
关于争议焦点一，首先，根据涉案《经纪代理协议》的约定，威肯互动公司为李藏一独家经纪代理的范围为全世界之网络演艺工作，并不仅限于花椒直播平台，故李藏一以在花椒直播平台中绑定威肯家族期限届满为由主张双方合作期间届满，缺乏合同依据，本院不予采信。其次，《经纪代理协议》约定合作期限一年，双方若未于合作期限届满前三个月以书面提出反对续约之表示，即视同该协议及其约定内容继续有效，并自动延长三年。即便按照李藏一所主张的《经纪代理协议》载明的合作期限截止日期为2017年4月30日，在此日期前，并没有证据证明李藏一曾书面提出反对续约；且双方所签《补充协议》约定合作期限延长3年至2020年4月27日，该日期与《经纪代理协议》的签约日期和相关约定内容能够吻合，一审法院确认双方合作期限至2020年4月27日截止，并无不当，且威肯互动公司亦予以认可，故本院予以确认。李藏一主张《补充协议》约定的续期时间为一年，协议上延期时间并非其所填，但《补充协议》约定该协议一式两份，由双方各执一份，李藏一并未提交其所持有的协议用于比对；且延长的合作期间为《补充协议》的核心内容，李藏一在未予核实的情况下即签字确认，不合常理，故对于李藏一的该项主张，本院不予采信。第三，根据《经纪代理协议》的约定，李藏一需无条件加入威肯互动公司于任何平台所建立并经营之家族或公会等组织，故李藏一加入绑定威肯互动公司的家族，系该协议约定的履行事项，与该协议约定的双方合作期限无关，并不能视为对双方合作期限的变更。最后，根据双方当事人的陈述，李藏一与密镜和风公司所签《直播服务协议》系为获取花椒直播平台额外奖励的目的所签，故该协议与《经纪代理协议》约定的双方合作期限无关，并不能视为对双方合作期限的变更。
关于争议焦点二，根据《经纪代理协议》的约定，双方合作期限内，未经威肯互动公司同意，李藏一擅自在任何互联网平台上进行演出的，构成根本性违约，并应承担相应违约责任。根据已查明的事实，在双方协议履行过程中，李藏一未依约继续绑定威肯互动公司的家族，且在未经威肯互动公司同意的情况下，自2018年4月后脱离威肯互动公司自行在花椒直播平台进行直播，已构成违约，故依据上述协议约定，应承担相应违约责任。一审法院综合李藏一履约期间段、收益分成金额、李藏一年收益情况、威肯互动公司年获利情况、威肯互动公司与花椒直播平台合作期间、李藏一应付2018年3月收益分成费用等因素，依据公平原则所酌情确定的违约金数额适当，本院予以维持。李藏一主张其并未违约，不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另，李藏一主张威肯互动公司存在未履行推广义务、克扣李藏一主播分成款项等违约行为，但该事由并非可以免除李藏一承担违约责任的合法抗辩事由，故如李藏一认为威肯互动公司存在其他违约行为，可另行主张。
综上所述，李藏一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由李藏一负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

2020-11-13

长沙市天心区人民法院

原告：陶程程，女，1987年6月17日出生，汉族，住长沙市开福区。
委托诉讼代理人：曾东明，湖南卓越律师事务所律师。
被告：湖南豪享航空服务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新姚北路166号科院佳园3号栋、5号栋1608房。
法定代表人：陈霞。
委托诉讼代理人：姚平安，男，1985年12月17日出生，汉族，住长沙市雨花区，系公司员工。

原告陶程程诉被告湖南豪享航空服务有限公司（以下简称豪享航空公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月20日受理后，依法由审判员罗庆君独任审理，于2020年11月5日公开开庭进行了审理，原告陶程程及其委托诉讼代理人曾东明以及被告豪享航空公司的委托诉讼代理人姚平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告陶程程向本院提出如下诉讼请求：1.被告向原告支付工资（合作费用）10133元；2.支付本案律师费1500元；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年10月1日，原、被告签订《合作协议》，协议约定原告担任被告的独家主播，所有收入全部归被告所有，被告每月向原告发放工资，原告正常工作期间月工资为3000元，每日工作6小时，时间可累加，并且约定被告发放餐补300元以及在未住公司的情况下每月补发500元住宿补贴。原告从2019年10月1日起在被告处工作至2020年1月11日，工作期间被告一直未按照《合作协议》向原告发放工资。2020年8月原告向天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出天劳人仲案字（2020）第443号仲裁裁决书，认定原被告之间不存在劳动关系。原告认为原、被告之间签订的《合作协议》名为合作协议实为劳动合同，且原告并非网络主播而是主播职务，被告经营范围没有网络直播与本案没有关系。综上，原告认为仲裁裁决认定事实错误，裁决不符合法律规定，诉至法院。
