2019-01-23
江苏省连云港市中级人民法院
上诉人（原审原告）：连云港沐凡文化传媒有限公司，住所地江苏省连云港市海州区瀛洲路众兴华庭9号楼一单元2604室。
法定代表人：马贵林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马俊科，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙尚，男，1996年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。
委托诉讼代理人：石荣宗，江苏顺策律师事务所律师。
上诉人连云港沐凡文化传媒有限公司（以下简称沐凡公司）因与被上诉人孙尚合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人沐凡公司的法定代表人马贵林及委托诉讼代理人马俊科、被上诉人孙尚的委托诉讼代理人石荣宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人沐凡公司上诉请求：l、依法撤销一审判决第二项内容，支持上诉人的全部诉讼请求，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人未经上诉人允许私自在其他平台进行演绎，严重违约；上诉人按照合同约定给付被上诉人薪酬，为被上诉人投入大量的宣传费用（约8万余元）。被上诉人自2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，2017年3月起被上诉人未经上诉人同意，不再履行合同，私自在其他平台从事各种演绎活动，造成上诉人极大经济损失。依照合同约定，被上诉人应当支付上诉人20万元违约金。一审法院以没有直播演绎为由，驳回上诉人支付违约金诉讼请求，违背了涉案双方签订合同的初衷和真实意思表示。
被上诉人孙尚辩称：上诉事实与理由均不成立，请求驳回上诉请求。一、涉案合同不是经纪合同，是具有娱乐内容的劳务合同。被上诉人当时是学生，现在还是学生，学习音乐，想通过自己的努力勤工俭学，在上诉人处打工。被上诉人在上诉人的平台担任主播，上诉人根据被上诉人的月刷量给付劳动报酬。二、被上诉人没有违约行为，没有在其他平台担任主播，没有合同约定的同业禁止行为。上诉人指证被上诉人违约的五份复印件证据均是被上诉人参与的音乐爱好者彼此进行交流娱乐的音乐软件截图。它们类似于QQ群和微信群，没有商业性和金钱利益，是普通玩家。本案涉及的主播与普通玩家完全是两个不同的概念，他们是电子软件平台下的两个不同项目。三、上诉人未按约给付劳动报酬。被上诉人在2016年10月及11月都直播超过70小时，按合同约定上诉人应支付两个月的底薪各2500元给被上诉人，上诉人未给。上诉人举证的收入单是陌陌给上诉人的收入结算凭证，不代表上诉人把陌陌给的钱都给了被上诉人。四、上诉人称为被上诉人投入大量宣传费约8万元不真实。上诉人并没有给被上诉人宣传，反而是上诉人利用被上诉人以及类似于被上诉人的打工青年为上诉人公司做宣传。五、被上诉人是学生，现在还没有毕业，还在学习。2017年作为交换生，到台湾学习更加紧张，没有时间参与网络主播。按合同约定上诉人有权利取消被上诉人的主播资格及解除合同，但没有权利向被上诉人主张其它要求。同时被上诉人作为学生也没有经济能力满足上诉人的其它要求。
【当事人一审主张】
沐凡公司向一审法院起诉请求：1、解除沐凡公司、孙尚于2016年9月27日签订的经纪合同。2、请求判令孙尚给付违约金（损失）20万元。3、诉讼费由孙尚承担。
一审法院经审理查明：2015年9月6日，孙尚进入南京特殊教育师范大学学习。2016年9月21日，孙尚在陌陌平台注册，陌陌号为406087856。2016年9月27日，沐凡公司为甲方，孙尚为乙方，双方就哈尼直播、开播等事宜签订协议，协议约定：第一条合同期限二年，自2016年9月27日至2018年9月27日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台；2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理；3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格；4、甲方有权对乙方实行定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任；5、甲方负责设备维护，提供主播工作环境；6、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条乙方权利义务：乙方享有按时收取薪资。1、乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播；2、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项需要，服从甲方安排；3、乙方的表演、言辞、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄，不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或作出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题，不欺骗用户，不挂录像，不双开外战，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失；4、乙方有义务为甲方提供的平台发展出谋划策，维护声誉与荣誉，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议。