2023-05-18
辽宁省铁岭市中级人民法院
上诉人（原审被告）：郭辰曦，女，2000年10月26日生，满族，户籍地开原市，现住开原市。
委托诉讼代理人：崔东歌，辽宁联胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开原市乐舞传媒有限公司。住所地开原市光明路110号-1。统一社会信用代码：91211282MA0TRMJ1X5。
法定代表人：刘聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵子渔，辽宁天戬律师事务所律师。
上诉人郭辰曦因与被上诉人开原市乐舞传媒有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭辰曦的委托诉讼代理人崔东歌，被上诉人开原市乐舞传媒有限公司的委托诉讼代理人赵子渔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人郭辰曦上诉请求：1、请求贵院撤销辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2912号民事判决，依法改判或者发回重审（不服金额10万元）；2、一审、二审诉讼费用依据判决结果分担。事实与理由：一审法院认定的违约金数额过高，且没有事实根据，完全依照法官自由裁量权进行推定。被上诉人与上诉人签订合作协议时，只提供一个场地和直播设备让上诉人等二十岁左右的年轻人进行直播活动，被上诉人并未投入人力和资金对上诉人进行包装、宣传，上诉人直播时也只是唱歌跳舞等展示才艺，时至今日上诉人都是一个不知名的网络主播，一审法院却以上诉人的知名度和被上诉人没有证据证明的“必然投入”来认定被上诉人的损失，没有任何根据。直播活动所获得的绝大部分收益归被上诉人所有，上诉人只分得3%左右。第一次庭审中，被上诉人称可提供后台数据证明其损失，但未能提供。第二次庭审中，被上诉人只提供了四份转账截图来证明给上诉人四个月的收益分成，但一审法院却以“经估算可以看出”这种不负责任的推断，认定违约金的金额为十万元。一审法院完全没有在公平、公正的司法原则下审理本案，上诉人作为一个小小的网络主播，在被上诉人没有充分证据证明其损失的情况下，就判令上诉人承担十万元的高额违约金，如此有失偏颇的判决难以让人信服。上诉人认为，自由裁量权属于公权力，应在法律规定的幅度、范围内行使，自由裁量应符合法律原则、公序良俗和公平正义，否则就会脱离公平公正的司法原则和立法精神。一审判决中，出现了“经估算可以看出”“原告必然存在的为合作所作的相关投入”“被告作为主播的知名度”等多个既没有证据来证实，又没有事实根据的主观论断，来作出有失公允的判决，架空了事实和法律。综上所述，一审判决在脱离证据的情况下，完全由法官自由裁量，而且明显“一边倒”，请求二审法院依据事实和证据，依法作出公正裁决。
被上诉人开原市乐舞传媒有限公司辩称，上诉人双方是男女朋友关系，二人在同一直播团队内直播，马从事团队的主持工作，郭从事主播工作，在合作直播期间被上诉人应分26%利润，马是5%，郭是4%＋2%，双方都签了合同，上诉人均在每页进行了签字确认对合同条款也充分理解认可，上诉人作为完全民事行为能力人应当预见合同中的违约条款及解除合同的法律后果，二上诉人不仅擅自解除并且从事同类经营而且在线下挖掘被上诉人方主播，违约行为客观真实并约定了相差违约条款及计算方式，上诉人一方应当本着契约精神赔偿被上诉人公司的损失。综上，请求驳回上诉。
【当事人一审主张】
开原市乐舞传媒有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告给付原告违约金200,000元；2．诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2022年1月16日，原告开原市乐舞传媒有限公司（甲方）与被告郭辰曦（乙方）签订《网络主播服务合同》一份，约定的主要内容为：“乙方是完全民事行为能力人，具有唱歌、表演等方面的才艺和经验，而甲方拥有各平台及演艺资源，为各展其长，双方在平等自愿互利基础上，就乙方向甲方提供网络主播表演服务达成合同；乙方以甲方提供的直播设备、场地在甲方指定的网络直播平台及账号就其才艺开展视频网络直播，每月直播天数不少于29天，每月直播不少于232小时；合作期限2022年2月16日至2027年2月15日，未经双方协商一致不得任意解除；合作期内由甲方代为收取管理合作收益并按月结算和分配；双方按平台收入，在扣除平台提点等费用后，按实收所得每月15日前按比例结算分配；乙方在签约期内非因甲方原因、未经甲方允许不得以任何形式在甲方指定平台以外的类似平台网站进行直播；双方确认双方系平等合作关系，双方间不建立劳动、雇佣、劳务等关系；（双方在合同中约定的竞业限制条款略…）基于双方合同关系的特殊性，甲方无义务向乙方支付任何竞业限制的补偿金，乙方不履行或违反本条所规定的义务，应一次性向甲方支付违约金20万元；合作期内如乙方违反本合同确定的义务，甲方有权解除合同，并承担由此给甲方造成的损害，向甲方支付违约金20万元；合作期内乙方在甲方指定平台账号以外开展直播或类似行为，乙方构成根本性违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获取的所有收益；因一方违约导致对方损失时，违约方应向对方赔偿可得利益损失等；乙方确认在同意订立本合同前已仔细阅读本合同所有条款，对条款及内容已经阅悉，均无异议，充分理解双方的权利义务．．．”