2019-04-19
长春市绿园区人民法院
原告（反诉被告）：长春市凤凰传奇文化传媒有限公司。
法定代表人：赵新军，总经理。
委托诉讼代理人：裴洪伟，吉林策仪律师事务所律师。
本诉被告（反诉原告）：顾娇，女，1998年10月9日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：李雪，吉林全策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高阳，吉林全策律师事务所律师。
原告长春市凤凰传奇文化传媒有限公司（以下简称凤凰传奇公司）与被告顾娇合同纠纷一案，原告顾娇亦就同一合同起诉被告凤凰传奇公司，本院受理后将两案并案审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）凤凰传奇公司的法定代表人赵新军及委托诉讼代理人裴洪伟，被告（反诉原告）顾娇及其委托诉讼代理人李雪、高阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）凤凰传奇公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告签订的《主播签约协议》;2.被告向原告支付违约金156192元，赔偿损失294882元，合计451074元;3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月19日，原告与被告签订了《主播签约协议》，约定被告成为原告签约主播，原告扶持被告在各网络平台进行网络主播业务，合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止。合同签订后，原告基于双方之间的合作关系为被告提供各项支持与服务，为被告提供某网络平台进行主播业务，被告也一直在该网络平台进行主播活动，直到2018年10月被告突然投入其他公司进行直播。根据《合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，被告已经以其行为表明不再履行《主播签约协议》中的义务，故原告有权解除《主播签约协议》。依据《主播签约协议》9.7，“如乙方（被告）擅自终止、解除本协议，或以实际行为不履行本协议的，乙方按照所有直播收入的50%向甲方进行赔偿”，被告不履行合同，应按该条款的约定支付相应违约金;依据9.8“任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）……”被告的违约行为已经对原告造成了损失，因此应按约定承担相应的赔偿责任。被告违约后，双方一直未能协商解决，为维护原告合法权益，特诉至人民法院，请依法判决。
被告（反诉原告）顾娇辩称：从案涉《主播签约协议》看，原、被告之间就开展演艺活动、网络直播、提供经纪服务等作出权利义务约定，双方按照收益比例分成。此关系不同于劳动合同关系那种严格的人格从属性及经济从属性。在并未对被告进行推广、宣传等大成本投入的情况下，原告在一年多一点的时间内暗抽被告的后台收入、无故扣留保证金达7万余元（不含欠付的9月份工资）、不按时发放收益等行为已构成根本违约。被告在得知真相后，多次与原告协商未果，无奈之下迫不得已离开。综上，原告违约在先，被告有权解除合同，够不上违约，不需要支付违约金。恳请法院驳回原告诉请。另，原告主张的违约金及赔偿金均系违约损失赔偿的内容，二者存在重复主张的问题。
被告（反诉原告）顾娇向本院提出反诉请求：1.依法解除原告与被告签订的《主播签约协议》;2.被告向原告支付违约金50000.00元;3.被告立即给付拖欠原告的提成和奖金、押金及暗抽后台的提成、奖金等共计92000.00元;4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年7月，原告与被告签订《主播签约协议》一份，约定原告成为被告的签约主播，合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止。合同签订后，原告按照约定一直在被告提供的某网络平台进行主播业务，平台的注册账号及结算系统账号一直由被告的法定代表人赵新军管理。至停播前几日，原告得知被告在其不知情的前提下，一直恶意抽取后台星钻，致使原告获得的提成及奖金基数大幅减少，也因为被告的暗抽行为被网络平台发现，原告所在的家族公会于2018年1月1日被平台解散。除此之外，被告每月无故收取原告10%的收入作为押金，至原告离开时已扣押10个月，原告为此与被告索要多次未果。另，原告很多月份的提成及奖金被告未按时支付，且被告尚欠原告2018年9月份的提成及奖金。原告认为，被告的恶意暗抽、不及时足额支付提成及奖金、无故扣留押金的行为已构成根本违约，原告有权要求解除合同及获得相应赔偿。为维护自身的合法权益不受侵害，原告顾娇特提起诉讼，望贵院依法支持诉请。
原告（反诉被告）凤凰传奇公司辩称：一、被告向原告支付的每月提成已经超过合同中的约定比例，原告所述未足额支付不成立。二、原告存在违约行为，应承担相应违约责任。原告所述被告违约行为不存在。
