2021-09-16
长春市南关区人民法院
原告：长春市姊妹传媒有限公司，住所地吉林省长春市南关区乙三路以南、丙六十二路以东万晟幸福里12幢107号房。
法定代表人：温雪萍，执行董事。
委托诉讼代理人：申燕，吉林锐泽律师事务所律师。
被告：李桂欣，女，1994年2月25日生，汉族，住吉林省白山市江源区。
委托诉讼代理人：张弓，吉林靖吉律师事务所律师。
原告长春市姊妹传媒有限公司（以下简称姊妹传媒）与被告李桂欣合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姊妹传媒委托诉讼代理人申燕、被告李桂欣及其委托诉讼代理人张弓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
姊妹传媒向本院提出诉讼请求：1．判令李桂欣支付违约金30万元；2．判令李桂欣承担律师费28，000元；3．判令诉讼费用由李桂欣承担。事实及理由：姊妹传媒、李桂欣于2020年3月27日签订《网络直播主播委托代理协议》（以下简称《协议》），约定姊妹传媒提供直播时用到的设备及独立的直播室、提供专业的培训，并提供主播ID号。李桂欣应在姊妹传媒提供的主播ID号内进行直播，双方按照《协议》第五条的约定对收益进行分配。《协议》期限为三年，自2020年3月27日起至2023年3月27日止，《协议》终结后三年内，李桂欣不得从事或组织与本合同相关或有竞业性的行业。《协议》第六条第一款约定，李桂欣无故不履行合同的，姊妹传媒有权要求继续履行合同，同时主张违约金或实际损失。第二款约定，违约金不低于30万元。姊妹传媒已向李桂欣提供了相关培训及直播设备及直播场所等，诚实履行了《协议》约定的义务。但李桂欣于2020年11月28日单方提出解除《协议》，并自行开通主播ID号进行直播。李桂欣的行为已严重违反双方签订的《协议》，李桂欣接受了姊妹传媒提供的培训后，便单方面解除《协议》，并自行进行直播的行为给委托人造成严重的经济损失。李桂欣应当承担《协议》约定的违约责任。
李桂欣辩称，一、李桂欣与姊妹传媒间应为劳动关系，本案应由劳动仲裁委员会管辖，本案未经仲裁前置程序，应予驳回起诉。李桂欣与姊妹传媒之间并不是委托关系，而是劳动关系。二、李桂欣已依法履行劳动合同解除程序，双方的合同早已解除，姊妹传媒诉请无事实和法律依据，应予驳回。姊妹传媒一直未依法为李桂欣缴纳社会保险，李桂欣无奈依据法律规定，于2020年11月28日通过双方认可的电子邮箱送达方式向姊妹传媒送达了书面解除劳动合同通知书，同日又通过微信方式再次向姊妹传媒工作人员送达该书面通知。三、协议所涉部分内容违反法律规定，该部分约定对李桂欣不发生法律效力。1．李桂欣作为一名网络主播，不掌握姊妹传媒单位的需要保护的合法利益，同时也不掌握其单位的商业秘密，李桂欣不属于竞业限制的人员范围，3年的竞业限制期限违反法律规定。2．违约金系格式条款，加重了李桂欣的义务，减轻了姊妹传媒的责任，应属无效。3．根据法律规定，违约金应以实际损失为依据，并且不能超过实际损失的30％，故违约金应以实际损失为前提条件。李桂欣在没有证据证明其实际损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：
李桂欣（甲方）与姊妹传媒（乙方）签订《网络直播主播委托代理协议》（以下简称《协议》），《协议》约定：乙方是在中华人民共和国境内依法设立的从事网络传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。乙方委托甲方为其代理人，为甲方提供网络主播培训及推广宜传，将甲方培养成为专业网络主播，在委托代理期间内由乙方全权代理甲方包括但不限于直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。委托代理期限自2020年3月27日起至2023年3月27日止。乙方的义务和权利包括：1．乙方为甲方提供关于直播时所用到的整套直播设备和独立的直播室。2．乙方为甲方提供专业的技术培训，化妆培训，沟通技巧培训，游客及粉丝等级管理培训等基础性的培训，条件优秀的，且勤奋努力的主播艺人，经本人申请或公司要求，还可提供声乐、舞蹈等更高级的培训。3．乙方为甲方做到应有的宜传与推广，尽可能地提高甲方的人气与知名度。4．委托代理期间，甲方的网络账号名称、昵称、肖像及声音等具有本合同相关商业价值的财产及无形资产，未经公司允许，不得为己方或他人谋利。5．在本合同履行期限内，乙方委托甲方安排乙方的所有直播工作及直播之外的商业或非商业公众活动，并作为甲方的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得甲方的书面同意。6．在本合同履行期限内，乙方对甲方一切与商业活动或非商业公众活动相关之活动程序、时间等拥有最终决定权，甲方不得借故拖延或拒绝。乙方有权要求甲方参加由乙方安排的商业活动。7．所有甲方使用本合同相关演绎用账号，无论登记名称，均归公司所有。甲方的义务和权利包括：1．甲方必须按乙方规定的时间上下线以进行主播活动。且在主播期间，甲方不得从事乙方所禁止的行为、不得发表乙方所禁止的言论。甲方承诺每天演艺直播时间原则上不低于4小时，每月直播不少于28天。但另有约定或通过实践达成合意的除外。