并要求乙方承担一切损失；5、乙方应向甲方提供有效的联系方式，包括电话、手机等，协议首页的联系方式变更的，应在1个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担：超过一周甲方无法与乙方取得联系的，有权取消乙方高端区主播资格并要求承担相应责任；6、乙方保证个人信息的真实性，因乙方个人信息虚假，导致真实信息不符合主播条件的，甲方有权随时解除协议；7、乙方同时应当遵守“哈尼”平台的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。第四条待遇及支付：原则上，乙方待遇由底薪、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定，底薪二千五人民币（￥2500）；1、乙方的主播间月刷量五千人民币（50万星光值）的按收入的30%返点15%提成；2、乙方的主播间月刷量一万人民币（100万星光值）的按收入的30%返点20%提成；3、乙方的主播间月刷量一万八千元人民币（180万星光值）的按收入的30%返点25%提成；4、乙方的主播间月刷量四万人民币（400万星光值）的按收入的30%返点30%提成；5附：乙方直播等级15级之后，签约后当月乙方的直播间月刷量低于一万元人民币（100万星光），底薪减半，并下月取消乙方主播资格，底薪是每月的15号予以发放，提成与奖励是每月的20号予以发放。第五条违约责任：1、乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金；2、乙方月直播有效天24天，时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时）、月刷量不符合底薪领取标准的，底薪减半；3、乙方不服从甲方直播安排，甲方有权取消乙方主播资格，当月底薪、奖金不予结算发放；4、任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的补偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议；5、乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在哈尼平台以外的其他类似的平台、网站进行开播，且合同终止后的1年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付200000元的违约金。备注：1、正式主播每天必须按时上播。如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪100元。出现2次以上甲方有权扣除底薪。一个月内只允许三天带薪请假；2、禁止家族内部主播出现互拉粉丝的情况，禁止泄露一切其他主播信息，如发现直接取消主播资格，扣除所有工资；3、直播时间未满一个月工资不给于发放；各主播因才艺不同，时间情况不同，所以待遇也稍有不同，不允许相互间讨论工资，透露工资情况，不允许拉帮结派，不允许煽动闹事，一旦发现工资不予发放，造成工作室损失的，应当赔偿因此造成的直接损失及间接损失。第六条不可抗力：1、甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视其为违约，但遭遇不可抗力的一方应及时通知对方；2、前述不可抗力事件系指甲乙双方无法遇见、即使预见亦无法避免或合理控制的事件，且该等事件对遭遇不可抗力的一方履行本合同的行为发生实质性妨碍，包括但不限于地震、台风、洪水、战争、暴动、罢工、火灾、政府政策变更、黑客攻击、电脑病毒、网络故障、电信、联通管制、宽带或其他网络设备或通讯运营商服务延迟及技术故障等类似事件。第七条合同的变更：合同依法签订后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。同时协议还约定协议终止、争议解决等内容。协议签订后，孙尚根据协议约定使用陌陌号406087856开播演绎，2017年3月起，孙尚停止开播。在孙尚开播期间，沐凡公司支付给孙尚2016年9月至12月份薪酬10322.83元（未扣除税金）。上述事实有协议、陌陌直播计时记录、薪酬付款记录、微信聊天记录以及当事人的陈述等证据在案佐证，一审法院予以确认。
本院二审期间，上诉人沐凡公司提供2份证据：1、北京微博世界科技有限公司出具的证明，证明被上诉人在抖音演绎的账号11×××41名称孙尚1996和手机号。2、被上诉人在抖音演绎的视频录像。粉丝26.7万人，获赞259.3万，视频中被上诉人正在酒吧唱歌，时间在2018年6月15日。被上诉人对证据1的真实性予以确认，但认为被上诉人只是普通用户，作为音乐学生与其他音乐爱好者进行交流的号，与主播没有关联性，与本案上诉人主张的观点没有关联性。证据2一审已提供，不是在酒吧，这是孙尚参加比赛的视频。本院对上述证据的真实性予以确认，但并非在互联网直播主播活动，不能证明孙尚违反了涉案协议的约定。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，沐凡公司与孙尚签订的协议中对于“哈尼直播”、“开播”进行了定义，“哈尼直播”指陌陌科技有限公司拥有和运营的服务产品，包括但不限于手机端软件，“开播”即在类似哈尼的平台、网站上通过包括但不限于语言、行为等方式播出的行为。同时注明：鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在“哈尼直播”等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，双方根据有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。
【一审法院认为】
孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。
【二审法院认为】
1、涉案协议的性质。