被告豪享航空公司辩称：第一，原、被告之间系合作关系而非劳动关系。第二，被告不同意支付10133元，彭朋堂系公司负责招聘主播的工作人员，无权代表公司与原告进行合作费用的结算。第三，原告主张的律师费系不合理费用，被告不应承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据本案有效证据，结合当事人的陈述，本院确定以下案件事实：2019年10月1日，原告陶程程作为乙方与被告豪享航空公司作为甲方签订《湖南豪享航空服务有限公司独家合作协议-经纪类签约》，主要约定：“双方合作期限为3年，即2019年10月1日至2020年9月30日。合作内容为1、甲方向乙方提供直播分享技术和服务，提供大量的平台用户资源，维护和协调直播平台关系，并对乙方进行宣传包装和商业推广。2、乙方在本协议约定期间在甲方及其关联公司运营的直播平台及其平台、网络、软件上进行直播，并按照约定获取收益。3、乙方授权甲方在本协议有效期间内为乙方进行独家全权商业代理和经纪安排，甲方有权以乙方名义对外签订经乙方同意的商业活动合同，并全权处理相关法律事务。甲方与乙方签订合约之日起，三个月为乙方试用期。乙方在试用期间需遵守公司规章，直播期间出现挂机、打游戏，发呆等消极怠工行为，甲方有权终止合约。合作费用为1、若乙方在合作期间满足直播要求且无违约行为，甲方将向乙方支付合作费用。2、本协议的合作费用分为保底收入及道具（礼物）分成，其中，如乙方确保每月直播有效天数为26天，有效工作时长每天8小时，月保底收入为人民币‘＼’元，如乙方每月有效直播未达到26天及有效工作时长未达到每天8小时，甲方只需支付月保底工资金额的50%给乙方。直播期间出现挂机、打游戏、发呆等消极怠工行为，则甲方不需要发放任何保底收入给乙方。乙方获取合作费用的方式：除双方特别约定外，甲方在扣缴税费后的下一月度，在业务分成中向乙方发放，甲方每月20日前向乙方佣金账户发放上月的合作费用。其中，乙方收到的道具（礼物）分成，将以平台扣除抽成后对公回款的50%形式结算到乙方佣金账户中。”该协议原、被告双方未对保底收入的数额进行明确约定。协议第六条约定：“乙方有权遵守本协议约定义务及虎牙直播平台规则的情况下，获得直播服务要求的前提下获得合作费用。乙方在合作期间不得在和私自在现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播。”原告于2019年9月份开始在网络直播平台进行直播至2020年1月30日。
另查明，豪享航空公司的经营范围包括航空运动项目服务、航空航天器维修、航空客货运输、经营国内航线除香港、澳门、台湾地区航线外的民用航空运输销售代理业务、航空运动项目开发、航道服务、民用航空器维修、应用无人机开展测绘航空摄影、港口及航运设施工程建筑、民航工程设计服务、飞机场及设施工程施工、飞机供给、飞机维护、无人（机）机技术的开发、航空运输设备、飞机舱内饰、无人（飞）机的销售、飞机座椅销售、设计开发。
还查明，陶程程向天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年9月28日作出天劳人仲案字（2020）第443号裁决书：“驳回申请人的仲裁请求”。陶程程不服该裁决，向本院提起诉讼。

【一审法院认为】
本院认为,原告陶程程与被告豪享航空公司签订的《湖南豪享航空服务有限公司独家合作协议-经纪类签约》形式合法，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自的义务。依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定,劳动关系的确立需要当事人双方主体适格、用人单位各项规章制度适用于劳动者,包括工资报酬、劳动时间、劳动纪律、奖惩规则等、劳动者接受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。本案中,被告为原告提供直播平台,并且负责原告与互联网直播平台的对接,原告在直播平台注册账号,从合意角度而言,双方并无建立劳动关系的合意。被告对原告从事主播的工作强度、工作时间没有进行限制,对工作直播内容、直播方式没有硬性要求。被告没有对原告进行工作纪律、工作内容和形式的强制性管理,也没有对原告进行实质意义的指挥和管理，原被告之间是一种自由、平等的合作关系。被告因合作需要对原告陶程程的权利和义务进行了限制性的约定符合行业惯例,不能就此认定被告对原告实施了劳动法律意义上的管理。原告的劳动力并不受豪享航空公司的控制,双方之间不符合建立劳动关系的本质要件,故陶程程与豪享航空公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。综上,原告陶程程并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意,亦未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性,其基于劳动关系提起的诉讼请求,本院不予支持，原告陶程程可以另行向被告主张合同权利。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告陶程程的全部诉讼请求。
本案案件受理费5元，由原告陶程程负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2020-11-13

