2019-07-10
郑州市金水区人民法院
原告：郑州梦魂文化传媒有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河西路**号院**号楼**单元**层**，统一社会信用代码91410102MA45KFA10N。
法定代表人：李扬。
委托诉讼代理人：刘峰杰，河南中豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁煦智，河南中豫律师事务所实习律师。
被告：许潇雨，女，1999年9月12日出生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：常皓东，河南兴亚律师事务所律师。
原告郑州梦魂文化传媒有限公司与被告许潇雨服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人李扬及原告委托诉讼代理人刘峰杰、宁煦智，被告许潇雨及其委托诉讼代理人常皓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行与原告之间的《独家网络主播协议》；2、被告立即终止与其他公司或者平台的合作；3、被告向原告支付违约金及损失赔偿金共500000元；4、诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第1项诉讼请求变更为解除双方签订的《独家网络主播协议》，第2项诉讼请求不再主张，坚持第3项诉讼请求。事实与理由：2018年9月30日，原告与被告在郑州市××区金成国际广场签订《独家网络主播协议》，协议时间为2018年9月30日至2021年9月30日。根据双方的协议约定，原告向被告提供在线演艺直播活动的培训和技术支持服务，艺人当月演艺直播收入在下一个月平台支付给公司后三个工作日内向艺人支付。被告则保证作为原告网络独家签约主播，若在原告以外的其他互联网平台上进行与本合同相同或者相类似的活动时，构成根本性违约，原告有权要求被告赔偿每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元作为违约金，并赔偿原告的所有损失。协议签订后，被告未与原告沟通即在他人公司录制直播节目，被告的行为已经严重违反了协议约定，原告多次与被告联系，要求被告停止违约行为，继续履行协议，被告不予理会。在原告与被告签订协议之后，原告已为被告支出了宣传培养费用（其中包括购置设备、人员指导费用、人气虚拟礼物购买、表演道具购买等），但是被告在原告将其初步培养成型时，违反协议约定，给原告造成了经济损失和名誉损失。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、《独家网络主播协议》一份；
2、郑州市大豫公证处出具的《公证书》及公证费发票各一份、原告录制的视频一份；
3、被告领取直播收益单据一份；
4、郑州市××区仲裁委员会不予受理通知书一份。
被告辩称，一、原告的诉讼请求所依据的事实和理由为被告与原告之间签订的《郑州梦魂文化传媒有限公司（独家网络主播协议）》第1.7条第（2）项之规定，即被告出现两次（含两次）或两次以上第（1）项违约行为，原告保留单方解除本合同的权利。如原告行使单方解除权时，被告应向原告支付相当于每年度演艺直播总收入的三倍或者50万（两者以高者为准）作为违约金，并赔偿原告的所有损失。约定表明原告如果诉请违约赔偿，须行使单方解除合同的权利。即原告起诉状中的诉讼请求第1项和第3项只能选择一项，原告同时选择两项属于诉讼请求不明确。二、被告和原告签约后并未和其他公司签约，也未在其他平台直播过。酷狗直播平台实行的是实名认证制度，每个人只能在该平台上注册一个账号，被告在原告处已经用自己的身份信息注册过，在酷狗直播平台根本不能再注册，因此，原告提供的经过公证的网页、视频截图等证据并不能证明被告在原告以外的其他互联网平台上进行过直播。被告与原告签订的协议第1.7第（1）项：第一次发现乙方违约时，对乙方发出书面警告，乙方须立即停止在其他平台进行相同或类似活动的行为……。因此，如果被告在原告以外的其他互联网平台上进行与本合同相同或类似的活动时，原告发现时首先应向被告发出书面警告，而被告自始至终从未收到过任何书面或口头的警告，能进一步证明被告没有在原告以外的其他互联网平台进行过相同或类似的活动。协议第1.7条所约定的构成根本性违约的条件是被告在原告以外的其他互联网平台上进行与本合同相同或相类似的活动，而原告提供的经过公证的网页属于酷狗直播平台，与被告在原告处进行网络直播的属于同一个直播平台，被告除了在原告处并未在任何平台上直播过，假如被告后又在该平台直播过也不构成违约，因为不属于协议约定的原告以外的其他互联网平台。被告之所以从原告处离职是因为原告严重违反约定让被告办新的银行卡，并且把新办的银行卡绑定到被告直播平台注册号的后台，银行卡和密码（原告预设被告不知晓）交由他们管理。原告的一个运营不仅猥琐被告，而且让被告去骗自己直播的对象。原告的行为让被告觉得原告不是正规的公司，涉嫌诈骗，因此离职。三、被告与原告之间系劳动合同关系，符合劳动关系的本质特征，协议在1.3中对工资支付时间作了约定，在1.4中约定了对被告进行上岗培训，在1.5中约定了工作地点和工作时间，尤其在该条的说明中明确工作时间26天制，每天直播8小时（最少6小时），对被告实行的是底薪待遇，工资体系为固定底薪+（实际收益*对应的提成比例）。