该合同的每一页均有被告郭辰曦签字。合同签订后，原、被告即开始履行合同。被告系在原告处作为网络直播的主播与其他数名主播及主持人进行团队直播。2022年5月13日被告在未与原告协商的情况下，单方终止了与原告的合作关系。原告提交的被告微信朋友圈信息显示，2022年8月30日被告在其微信朋友圈发布招聘主播的信息，并附有被告的联系电话。原告提交的视频显示，被告2022年12月6日以其他公司账号直播间“QD白月光”进行直播。原告提交的支付宝转账截图显示原告给被告转账情况：2022年2月转账13,797元，3月转账13,876元，4月转账21,835元，5月转账2,683元。庭审中经本院询问，原、被告陈述的收益分成比例为：收益为100%，其中视频平台收取50%，其余50%原告分得26%；原告陈述被告分得的比例为4%＋3%（对个人打赏），被告陈述被告分得的比例为3%＋（2至3）%（对个人打赏），此外的份额由其他主播与主持人分享。诉讼中经本院询问双方签订合同时有无欺诈、胁迫的情形，双方均陈述：没有。诉讼中，原、被告均认为双方的合作关系已经解除。庭审后，经本院询问被告：你方认为违约金数额过高，是否请求减少。被告表示：要求减少，根据原告的损失等情况酌情裁判。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。
【二审法院认为】
（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
（二）关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告开原市乐舞传媒有限公司与被告郭辰曦签订的《网络主播服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告均应严格按照约定履行自己的义务。本案中，双方约定的合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，而在2022年5月13日，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下离开原告处，单方终止履行合同，后被告又在其他公司直播间进行直播，违反了双方合同的相关约定，被告构成违约。被告主张“离职时已经经过原告总经理刘聪同意，不存在擅自离职的违约行为”但经本院审查，被告提交的被告与刘聪聊天记录中，并无被告要求终止或者解除双方合作关系的内容，更无刘聪同意终止或者解除双方合作关系的内容，故对被告该主张不予采纳。被告主张双方是劳动关系。对此本院认为，劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。从本案双方签订的合同内容来看，双方并没有订立劳动合同的合意。双方合作被告的主要合作义务是做网络直播的主播，因该行业的特殊性，原告对被告相关权利义务的限制符合行业习惯，不能就此认定原告对被告实施了劳动法律规范意义上的管理。从双方均认可的按一定比例进行收益分成来看，亦明显不同于劳动关系中的“工资”，不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。虽然双方在合同中约定了竞业限制条款，亦不能证明双方存在劳动关系，双方应属于平等民事主体间的合作关系。另双方在合同中明确约定：“双方确认系平等合作关系，双方之间不建立劳动关系”因双方间不符合建立劳动关系的本质要件，故本院无法认定双方存在劳动关系。对原告要求被告给付违约金200,000元的诉讼请求，本院认为，在合同履行期内，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下，单方终止履行合同，后又在其他公司直播间进行直播，违反了双方合同的约定，构成违约，被告应当承担违约责任。双方在合同中约定“合作期内如乙方违反本合同确定的义务，甲方有权解除合同，并承担由此给甲方造成的损害，向甲方支付违约金20万元”被告作为完全民事行为能力人，其在双方签订的合同上每一页签字确认，故被告对双方在合同中包括违约责任的相关具体约定应有清楚的认识，双方关于违约金的约定合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方约定的合作期为5年；被告对原告提交的转账记录无异议，该转账记录表明2022年2月至5月原告支付被告收益分成款月均超过1.3万元；双方在庭审中均认可原告分得收益的比例为26%，被告陈述其作为主播分得3%＋（2至3）%（对个人打赏），由此经估算可以看出，被告违约终止履行双方合同的同时确实给原告造成了经济损失，但综合考虑案涉的多种因素，本院认定双方约定的违约金数额过高，对被告请求减少违约金数额，本院予以支持。本院综合考虑原告必然存在的为合作所做的相关投入、双方的收益分成比例、被告的月均收益情况、被告在双方合作期间已经获取的实际收益、双方的合同期限、如合同正常履行后原告可以获得的利益、被告的过错程度、被告作为主播的知名度、原告在被告单方终止履行合同后一定期间内应有义务另寻其他主播以避免损失扩大等因素，再根据公平、诚实信用原则，酌定被告给付原告违约金10万元。