2021-11-10
浙江省台州市中级人民法院
上诉人（原审被告）：陈方，女，2000年10月11日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：赵涛，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：台州天熊文化传媒有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路1333号创业大厦1幢1102室，统一社会信用代码：91331081MA2AMD152M。
法定代表人：林路，执行董事。
委托诉讼代理人：陈伊盼，浙江咨道律师事务所律师。
上诉人陈方因与被上诉人台州天熊文化传媒有限公司（以下简称天熊公司）合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2021）浙1021民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
陈芳上诉请求：1．依法撤销（2021）浙1081民初4584号民事判决书；2．依法改判驳回被上诉人天熊公司的诉讼请求；3．判令被上诉人天熊公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审认定事实错误，酌定违约金过高，无事实依据。一、《台州天熊文化传媒主播合作合同》（下称《合作合同》）中约定的违约金条款系格式条款，被上诉人未向上诉人以合理方式履行提示说明义务，相关条款不应当成为合同内容，对上诉人不具约束力。1．《合作合同》第六条的违约金约定，既没有将字体加粗、加大，字型变化等足以引起上诉人注意的情形，被上诉人亦没有证据证明违约条款的内容曾向上诉人进行过详细解释和说明。原判决仅以“100万元”处有“加粗框”进行了区别，认定被上诉人已尽到说明提示义务，属事实认定错误。2．上诉人在签约前并非以主播为职业，上诉人系首次签订主播合同，且上诉人签约时仅19岁，对于合同条款的认知本就有限。纵观整个格式合同，上诉人承担的义务远远多于被上诉人，且违约金条款仅针对上诉人，合同履行过程中直播设备维护、主播工作环境等均由上诉人自行解决，合同还利用文字游戏，意图免除被上诉人对上诉人应尽的包装、推广宣传义务。上诉人与被上诉人签订《合作合同》时处于相对弱势地位，被上诉人既未与上诉人协商违约金条款，亦未进行充分的说明提示义务，就对上诉人施以如此沉重的违约金限制，对其违约责任却不着笔墨，系利用强势地位加重上诉人责任，按《民法典》第四百九十七条第（二）项，该条款应属无效。二、《合作合同》的履行过程中，被上诉人存在违约行为，上诉人为履行合同义务已做最大努力，上诉人直播时长不足系行使不安抗辩权。1．被上诉人负有对上诉人进行包装、推广宣传的义务。一审法院认定双方并未明确约定被上诉人负有培训、推广宣传的义务，属事实认定错误。《合作合同》中第三条第6项载明：“甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传”，本案中双方对本条款发生了理解争议。上诉人认为此条款就是被上诉人应履行包装、推广宣传义务的合同约定。结合本《合作合同》系被上诉人提供的格式合同，对于该争议条款，应当作出对上诉人的有利解释，即被上诉人负有对上诉人进行包装、推广宣传的义务。从合同主体角度出发，《合作合同》作为约定上诉人、被上诉人双方权利义务的合同，将合同义务是否履行基于第三方公司是否作出要求行为，显然不合理。2．上诉人为履约作出了重大的努力，履约诚意充分。上诉人与被上诉人签约后，原本正常开展直播活动，但签约后的直播首月，迟迟不见被上诉人承诺的包装、推广宣传等扶持措施。由于上诉人系刚到网易CC直播平台开展直播活动，房间人气很低，上诉人为了提升人气，自2020年5月6日起用其开设的小号自费进行CC币的充值，且将CC币用于为自己的直播间刷礼物，来积攒人气，提升直播热度。在上诉人如此努力的同时，被上诉人却违背约定，承诺的包装、推广宣传的扶持措施完全不落实，截至解约时，上诉人使用小号为自己刷礼物的充值金额累计达到7万余元，且还未计入上诉人邀请家人、朋友的充值刷礼物金额、上诉人开展直播活动的道具、服装、直播设备设施及维护直播活动所花费的其他支出。3．合同解除不能归咎于上诉人，上诉人直播时长、天数不足，系行使不安抗辩权。《合作合同》的履行中，被上诉人并未按承诺完成对上诉人的包装、推广宣传义务。上诉人认为，由于被上诉人未履行包装、推广宣传的义务，系违约在先，上诉人才行使不安抗辩权，未按约定时长进行直播。三、即便上诉人构成违约，一审酌定的违约金仍过分高于被上诉人实际损失，应予再调整。1．被上诉人实际损失很低，合作期内已有盈利。一审中，被上诉人并未提交实际损失的证据。结合本案，被上诉人仅在缔约后支付了签约金10万元，上诉人开展直播活动的道具、服装、直播设备及维护直播活动的支出均由上诉人自行负担，且合作期内被上诉人已通过上诉人获利不少。2．调整过高违约金时，应以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。3．违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，一审酌定违约金金额仍需调整，才能公平解决违约责任问题。即便一审已对违约金作出调整，但25万元违约金及退还5万元签约金的判决结果，仍明显高于被上诉人的实际损失，上诉人合同履行无任何收益，还将负担较高债务，有违公平原则，应对违约金再行调整。
