2023-02-09
辽宁省沈阳市中级人民法院
上诉人（原审被告）：郑春阳，男，1991年4月24日出生，汉族，住沈阳市辽中区，小学文化。
被上诉人（原审原告）：沈阳文家大院传媒有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲昌路1-12号（1-5-1）。
法定代表人：李林玉，系该公司经理兼执行董事。
委托代理人：李洪涛、李大威，均系辽宁观策律师事务所律师。
上诉人郑春阳因与被上诉人沈阳文家大院传媒有限公司（以下简称“文家大院公司”）合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员姜会军担任审判长、刘春杰主审、吕长辉参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人郑春阳上诉请求：1.撤销原判依法改判驳回文家大院公司的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由文家大院公司承担。
事实与理由：郑春阳同意解除合同，但不同意赔偿，因为郑春阳没有违约，郑春阳没有主动离开，是文家大院公司不给郑春阳安排直播，依据合同2.21条以及2.28条，不安排郑春阳无法直播。直播内容也是文家大院公司要求的，之前郑春阳直播内容是唱歌。
一、该主播经纪合约完全是文家大院公司单方拟定的极其不平等。甲方只有权利没有义务，乙方只有义务没有任何权利的不平等合约，是一种彻头彻尾奴隶主驾驭奴隶的卖身契约。而一审法院采信该合约予以判决，该判决认定显失公平，事实错误。
二、郑春阳进行直播需要文家大院公司提供平台，否则无法直播。一审法院查明采信合约3.2.21条约定，乙方保证每自然月最低有效直播天数：每月20天，且每自然月最低有效直播时长每月40小时，及8.2条约定：乙方非因甲方原因无法直播达10日或直播时长任意1个月未达标准或消极怠工致甲方遭受经济损失，甲方有权停止向乙方支付所有费用和收益分成。条款可是一审法院并未查明，乙方是在甲方处进行主播活动，依靠甲方给提供平台才能主播，可是合约中从头至尾没有一个条款是约束甲方应如何给乙方保证提供主播平台创造什么条件，上什么节目，什么时间，什么方式上节目，如果甲方有意苛求或妨碍乙方或者不能保证乙方保时保量上主播平台应承担什么责任，甲方不提供上平台主播或妨碍上平台主播，而又要求乙方保证直播天数和时间，显然就是无米之炊。
三、家大院公司未给郑春阳安排直播，影响郑春阳的业绩及收入，郑春阳迫于无奈提出解约，不属于违约。合约3.2.18条乙方必须在甲方指定的平台、公会、频道开播及发布相关作品，非经甲方事先书面同意，乙方不得参与任何非甲方指定官方举办的节目类录制……，合约3.2.19条未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何目的、任何形式擅自参加与商业或非商业公众活动……。该二项条款明确了郑春阳的直播活动，必须有文家大院公司的书面同意，而从合约约定时起至郑春阳口头提出解约之日止，文家大院公司几乎没有给予郑春阳书面安排或指示上线直播工作，严重影响了郑春阳的业绩及收入。到后期甚至没有业绩及收入。郑春阳迫于无奈提出解约，不属于违约，而属于无奈之举，反之，被上诉人不能按照合约3.2.21条和8.2条约定书面给文家大院公司安排直播时间和条件，是文家大院公司违约。
郑春阳在离开公司工作前，已经与文家大院公司的主播负责人杜春雷口头申请解除合约，并征得杜春雷同意了。所以，双方合同在口头申请时已经实际解除。此后，郑春阳在第三方另行找到同样类型工作，与文家大院公司无关，不构成违约。
四、一审法院依据法官自由裁量权酌情判定违背法律规定的谁主张谁举证原则，理由是：一、一审判决中论述“对于违约的合理性，原告公司负有举证责任，对于违约金是否过分高于实际损失，被告负有举证责任，双方均未能就此提供充分证据予以佐证。”既然双方均没有提出任何充分的证据证明各自的主张，就应当驳回原告的诉讼请求。而一审判决中却运用了法官的自由裁量判定郑春阳支付8万元的违约金，这就违背了民事诉讼法举证规定。证据不足就应当驳回诉讼请求。
被上诉人文家大院公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规及公序良俗，合法有效。二、郑春阳未按照合同约定完成直播时长、从2022年2月起单方面终止直播、擅自去其他平台直播（一审已举证），已经违反多项合同约定，郑春阳应当承担违约责任。且违约金条款合法有效，郑春阳从新人发展至具有一定营收能力的主播，文家大院公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，文家大院公司为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的主要依据即应按照合同执行，同时在一审前，双方从未达成过解除合同的约定。三、合同第4.1.5条约定了文家大院公司的成本构成、第8.2条约定了无法直播10日或直播时长任意1个月未达标，郑春阳需承担违约责任、第8.5条约定了违约形式及违约责任承担方式，郑春阳应当按照3）4）承担违约责任、第8.7条约定了对8.5中4）“乙方在甲方及相关平台可得所有收益”的详细解释。首先，一审时文家大院公司已对违约金从300余万元自行降低到100万元；其次，一审中文家大院公司已经充分举证证明郑春阳直播期间共获得打赏383724元，其中郑春阳直接获得收入105677.58元、间接收入12896.46元；因郑春阳未履约部分的可期待收入395246.8元，导致文家大院公司损失可期待收益255816元，按照约定应按照10倍计算违约金。一审法院通过自由裁量权判决80000元已经远远低于合同对违约的约定及因郑春阳违约给文家大院公司造成的损失金额，故一审法院判决80000元事实清楚、裁量合理。四、郑春阳违约行为存在，根据合同第8.9条对诉讼费用约定，郑春阳应当承当被上诉人维权支出的律师费、保函费。
