2023-03-06
大连市西岗区人民法院
原告：王佳珺，女，1997年10月13日生，汉族，住大连市沙河口区。
被告：大连上成堂水产品有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区民权街84号2单元14层2号。
法定代表人：程金刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜琳，辽宁鸿品律师事务所律师。
原告王佳珺与被告大连上成堂水产品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2022年11月16日受理后，依法适用普通程序，于2023年3月3日公开开庭进行了审理，原告王佳珺，被告大连上成堂水产品有限公司的委托诉讼代理人姜琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
原告王佳珺向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付2个月的二倍工资差额10800元（2022年8月20日-2022年10月13日，每月工资6000元，平均薪资6000元，6000×1.8=10800元）；2、被告向原告支付拖欠的工资4140元（大连疫情2022年9月1日-2022年9月18日工资，计算方式：6000÷26=230元，230×18=4140元）；3、被告向原告支付赔偿金6000元。4、本案讼费、保险费、公告费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2022年7月20日进入被告单位工作，担任直播工作人员，负责海参零售业务等工作，双方约定工资6000元，每周上班6天，平均工资6000元。双方之间未签订劳动合同，被告也未给原告缴纳五险一金。疫情期间，被告未按法律规定支付原告工资。双方已成立事实劳动关系，原告的工作地点、时间、内容、形式均由被告安排和管理，并且接受公司制定的考勤制度管理，早9晚6考勤打卡，受公司规章制度约束，可见原告与被告具有人身隶属性，被告每个月10日按照固定金额向原告发放工资，每周一报销早班、晚班打车费用。原告于2022年10月12日遭到被告无预告辞退，违反法律规定，故为维护原告的正当权益，特向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。
被告大连上成堂水产品有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告与被告不存在劳动关系。原、被告签订的《直播合作协议》并非用人单位和劳动者之间劳动合同，协议第八条明确约定“双方按照本协议进行合作，不存在任何劳动关系或雇佣关系，甲方无需承担为乙方购买五险一金的义务，乙方可自行购买缴纳。”协议就双方开展直播活动的权利义务进行了约定，对于原告权利义务部分，仅就未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制及播出天数及时长进行限制，并无其他有关需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定，故订约时双方并无建立劳动关系的合意。第二，原告起诉法律关系错误。双方签订的协议并非劳动合同，且双方实际履行协议过程也不符合劳动关系的特点，原告从事网络直播工作，因直播行业的职业特点，被告因管理需要对原告权利义务进行限制，符合行业习惯，被告为原告提供独立直播间及设备是确保其直播工作的开展，不能就此认定被告对原告实施了法律意义上的管理，协议中虽有对直播天数及时长的约束，但原告可自行安排直播时间及休息时间，其劳动力不受被告公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性及经济隶属性。从收入分配上看，原告的收入虽由被告公司支付，但仅是按照协议约定进行的收益分配，其中包括保底及分成。双方在合作协议中约定的保底收入是建立在原告每月有效直播天数达到26天、每月有效的直播总时长达到156小时且不违反直播平台规则的前提下给予的激励费用。原告与被告之间的关系应属于平等民事主体间的合同关系。第三，原告的诉讼请求没有法律依据，各项请求均是劳动合同规定的权利，但双方不存在劳动关系，故原告的诉讼请求没有法律依据，依法不应支持。
