2022-05-23
广东省韶关市中级人民法院
上诉人（原审被告）：陈小如，女，1991年8月15日出生，苗族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：谭碧慧，广东南水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韶关市清承文化传媒有限公司，住所地：广东省韶关市武江区惠民南路40号第四层之402号。
法定代表人：刘炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊妮，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
上诉人陈小如因与被上诉人韶关市清承文化传媒有限公司（以下简称清承公司）合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2021）粤0204民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
陈小如上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回清承公司的起诉；2.一、二审案件受理费由清承公司负担。事实和理由：一、一审认定本案合同为非劳动合同性质，属综合性合同，对双方存在的劳动关系不予确认错误。首先，案涉合同是双方形成劳动关系后近一年由清承公司单方制作，并要求陈小如签名的，陈小如如果需要继续在清承公司工作就要按清承公司的要求完成签名，合同不存在双方协商一致的情况，合同不是陈小如的真实意思表示。其次，清承公司关于案涉合同为居间合同的主张不成立，事实上，双方根本没有履行案涉合同约定的第一条合作内容，双方之间为劳动关系，案涉合同实际是以居间合同的形式掩盖用工关系，以达到不为劳动者购买社保的目的，以合法的形式掩盖非法目的，一审法院认定双方不属于劳动关系明显错误。二、一审法院认定陈小如违约并应赔偿违约金150000元和律师费20000元错误。清承公司和陈小如属劳动关系，依照劳动法、劳动合同法，劳动者和用人单位之间不存在违约金。陈小如在清承公司工作近三年，清承公司没有为陈小如购买社保。2020年9月，陈小如因结婚向清承公司提出辞职，并用微信与清承公司进行沟通，清承公司没有提出不同意的意思表示，后也未催促陈小如进行直播或通知陈小如回公司进行业务培训等。反而重新建立了排除陈小如的工作群等，清承公司事实上以实际行为的方式同意了陈小如的辞职请求，解除双方劳动关系。清承公司要求陈小如支付违约金及律师费没有法律依据。退一步讲，即使双方是合同关系，案涉合同有效，案涉合同第七条第3款与第十一条第2款是矛盾的，根据关于格式条款的相关规定，依法不应适用第十一条第2款。陈小如于2020年9月通过微信向清承公司表明离职意向后，清承公司已用其行为表示同意与陈小如解除合同。合同解除后，陈小如再在第三方平台从事主播工作，则与清承公司无关，清承公司没有提供任何为陈小如投资的损失依据，一审判决陈小如赔偿违约金150000元及律师费20000元明显过分高，没有依据。再退一步讲，即使双方签订的合同有效且仍未解除，依照合同第四条第3款，清承公司没有安排陈小如进行直播或其他工作长达半年时间，清承公司属于违约，应由清承公司向陈小如承担违约责任，而不是由陈小如承担违约责任。
清承公司答辩称，案涉合同并非劳动合同性质，而是综合性合同，双方之间不属于劳动关系。双方不具有隶属性，陈小如提交的案例与本案相似但并不相同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决陈小如支付违约金和律师费合法有据，应予维持。
【当事人一审主张】
清承公司向一审法院起诉请求：1.判令陈小如向清承公司支付因其单方面违约所产生的赔偿金595128元(根据《清承传媒艺人主播居间服务合同》第七条中第3款，以陈小如2018年11月实收报酬49594.02元为基数×12个月计算赔偿金总数)；2.判令陈小如向清承公司支付清承公司为解决本纠纷支出的律师费20000元(根据《清承传媒艺人主播居间服务合同》第十一条中第2款)；以上暂总计615128元；3.诉讼费由陈小如负担。
