2022-06-02
重庆市万州区人民法院
原告：艾冰霜，女，1997年4月6日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：易诗韵，重庆奎龙律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：郑江山，重庆奎龙律师事务所实习律师，一般代理。
被告：重庆聚星荟文化传媒有限公司，住所地重庆市万州区静园路829号、831号、833号、843号、845号，统一社会信用代码91500101MA60E3MH1Y。
法定代表人：周滢潇，女，1994年4月23日出生，汉族，住重庆市万州区，系公司总经理。
委托诉讼代理人：冯久，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者，特别授权。
原告艾冰霜与被告重庆聚星荟文化传媒有限公司（以下简称聚星荟文化传媒公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艾冰霜及其委托诉讼代理人易诗韵、郑江山、被告聚星荟文化传媒公司的委托诉讼代理人冯久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
艾冰霜向本院提出诉讼请求：1、确认艾冰霜和聚星荟文化传媒公司建立劳动关系；2、本案诉讼费由聚星荟文化传媒公司承担。事实及理由：2019年10月，艾冰霜通过网络应聘到聚星荟文化传媒公司工作，工作岗位为平台直播，双方签订了《主播合作协议》，艾冰霜按照聚星荟文化传媒公司的要求在聚星荟文化传媒公司进行直播，聚星荟文化传媒公司对直播时间、地点、时长、直播内容进行了限制，制定了严格考勤制度，双方建立劳动关系。艾冰霜因考虑到规章制度多、收益较低、惩罚较多、聚星荟文化传媒公司指定直播地点较远、聚星荟文化传媒公司未购置社会保险，于2021年5月17日起未继续直播并离开聚星荟文化传媒公司。重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出万州劳人仲案字（2021）第927号仲裁裁决书，裁决双方未建立劳动关系，艾冰霜不服该裁决，请求依法判决。
聚星荟文化传媒公司辩称，艾冰霜和聚星荟文化传媒公司不存在建立劳动关系，而是建立合作关系。艾冰霜是网络主播，具备完全民事行为能力，双方签订的《主播合作协议》明确约定不存在建立劳动关系的合意。聚星荟文化传媒公司对艾冰霜的日常管理不是基于劳动关系，而是对履约的制衡、旨在稳定双方合作利益的实现，确保直播内容不违背社会公共利益和公序良俗。直播内容是艾冰霜自行安排，每月直播天数不低于26天、每天不低于5小时是因为聚星荟文化传媒公司要支付保底收益3000元。艾冰霜有时在聚星荟文化传媒公司直播、有时在自己家直播，有时在凌晨直播。聚星荟文化传媒公司向艾冰霜发放的不是工资，直播平台返回的粉丝打赏收益是双方按比例提成，其中聚星荟文化传媒公司提成70%、艾冰霜提成30%。双方不具有劳动关系的经济依附性和人身依附性等从属特征，请求驳回诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、艾冰霜与聚星荟文化传媒公司的主体情况。
聚星荟文化传媒公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为利用互联网开展演出剧目表演、演出经纪等演艺娱乐活动。该公司通过和案外人天津合尔科技有限公司之间达成的协议，在北京陌陌科技有限公司的移动社交专属视频互动产品“陌陌平台”，注册公司陌陌账号、组建直播公会。天津合尔科技有限公司系由北京陌陌科技有限公司100%控股的子公司。