经审理查明，2022年7月21日，原告经网络招聘，到被告公司工作，双方订立了《直播合作协议》，期限3年，自2022年7月20日至2025年7月20日止，试用期3个月。关于“合作内容”约定为：被告全权代理原告的互联网活动，包括但不限于互联网电商、互联网演艺、媒体演艺、视频直播、音乐表演、舞蹈表演、广告、版权、商务演出活动、影视表演活动。关于“工作要求”约定为：原告只能在被告指定的时间、地点及平台进行相关互联网活动，每月直播的有效天数必须至少达到26天，每月直播的有效总时长必须至少达到156小时。若未经被告书面同意而未完成规定直播时长与天数，被告有权扣除原告当月一半以上的收益作为违约金，具体金额视原告直播情况而定。关于“工作报酬”约定为：双方关于报酬的分配比例根据被告指定及不时修改的分配制度执行，需与原告协商的，原告应给予配合；试用期基本工资4000元，业绩补贴2000元，个人销售额达到20万，补贴自动取消，转正基本工资6000元；如原告销售营业额超过20万元，收益由被告代收，并向原告按照营业额1%-1.5%比例分成。协议“其他约定”注明：双方不存在任何劳动或雇佣关系，被告无需为原告购买五险一金。同日，双方订立了《竞业协议》，约定：未经被告同意，原告离职后3年不得到与被告有竞争关系的单位就职，违者赔偿离职前一年全部工资的50倍，且违约所获收益返还被告。被告另向原告发放了工作行为规范、工作要求，对迟到、化妆、交接、违规扣款等进行了规定。
实际工作中，原告每天打卡上下班，进行直播、助播。直播工作为：在被告门店设置的直播室内，使用被告的网络平台账号进行直播讲解，讲解内容由被告提供标准话术，销售被告的海参产品。助播工作为：协助直播、客服等工作。原告的直播、助播时间由被告主管排班决定，休息需向被告主管申请。被告的网络平台账号由其自行运营，并持续向网络平台支付推广流量费用。直播期间，被告起初安排原告在公司主直播间直播销售，后因原告销售量不理想，扣除推广流量费用等成本后持续亏损，遂将原告调到小号（新建直播间）直播，并减少原告的直播排班。
2022年10月12日，被告主管口头通知辞退原告。2022年10月14日，双方对原告的离职再次进行交谈，被告认为：原告直播状态、控场效果均不理想，在投入资金获取较高直播流量情况下，无法取得较好的销售业绩，达不到每月20万元的销售额，因此认为原告不适合该工作，遂决定辞退原告，且不再要求原告履行竞业协议。原告认为：公司从未告知需要达到每月20万元的销售额，自己工作之初就面临疫情期，且公司长期安排原告在小号直播，业绩低的责任不在原告。原告另提出“我的离职证明和我的竞业协议昨天欣欣都已经给我装好了，已经拍照片给我了，为什么就不见了？”，被告称“因为你后期跟我谈的又要仲裁又要告的哈……”，“竞业协议也好，包括你的在职证明也好，工作证明也好，我都给你准备好了……”，原告质疑为何不给缴纳社会保险，被告称“我招员工（才给缴纳社会保险），但我现在网络做推广，我招的是达人（指网络达人）”，另双方谈话录音中确认，原告工作需要打卡，每天到岗时间9小时。原告提出各项离职补偿，被告认为原告“狮子大开口”，双方不欢而散。
另查，被告已向原告支付7月工资2000元、8月工资5750元（扣除直播违规扣款350元后发放）、9月工资2769元（6000元/月÷26天×出勤12天）、10月工资2222元。9月1日至9月17日，原告因疫情居家，原告主张期间有7天进行助播工作但未提供证据，被告主张因设备在公司，原告无法助播，系居家休息。原告提供的微信聊天记录亦未显示其9月1日至9月17日有工作。
2022年11月9日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额10800元、拖欠的工资4140元、违法辞退赔偿金6000元，该仲裁委出具西劳人仲不字〔2022〕第165号不予受理通知书，以双方已经订立直播合作协议、约定双方不存在劳动关系为由，决定不予受理。原告不服该决定，诉至本院。
本院所确认的上述事实，有原告提供的录音、竞业协议、工资条、交易明细、微信群聊记录、工作业绩月统计、业绩统计、日常工作安排表、微信聊天记录、扣款截图、工作行为规范、工作要求、照片、仲裁申请书、不予受理通知书、离职证明，被告提供的直播合作协议、销售数据表、推流数据表及当事人陈述笔录等证据在案为凭，上述证据材料已经开庭质证和本院审查，本院予以采信。
【一审法院认为】
网络主播同与其合作的公司是否存在劳动关系，即双方究竟是“合作关系”，还是“劳动关系”。
【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为，网络主播同与其合作的公司是否存在劳动关系，即双方究竟是“合作关系”，还是“劳动关系”。前者由平等民事主体订立，双方互负权利义务，为互利共赢而订立及履行合同；而后者劳动者对用人单位有较强的人身依附性，用人单位对合同订立的主要条款拥有较强话语权，并有义务承担劳动保障责任。此两种法律关系的认定，并非由合同名称确定，而是由合同约定及实际履行情况共同决定。本案中，双方虽然订立了《直播合作协议》，但仍应从协议约定、协议履行两方面，分析合同实质。
首先，从协议约定来看，合同内容具有较强的不平等性，要求原告仅在被告处进行直播工作，工作中服从管理、完成直播时长等，但对被告没有任何义务设定，仅需要对原告进行管理，双方权利义务明显失衡。其次，从协议履行来看，原告工作的直播间账号由被告所有，销售话术由被告传授，销售的产品仅为被告公司的产品，被告单方决定原告的直播时段、直播时长、休息时间，原告本人对直播的内容、形式没有任何自主掌控权，仅是听命于被告，完成工作。从双方的录音来看，原告的考勤时间、工资绩效的核定，也均由被告决定。故原告完全受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，双方符合劳动合同关系的确立要件。综上，即使双方订立名为《直播合作协议》的合同，也依然能够确认，双方存在劳动合同关系。