【当事人一审主张】
文家大院公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《签约主播经纪合约》；2.判令被告支付违约金100万元；3.判令被告承担全部诉讼费、财产保全费、保函费、律师费等。
一审法院认定如下事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2021年10月3日签定了《沈阳文家大院传媒有限公司签约主播经纪合约》，合作期限自2021年10月3日起至2023年10月3日止，约定的直播平台为“全民K歌”。3.2.21条约定，乙方保证每自然月最低有效直播天数：每月20天，且每自然月最低有效直播时长：每月40小时。4.1.5约定，本合约4.1.3约定的各项成本构成为：与乙方直播、比赛，商务、宣传推广等一切活动相关的以及根据本本合约归属于甲方的权利进行转让、授权、开发所产生的一切合理费用（包括但不限于甲方为乙方而购买或支付的装备、器材、宣传费、发型化妆费、造型费交通费、活动推广费、业务中介费等，向第三方追索欠款的法律费用以及差旅费，以及甲方根据本合约的约定收取、领受任何款项或利益而需向政府支准政府组织缴纳的税、费等)，甲方有权从第三方受领的任何款项、收入中扣除。8.2约定乙方非因甲方原因无法直播达10日，或直播时长任意1个月未达标准，或消极怠工致甲方遭受经济损失的，甲方有权停止向乙方支付所有费用和收益分成，并按8.5条承担违约责任。8.5约定合作期内，乙方未经甲方书面同意，擅自终止本合约或怠于履行本合约约定的娱乐/游戏直播、解说义务（即8.2条的违约情形）或与除甲方以外的任何第三方签署经纪合约或进行相同或类似经纪合作，或在甲方指定平台或公会或频道以外的其他任何互联网平台或公会或频道进行直播（包括但不限于娱乐类直播、游戏解说、其他解说及分享、平台活动、节目录制、个人名称肖像授权等)、录播、插播、口播、露脸、配音、入驻等任何容易被用户混淆该主播已离开甲方或入驻第三方平台或公会或频道的行为，或将已在甲方指定平台、公会和频道发布的直播视频授权给第三方，或自行安排或擅自在非甲方安排的平台、公会、频道从事商业演艺活动的，或因个人违法犯罪或作弊或违反与相关平台的协议约定及制度导致无法直插或中断直插的，或违反本合约的承诺及保证的，或违反本合约其他任一约定的，则构成根本性违约，甲方有权要求乙方承担如下一种（以金颜较高者为准)或多种违约责任：要求乙方返还在甲方及相关平台已经获取的所有收益（包括但不限于平台签约金、合作费用、保底、道具分成、商务收益、礼物分成等)；要求乙方支付人民币30万元或乙方在甲方及相关平台可得所有收益的10倍违约金（二者取高）。8.7本合约8.5、8.6条约定的“乙方在甲方及相关平台可得所有收益”，是指乙方在合约期间（即与甲方签订的第一份合约生效起至最晚一份合约终止之日止)，基于本合约1)甲方投入的推广资源费；2)乙方在相关平台账户内已经获取和可期待获取的所有平台签约金、道具分成、礼物分成；3)乙方参与任一经纪活动已经获取及能够（可期待）获取的费用等，上述费用的总和即为乙方在甲方及相关平台可得所有。8.9如乙方违约，甲方除有权要求乙方承担违约金及上述违约责任外，同时甲方还有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、主播培训费、推广资源费、律师费、差旅费、律师费及其他一切合理支出。
合同签订后，郑春阳在全民K歌平台进行直播活动。直播收益由郑春阳通过平台自提。郑春阳自2021年6月至2022年2月期间，在全民K歌平台直播收益共计K币3837240（K币兑换人民币的算法为：10K币=1元人民币），郑春阳提现收入为105677.58元。（注：2021年9月后，全民K歌平台负责个人所得税缴纳）被告自认其在2021年12月，直播了12天，2022年2月份起停播。
原告就本案诉讼，支出律师费25000元及申请财产保全支出保单保函保险费2000元。
本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
双方约定的违约金计算标准是否过高。
【二审法院认为】
一是何方在履行合同中是否存在根本违约行为；
二是一审判决郑春阳承担的违约责任是否适当。
【一审法院认为】
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
本案中，被告主张系原告违约在先，没有对被告做任何形式的宣传投入，被告有权行使先履行抗辩权，故无需支付违约金、被告在原告处直播期间遭到打压，导致生活困难，被迫离开。就上述主张，被告提供的证据不足以证明上述被告的主张，依据上述法律规定，被告对此应当承担举证不能的不利后果，故一审法院难以采信上述的被告主张。