一审法院认定事实：清承文化公司成立于2017年12月15日，其经营范围包括:礼仪庆典策划，会议展览展示，企业营销策划，企业形象策划，体育赛事活动组织策划；设计、发布、代理国内各类广告；演出经纪；电子商务(不得从事增值电信、金融业务)；销售：服装、化妆品、工艺品(象牙及其制品除外)、饰品、皮具、包箱、鞋等。
2018年1月份开始，清承公司、陈小如开始合作。2018年12月24日，清承公司（甲方）与陈小如（乙方）签署《清承传媒艺人主播居间服务合同》（以下简称《居间服务合同》），合同约定：一、合作内容。1、甲、乙双方就甲方为乙方提供在线主播及演艺业务有关的经纪服务进行居间合作。2、甲方有权代理乙方在全球范围内的演艺活动，包括但不限于符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的影视剧演出、舞台演出、网络演出、主持、歌唱、唱片、录音、剪彩、广播、模特、电台访问、广告代言、商业活动等领域内的演艺活动和业务的策划、联络、谈判、签约、履约等事宜，并有权获取合作报酬。二、合作期限。自2018年1月1日起至2023年1月1日止，为期五年。三、甲方权利和义务。1、甲方在本合同有效期内为乙方从事在线主播及演艺事业的全球独家及唯一经纪人，甲方有权分配乙方的直播平台、直播时间、演出资源、演出内容等。……4、甲方为乙方提供在线主播及经纪人服务，甲方负责安排乙方在线主播时间、设备、演出及有关工作事宜，必须全力协助乙方在包含线上线下演艺事业上的发展，辅助乙方的宣传和推介。……7、甲方视乙方的情况，可安排提供有利于乙方线上线下演艺事业的歌唱、舞蹈及形体健身等专业训练及其他各种训练，双方签署培训补充协议后，其费用由甲方支付，如乙方自行安排的训练由乙方自理。……四、乙方权利和义务。……4、乙方承诺并保证自签定本合同之日起，无论是否收取报酬，不直接或间接与任何第三者承诺并签订参与任何与本合同有抵触或损害甲方利益的任何活动、文件或任何演艺事项，不在除甲方安排以外的网络平台在线演出。5、不论有无报酬，在合约期内，未征得甲方书面同意，乙方不得与任何人及公司签订或口头同意参与、发展或允许乙方形象、照片、名字等任何其它与演出及宣传有关的工作，商品及其它事宜。五、乙方特别声明。1、乙方有绝对法定权利、年龄及自由与甲方订立及履行本合同。2、乙方在此前未与任何人、机构、公司等第三方订立任何与本合同相冲突，或影响甲方利益的合同或类似的任何安排或承诺(不论是否以书面记录或口头承诺)。3、乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议，并要求乙方承担一切损失并赔偿于直播过程中产出值最高月份的12倍的(按主播当月实收报酬计算，最低不少于2万人民币)赔偿金予甲方，最低不少于2万人民币。六、甲、乙双方收益的分配及支付。1、合作报酬提成比例一览表：1.1因甲方的各第三方合作平台自有提成政策根据国家政策、合作模式及行业习惯等不定期会相应调整，甲、乙双方的具体合作报酬提成比例随之会相应调整，故甲、乙双方的提成比例将作为本合同的附件一随合同所附。1.2如附件一的内容有所调整，将经甲、乙双方签名盖章后且遵从新附件效力优先于旧附件效力的原则而产生与本合同同等的法律效力，应被甲、乙双方所共同遵守。甲、乙双方的可分配收益包括：2.1主播岗位方面：原则上，乙方合作报酬根据所属直播平台的平台政策及甲方目前公开的政策而综合考虑，具体构成及数额根据乙方实际创收而定。2.2乙方承诺每月在线直播时长最低90小时以上，甲方保证乙方所获得合作报酬不低于人民币1500元(即“保底合作报酬”)，以每个自然月为一期，薪资待遇提成按照甲方发布的政策而定，该款中所涉及的“在线直播时长”和“薪资待遇提成”如有变动，甲方有权在保障乙方利益不受损害的前提下，重新以本合同的附件形式进行明确，并在明确的同时及时通知乙方。2.3不在甲方区域(含甲方的宿舍)内直播的主播，甲方可提供优质直播设备(市场价值1500-20000元不等)，设备成本由乙方承担，乙方可选择一次性付。