2023-01-10
吉林省吉林市中级人民法院
上诉人（原审被告）：王婷，女，1998年10月15日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：孙建军，北京大成（吉林）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷鹤，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市王哈哈文化传媒有限公司，住所地吉林省吉林市船营区德胜街德胜四街坊西侧网点1号2号。
法定代表人：祝家武，总经理。
委托诉讼代理人：宋卓航，吉林泰旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。
上诉人王婷因与被上诉人吉林市王哈哈文化传媒有限公司（以下简称王哈哈公司）合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2022）吉0204民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王婷及其委托诉讼代理人孙建军、刘婷鹤，被上诉人王哈哈公司的委托诉讼代理人冯玉杰、宋卓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
王婷上诉请求：依法撤销一审判决，驳回王哈哈公司全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、王婷与王哈哈公司之间系劳动关系，王哈哈公司起诉应履行劳动仲裁前置程序。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号，即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定。本案中，1．王哈哈公司与王婷符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；2．王哈哈公司对王婷进行了人事管理（包括考勤、奖罚等）。如，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》（以下简称协议）第五条第3项中明确约定了每天直播时长与月播次数，并且王婷的收入直接与其直播时长挂钩。协议第六条第3项中约定王婷因故未能参与直播，需要向王哈哈公司请假，并且收入会相应扣减。由此可见，王哈哈公司与王婷间存在管理与被管理的关系。协议中明确约定王哈哈公司为王婷提供工作场所及设备，甚至要求王婷必须在王哈哈公司所限定的场所内进行直播活动，王婷的劳动力依附于王哈哈公司所提供的生产资料，具有强力的人身隶属属性。另外，王婷直播活动所用账号等均为王哈哈公司提供且该账号所有权均属于王哈哈公司，直播活动的收益是直接归属于王哈哈公司的，然后再由王哈哈公司向王婷发放工资。由此可见，王婷的收入实际上是来源于王哈哈公司的工资发放。3．王哈哈公司经营范围包含网络表演、利用信息网络经营演出剧（节）目、表演等内容，王婷所提供的劳动即主播行为属于王哈哈公司单位业务的组成部分。据了解，王哈哈公司在对外公开的海报中已明确写明是对网络主播的招聘，而非协议中所谓的王婷聘请王哈哈公司为“经纪人”。且纵观协议全文，王哈哈公司作为甲方提供该格式合同占据了合同的主体地位，该协议中几乎均为对王婷权利义务的限制而无任何对王哈哈公司自身权利义务的约定。可以看出，该协议并非建立在平等的基础之上，且不符合经纪合同的相关要件。甚至王哈哈公司为了自身利益在协议开头第二段中恶意规避劳动关系，旨在不受劳动法等相关法律的约束，从而对劳动者施加更加严苛的管理与剥削。故案涉合同应从实际出发，撕开所谓“经纪合同”的伪装，从而确认双方的劳动关系属性。二、王婷就职期间发现王哈哈公司在经营中存在违法行为，故王婷已于2021年底通知王哈哈公司解除合同。王婷在王哈哈公司就职期间发现王哈哈公司实际的经营模式是通过主播在平台中的表演获取粉丝送出的礼物作为收益。而在粉丝送出礼物后，王哈哈公司会安排所谓的“运营”以主播的名义与粉丝互加微信，并以主播的名义与粉丝沟通维系感情。王婷认为王哈哈公司的经营行为已涉嫌欺诈，为保护自身不受到该违法行为的牵连，故于2021年底告知王哈哈公司主管离职并解除合同。随即王哈哈公司于当月将王婷踢出公司群，之后便再未与王婷进行任何沟通。三、即便王婷负有赔偿义务，一审法院所判决的赔偿总额也明显过高。根据合同法解释（二）第29条第2款规定：违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失（而可以要求予以调整）。也就是说，在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30％。而王婷在平台中的粉丝仅为一千人左右，无论是从粉丝送礼或者是商业影响等层面来看，均无法证明王哈哈公司损失达到如此额度。另外针对于律师费用的给付，王哈哈公司仅提供了发票而并未向法院提供任何相关的委托合同与银行流水等加以证明该案件实际代理费用的真实性与关联性。