涉案合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应依法履行。网络主播作为完全民事行为能力人，对网络直播行业应具备相当的认知，理应清楚合同签订后其负有按经纪公司要求开展网络直播等合同义务。被告在未与原告协商一致的情况下，擅自停播以及未按约定的时间进行直播的行为已构成违约。原告请求解除双方签订的《经纪合约》，符合法律规定，予以支持。
违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付金钱。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。违约金可能表现为不同的形式，可以约定向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人约定违约金，一方面是为了事先确定违约后的赔偿数额，以降低法定损失的举证成本，另一方面也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金，还有一方面是为了避免责任过重而约定低额的违约金。违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，赋予了法官自由裁量权，法院可以对当事人达成的协议进行干预，这是契约自由的一个例外，其目的在于恢复契约实质自由。基于违约金酌减规则的规范目的，认定违约金是否过高应查明实际损失，确定基本标准，还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以综合衡量。
本案中，原告公司为了宣传包装主播，投入一定人力等，在合同约定的期限内，被告违约必然给原告公司造成一定的损失。被告在与公司签订合同前已经在原告处开始从事网络直播，对行业规则和操作具有一定认知，依照权利义务对等原则，应对自己通过签订书面合同的方式设立相关权利义务的民事法律行为尽到谨慎注意义务，并承担相应法律后果。原告停播的行为确属违约。鉴于网络直播行业因市场波动产生的收益变化较大，立足行业健康发展，综合考虑涉案协议履行期间被告的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。
本案的争议焦点为双方约定的违约金计算标准是否过高。网络直播活动不同于其他经济活动，主播及由该主播所带来的用户数量与流量，属原告公司的核心资源，核心资源的丧失将直接影响原告公司的盈利能力和市场竞争力。原告公司投入资源提升主播知名度和观看流量，主播和原告公司因此获得更多收益，二者良性互动本是履行合同的应有之义。
对于违约金约定的合理性原告公司负有举证责任，对于违约金是否过分高于实际损失，被告负有举证责任，然双方均未能就此提供充分证据予以佐证。结合本案具体情况，综合考虑《经纪合约》已履行部分的收益、未履行部分的预期利益、被告的违约情节，兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用，一审法院酌定被告应向原告公司支付的违约金为80000元。
关于律师费、保函费的主张，涉案经纪合约已约定了，因一方违约，由此给对方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、主播培训费、推广资源费、差旅费、律师费及其他一切合理支出由违约方承担，故被告应支付原告律师费及保单保函费。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人郑春阳与被上诉人文家大院公司因签订、履行《签约主播经纪合约》发生纠纷，根据双方庭审陈述、举证、质证及答辩，可以确认本案二审争议焦点有二：一是何方在履行合同中是否存在根本违约行为；二是一审判决郑春阳承担的违约责任是否适当。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从双方提供的证明对方违约的证据上看，郑春阳未提交证明文家大院公司有关工作人员吃拿卡要、不为其提供直播机会的有效证据，但文家大院公司举证了郑春阳在其他平台直播的有关视频，从民事诉讼证据认定的角度看，文家大院公司提供的一系列证据相对于郑春阳的证据具有明显优势，故郑春阳所主张的文家大院公司存在违约行为致其无奈离开文家大院公司的主张，依据不足，无法认定。郑春阳未提供证据证明其因违规吃拿卡要行为而向文家大院公司有关部门或领导反映情况、积极维权并进行沟通的证据，况且仅有个别人的违规行为在未通过组织程序处理前，也非其离开公司的合理有效理由。因此，一审认定文家大院公司不存在根本违约行为，并无不当。关于争议焦点二，双方合同约定了赔偿数额，一审法院依据本案实际情况，结合当事人双方的收益及支出，大幅减轻郑春阳的赔偿责任，已经充分考虑了郑春阳在法律范围内的应有权益，较为合理，并无不妥。
关于郑春阳提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，本院不予支持；且有些问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。
综上，郑春阳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元，由上诉人郑春阳负担。
本判决为终审判决。