天熊公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、原审法院认定合作合同中违约金条款有效具有事实和法律依据。本案为主播合作合同纠纷，网络直播行业具有特殊性，网络主播作为开展业务的核心资源，与直播平台的收益息息相关，主播停播等违约行为会对平台经营造成较大影响，合作合同预设较高的违约金具有合理性。违约金条款在理解上并没有歧义，涉及到数字的都是与上诉人相关的，翻看合同时很容易注意到。上诉人长期从事直播行业，能充分理解合同条款的含义，被上诉人也是在其他平台看到才与上诉人联系的。二、被上诉人不存在任何违约行为，上诉人主张直播时长不足系行使不安抗辩权没有事实和法律依据。合作合同约定，被上诉人根据第三方公司的需求，负责对上诉人进行包装。该条款从理解上没有歧义，双方对包装、推广的具体义务内容并没有明确约定。上诉人如果认为被上诉人没有履行相应的义务，该举证责任也在上诉人方。事实上，上诉人停止直播是因为其在“来疯”直播平台进行直播。三、一审法院判决的违约金合理，不应再进行调整。双方在合同中对违约金作了明确约定，上诉人认为违约金过高的举证责任在上诉人方。一审法院在综合考量本案中上诉人与被上诉人的合作模式、履约背景、商业运作模式、合同实际履行情况，判决违约金25万元具有事实和法律依据。目前司法裁判的观点，主播合作协议中违约金普遍被司法认定为兼具赔偿和惩罚性质，本案中，上诉人擅自到“来疯”平台直播，已构成严重违约。
【当事人一审主张】
天熊公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》；二、判令被告返还合作费100000元；三、请求判决被告支付原告违约金1000000元；四、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2020年5月1日，原告天熊公司（甲方）与被告陈方（乙方）签订台州天熊文化传媒主播合作合同一份，约定：合同期限为两年，自2020年5月1日至2022年4月30日止；注：若乙方在一个自然月没有完成本合同约定的《时长要求》，则合同有效期自动延期2个月，以此类推；乙方为甲方的合作主播，甲方为乙方的演绎经纪公司；乙方必须在网易CC平台甲方指定的房间／频道直播，并保证每月的有效直播时长为不低于150小时，有效天数不少于25天，如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足；。．。．。．甲方给予乙方平台流水分成的40％，甲方一次性给予乙方合作费100000元整，分成是每月的30日号之前予以发放上月收入部分。第六条违约责任还约定了乙方有以下情形的，甲方有权单方解除本协议并取消乙方直播资格，乙方同意向甲方支付100万元违约金，或者已履行协议期限内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额的十倍，以前述两者金额较高者为准向甲方支付违约金。履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方全部损失，甲方损失包括不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。①未经甲方书面同意，乙方到本协议约定之外的直播平台或者其他频道／房间进行直播的；。．。．。．⑧未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道／房间进行直播有效时长少于60小时；⑨未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道／房间进行直播有效时天数少于15天。第八条合同的变更约定了，合同依法签订后，确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。合同签订后，原告于2020年5月6日向被告支付了合作费100000元。合同签订后，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，其CC账号为：×××，主播昵称为：可儿baby❤。被告2020年5月直播时长119小时，2020年6月直播时长84小时，2020年7月直播时长4分钟，2020年8月直播时长34小时，2020年9月直播时长69小时，2020年10月直播时长101小时，2020年11月直播时长86小时，2020年12月直播时长45小时，2021年1月直播时长70小时，2021年2月直播时长41小时，2021年3月直播时长61小时，2021年4月直播时长2小时。被告直播期间的流水收益均已结清。后，被告拒绝继续在原告工会直播。