2．在本合同履行期限内，甲方不得再委托任何除乙方之外的其他第三方担任其演艺事业的代理人，也不得在公司提供的账号及平台外进行主播、演绎等与本合同相关的行为。3．在本合同履行期限内，甲方应根据乙方的安排进行其他商业活动。甲方有权自愿参与乙方安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但经甲、乙双方达成一致的商业行为，甲方必须遵守。未经乙方同意，甲方不得为乙方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、展示形象有关的照片。4．甲方有权在涉及公民的基本权利义务的领域内享有权利、承担义务，对此乙方不得于涉。5．甲方有权对自身的包装、定位、外型等事宜提出建议并与乙方协商解决。6．甲方在直播或其他商业、非商业活动中，不得违法乱纪，若违反法律法规后果自负。7．甲方在本合同终结后三年内，不得从事或组织与本合同相关行业或有竞业性的行业。8．经协商，甲方选择合作的方式进行直播，因甲方不属于乙方公司员工，乙方不得以授薪主播的工作形式对甲方进行要求。即除必要的会议、培训、直播、商演等甲方合同义务外，甲方有权不受乙方的考勤或变相考勤的约束，时间自由。酬金和税费：1．甲方从事网络主播的收益，在乙方依法扣除相应的税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝赠送虚拟礼物，乙方获取50％的分成，剩余50％分成扣除甲方的代理费用后，余下部分甲方按照如下比例享有分成：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30％；（2）主播直播账号粉丝在10万-30万时，主播拿收益的40％；（3）主播直播账号粉丝在30万-60万时，主播拿收益的50％；（4）主播直播账号粉丝在60万-100万时，主播拿收益的60％；（5）主播直播账号粉丝在100万以上时，主播拿收益的70％。2．甲方从事乙方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在乙方依法缴纳税收后，由甲方获得其中的30％，剩余70％由乙方拥有，该70％包括乙方组织活动的开支和代理费用。3．自本协议签订后三个月内，乙方保障甲方每月最低盈利两千五百元，不足部分由公司方补足，若甲方每月收益达到一万三千元，乙方保证甲方每月盈利四千元。但如主播违约，公司补足部分应视为公司损失。4．每月16日对上一月收益进行结算。违约责任：1．甲方无故不履行合同的，乙方有权要求甲方继续履行合同，同时主张违约金或实际损失。2．双方约定的违约金应由如下部分组成，但总违约金金额不得低于30万元。本合同所指乙方损失为：（1）乙方对甲方培训、培养、包装、宣传、推广、前三个月不足3000元由乙方补足部分。（2）预期可得利润（最高单月收入乘剩余合同未履行月数）。（3）因甲方过错，给公司造成的其他利益或名誉损失。（4）主播私下进行商业活动所得收益，依约定应由乙方分得部分。（5）主播使用账号因主播停播或离职，需从新培养产生的费用。保密条款：1．甲方承诺，不对外透露本协议和其他相关往来文件的内容。2．甲方承诺，不对外透露任何甲方组织的商业活动或非商业公众活动的计划、策划方案以及其他商业信息。3．本合同约定的保密义务在本协议解除或终止后五年内仍有效。4．甲方承诺，不对外透露本公司运营模式。5．违反合同“保密条款”情形的，违约金单独计算，约定违约金为叁拾万元。其他约定：1．乙方对甲方使用的主播ID号拥有所有权，甲方无论何种原因离开时，均应将所使用的主播ID号交还给乙方。2．双方同意包括合同、修正合同、律师函、传票或其他司法文件等一切法律文书，可电子送达，本合同所载双方邮箱，即为约定法律文书收件邮箱，一方向另一方发送邮件成功，即视为另一方已签收。3．甲方已详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，在本协议履行过程中，双方发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。所产生的诉讼费、鉴定费、律师费等必要法律费用，由过错方承担。
姊妹传媒公司的法定代表人系温雪萍，公司经营范围包括文化艺术服务；文化艺术交流活动组织及策划；企业形象策划；市场营销策划；商务信息咨询服务；会议服务；展示展览服务等。2020年11月28日，李桂欣通过微信向姊妹传媒发送通知函，通知解除《委托协议》。2020年5月16日，温雪萍向李桂欣微信转账5065元；2020年6月16日，温雪萍向李桂欣微信转账12，052元；2020年7月16日，温雪萍向李桂欣微信转账2000元；2020年10月16日，温雪萍向李桂欣微信分别转账200元、100元、4548元。姊妹传媒与吉林锐泽律师事务所签订委托代理合同一份，代理费28，000元。
【一审法院认为】
1．李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。