3、甲、乙双方试合作期为15天(以自然日计)，在试合作期内，乙方兑换收益未超过人民币1000时，甲方有权不提供上述六中2.2条的保底合作报酬，并有权单方面书面解除本合同。4、合作报酬支付：4.1甲方将于每月26日前向乙方结清上月合作报酬。4.2如甲方未按时并足额向乙方支付合作报酬，乙方有权要求甲方应支付而未支付的金额按照每日3%的标准累积支付逾期违约金，如因第三方平台数据统计迟延导致甲方无法及时/足额向乙方支付合作报酬的除外，甲方应在得到第三方平台的准确数据后三个工作日内向乙方及时足额的完成补充支付，如未能按时完成补充支付，则甲方应承担本款的每日3%的累积逾期违约金责任。七、违约责任1、乙方在其参与的演艺活动中，因乙方过错造成其他任何第三方损失的，乙方应承担全部赔偿责任，与甲方无涉。2、由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，双方分担各自应负的违约责任，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失。3、合同有效期内，乙方单方解除合同或以其他形式抵制履行合同的。如：乙方违反第二条第1款规定，未经甲方同意到第三方平台进行演绎或连续一个月不开播、未经甲方同意私自与第三方签订合作协议等，甲方有权取消乙方签约主播资格并要求乙方支付在直播过程中产出值最高月份的12倍的赔偿金(按主播当月实收报酬计算，最低不少于2万人民币)以弥补甲方对乙方的投资损失。4、乙方如违反本合同八中1项下的“五年禁业”条款，一经发现，乙方须向甲方赔偿人民币五十万元整。一支付，则甲方应承担本款的每日3%的累积逾期违约金责任。八、合同的变更、解除及终止。1、在合同有效期内，乙方有权提前终止合同，其应当提前一个月向甲方书面提出申请，甲方不得拒绝，但乙方自正式与甲方终止本合同之日起五年内不得从事本合同约定的任一有关或类似内容的工作。2、如因乙方原因使得其不能继续为甲方提供服务或乙方未征得甲方同意而擅自离开工作岗位及工作地区累计一个月，甲方有权解除本合同。3、任何一方有严重的违约行为，守约方有权通知违约方解除本合同，包含但不限于以下情形：3.1一方故意或疏忽而不尽职尽责，违背或损害另一方的利益或合理要求。3.2一方严重违反或不遵守本合同的约定条款。3.3一方不能履行本合同条款所列的有关事项。3.4一方涉入本合同外的法律纠纷而严重影响工作。4、甲、乙双方可以协商变更或解除本合同，变更、解除或终止行为均应采取书面形式。……十一、争议的处理。1、合同的理解与解释应本着合同订立目的和文本原义按照中华人民共和国法律法规进行。双方于合同执行期间均应严格遵守合同规定事项，如有任何法律纠纷双方同意向甲方注册地人民法院提起诉讼。2、一方违约的，违约方应当赔偿守约方全部损失，并应当承担守约方因维权而产生的律师费(每次不低于2万元，不高于5万元)、执行费、差旅费、评估费、误工费和诉讼费等维权费用。双方还就保密条款、不可抗力、其他等进行了约定。
合同签订后，陈小如按照《居间服务合同》约定在“95秀”等平台进行直播，2018年1月至2020年9月期间，最高收入为2018年11月49594.02元，在该月的业绩分成表上未有陈小如的签名。2018年12月22日，清承公司向陈小如转账支付了49594.02元。2020年9月之后，清承公司未再安排陈小如直播。
一审诉讼中，陈小如称2020年9月其通过微信与清承公司股东就解除合同达成合意，但该微信内容已删除。清承公司对解除合同事宜不予认可。
一审诉讼中，清承公司申请法院向广东东百信息科技有限公司调取陈小如在“95秀”平台的详细收支情况（含表演时长、合作起止时间及收入归属公司名称）、向北京微播视界科技有限公司调取陈小如在“抖音”平台的详细收支情况（含表演时长、合作起止时间及收入归属公司名称）。其中，广东东百信息科技有限公司回复：陈小如用户ID：158771326；合作起止时间：2021年3月16日至2021年4月28日（合计：40天）；收入归属公司：季歌娱乐；直播时长：296.5小时；收礼总和（秀币）：3487623秀币（合计人民币约：3.4万元）。北京微播视界科技有限公司回复：陈小如抖音号：6411764；该抖音用户公会信息：公会名称：AK娱乐传媒，公司名称：徐州数信链网络科技有限公司；加入公会时间为2010年10月19日，现仍在该公会。