另，2021年5月6日，原告通过微信向被告发送律师函，通知被告方双方签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》解除。原告因本案诉讼财产保全支付保全担保费3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈方提交证据：1．上诉人陈方CC账号提现明细，用于证明陈方在履行合同过程中总计提现金额为284025.8元；2．上诉人为直播在网易直播CC天猫店、网易官方充值、购买道具及利用自己小号为自己主播号刷礼物的支出明细，用于证明被上诉人未履行对上诉人进行包装，上诉人为了履行合约自行支付了8万余元用于购买直播设备、进行C币充值，利用小号刷礼物，产生了成本，该成本被上诉人也有收益。被上诉人质证认为，对于提现明细的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，上诉人基于收入想证明违约金过高，但这恰恰证明上诉人在直播期间收入是较高的。对第二份证据三性不予认可，充值时间和刷礼物时间能否对应，且礼物是否刷到这个直播账号是不能确认的，即便是真实的，上诉人为了提升热度，这也是合理的，不能证明其待证目的。本院审查认为，被上诉人对上述证据1的真实性没有异议，该证据能证明上诉人在履行合同过程收益的情况；被上诉人对证据2的三性不予认可，本院认为上诉人为直播支出费用是必然的，但上述证据不能证明上诉人为直播支出的具体金额。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。
【一审法院认为】
一、关于案涉主播合作合同解除的原因。原告主张因被告未按合同约定向被告提供培训、未向被告提供健康有序的工作环境，且被告擅自改变收益提取方式，违约在先，被告有权终止合同。对此，该院认为，在合同中，双方并未明确约定原告培训、推广宣传等具体合同义务，亦未明确约定分成方式必须为直接由被告提取，且原告并不存在拖欠分成情形。至于被告抗辩双方合同变更为无固定期限合同，并未提供证据予以证明。因此，被告并未提供证据证明原告在合同履行过程中存在根本违约行为，致使原告合同目的不能实现，不能构成被告陈方单方终止合同的理由，且被告也没有向原告通知解除行为，故对于被告主张的解除理由该院不予采信。相反，被告陈方在协议约定的履行期限内，未与天熊公司达成一致意见即停止在网易CC平台进行演绎直播，系单方终止履行协议，构成根本违约，应承担相应的违约责任，原告天熊公司据此有权提出解除合同。该院确认，原、被告双方签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》于2021年5月6日解除。
二、关于本案中被告陈方是否应当向原告天熊公司支付违约金。被告主张案涉合作合同为原告天熊公司出具的格式文本，其约定过高的违约金条款存在排除自身义务，加重被告责任的情形，应认定该条款无效。对此，该院认为，网络直播行业具有行业特殊性，其依托线上开展，线下管理手段不足，网络主播作为平台开展业务的核心资源，与直播平台的收益息息相关，其严重违约行为会对平台经营造成较大影响，故本案合同预设高额违约金条款约束主播的严重违约行为有其合理性，不属于排除对方主要权利，加重对方责任的无效情形。且案涉协议即便是由原告天熊公司提供格式文本，但在理解上并无歧义，而原告在合同中就涉及被告重大利害关系的条款以加粗框或下划线的形式进行了区别，以尽到提示说明义务，该合同内容应属双方真实意思的体现。被告陈方关于该违约金条款无效的主张缺乏依据，该院不予支持。现双方签订的合作协议对违约金条款进行了约定，因被告陈方存在根本违约行为，原告天熊公司要求被告支付违约金的诉请，具有法律依据。
三、关于被告陈方应当支付的违约金金额。
【二审法院认为】
一、涉案合同违约金条款的效力问题，
二、上诉人陈方是否构成违约，
三、如果上诉人违约，违约金金额如何确定。
【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行，不得擅自变更、解除合同。本案的争议焦点为：一、关于案涉主播合作合同解除的原因。原告主张因被告未按合同约定向被告提供培训、未向被告提供健康有序的工作环境，且被告擅自改变收益提取方式，违约在先，被告有权终止合同。对此，该院认为，在合同中，双方并未明确约定原告培训、推广宣传等具体合同义务，亦未明确约定分成方式必须为直接由被告提取，且原告并不存在拖欠分成情形。至于被告抗辩双方合同变更为无固定期限合同，并未提供证据予以证明。因此，被告并未提供证据证明原告在合同履行过程中存在根本违约行为，致使原告合同目的不能实现，不能构成被告陈方单方终止合同的理由，且被告也没有向原告通知解除行为，故对于被告主张的解除理由该院不予采信。相反，被告陈方在协议约定的履行期限内，未与天熊公司达成一致意见即停止在网易CC平台进行演绎直播，系单方终止履行协议，构成根本违约，应承担相应的违约责任，原告天熊公司据此有权提出解除合同。该院确认，原、被告双方签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》于2021年5月6日解除。二、关于本案中被告陈方是否应当向原告天熊公司支付违约金。