经审理查明：2017年7月19日，凤凰传奇公司与顾娇签订《主播签约协议》，协议约定凤凰传奇公司利用自身优势为顾娇进行推广宣传，扶持顾娇在“KK唱响”（杭州米络科技有限公司拥有和运营的服务产品）等平台进行网络主播业务；顾娇成为凤凰传奇公司签约主播，凤凰传奇公司向顾娇提供直播技术、摄制和录音技术以及软硬件技术支持，并对顾娇及顾娇的工作成果进行推广、宣传；合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止；顾娇待遇由提成、奖金构成，具体构成及数额根据顾娇每月表现进行确定，顾娇收入为顾娇所有主播后台60%，不足3000元的凤凰传奇公司补到3000元，每月的16日将工资支付到顾娇指定账户，不交纳社会保险；顾娇必须每日直播6小时以上，协议有效期内进行的网络主播事项都属于顾娇与凤凰传奇公司的独家合作；顾娇每天直播时间少于6小时罚款50元，顾娇月直播有效时长156个小时，月刷量没有通过标准的，凤凰传奇公司有权取消顾娇主播资格，顾娇擅自终止、解除协议或者以实际行为不履行协议的，顾娇按照所有直播收入的50%进行赔偿。2017年7月8日，顾娇在天津酷我科技有限公司运营的“酷我聚星”直播平台申请注册为网络主播，呢称为“仙凡”，主播ID：388780386。同时，该主播号加入家族“战红颜”，家族ID：103822，“家族长”为凤凰传奇公司法定代表人赵新军。
合同签订后，顾娇在凤凰传奇公司提供的直播间，开始在“酷我聚星”直播平台进行主播活动。平台的注册账号及结算系统账号由凤凰传奇公司的法定代表人赵新军管理。“家族长”可以通过控制注册账号及结算系统账号，抽取网络主播的“星钻”。未经顾娇同意，凤凰传奇公司从2018年1月开始每月扣留顾娇10%的收入作为押金（保证金），至2018年9月末共扣押顾娇收入合计20882元。2018年10月顾娇中断在凤凰传奇公司的直播，投入其他公司进行直播。凤凰传奇公司尚欠顾娇2018年9月份的工资（包括奖金）24240元未发放。
2019年2月14日，天津酷我科技有限公司为顾娇出具证明，证明2017年7月1日至2018年9月30日，顾娇收到虚拟礼物星币价值98721551，收到虚拟礼物获得星钻总额45169050；主播获得星钻数额为礼物星币数额的50%（部分特殊礼物少于50%）；“酷我聚星”直播平台“官方”虚拟货币定价为：1元人民币购买100星币，100星钻可兑换100星币或者兑换成0.8元人民币提现；“酷我聚星”于每月1日、10日、20日进行主播结算，除按100星钻兑换0.8元人民币外，还按当期主播结算星钻数给主播发放奖金，25000星钻100元、50000星钻200元、87500星钻300元、162500星钻500元。
【一审法院认为】
本院认为：一、关于《主播签约协议》的解除
凤凰传奇公司与顾娇签订的《主播签约协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，协议合法有效。双方均应恪守合同约定，履行各自义务。凤凰传奇公司起诉主张解除《主播签约协议》，顾娇亦起诉主张解除，故对双方解除《主播签约协议》的诉讼请求，应予支持。
二、顾娇是否违约及违约责任
《主播签约协议》约定，双方合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止。顾娇在合同期限内，于2018年10月自行中断在凤凰传奇公司的直播，投入其他公司进行直播，违约行为至为明显。凤凰传奇公司据此主张违约金，于法有据，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方在《主播签约协议》9.7条款约定，“顾娇擅自终止、解除协议或者以实际行为不履行协议的，顾娇按照所有直播收入的50%进行赔偿”。据此，凤凰传奇公司向顾娇主张违约金156192元。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，凤凰传奇公司主张的违约金过分高于给其造成的实际损失，应予调整。综合考虑本案实际情况，包括凤凰传奇公司的投入、报酬支付情况、合同约定时长、履约时间长短等，特别是凤凰传奇公司违约在先（详情见下）的情况，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌定顾娇需向凤凰传奇公司支付违约金金额为5万元。
除违约金外，凤凰传奇公司还要求顾娇赔偿损失294882元（庭审中明确为预期收入损失，即14042元/月×未履行的22个月）。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，倘若合同当事人未约定违约金，产生纠纷后，守约方可以向违约方主张给其造成的实际损失，要求赔偿。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金制度具有损害举证简化功能、损害赔偿预定功能以及罚金允诺功能。换言之，违约金即双方对合同违约损失的预定。简言之，违约金即损失。因此针对顾娇中断直播这一违约行为造成的同一损害，凤凰传奇公司既主张违约金，又主张违约损害赔偿，显系对法律的理解发生误会。若予支持，将会出现债权人双重获益之结果，并事实对债务人的同一违法行为制裁两次。对违法行为的制裁是法律条文的应有之义，但双重制裁绝非立法本义。在已经保护违约金的情况下，对原告主张的违约损失，不予保护。