清承公司认为，陈小如违反合同约定在其他平台直播，属违约行为，故提起诉讼要求支付违约金595128元，并与北京市盈科（东莞）律师事务所签订《民事委托代理合同》，支付了律师服务费20000元。
陈小如在二审期间提交了以下材料作为新证据：证据1.微信截图，拟证明清承公司对主播工作有严格的管理制度、考勤制度，陈小如必须严格遵守；证据2.“关于奖励”的相片，拟证明清承公司制定的奖励制度，清承公司对主播工作人员制定奖励制度是根据业绩进行奖励，业绩奖励属于劳动关系中劳动单位对劳动者的效益奖励，不存在清承公司所称的为陈小如投资购买化妆品、护肤品等的情况；证据3.微信截图，拟证明陈小如一直有较好的跳舞技能及才艺，不存在清承公司对陈小如进行舞蹈培训的事宜。清承公司对陈小如提交的证据质证称，对证据1的三性不予认可，该证据未能体现所谓的“严格的管理制度、考核制度”，无法证明双方之间存在劳动关系；对证据2的三性不予认可，清承公司向陈小如提供的奖励仅代表精神和物质上的鼓励，无法据此定性双方为劳动关系，反而该证据可以证明清承公司对陈小如进行培训、培养所付出的成本一事属实，故在陈小如构成违约的前提下，陈小如应当支付违约金；对证据3的三性不予认可，该组证据仅为陈小如单方发布在微信朋友圈的信息，并不能证明其舞蹈技能及有关才艺的优劣程度，与本案事实毫无关联性。清承公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
一、案涉纠纷是否属于劳动争议纠纷及合同条款效力的问题。
二、陈小如应否承担违约赔偿责任及数额问题。
三、律师代理费20000元。
【二审法院认为】
一、清承公司与陈小如在本案中是否属于劳动关系；
二、陈小如应否向清承公司支付违约金及律师费。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案系合同纠纷。针对清承公司诉求及陈小如抗辩，一审法院对争议焦点分析：
一、案涉纠纷是否属于劳动争议纠纷及合同条款效力的问题。案涉合同不仅包含关于演出安排的约定，还包括清承公司对陈小如的商业包装、推广等多方面内容，而且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，故案涉合同并非劳动合同性质，而是综合性合同。双方不属于劳动关系。
合同中约定“乙方如违反‘五年禁业’条款，一经发现，乙方须向甲方赔偿人民币五十万元整。”依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过2年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。陈小如作为普通的主播，不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定的竞业限制年限超过2年，且未约定在竞业限制期内清承公司应支付补偿金。案涉居间服务合同约定的“五年禁业”条款违背《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定而无效。
除“五年禁业”条款外其他条款，是当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本着尊重当事人意思自治及诚实信用的原则，应确认合同有效。
二、陈小如应否承担违约赔偿责任及数额问题。陈小如与清承公司签订《居间服务合同》，合同约定:“在合同有效期内，乙方有权提前终止合同，其应当提前一个月向甲方书面提出申请，甲方不得拒绝”、“甲、乙双方可以协商变更或解除本合同，变更、解除或终止行为均应采取书面形式”，陈小如抗辩2020年9月其通过微信与清承公司股东就解除合同达成合意，鉴于陈小如未能提供微信聊天记录予以证实，清承公司亦不予认可，一审法院对该抗辩不予采纳。在合同履行期间，陈小如违反“不在除甲方安排以外的网络平台在线演出”等约定，在抖音平台进行直播，构成违约，应当承担违约责任。