王哈哈公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回王婷上诉请求，维持原判。二、双方之间不存在劳动关系。劳动关系是法律规定用人单位与劳动者达成合意，是一种具有经济、人身属性的法律关系。本案中，双方在协议中已经明确双方不形成劳动关系，王哈哈公司是基于合作关系对王婷进行必要管理，不属于劳动法意义上的人身隶属关系；从经济上看，王婷的收入是由本人通过直播吸引粉丝打赏所得，其收入的多少并非公司所能决定和掌控，公司只是按照双方签订协议中所约定的分成比例进行收益分配，并非劳动关系中用人单位向劳动者所支付的劳动报酬。综上，双方之间不属于劳动关系，而是属于民事合作关系。三、王哈哈公司并不存在王婷所说的在经营中存在违法行为，关于合同解除的时间王婷主张其2021年底告知王哈哈公司主管时即解除合同并无依据，当时双方并没有就解除协议的问题达成一致，合同解除时间点应为王哈哈公司要求解除合同时。四、一审法院认定的违约金为6万元并无不当，不存在过高的情况。对于网络主播违反约定的排他性合作条款，王婷在未经王哈哈公司同意的情况下又到其他传媒公司进行同样直播业务，应当依法承担违约责任。王婷主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合公司前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定，本案中，王婷在王哈哈公司自2021年5月29日起至2021年11月止，仅6个月的时间就获得收益分成55，993元，其合同期限还剩4年6个月，现因其违约行为导致该合同无法继续履行，其给王哈哈公司造成的经济损失十分严重，因此，一审法院酌定判决王婷给付王哈哈公司违约金6万元，并无不当，更不存在王婷所主张的违约金过高的情形。王哈哈公司起诉时诉请为违约金30万元，一审法院酌定判决6万元，已经对违约金进行了调整，不应再次调整。
【当事人一审主张】
王哈哈公司向一审法院起诉请求：1．判令解除王婷与王哈哈公司签订的《网络直播主播经纪人协议》；2．判令王婷支付王哈哈公司赔偿金191，280元，支付违约金30万元；3．律师费、诉讼费由王婷承担。
一审法院认定事实：2021年5月29日，王哈哈公司（甲方）与王婷（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》（以下称协议），协议约定：“……甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动……二、合同期限。本协议期限为五年，自2021年5月29日起至2026年5月29日止……五、乙方的义务和权利……3．乙方必须按甲方规定的时间上下线以进行直播活动且在直播期间，不得有甲方禁止使用的言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天。4．合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其经纪人。5．合同期间，乙方应根据甲方的安排进行商业活动。乙方有权在甲方安排的商业活动策划过程中给予合理化建议，表达个人意愿，双方充分协商如有争议，乙方须服从甲方安排。未经甲方同意乙方不得以商业目的，为甲方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供商业或非商业演出、形象展示相关的照片……六、酬金和税费。1．乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的（26＋2＋2）％。（每月休息超过三天分成降至28％休息超过五天分成降至26％）。2．乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的（26＋2＋2）％，剩余70％由甲方支配，该70％包括甲方组织活动的开支和经纪人费用。3．我公司本着互惠互利，双方共赢的原则做直播，如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成（遇特殊情况提前与公司协商）。4．自本协议签订后三个月内，甲方保障乙方每月最低分成5000元，签约当日起算分成……七、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）。1．合同期间，乙方未按公司规定的时间上播下播，或者主播工作时间没有达到甲方规定，给公司造成重大损失的，需给甲方赔偿，赔偿数额按乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍计算……4．合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元……”协议还约定了双方其他权利义务。
2021年5月29日协议签订后，王婷使用王哈哈公司提供的快手直播平台账号进行直播，王哈哈公司按月向王婷支付直播提成。王婷于2021年5月直播3天，实际提成438元；2021年6月直播22天，实际提成3137元；2021年7月直播28天，实际提成3950元；2021年8月直播29天，实际提成15，940元；2021年9月直播25天，实际提成13，100元；2021年10月直播26天，实际提成13，294元；2021年11月直播24天，实际提成5857元；2021年12月直播5天，实际提成277元。以上共计55，993元，王婷均已收到。2021年12月，王婷以回家过年为由请假离开王哈哈公司，后未再回到王哈哈公司，未再在王哈哈公司进行直播活动。2022年6月起，王婷开始在抖音直播平台从事直播活动。
一审法院另查明：因本案诉讼，王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。
本院二审期间，王哈哈公司提供农业银行银行卡交易明细清单、手机银行汇款记录截图，证明：王哈哈公司法定代表人祝家武的妹妹祝宏菲通过手机银行于2022年7月22日已经将律师代理费36，000元支付至吉林泰旺律师事务所主任冯玉杰的农行卡内，本案件是王哈哈公司起诉的六个案件之一。王哈哈公司已按照委托代理合同约定支付了律师代理费。
王婷发表质证意见：对银行流水的形式真实性无异议，对银行汇款记录截图因无法与手机核对，对真实性有异议，另外该转账记录是祝宏菲与冯玉杰个人之间的转账，并非王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所之间的转账，与本案无关联性。转账金额是3.6万元，且里面没有标注王婷。