双方均主张双方之间的合同已解除，本院予以认可。被告主张是原告让被告在空白合同上签字，因无证据证明，且被告作为完全民事行为能力人在合同的每一页上签字确认，故对被告该主张不予采纳。对被告关于“被告之所以离开原告是因为原告存在法律所禁止的涉及色情直播且雇佣未成年人进行直播，违反法律规定”的主张，因被告提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条之规定，判决：被告郭辰曦于本判决生效后十五日内给付原告开原市乐舞传媒有限公司违约金10万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，原告已预交，由被告负担2,300元。被告于本判决生效之日起七日内向开原市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担2,000元，应予退还原告2,300元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；（二）关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
首先，关于双方之间是劳动关系还是合同关系问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《网络主播服务合同》明确载明郭辰曦成为开原市乐舞传媒有限公司网络视频平台主播，该合同中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配，并对直播的场所、时间、内容等具体细节进行约束。其次，从劳动关系人格从属性角度看，开原市乐舞传媒有限公司对于郭辰曦的管理，实质是基于经纪服务行为的管理权，是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系的管理行为。最后，从经济从属性角度看，郭辰曦的收入来源于直播平台，系利润分成所得，郭辰曦主播越受欢迎，其收益越大。双方收益依据为直播平台的打赏收益，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方之间系平等的民事主体的合同关系。
其次，关于双方在履行《网络主播服务合同》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
开原市乐舞传媒有限公司与郭辰曦签订的《网络主播服务合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。郭辰曦作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知，郭辰曦单方停止合作协议的履行，其行为构成根本违约，应承担违约责任。庭审中开原市乐舞传媒有限公司与郭辰曦均认可签订的《网络主播服务合同》于2022年5月解除。
关于如何承担违约金及经济损失的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，开原市乐舞传媒有限公司虽未提交证据证明因郭辰曦违约行为造成的实际损失，但网络直播行业存在直播平台对主播主持人依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理需投入资金进行推广和维系，郭辰曦随意违反协议约定，违背了诚实信用原则，同时也会鼓励其他直播人员为了追求高额收入而恶意违反合同，不利与该行业的整体运营秩序的建立。本案中，双方合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，但郭辰曦主播4个月就不再履行协议，已履行期限较短，且开原市乐舞传媒有限公司在诉讼中未提交对平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失和对主播投入成本进行宣传推广费用损失方面的证据，无法确定违约造成的损失。本院参照已履行期限内郭辰曦获得的收益和开原市乐舞传媒有限公司收益分配比例，结合合同履行以及郭辰曦的过错情况，参考另案当事人的违约责任，并兼顾公平原则等因素，本院酌情确定违约金50,000元。
综上所述，郭辰曦的上诉请求合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
变更辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2912号民事判决为上诉人郭辰曦于本判决生效后十五日内一次性给付被上诉人开原市乐舞传媒有限公司违约金50,000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,300元（开原市乐舞传媒有限公司预交），郭辰曦负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担3,250元；二审案件受理费4,300元（郭辰曦预交），郭辰曦负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担1,250元，多交2,000元退回郭辰曦。
本判决为终审判决。