2．李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：1．李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。2．李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
关于李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。
首先，从管理方式上看，姊妹传媒没有对李桂欣进行劳动管理。虽然李桂欣通过姊妹传媒提供的ID号和直播室进行直播，但李桂欣的直播内容、直播时间段并不固定，李桂欣亦无需遵守姊妹传媒的各项劳动规章制度。尽管双方协议对李桂欣的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些均应理解为李桂欣基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非姊妹传媒对李桂欣实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，姊妹传媒没有向李桂欣支付劳动报酬。李桂欣的直播收入虽由姊妹传媒支付，但主要是李桂欣通过网络直播吸引粉丝赠送虚拟礼物所得，姊妹传媒仅是按照其与李桂欣之间的约定比例进行收益分配，姊妹传媒无法掌控和决定李桂欣的收入金额，双方在协议中约定的保底收入应属于姊妹传媒给予李桂欣的保障和激励费用，并非李桂欣收入的主要来源，故姊妹传媒基于协议向李桂欣支付的收益不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，李桂欣从事的网络直播活动并非姊妹传媒业务的组成部分。姊妹传媒的经营范围仅包括文化艺术服务、文化艺术交流活动组织及策划、企业形象策划等，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方协议约定姊妹传媒享有李桂欣直播作品的著作权，但不能据此推论李桂欣从事直播活动系履行职务行为，故李桂欣从事的网络直播活动不是姊妹传媒业务的组成部分。且协议中明确载明了“甲方选择合作的方式进行直播，因甲方不属于乙方公司员工，乙方不得以授薪主播的工作形式对甲方进行要求。即除必要的会议、培训、直播、商演等甲方合同义务外，甲方有权不受乙方的考勤或变相考勤的约束，时间自由。”故李桂欣与姊妹传媒不存在劳动关系。关于李桂欣辩称其与姊妹传媒之间系管理与被管理、控制与被控制的不平等的劳动合同关系，本院认为姊妹传媒基于协议，因协议包含委托、合作等多重关系而衍生的对李桂欣作出的管理规定，不应视为双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性的规章制度。
关于李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
本案《委托协议》虽然名为委托合同，但姊妹传媒与李桂欣之间涉及合作、劳动、居间、行纪、委托代理、人身权、知识产权等多重法律关系，属于合同法上的无名合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的赔偿方法。故姊妹传媒与李桂欣可以约定违约金。关于李桂欣辩称30万元违约金过高，远远高于实际损失，本院认为网络直播具有低风险高回报的特性，但也具有前期投入和后期产出不一定成比例的特性。故传媒公司与主播签约时，为弥补前期的成本投入、弥补可期待利益损失约定高额的违约金有一定的正当性，但对处于相对弱势一方的主播而言确实显失公平。故本院认为本案违约金应以实际损失为基础，结合姊妹传媒前期的实际投入、预期可得利益以及双方过错程度等因素综合考量。姊妹传媒未提供证据证明其实际损失。姊妹传媒亦未提供证据证明其对李桂欣按协议约定提供了前期的培训与推广，李桂欣单方解除合同的行为也违背了诚实信用原则，故双方均有过错。关于预期可得利益，协议约定预期可得利润为最高单月收入乘剩余合同未履行月数，此项约定显失公平，本院考虑姊妹传媒培养新人的时间和投入，酌情保护5000元。故李桂欣给付姊妹传媒违约金5000元。
关于律师代理费28，000元一节，因协议约定，“甲方已详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，在本协议履行过程中，双方发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。所产生的诉讼费、鉴定费、律师费等必要法律费用，由过错方承担。”因姊妹传媒未按约定向李桂欣提供前期的培训和宣传，李桂欣单方解除协议，双方均有过错，故本院酌情保护14000元。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告李桂欣于本判决生效之日立即给付原告长春市姊妹传媒有限公司违约金5000元；
二、被告李桂欣于本判决生效之日立即给付原告长春市姊妹传媒有限公司代理费14，000元；
三、驳回原告长春市姊妹传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3110元，由原告长春市姊妹传媒有限公司负担2930元，由被告李桂欣负担180元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。