被告辩称，其招聘的是“网络达人”，因直播行业的特点，被告对原告权利义务进行限制符合行业习惯。不可否认，网络直播作为新兴产业，主播与其合作公司之间的合同形式多样，包括专职经纪公司与签约主播之间的合同关系、网络直播平台与签约主播之间的合同关系等，但其均与本案存在本质区别，本案中，双方订立合同时，原告并没有形成自身粉丝群体，不能依靠自身流量帮助原告完成推广，在对合同条款的设定上无任何谈判资本，双方地位本就不平等；订立合同后，原告只是在被告的安排掌控下，完成网络销售，原告本人不在直播中产出内容观点，或展示才艺技能，也不靠流量打赏获得收益，原告只是被告安排在网络平台上的销售人员而已，故被告所谓的“合作”不成立。倘若对被告的行为予以认可，则变相鼓励用人单位以“网络主播”新型用工的名义，逃避法定的劳动保障义务，剥夺劳动者依法享有的权利。故对被告的抗辩，本院不予采信。
针对未订立劳动合同二倍工资差额一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该条款是为确保劳资双方知晓劳动合同的基本权利义务，对不予明确劳动基础内容的企业予以惩罚。本案中，双方虽未订立名为“劳动合同”的书面合同，但双方已订立了《直播合作协议》，该协议包含双方劳动关系的基础内容，即双方身份信息、劳动合同期限、工作地点、劳动报酬、工作内容等，且双方合同已按照上述约定实际履行，应当视为双方已经订立了书面劳动合同，对于协议中不符合劳动合同法律法规约定的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，应当视为无效，但劳动合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，据此，双方的书面劳动合同已然建立，原告主张未订立劳动合同二倍工资差额，否定了双方协议的全部内容，不符合法律规定，故对该主张，本院不予支持。
针对拖欠工资一节。从双方提供的证据来看，2022年9月17日，被告已对原告9月18日的直播排班，故9月18日起，原告已正常上班，被告已计算了工资。2022年9月1日至9月17日，原告无工作，确因疫情居家休息，原告主张有助播工作，但未提供证据，故本院不予采信。根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》《辽宁省工资支付条例》《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间维护劳动关系和谐稳定有关问题的通知》以及《关于规范企业工资支付有关问题的通知》的规定，企业受疫情影响停工停产的，在延迟复工的第一个工资支付周期内，应当按照劳动合同规定支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，方可按照生活费标准发放工资。双方合同约定基本工资4000元，业绩补贴2000元，业绩应当理解为绩效工资，即原告正常提供工作，被告支付工作绩效，现9月1日至9月17日，原告未上班，则被告可扣除绩效工资，但仍应支付基础工资。双方对于约定出勤按照每月26天计算无异议，本院予以照准。现被告仅向原告发放2022年9月18日至9月30日工资2769元（6000元/月÷26天×出勤12天），计算不当，应当向原告补发待岗工资2154元［4000元/月÷约定工作日26天×（26天-出勤12天），取整］，原告的计算未扣除绩效，本院予以纠正。
针对经济赔偿金一节。被告以原告销售业绩不高、不适合直播岗位为由，解除双方劳动合同，过于随意独断，不符合劳动合同法律法规的规定，系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告主张6000元（6000元/月×0.5月×2倍）有法律依据，本院予以支持。
原告另主张保险费、公告费，但本案均未实际产生，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款之规定，判决如下：
一、被告大连上成堂水产品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王佳珺所拖欠的工资2154元；
二、被告大连上成堂水产品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王佳珺违法解除劳动合同经济赔偿金6000元；
三、驳回原告王佳珺的其他诉讼请求。
如被告大连上成堂水产品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），由被告大连上成堂水产品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行期限为二年。