艾冰霜是聚星荟文化传媒公司的网络主播，在聚星荟文化传媒公司的指导下通过陌陌平台加入公司组建的公会，进行网络直播演出活动，包括但不限于唱歌、舞蹈、时尚个人才艺表演等。
二、《主播合作协议》约定内容
艾冰霜和聚星荟文化传媒公司分别于2019年11月13日、2020年11月1日签订《主播合作协议》，约定如下：
1、聚星荟文化传媒公司对艾冰霜在陌陌平台的直播活动进行管理、服务，提供表演场地、进行专业培训、宣传推广、演艺内容策划、视频录制上传等。
2、聚星荟文化传媒公司是艾冰霜从事网络直播全平台的独家合作方，艾冰霜不得与任何第三方承诺并签订、参与任何与本协议相抵触或损害公司利益的任何活动和演艺事项。
3、双方确认进行网络直播合作不导致双方形成直接劳动关系、任何代理、居间、劳务关系。
4、聚星荟文化传媒公司监督艾冰霜在直播平台的言行，核对和确认艾冰霜在陌陌平台的开展解说、直播、录制和上传视频的时长、数量和质量；管理平台账号对应的全部收益并进行合作收益分成；艾冰霜遵守管理制度包括但不限于直播时间、方式和内容，承诺在直播平台所作的表演不含有任何违反法律法规的内容；配合聚星荟文化传媒公司的宣传活动和专业形象设计建议；艾冰霜同意合作期间创作作品的著作权归聚星荟文化传媒公司所有。
5、利润分配形式为：艾冰霜在直播活动产生的全部收益包括但不限于道具收益、平台奖励收益、直播获赠礼品等，由聚星荟文化传媒公司代为结算，并先扣除聚星荟文化传媒公司应收经纪服务费及代缴税费；艾冰霜收益超出3000元时，按照三七分成即聚星荟文化传媒公司收取30%及应代缴税费作为经纪费；当月收益扣除应收费用后不足3000元的部分，由聚星荟文化传媒公司补足，即每月固定收益3000元；收入以月计算，不满一个月不予发放，若未达到质量和数量要求则按照每次200元标准扣除固定收益。
6、艾冰霜每月直播天数不低于26个有效天，每天有效直播时长不低于5个小时，直播全平台动态每月不得少于上传4条15秒以上的小视频。
7、违约责任：艾冰霜未经聚星荟文化传媒公司同意而停止直播，聚星荟文化传媒公司有权单方解除协议；若对聚星荟文化传媒公司造成的损失难以确定金额，艾冰霜同意支付聚星荟文化传媒公司违约金30000元，未分配收益归聚星荟文化传媒公司所有；双方另约定了保密条款、竞业限制。
三、原、被告双方履行合同情况
（一）艾冰霜履职情况。
艾冰霜直播时段为晚上7时至晚上12时，直播地点为聚星荟文化传媒公司指定的公司办公场所，聚星荟文化传媒公司提供直播设备和广告投放，并为艾冰霜在陌陌平台注册账号。艾冰霜需通过微信向聚星荟文化传媒公司的法定代表人周滢潇报备休假情况，艾冰霜在直播过程中需上传打卡截图、增加PK曝光率等，并接受公司的监督管理。后，艾冰霜因要求在家直播，被聚星荟文化传媒公司拒绝，且实际收益较低、惩罚较多、规章制度繁琐，故自2021年5月16日起不再直播，并于2021年5月27日通过微信告知聚星荟文化传媒公司。
（二）奖惩考核制度。
未完成当月26个有效天、当天有效直播5小时的规定，每天扣200元；上下线直播未截图打卡（3次以内）每次扣10元，视频未达标每次扣20元，迟到打卡（3次以内）每次扣30元，迟到打卡（3次以上）或存在玩手机、挂机、素颜直播、不按要求PK等消极直播、违规直播则每次扣50元并取消当月固定收益。
（三）薪酬计算方式和发放模式。