在2.2条中明确被告须遵守原告的管理规则，在2.4条中约定了保守秘密条款，该协议对劳动者即答辩人的劳动时间、最低工资，休假都作了规定，并且被告要遵守原告的管理规则，受原告的管理和约束，可知被告对原告具有职责上的从属性，因此，从上述条款可知协议应为劳动合同而非服务合同，依据《劳动合同法》第25条：除本法第22条和23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，该案中不存在《劳动合同法》第22条和23条规定的情形，因此讼争协议约定的违约金条款无效。四、即使法院认定讼争协议不属于劳动合同，从协议中约定的违约金条款来看，原告主张的违约金过高，《合同法》第114条对违约金作了规定，《合同法》对于违约金的立法原则是以补偿为主，以惩罚为辅，违约金的性质是以赔偿非违约方的实际损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，违约金的认定标准，应当以实际损失为基础，由法院根据公平原则予以确认。本案中，被告在原告处仅工作四天，并且被告之前从未做过主播这项工作，在协议1.4条中约定了对被告进行上岗培训，原告也未遵守该约定，对被告没有培训就让被告开始工作，被告在网络直播这个区间属于新人，没有知名度，没有人气，直播的收益微乎其微，原告给被告提供的仅仅是工作场所和住宿地，严格意义上来讲，被告并没有给原告带来损失。原告也未产生实际损失，再者原告也是一个于2018年8月7日成立的公司，属于新成立的公司，尚处于起步阶段，在业内也没有知名度，各方面都有待于发展和完善，因此希望法院综合考虑以上因素，依法驳回原告诉请。同意解除双方签订的《独家网络主播协议》。
被告为支持其答辩意见，向本院提交微信聊天记录一份。
经审理查明：
2018年9月30日，原告与被告签订《郑州市梦魂文化传媒有限公司（独家网络主播协议）》一份，主要载明：被告为原告网络独家签约主播，原告为被告的直播平台独家合作伙伴，是被告从事网络在线演艺直播活动的独家及唯一经纪公司；平台直播费用每月结算一次，上一月的费用将在下一月支付，平台支付原告艺人所得收益后公司在三个工作日内向被告支付；有限期三年，从2018年9月30日至2021年9月30日；（第1.7条）合同期内，若被告违反本合同约定，在原告以外的其他互联网平台上进行与本合同相同或类似的活动时，构成被告根本违约，原告有权要求被告赔偿；（第1.7.2条）被告出现两次（含两次）或者两次上述违约行为，原告保留单方解除本合同的权利，如原告行使单方解除权时，被告应向原告支付相当于每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元（两者以高者为准）作为违约金，并赔偿原告的所有损失。
原、被告因上述协议发生纠纷，诉至本院，酿成诉讼。
审理中，一、原告提交2018年11月14日河南省郑州市大豫公证处出具的《公证书》和光盘各一份，显示：2018年11月7日，截屏显示：酷狗直播平台，名为“雨可爱i”在直播；名为“要饭哥iiii”38天38分前开播。经质证，被告称光盘中的直播者不是其本人。
二、法庭询问原、被告：原告向被告一共支付了多少钱？原告回答：我们没有付过工资，是在直播过程中获得的收益，但是被告从后台提走了，大概一两千元。被告回答：后台一共是800元收益，已经返还给工会主播了，我没有进行任何提现，后台连银行卡都没有，原告没有给我付过钱。
【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订《郑州市梦魂文化传媒有限公司（独家网络主播协议）》系双方真实意思表示，合法有效。协议约定，合同期内，若被告违反本合同约定，在原告以外的其他互联网平台上进行与本合同相同或类似的活动时，构成被告根本违约。现双方对此产生争议，原告认为被告在2018年11月7日在同平台以其他经纪公司的名义进行在线网络直播活动，构成根本违约。被告认为原告提供的经过公证的网页属于酷狗直播平台，与被告在原告处进行网络直播的属于同一个直播平台，被告除了在原告处并未在任何平台上直播过，假如被告后又在该平台直播过也不构成违约，因为不属于协议约定的原告以外的其他互联网平台。本案网络主播协议是原告提供的格式合同，上述争议条款是格式条款，我国合同法规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故本院采纳被告的解释，原告提交的公证书，不能证明被告构成违约。此外，本案网络主播协议签订于2018年9月30日，原告提交的公证书显示，2018年11月7日，名为“要饭哥iiii”的主播，所属公司为原告，38天38分前开播。这与被告所述“2018年10月4日、5日离开原告公司”可以相互印证，且庭审中，原告称被告从后台提走了大概一两千元，但未提供充分的证据予以证明，被告不予认可，称原告没有给其支付过费用。故，本院考虑本案网络主播协议的履行情况，原告主张被告支付违约金及损失赔偿金50万元，有违公平原则。综上，原告主张被告违约金及损失赔偿金共50万元，本院不予支持。双方协商一致可以解除合同。被告同意解除案涉独家网络主播协议，故原告诉请主张解除合同，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十一条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告郑州梦魂文化传媒有限公司与被告许潇雨签订的《郑州市梦魂文化传媒有限公司（独家网络主播协议）》；
二、驳回原告郑州梦魂文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。