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：王祥臻，男，1994年10月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：吴妃仪，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟为，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人：马化腾，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴发良，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏香，广东诚公律师事务所实习律师。
原审第三人：江西四方来贺网络传媒有限公司，住所地江西省抚州市广昌县旴江镇清水村揭家排莲城国际6号楼301室。
法定代表人：包成伟，系该公司总经理。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。
法定代表人：陈少杰。

上诉人王祥臻因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）及原审第三人江西四方来贺网络传媒有限公司（以下简称四方来贺公司）、武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王祥臻上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第六项，改判被上诉人支付上诉人ＱＱ号码27×××18对应的企鹅电竞直播平台账号内未结算的虚拟礼物收益8000元；3.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定违约金数额过高，明显违背常理，有违公平原则。1.从上诉人的影响力方面及被上诉人投入成本方面来看，上诉人都不足以造成巨额损失；2.原审法院对违约金合理性的认定未结合主播弱势的缔约地位进行考量，因此，原审法院仅凭合同条款设置，粗暴认定合同约定的500万元违约金合理，并未综合考虑被上诉人实际损失、主播违约的原因及主播弱势的缔约地位等因素，显然不妥，属于事实认定错误。二、上诉人的昵称“81、叶大神”具有人身属性，被上诉人无权以合同约定要求上诉人不得使用。三、上诉人诉请支付ＱＱ号码27×××18对应的企鹅电竞直播平台账号内未结算的虚拟礼物，与本案合同纠纷属于同一类法律关系，原审法院应予查明。四、本案有别于其他主播纠纷，原审中上诉人特别指出其离开企鹅电竞因蒙受公会方欺骗，无法忍受公会压榨，后上诉人得知欺骗事实，因与公会方的谈判无结果，选择离开。较同类主播跳槽纠纷，上诉人并无主观的恶意。五、关于原审判决事实认定部分第13页判决认定被上诉人支付上诉人的报酬，上诉人认为被上诉人未提交完整的证据能够证明其提供的交易明细不能证明其已发放完毕，只能证明其有发放过相应金额。且该认定部分说明上诉人未向法院提交证据证明，上诉人向原审提出因ＱＱ账号被封，无法查询及提供相应证据，相应证据为被上诉人所掌握，并有提交调查取证申请书。原审判决未对此进行认定。六、原审判决第16页第5行按照日常生活经验和行业状况，被告在斗鱼直播平台的收益应当高于原告，认定有误。上诉人在原审时已经明确指出上诉人在企鹅电竞的关注量为280610，斗鱼平台关注量仅为66462，粉丝数量可直观反映上诉人的人气较在企鹅电竞直播时明显更低。上诉人已在原审过程当中说明违约原因为公会欺骗压榨，聊天记录亦能反映上诉人与公会的矛盾，上诉人非同类跳槽逐利的主播，原审判决未综合前述事实及违约原因进行认定，仅以日常经验和行业情况草率的判断认定有误。
被上诉人腾讯公司辩称，一、原审判决关于上诉人构成根本性违约的事实认定清楚，并且根据双方的协议准确认定了违约金金额，应当依法予以维持。具体理由如下：1.双方签署的协议关于违约条款是合法有效的；2.原审判决认定上诉人承担的违约金充分考虑了上诉人的过错情况，又考虑了因其违约行为导致的被上诉人的损失，还有网络直播行业的特殊情况，不存在违反公平原则的情况。需要强调的是，直播行业当中平台与主播之间约定比较高的违约金是具有合理性的，因为平台为了提高主播的知名度和人气，需要耗费巨大的成本，对主播进行各种商业包装和推广，而付出成本之后的收益回报往往依赖于主播提供持续的稳定的直播服务。目前，因为主播随意跳槽，导致平台起诉主播的案例比比皆是，皆因主播的违约成本非常低，因此，为了规避主播随意跳槽的行为避免平台投放资源的目的落空，双方在合作协议中约定一定金额的违约金，能够对这种行业的不良现象起到很好的限制作用。二、“81、叶大神”是上诉人在企鹅电竞使用的主播昵称，并不是法律上的姓名，双方可以通过合同约定来限制使用，这种约定也不违反法律的强制性规定，因此合法有效。三、原审判决关于本案的部分事实认定和法律部分存在严重问题，请二审法院予以纠正。1.关于QQ号码所有权的问题，原审法院针对该问题没有对双方当事人进行任何的调查，只是凭借直观想象认定号码为87××××4218的QQ号所有权属于上诉人，但其实在被上诉人官方披露的QQ号码规则，QQ号码只是被上诉人按照规则授权用户用于登陆或使用相关服务的数字标识，所有权属于腾讯。因此，原审法院对此认定严重有误，应当予以纠正。2.被上诉人同意返还报告和违约金一并处理，但原审法院认定双方之间关于返还报酬的条款违反公平原则，严重违背了双方当事人的意思自治，滥用司法裁量权，干预当事人的意思自治。3.上诉人同意维权费用与支付违约金合并处理，但原审法院未认定维权费用由上诉人承担，属于严重认定错误。