聚星荟文化传媒公司按陌陌直播平台相应运营管理规则，申请粉丝打赏（陌币）提现，扣除公司的经纪服务费、个人所得税及直播考勤后，最后确定艾冰霜的收益；结算方式为，当月工资=当月流水*0.94（扣税）*0.7(分成)*0.94（扣税）-其它消费；聚星荟文化传媒公司的财务人员每月对上月考勤惩罚情况进行审核，每月20日后将工资条交由艾冰霜核实，再由周滢潇通过微信方式发放给艾冰霜；聚星荟文化传媒公司对艾冰霜的当月收益奖惩详情向其通报，但对陌陌直播平台与该公司的结算情况未予告知。
（四）收益分配情况。
聚星荟文化传媒公司自2019年11月30日起向艾冰霜发放收益至2021年4月19日，后因艾冰霜主动暂停直播违约，故未向其发放2021年4月和2021年5月收益。根据原、被告双方提供的收益发放明细，汇总如下：
艾冰霜2020年11月赚取的陌币359399.6，扣除税费后实际收入应为9251元；聚星荟文化传媒公司对艾冰霜按税后实际收入执行，流水奖励300元、头部主播奖励591元、任务奖励392元，扣除警告5次共250元、住宿金200元等后，实发10334元。
艾冰霜2020年12月赚取的陌币195652，扣除税费后实际收入应为4840元；聚星荟文化传媒公司对艾冰霜按税后实际收入执行，流水奖励100元，扣除缺勤2个直播有效天共400元、警告2次共100元、视频未达2次共40元、住宿金200元等后，实发4280元。
艾冰霜2021年1月赚取的陌币49618，扣除税费后实际收入应为1227.50元；因艾冰霜缺勤5个直播有效天、警告6次，取消执行保底收益3000元，艾冰霜实际收入0元。
艾冰霜2021年2月赚取的陌币19242，扣除税费后实际收入应为476元；因艾冰霜缺勤12个直播有效天，故取消执行保底收益3000元，聚星荟文化传媒公司按照税后实际收入476元实发给艾冰霜。
艾冰霜2021年3月赚取的陌币98463，扣除税费后实际收入应为2436元；聚星荟文化传媒公司对艾冰霜执行保底收益3000元，扣除迟到3次共150元、警告2次共100元、上传小视频未达标1次共20元、住宿金200元等后，实发2530元。
四、劳动仲裁情况
艾冰霜向仲裁委提出申请，请求确认艾冰霜和聚星荟文化传媒公司建立劳动关系，仲裁委于2021年10月26日作出万州劳人仲案字（2021）第927号仲裁裁决书，裁决双方不存在劳动关系。
【一审法院认为】
一、原、被告能否通过合同约定排除劳动关系；
二、原、被告双方建立的是劳动关系还是民事合作的合同法律关系？
【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告能否通过合同约定排除劳动关系；二、原、被告双方建立的是劳动关系还是民事合作的合同法律关系？根据认定的事实和相关法律规定，本院对艾冰霜的诉讼请求作如下分析评判：
第一，原、被告能否通过合同约定排除劳动关系？
艾冰霜认为，虽然《主播合作协议》对原、被告双方的关系进行了明确，并且对劳动关系进行排除，但《主播合作协议》是在被告明显处于优势地位、原告缺乏判断能力的情况下签订的，双方的民事法律行为成立时就显失公平，并且该合同系由聚星荟文化传媒公司提供的格式性条款，加重原告方的责任、排除了原告方的权利，以订立合作协议的名义逃避为原告购买社保的义务，故不应当以该协议的条款作为判断双方是否具有劳动关系的标准。
聚星荟文化传媒公司认为，艾冰霜系完全民事行为能力人，原、被告双方已经两次签订合作协议，明确不存在劳动关系系原告的真实意思表示，故应当按照合同约定认定双方当事人系民事合作的合同关系。