2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。
3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。
【一审法院认为】
一审法院认为，沐凡公司与孙尚签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。在协议履行过程中，孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定，沐凡公司主张解除其与孙尚于2016年9月27日签订的协议，符合协议约定，一审法院予以支持。根据协议约定，如未经甲方允许到其他平台进行演绎，沐凡公司有权要求孙尚支付200000元违约金，在庭审中，沐凡公司提供孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录，证明孙尚未经沐凡公司同意在唱吧、一直播、秒拍、抖音平台演绎，并参加南京师范大学仙林歌会。孙尚认为，唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图是复印件或打印件，不是原件；唱吧、抖音不是直播平台，与本案没有关联性，孙尚参与的音乐爱好者彼此交流学习娱乐的音乐录制节目，没有商业性和金钱利益，任何人都可以参与进行娱乐，孙尚参与的沐凡公司的直播陌陌平台截图上清楚表明孙尚的直播播主身份，这可以对比说明，沐凡公司举证的唱吧、一直播、秒拍、抖音复印件不是直播平台；对于南京师范大学仙林学校组织歌会，这个歌会是没有经济利益的，是学校学生之间交流，这个歌友会孙尚是被邀请，但是孙尚并没有去，因为当时生病，在南京中西医结合医院看病，即使孙尚参与，也是孙尚作为学生正常的活动，与沐凡公司没有任何关系。对此，一审法院认为，双方争议的焦点是孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。从协议的内容看，该协议具有商业利益，孙尚与沐凡公司签订协议后，不得在其他平台从事与商业有关的演绎。在庭审中，虽然沐凡公司提交注册的唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录、南京师范大学仙林学校歌会照片，但不能证明孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音从事直播演绎并获取经济利益；孙尚作为学生参与学校组织的活动符合其身份，与双方签订协议没有关系。综上，沐凡公司要求孙尚支付违约金200000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除沐凡公司与孙尚于2016年9月27日签订的协议。二、驳回沐凡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由沐凡公司负担2150元，孙尚负担2150元。
【二审法院认为】
本案二审争议焦点：1、涉案协议的性质。2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。
关于争议焦点一。本院认为，沐凡公司与孙尚签订协议，注明依据民法、合同法，合同目的为“鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在‘哈尼直播’等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的”，具有合作共赢的目的，并非沐凡公司主张的经纪合同。本案中，沐凡公司提供直播的平台，负责设备维护、提供主播环境，负责对乙方进行包装推广宣传；孙尚月需直播有效天24天、时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时），沐凡公司未就直播内容下达指令，孙尚在约定的直播任务量的基础上利用自己的歌唱、表演等方面的才艺，自行安排直播的时间、内容，双方表现为共同合作、互利共赢的关系，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等主要特征，属于平等主体之间的非典型合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对本案进行处理。
关于争议焦点二。本院认为，涉案协议是双方真实意思表示，合法有效，但对“演绎”并未明确具体的定义，从协议约定来看，孙尚并未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的协议约定，不构成违约。
1、从协议的性质来看，涉案协议规制的孙尚行为应为网络直播主播活动。沐凡公司提供直播平台，由孙尚担任主播进行演绎，双方主要目的系为完成直播服务，系平等主体之间的新型互联网合同关系，孙尚根据涉案协议约定在履行相应义务后收取薪酬，系平等互利关系。沐凡公司与孙尚建立涉案合同关系，虽系利用孙尚的才艺在互联网直播中取得竞争优势并实现利润最大化，但其与孙尚之间并不具有人身依附关系，沐凡公司对孙尚的个人才艺不具有专属垄断利益，除涉案协议约定的网络直播主播服务之外，沐凡公司不得限制孙尚个人正常的娱乐交流等活动，也包括参与大众网络平台的个人网络活动。