因为双方之间签署的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》第8条第一款明确约定因乙方即上诉人一方违反本协议项下的义务导致甲方即被上诉人一方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，导致甲方损失其应当就甲方所遭受损失向其承担赔偿责任。原审法院认定双方之间就维权费用的损失没有约定属于事实认定错误。四、上诉人与公会之间的矛盾因为上诉人和公会之间有相关的经纪合同，其与公会的纠纷应当通过其他途径向公会主张相关权益。而且，根本上诉人所提交的聊天记录显示，被上诉人在中间已经尽到了合理的协调义务，上诉人在跳槽发布公告的同时，已经对被上诉人的行为表示肯定，并且表示非常感谢企鹅电竞平台，说明被上诉人在本次违约事件当中不存在任何的过错。
原审第三人四方来贺公司未提交意见。
原审第三人斗鱼公司未提交意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告于2018年1月13日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，解除原告与被告、第三人四方来贺公司三方于2018年4月1日签订的《补充协议》；2.判决被告返还已支付的报酬137637.18元；3.判决被告向原告支付违约金500万元；4.判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用36765元；5.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原在原告直播平台上使用的昵称“81、叶大神”用于任何商业或非商业活动，“包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；6.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；7.本案全部诉讼费用由被告承担。以上第2、3、4项诉讼请求金额合计5172506.22元。诉讼中，原告放弃了第6项诉讼请求。
王祥臻向原审法院提出反诉请求：1.判令原告腾讯公司解除封停的ＱＱ号码27×××18，保持账号内对应的资金及数据。2.判决原告支付被告ＱＱ号码27×××18对应的企鹅电竞直播平台账号内未结算的虚拟礼物收益8000元。3.判决原告腾讯公司承担本案全部案件受理费用。

原审法院认定事实：2018年1月13日，被告在原告运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，协议约定：原告（甲方）基于直播平台为被告（乙方）提供相应的平台技术服务，乙方入驻甲方直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。签署本协议前，乙方应当且已经充分了解有关直播平台之各项规则要求，并确认有条件及能力履行其职责与义务。合作期限为1年即2018年1月1日至2019年1月1日。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向乙方赠送虚拟礼物而产生的消费，甲方可按一定比例给乙方分成，具体规则如下：由甲方将乙方收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为乙方分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。乙方获得的报酬应当缴纳的税金由甲方或甲方委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。如合作期限届满前10日内，若任何一方均未提出到期不在续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。
协议第八条违约责任第1款约定，除本协议另有规定外，如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，或因乙方对第三方的侵权行为或违约行为，导致甲方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致甲方遭受损失，乙方应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证甲方免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）甲方所受的损失。在该等情形下，甲方就其因此所受损失保留向乙方索赔的权利。原告有权视被告的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究被告的违约责任：1……2.永久性地封停乙方的直播平台账号，使乙方无法通过该账号登录直播平台；3.将乙方的直播平台账号永久性删除……5.暂时中止乙方报酬的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；6.将尚未支付给乙方的报酬作为其支付给甲方的违约金，不再支付给乙方；7.要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于乙方已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由甲方届时依据乙方违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿；8.单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。