本院对上述证据审核后认为，吉林泰旺律师事务所指派律师参与本案一二审诉讼事实存在，吉林泰旺律师事务所指派出庭的律师对转账数额及交易对象亦作出说明，故本院对证据的真实性予以确认。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，一、关于王哈哈公司与王婷是否存在劳动关系。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。本案中，从人身隶属性看，双方系平等的法律主体，王哈哈公司基于双方合作关系对王婷进行必要管理，不应视为存在人身隶属关系；从经济往来看，王婷的收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定的比例进行收益分配，王哈哈公司无法掌控和决定王婷的收入金额，双方约定的保底收入应属于王哈哈公司给予王婷的保障和激励费用，王哈哈公司基于协议向王婷支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，王哈哈公司与王婷没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动关系。王婷相关抗辩主张无事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、关于案涉《网络直播主播经纪人协议》应否解除。王哈哈公司与王婷签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除该协议，一审法院对此予以支持。关于解除时间，王哈哈公司直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，解除时间认定为起诉状副本送达王婷之日。三、关于王哈哈公司主张王婷支付赔偿损失、违约金问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王哈哈公司主张王婷存在两项违约事实，其一是王婷未按公司规定的时间上播下播，且直播时长没有达到协议规定；其二是王婷未经王哈哈公司书面同意，在其他网络平台提供商业活动或参与非商业活动。根据分成明细表和王婷实际收益情况，王婷确实存在直播时长不够的违约行为，同时，在《网络直播主播经纪人协议》存续期间，王婷未经王哈哈公司书面同意，在其他网络平台进行直播业务，违反了双方协议约定，亦构成违约，王婷应承担相应的违约责任。王哈哈公司未能提供证据证明因王婷违约导致其产生的损失以及损失的数额，王哈哈公司要求王婷支付赔偿金191，280元和违约金30万元的标准过高，一审法院依法予以调整。根据协议的实际履行情况、双方实际收益情况等，为保护王哈哈公司合法权益，酌定违约金数额为6万元。关于王婷提出王哈哈公司在经营中存在违法行为，王婷已通知王哈哈公司解除合同的抗辩，其未能提供充分证据证实，一审法院不予支持。四、关于王哈哈公司主张王婷支付律师代理费问题。王哈哈公司诉请的律师费6000元，根据双方协议约定，一审法院予以保护。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条、五百七十七条、五百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除王哈哈公司与王婷签订的《网络直播主播经纪人协议》，解除时间为2022年8月12日；二、王婷于判决生效之日起三日内给付王哈哈公司违约金6万元；三、王婷于判决生效之日起三日内给付王哈哈公司律师费6000元；四、驳回王哈哈公司的其他诉讼请求。案件受理费4335元（王哈哈公司已预交），由王哈哈公司负担3610元，由王婷负担725元，王婷负担部分于判决生效后三日内向一审法院交纳。
【二审法院认为】
本院认为，2021年5月29日，王哈哈公司与王婷签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在协议中明确约定“王婷明确知晓双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，结合双方在履行协议过程中的工作管理模式以及王婷的收入分配模式，一审法院确认双方之间并非劳动关系正确，本院予以确认。根据王哈哈公司一审提供的证据能够认定王婷存在直播时长不够协议约定时长的违约行为，王婷还存在未经王哈哈公司同意，在其他网络平台进行直播业务的行为，上述行为均明显违反双方协议约定，构成违约，王哈哈公司有权解除合同并要求王婷承担违约赔偿责任。一审法院根据本案实际情况确定双方协议于2022年8月12日解除，同时判令王婷给付王哈哈公司违约金6万元，并承担本案的律师费6000元，并无不当，本院予以维持。王婷上诉主张其已于2021年底单方通知王哈哈公司解除合同，并主张本案违约金过高，因无事实及法律依据，本院不予支持。双方在协议中违约责任条款约定了赔偿金标准，该条款系对违约产生的损失赔偿额的约定，属于约定违约金范畴，一审判决对王哈哈公司主张的赔偿金和违约金一并作为违约金予以调整并作出裁判正确。关于王婷主张王哈哈公司未对其依协议约定进行培训的问题，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因王婷在一审时针对其主张王哈哈公司的违约行为并未提出反诉主张，一审法院对该部分未予审理的情况下，本院在二审审理中无法对该问题予以评判。
综上所述，王婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元，由王婷负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。