2、从协议的具体内容看，涉案协议规制的“演绎”应为网络直播主播活动。涉案协议第五条第1项约定“乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金”，此处的演绎应与第二条第1款规定的演绎内涵一致，而该条款约定“1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台”，即甲方为乙方的演绎平台，该演绎相对应的是“乙方即为甲方的签约主播”，表明该演绎指向签约主播的直播活动。从涉案协议第三条第2项约定“乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播”来看，规制的演绎亦是指向主播活动，故涉案协议第五条第1项约定的演绎应为类似于哈尼直播平台主播的直播活动，而沐凡公司举证的孙尚在抖音等平台展示的视频资料，仅是作为大众网络平台个人正常娱乐交流活动，在互动性、及时性、营利性方面与哈尼直播平台的主播活动区别明显，并非网络直播主播活动，不属于涉案协议规制的“演绎”范畴。至于沐凡公司主张孙尚在“一直播”平台从事直播活动违反协议约定的问题，根据其提供的截图，仅显示名称为孙尚1996，页面分为“资料、动态、视频”三个部分，显示的为个人资料：0守护者，一直播ID123759846，即便真实，也未反映注册时间以及涉案协议签订后存在与沐凡公司网络直播利益冲突的网络直播活动，不足以证明孙尚构成违约。
3、从双方利益角度衡量，孙尚涉案行为与协议约定的网络直播主播活动不具有同业竞争关系，无证据证明损害了沐凡公司的涉案网络直播权益。第一，孙尚在相关互联网平台的个人娱乐交流活动，有一定的吸纳人气、推广个人网络影响的作用，但不具有直接营利性，仍属个人娱乐交流范畴，其行为与网络直播平台盈利性直播活动不具有直接利益冲突，也未对双方合作的声誉造成不良影响。第二，沐凡公司所称孙尚在抖音等平台拥有大量粉丝，影响其平台受众、观看人数进而影响获益，并无证据证明其主张，同时，鉴于互联网平台具有开放性，必然具有一定的受众竞争性，该竞争性兼具封闭性的特点，源于网络平台客户端的唯一性和注册制度，需要下载相应平台的客户端并注册为平台会员才能关注参与相关平台的直播活动。沐凡公司所举证的抖音等平台与哈尼直播同属网络娱乐交流平台，存在一定的受众竞争关系，但作为大众个人网络娱乐平台，与商业运行的网络直播平台之间的竞争存在明显区别，两者不具有商业竞争关系，并未实质损害沐凡公司的涉案合同利益。原因有二：其一，大众个人网络娱乐平台，人人可以注册参与，属于互联网生活的一部分，个人会员本身不具有营利性，网络个人娱乐活动与商业平台直播活动不具有竞争基础。其二，受众之间的差异不是衡量沐凡公司网络直播权益受损的依据。平台之间的竞争受注册用户人数影响大，主播的竞争优势依附于平台优势，即该平台注册用户多，主播针对的相应受众面就大。沐凡公司不能单纯从孙尚在其他平台的关注人数来判断对其平台直播活动的影响，而且即便有些客户关注了孙尚在其他平台的活动，放弃了进一步到哈尼直播平台关注孙尚的直播活动，该批受众仅是大众娱乐交流平台的参与者，不能直接转化为沐凡公司网络直播平台的注册用户，更谈不上对其直播权益的损害。
关于争议焦点三。本院认为，孙尚应依法承担违约赔偿责任。1、孙尚存在违约行为。孙尚虽未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的涉案协议约定，但沐凡公司起诉时明确主张孙尚除该违约外，同时主张孙尚在2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，在2017年3月孙尚未经上诉人同意不再履行该合同，亦构成违约，主张的违约金20万元亦以括号的形式注明（损失），二审中明确其公司因孙尚违约所受损失包含其中。一审认定“孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定”，有直播平台统计数据为证，孙尚并未提起上诉，其辩称沐凡公司未支付2个月底薪违约在先，与沐凡公司提供的直播平台统计数据及结算统计记录不相符，在孙尚2016年12月15日至2017年1月8日之间的微信聊天记录中也仅是问“马哥上个月钱啥时候发”，回复为“10号左右，陌陌转支付宝”，孙尚此后微信未提出异议，本案中亦未提出反驳证据，且从其微信聊天记录看，主要系其参加比赛、学习等自身原因影响直播时间，最终完全停止直播主播活动，导致涉案合同目的无法实现，孙尚构成违约具有事实基础。2、孙尚赔偿违约损失具有合同依据。根据双方涉案协议第五条违约责任第4项“任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七（7）日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）”的约定，孙尚应依约承担违约赔偿责任。3、至于沐凡公司受到的损失，沐凡公司虽提供其公司与南京钺杰企业管理有限公司合作协议以及南京钺杰企业管理有限公司收到沐凡公司4万元不予退还的证明，但无资金往来印证，不足以证明系沐凡公司的损失。鉴于网络直播主播新型网络服务的特点，沐凡公司举证因孙尚违约受到的投入损失存在客观困难，沐凡公司提供的与孙尚微信聊天记录、直播截屏等主张为孙尚直播刷礼物，虽不能直接认定系沐凡公司所为，但从孙尚在微信聊天中未明确反对沐凡公司主张的“一晚上就刷了8000元”以及对发红包拉人关注直播未提出异议仅对5万元红包过高提出异议等来看，沐凡公司为提升孙尚网络名气进行相应人力物力投入客观存在，依据协议约定，其公司所受损失应得到合理赔偿。本院综合考虑上述情况，结合涉案协议有效期自2016年9月27日至2018年9月27日，孙尚自2017年3月停止网络直播过错以及其作为学生从事网络直播时间受限等客观情况，对沐凡公司主张的20万元违约金（损失）中的3万元予以支持。
综上所述，沐凡公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第一项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第二项；
三、孙尚应于本判决生效之日起十日内给付连云港沐凡文化传媒有限公司人民币30000元；
四、驳回连云港沐凡文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。二审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。
本判决为终审判决。