2018年4月1日，原告作为甲方、被告作为乙方、四方来贺公司作为丙方，三方签订《补充协议》，第一条补充条款第1款约定：1.被告将排他性地在直播平台开展网络主播活动。被告网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，被告开展上述主播活动均需征求原告同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，被告不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2.被告承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经原告书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）……4.原告无需向被告支付任何费用、奖励，原告根据其和丙方四方来贺公司签订的《企鹅电竞经纪公司合作协议》向第三人四方来贺公司支付报酬，被告和第三人四方来贺公司之间的结算事项与原告无关，由被告和四方来贺公司自行协商，丙方根据乙方的直播效果获取的报酬为5700元每月，前提是乙方完成每自然月90小时，有效直播天数每自然月20天。合作期限为2018年4月1日至2021年4月1日。本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的约定不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
补充协议第一条第5款违约责任约定，若被告、第三人四方来贺公司违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，原告有权单方面解除原协议，主张被告、四方来贺公司同时承担下列一项或多项责任：1.对于原告向被告提供的全部扶植资源，被告在收到原告通知后立即按照其对应的同等价格全部以现金方式退还给原告……4.被告不会在使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……6.被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；7.原告将尚未支付给被告、四方来贺公司任何基于原协议产生的费用作为其支付给原告的违约金，原告有权不再支付给被告、四方来贺公司；8.放弃使用原告或原告关联公司开发、运营、代理的任何产品（包括但不限于QQ、各游戏等），若原告发现被告有违反前述规定的，原告可以对被告在使用的前述任何产品采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施（包括但不限于对被告使用的QQ、游戏等账号以及被告创建或者宣传的QQ群、QQ空间等采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施）等等。
合同签订后，原告为培养被告人气，利用自身平台的知名度及客户资源为被告投入了大量人力和资金对被告进行宣传和推广。包括“二级页面feeds”93次、“banner”池一次。原告提交其和案外人签订的赞助合作协议，证明首页“banner”价格每天320000元、二级页面“feeds”的价格为每天40000元，均为直播流量高峰时段投放。被告的知名度迅速提高。被告对该份赞助合作协议的真实性予以认可，但称协议上的所显示的游戏是绝地求生，而被告是QQ飞车游戏主播，两个游戏影响力不一样。根据原告提交的公证书显示，被告2018年1月粉丝数为5264人，2018年9月7日粉丝为281273人。被告在原告企鹅电竞平台担任QQ飞车游戏主播，使用的昵称为“攻守兼备叶大神”、“81、叶大神”等。
2018年9月7日凌晨，被告在其粉丝群发布公告，称因为对公会失望等因素及新条件吸引选择退出企鹅电竞到斗鱼直播平台。同时被告称没有对企鹅电竞失望过，非常感谢企鹅电竞的栽培。同日，被告发布公告称将于2018年9月8日晚8点在斗鱼首秀。当日中午，原告封停了被告使用的ＱＱ账号27×××18，封停账号页面提醒：若该账号下存有资金（余额、理财通、微粒贷、信用付等），请在手机ＱＱ中登录封停账号进行相关操作。
原告通过财付通账户直接向被告支付了2018年1月、2018年6月、7月、8月的礼物分成合计16333.74元。原告直接向第三人四方来贺公司支付了被告2018年3月至8月的底薪报酬合计35500元、2018年1月至5月礼物分成合计85803.437元。被告称其仅收到69018元报酬。被告主张因QQ号码被封停，其无法看到自己的礼物分成情况，应有礼物分成8000元未向被告支付，但其未向原审法院提交证据证明，称仅是估算的金额。原告予以否认，称礼物分成均已经支付完毕。
原告主张维权费用包含先期律师办案费3万元及公证费。原告提交委托代理合同和律师费发票予以证明，未提交公证费票据。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。

【二审法院认为】
原审认定的王祥臻应向腾讯公司支付的违约金赔偿是否正确。

【一审法院认为】