违约金的数额。虽合同约定“合同有效期内，乙方单方解除合同或以其他形式抵制履行合同的。如：乙方违反第二条第1款规定，未经甲方同意到第三方平台进行演绎或连续一个月不开播、未经甲方同意私自与第三方签订合作协议等，甲方有权取消乙方签约主播资格并要求乙方支付在直播过程中产出值最高月份的12倍的赔偿金(按主播当月实收报酬计算，最低不少于2万人民币)以弥补甲方对乙方的投资损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，特别是清承公司无法证明其实际损失等情况下，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情将违约金调整为150000元。清承公司诉求超出部分，一审法院不予支持。
三、律师代理费20000元。合同约定“一方违约的，违约方应当赔偿守约方全部损失，并应当承担守约方因维权而产生的律师费(每次不低于2万元，不高于5万元)、执行费、差旅费、评估费、误工费和诉讼费等维权费用。”另有《民事委托代理合同》及发票为凭，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对陈小如上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案二审争议焦点为：一、清承公司与陈小如在本案中是否属于劳动关系；二、陈小如应否向清承公司支付违约金及律师费。
关于焦点问题一。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系中劳动者对用人单位具有较强的人身依附性。本案中，从陈小如与清承公司签订的《清承传媒艺人主播居间服务合同》内容看，双方对开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动，特别是就从事在线主播的权利义务进行了约定。陈小如通过清承公司的包装宣传推荐，在第三方直播平台从事网络直播活动，并按照约定获取直播收入。陈小如作为主播，其具体的直播内容、直播时间段、直播地点在合同中并无约定。陈小如可以根据自己的需要进行加播，其主要工作地点也可由其自行选择，无须到公司办公场所上班。清承公司按照其与直播平台和陈小如之间的约定比例进行收益分配，陈小如作为主播时，其收入完全由粉丝打赏礼物决定，清承公司无法掌控和决定主播的收入金额。并且，网络主播本身并不属于清承公司的经营范围。由此可见，清承公司与陈小如之间仅是基于案涉合同的约定而产生权利义务关系，双方并未形成较强的人身依附性，不具有人身隶属关系，不符合劳动关系的法律特征，因此，清承公司与陈小如之间不构成劳动关系，双方系属互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。
关于焦点问题二。陈小如主张其于2020年9月已通过微信与清承公司股东就解除合同达成合意，但清承公司不予认可，故陈小如应承担相应的举证责任。现陈小如未能提供微信聊天记录予以证实，亦未提交相关证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。从查明事实反映，在合同履行期间，陈小如在非清承公司安排的“抖音平台”进行直播，此举已违反双方关于“不在除甲方安排以外的网络平台在线演出”的约定，陈小如的行为已构成违约，其应承担违约责任。因陈小如主张约定的违约金过高，一审法院综合案涉合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素考虑，酌情将违约金调整为150000元并无明显不妥，本院予以确认。
在合同中，双方已就守约方因维权而产生的律师费承担问题进行约定，且清承公司亦提交《民事委托代理合同》及发票反映其就案涉纠纷已产生律师费20000元。据此，一审法院认定陈小如需向清承公司支付律师费20000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，陈小如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费为3700元，由上诉人陈小如负担。陈小如已向本院预交二审案件受理费9951.28元，由本院予以退回6251.28元。
本判决为终审判决。