被告主张案涉合作合同为原告天熊公司出具的格式文本，其约定过高的违约金条款存在排除自身义务，加重被告责任的情形，应认定该条款无效。对此，该院认为，网络直播行业具有行业特殊性，其依托线上开展，线下管理手段不足，网络主播作为平台开展业务的核心资源，与直播平台的收益息息相关，其严重违约行为会对平台经营造成较大影响，故本案合同预设高额违约金条款约束主播的严重违约行为有其合理性，不属于排除对方主要权利，加重对方责任的无效情形。且案涉协议即便是由原告天熊公司提供格式文本，但在理解上并无歧义，而原告在合同中就涉及被告重大利害关系的条款以加粗框或下划线的形式进行了区别，以尽到提示说明义务，该合同内容应属双方真实意思的体现。被告陈方关于该违约金条款无效的主张缺乏依据，该院不予支持。现双方签订的合作协议对违约金条款进行了约定，因被告陈方存在根本违约行为，原告天熊公司要求被告支付违约金的诉请，具有法律依据。三、关于被告陈方应当支付的违约金金额。现天熊公司根据上述合同约定的违约金金额，要求被告承担1000000元违约金，但依据相关法律规定，违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告未能就被告违约所造成的实际损失进行举证证明，至于因陈方违约所造成的预期利益的问题，虽然原告提交了被告的直播数据记录并据此推算其可得利益损失，但收益并不等于预期损失，还包含了原告因对主播提供技术支持、管理等必然要支出的成本。且因网络主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力吸引受众打赏，被告为平台以及天熊公司所带来的收益难以客观衡量，双方也均很难举证证明，从原告提供的直播数据看，即使被告每月满播150小时，就实际收入推算的最终可能收益亦存在巨大波动及不确定性。综上，该院根据被告在该平台的人气及影响力、协议履行情况、主观过错程度以及天熊公司的预期利益等因素综合考量，酌情确定被告陈方承担的违约金金额为250000元。至于原告主张要求返还合作费100000元，该院认为，直播协议约定的合作有效期为2年，而被告陈方实际已履行合同近1年，该院酌定陈方应返还未履行部分的合作费50000元。另，关于原告请求被告支付保全担保费，如前所述，违约金250000元已足以弥补原告天熊公司所遭受的损失，包括保全担保费等维权费用，故天熊公司另行主张担保费3000元，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告台州天熊文化传媒有限公司与被告陈方签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》于2021年5月6日解除；二、被告陈方于本判决生效之日起十日内返还给原告台州天熊文化传媒有限公司合作费50000元；三、被告陈方于本判决生效之日起十日内支付给原告台州天熊文化传媒有限公司违约金250000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7350元，保全费5000元，共计12350元，由原告台州天熊文化传媒有限公司负担4450元，由被告陈方负担7900元。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案合同违约金条款的效力问题，二、上诉人陈方是否构成违约，三、如果上诉人违约，违约金金额如何确定。
关于争议焦点一，上诉人认为，《合作合同》约定的违约金条款系格式条款，被上诉人未向上诉人以合理方式履行说明义务，相关条款不应当成为合同内容。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案《合作合同》虽由被上诉人天熊公司提供，但在违约金条款的理解上并无歧义，不存在因被上诉人未履行提示或说明义务，致使上诉人没有注意或者理解该违约金条款内容的情形，该合同内容应属双方真实意思的体现。上诉人关于违约金条款无效的主张缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，《合作合同》约定合同期限为两年（2020年5月1日至2022年4月30日），每月有效直播时长为不低于150小时，有效天数不少于25天等。合同签订后，上诉人在约定的网络平台上直播每月均未达到150小时，后又拒绝继续在被上诉人工会直播，上诉人在协议约定的履行期限内，未与被上诉人达成一致意见即停止在约定的网络平台直播，系单方终止履行合同，构成了违约。
关于争议焦点三，上诉人认为，即便上诉人构成违约，一审酌定的违约金仍过分高于被上诉人实际损失，应予再调整。《合作合同》对于违约金的计算进行了明确约定，被上诉人根据合同约定，起诉要求上诉人承担1000000元违约金。一审法院考虑本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定上诉人承担的违约金金额为250000元，并无明显不当，上诉人要求对违约金的金额再行调整的诉请，本院无法支持。
综上所述，陈方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人陈方负担。
本判决为终审判决。