原审法院认为，原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人四方来贺公司签订的《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以确认。被告主张原告诉讼请求所引用的违约条款属于格式条款，仅约定给了被告的义务，极大免除原告及第三人四方来贺公司的责任，应认定无效，对此原审法院认为，被告作为具有完全民事行为能力的游戏主播，理应对本行业具备超出普通人士的认知能力，被告提交的证据不能证明原告利用其优势地位迫使被告签订涉案合同，且从涉案合同条款可以看出，双方在合同期限、扶植奖励、违约金等方面均是分别协商，没有证据显示原告和其旗下主播签订的合同关于“合同期限、扶植奖励、违约金”等重要内容具有一致性和普遍性，故原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定涉案合同不属于格式合同。被告于2018年9月7日到斗鱼直播平台进行直播至今，其以自己的行为表明不愿继续履行协议，故原告诉请解除原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人四方来贺公司签订的《补充协议》，原审法院予以支持。关于被告的行为是否违约及违约金的确定问题。《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及《补充协议》中均约定：被告不得与任何其他同类平台（包括但不限于ＹＹ语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ＩＳｐｅａｋ等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。本案被告于2018年9月7日未经原告同意即在斗鱼直播平台进行游戏直播，被告的行为明显违反了上述合同约定，构成根本违约，应承担违约责任。被告主张因原告未协助主播处理其与公会之间的纠纷，存在过错，不堪忍受公会压榨，无奈选择离开企鹅电竞，被告并无违约的主观恶意。首先，被告提交的证据并不能证明原、被告双方约定原告有义务协调其和经纪公司的矛盾，其次，被告和经纪公司存在矛盾，并不构成其违反和原告之间的约定到与原告企鹅电竞平台存在竞争关系的其他平台进行直播的理由，原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳。涉案合同约定被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；原告不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。原告据此主张被告应支付违约金500万元并返还已支付的报酬。对于返还已支付报酬的主张，虽原、被告合同中有约定如被告违约，被告将返回原告已支付的报酬作为违约金，但该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，该条款有违公平原则，且对于原告的损失，原告已另行提起了违约赔偿请求，原审法院将在违约金部分予以一并考虑，原告的损失可在另项请求中获得弥补，故原审法院对原告的该项请求不予支持。关于违约金数额。原告的企鹅电竞平台系主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。主播不仅是直播平台的核心资源，也是直播平台的核心竞争力，签约优秀主播对吸引人气获得访问流量的影响力巨大，直播平台也愿意为此投入人力、资金，为主播提供推广资源、宽带资源和技术资源。被告作为企鹅电竞平台的主播，其不履行在企鹅电竞平台的直播义务，到与原告有竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，企鹅电竞平台因此导致固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见。直播平台作为新兴互联网企业，和传统企业不同，其因主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。涉案违约金的设立是直播平台为了和主播之间拥有较为稳定的合同关系，防止直播平台在培养主播使主播获得较高知名度后随即跳槽的情形发生，根据主播根本违约的情况下所带来的逾期利益损失、用户流失情况等综合考虑的结果，该约定合理，且不违反法律规定，应为有效。被告在明知违约需承担高额违约金的情形下仍选择违约，按照日常生活经验和行业状况，被告在斗鱼直播平台将获得的利益应当高于在原告处。原告为证明其违约金的合理性也已向原审法院提交了赞助合作协议、公证书等证据，被告虽不予认可，但未提交反驳证据。综上分析，原审法院对原告诉请违约金500万元予以支持。对于被告反诉要求原告支付欠付的报酬8000元，被告没有提交证据证明，且原告不予认可，原审法院不予支持。原告要求维权费用，双方对此并无约定，原审法院不予支持。对于原告诉请被告不得在其他任何同类直播平台中使用昵称“81、叶大神”用于任何商业或非商业的活动，双方合同对此有约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。ＱＱ号码27×××18系被告在进入企鹅电竞平台前已申请，属于被告个人财产，虽涉案合同约定了原告可封停被告的账号，但鉴于双方合同已经解除，原告的损失可在违约金部分进行弥补，同时考虑到被告的上述号码和被告的其他财产有关联，影响被告对财产的支配和使用，故原审法院对被告的该项反诉请求予以支持。