本院认为，劳动关系的审查应当坚持事实优先的原则，无论其合同外观如何，即便是事实与合意存在差异，都应当根据劳动关系的法律特征对用工事实作出实质判断。本案原、被告签订的《主播合作协议》虽然明确系合作关系，但劳动合同的内容系由劳动法律规范明确规定，双方总体上处于社会经济地位强弱悬殊的不平等的地位，不能完全由当事人自行协商，劳动合同不履行或者非法履行所产生的法律责任不仅仅是民事责任，也有行政部门的干预，故劳动关系与民事关系有一定的从属性，在法律关系的认定上应当遵循劳动关系优先的原则，艾冰霜与聚星荟文化传媒公司是否构成劳动关系应当从双方当事人在履行合同过程中是否符合劳动关系的法律特征为标准进行认定。
第二，原、被告双方建立的是劳动关系还是民事合作的合同法律关系？
艾冰霜认为，主播直播活动系聚星荟文化传媒公司的业务的组成部分，艾冰霜在第三方平台上进行直播，受聚星荟文化传媒公司安排从事的直播活动收入其主要业务收入来源；原、被告双方在合同实际履行过程中并未谋求利益共享和风险共担的合作关系，聚星荟文化传媒公司要求艾冰霜遵守直播全平台的各项管理要求及公司制定的各种规章制度，已经明显超过了基于民事合作关系而衍生的约束行为，不符合民事合同双方互利共赢的特点；艾冰霜对其收入不具有支配性，双方约定的收益提成比例实际上只是对工资发放的一种激励性约定，鼓励多劳多得，按照劳动者作出的创造的价值来支付劳动报酬，故原、被告双方存在劳动关系。
聚星荟文化传媒公司认为，聚星荟文化传媒公司对于艾冰霜的管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经纪关系衍生出来的管理行为；艾冰霜的网络直播账号由其自行申请注册，即使不加入公司管理也可以进行直播，直播内容、时间和场所具有很大的自由度，有事也不需要请假，开播打卡只是为了统计直播时长，便于月底计算其收益；原、被告双方是按照比例进行收益分成，聚星荟文化传媒公司作为直播平台与主播的联系中介，仅仅依据“打赏”收益予以分成，收取相应维护管理费用或信息费用，按照合同约定的收益比例支付给艾冰霜的是其本人直播演艺收益，而非工资，转账电子凭证也注明了是陌陌收益，更多体现的是一种民事合作关系，不是劳动关系的管理行为。
本院认为，用人单位对劳动者是否有管理、指挥、监督的隶属性表现，是否为劳动者提供基本的劳动条件，劳动者对自己的收入是否有完全的自主权这三个方面是判断劳动关系的实质标准。纵观艾冰霜与聚星荟文化传媒公司的合同履行过程，虽然艾冰霜在履约中受聚星荟文化传媒公司的控制程度较高即直播时间受限制、直播地点被限定、直播内容受监督、直播条件和设备配置由聚星荟文化传媒公司提供，艾冰霜不得在其它直播平台注册账户从事网络直播、休息时间需向公司报备、违反规章制度扣减收益，但上述行为实质是基于演出经纪关系衍生、为了保证双方合作利益的实现而进行的，并非系具有人身隶属性的劳动管理行为。艾冰霜的每日直播时长存在长短不一情况，具有较大自由度即只需保证达到网络直播时间，直播内容在不违反法律法规和社会公序良俗前提下可由艾冰霜自由发挥，聚星荟文化传媒公司在直播时间之外并未对艾冰霜进行其它劳动安排，双方也并未就社会保险、劳动保护等作出约定。另艾冰霜的报酬是源于平台的的粉丝打赏，再由聚星荟文化传媒公司进行再分配，与艾冰霜的个性特征、形象气质紧密相关，艾冰霜所受欢迎程度越高，则收益越高，收益高低完全由艾冰霜个人掌握，并非聚星荟文化传媒公司接到任务后分派给艾冰霜，对艾冰霜的绩效考核并不是严格执行底薪制，艾冰霜的直播收入并非劳动法意义上的劳动报酬。故双方不符合建立劳动关系的法律特征，不构成劳动合同关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条规定，判决如下：
确认原告艾冰霜与被告重庆聚星荟文化传媒有限公司未建立劳动关系。
案件受理费10元，由原告艾冰霜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。