三、凤凰传奇公司是否违约及违约责任
双方在《主播签约协议》中约定顾娇保底工资3000元，每月16日支付，不交纳社会保险；顾娇每日直播6小时以上，月直播有效时长156个小时；网络主播事项独家合作，凤凰传奇公司向顾娇提供直播间及技术支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”因此从工作时间、工作地点、工作内容、劳动报酬、社会保险、人身依附及指挥管理等方面看，本案《主播签约协议》兼具演出合同和劳动合同属性，但更多的具有劳动合同属性。
《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。凤凰传奇公司从2018年1月开始每月扣留顾娇10%的收入，至2018年9月末已达20882元，既无合同约定，又违反法律规定，违约又违法。因此凤凰传奇公司应当返还扣押顾娇的保证金20882元，并支付拖欠顾娇2018年9月份的工资（包括奖金）24240元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案，凤凰传奇公司从2018年1月开始每月扣押顾娇工资收入的10%属于明显未及时足额支付劳动报酬，也未依法为顾娇缴纳社会保险费；另外，根据顾娇的举证（主播帐号仙凡网络页面截屏、两位证人证言）及凤凰传奇公司法定代表人赵新军自认，可以确认凤凰传奇公司存在未经顾娇同意，暗自抽取其“星钻”的违约行为。故顾娇有权解除双方的《主播签约协议》。
但是，有权解除合同，与解除合同，是两个截然不同的法律概念。有权解除合同，不等于合同必然解除。有权解除合同，不等于合同已经解除，更不等于合同已经合法解除。任何一项民事权利，都只有经过及时行驶，才能激活转化现实的利益。因此合同当事人以有权解除合同为前提，并依法行使合同解除权，合同方能有效解除。前已论述，《主播签约协议》兼具演出合同和劳动合同属性，但毕竟不是单纯的劳动合同。因此解除双方《主播签约协议》仍应受《中华人民共和国合同法》关于合同解除制度的规制。《合同法》第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案，《主播签约协议》没有约定顾娇的合同解除权，更未约定其合同解除期限。因此，顾娇若根据法定解除权解除合同，应当通知对方。顾娇没有通知对方解除合同，也未给对方请求人民法院确认解除合同的效力的机会，而是径行中断在凤凰传奇公司的直播，投入其他公司进行直播，构成违约。针对对方违约在先的违约行为，守约合同当事人可以通过主张违约金、行使同时履行抗辩权、通知解除合同等合法行为应对，但法律没有规定当事人可以以违约行为对抗对方的违约行为。即针对凤凰传奇公司扣押工资（押金、保证金）、抽取“星钻”等违约行为，顾娇无权在合同未经有效解除的情况下，擅自违约，中断直播。因此本案构成双方违约，应当各自承担相应的违约责任。
顾娇要求凤凰传奇公司支付其违约金5万元。双方没有按照《合同法》第一百一十四条的规定，在《主播签约协议》中约定凤凰传奇公司违约时应支付的违约金数额，也未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故对顾娇主张的没有合同依据的5万元违约金不予保护。前已论述凤凰传奇公司每月扣留顾娇每月收入10%，并拖欠顾娇2018年9月工资至今未付，构成违约，应当继续给付并赔偿其相应利息损失。
顾娇要求凤凰传奇公司给付其“暗抽星钻4214519个合人民币38958.16元”，并提供了天津酷我科技有限公司出具的“证明”予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”天津酷我科技有限公司出具的“证明”没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，仅有单位印章，不符合证据的法定形式要求，无法采信。本案，虽能确认凤凰传奇公司未经顾娇同意，抽取其“星钻”，但顾娇提供的现有证据不能充分证明凤凰传奇公司抽取其“星钻”的具体数额，更不能确定折合人民币的数额，故对顾娇的该项请求，无法保护。同理，对顾娇要求凤凰传奇公司给付其奖金9300元（按对应奖金31期，平均每期300元计算），亦自行承担举证不充分的不利后果。对其请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、
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