被告诉请保持该账号的资金及数据不变，该项诉请不明确，被告无法向原审法院举证证明其账号的资金、数据情况，如发生变动，也属于侵权，与本案合同纠纷不属于同一类法律关系，原审法院对该项请求不予处理，当事人可另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除深圳市腾讯计算机系统有限公司、王祥臻于2018年1月13日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》；解除深圳市腾讯计算机系统有限公司与王祥臻、第三人江西四方来贺网络传媒有限公司三方于2018年4月1日签订的《补充协议》；二、被告（反诉原告）王祥臻于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金5000000元；三、原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司于判决生效之日起十日内解除封停被告（反诉原告）王祥臻的ＱＱ号27×××18；四、被告（反诉原告）王祥臻于判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“81、叶大神”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；五、驳回原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）王祥臻的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费48007.54元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担1602.54元，被告王祥臻负担46405元。反诉受理费100元，由原告负担。
【二审法院认为】
本院认为，腾讯公司、王祥臻对于王祥臻在涉案协议期限内未经腾讯公司同意擅自到斗鱼直播平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。涉案协议明确约定了王祥臻不得与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。事实上，王祥臻的上述行为明显违反了协议约定，无疑构成根本违约行为。王祥臻辩称协议不能履行的原因系由于蒙受公会方欺骗，无法忍受公会压榨，经审查理由不成立，原审对此说理充分，本院予以认同。
本案争议焦点在于原审认定的王祥臻应向腾讯公司支付的违约金赔偿是否正确。腾讯公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求王祥臻承担违约金500万元。对此本院认为，王祥臻从新人发展至具有较高知名度和影响力的主播，除了其自身能力有关外，腾讯公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使腾讯公司合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此本案协议显然不同于借款合同、买卖合同、服务合同等以提供资金、产品或服务为内容的合同，违反该合同所致实际损失及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量，不能简单地等同于王祥臻知名度、所获收益以及腾讯公司投入成本作为计算标准。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的主要依据。本案中，王祥臻主张合同约定的违约金数额过高，但未能举证约定的违约金数额明显高于腾讯公司因王祥臻违约而产生的实际损失，结合考虑其仍在其他平台提供主播服务的事实，因此，王祥臻提出原审认定违约金过高的主张，并无事实依据，且该调减请求与双方签订协议时约定高额违约金目的明显不符。在此情况下，本院认为，腾讯公司主张的违约金数额，有赞助合作协议、公证书、内部系统显示的推广记录等佐证，并不具备予以调整的基础和必要，本院对于王祥臻提出违约金过高的主张，不予采纳。
王祥臻上诉称“81、叶大神”昵称具有人身属性，腾讯公司无权以合同约定要求其不得使用。根据涉案合同内容和各方陈述，王祥臻履行协议的主要方式是其在电竞平台上操作游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的关于昵称等禁止性条款属于确保协议能够正常履行并仅在双方之间实现利益分享的保障条款和责任约束，该条款对应的也正是王祥臻履行上述协议的特定行为。因王祥臻实施根本违约行为，腾讯公司依约可以要求王祥臻承担该项违约责任，原审予以支持，是正确的。王祥臻作为完全民事行为能力人，对于合同内容有足够认识，如其对于违约条款或其他条款有异议，可以提出修改乃至不签署该合同，现没有证据证实王祥臻曾对该合同条款提出过异议，对其该项上诉理由本院不予采纳。
王祥臻上诉要求腾讯公司支付未结算的虚拟礼物收益8000元。根据腾讯公司提交的财付通支付明细以及公证书记载，腾讯公司直接向王祥臻或第三人四方来贺公司支付了报酬、礼物分成，并否认欠付礼物分成。王祥臻一方面表示该数额为估算的金额，另一方又不能提交初步证据佐证其主张，原审不予支持，并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由王祥臻负担。
本判决为终审判决。