2020-11-20
湖南省长沙市中级人民法院
上诉人（原审被告）：湖南万咖文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道环湖路868号天祥水晶湾办公楼12层1220房。
法定代表人：陈梦婷，总经理。
委托诉讼代理人：余荣登，湖南三湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏运平，湖南三湘律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李美红，女，1996年11月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。
上诉人湖南万咖文化传媒有限公司（以下简称万咖公司）因与被上诉人李美红劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
万咖公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一审、二审诉讼费由李美红承担。事实与理由：1、一审法院认定李美红火力值（直播流水）为653万元、提成比例为50%，系事实认定错误，万咖公司并未拖欠李美红2019年4月至8月的工资。经在火山小视频后台查询，李美红的直播火力值并非653万，而是620余万，且万咖公司与李美红的聊天记录约定提成比例为45%，因此，万咖公司足额支付了李美红2019年4月至8月的报酬。2、《直播协议》存在先后履行顺序，李美红私自离职违约在先，存在重大过错，应承担全部违约责任，一审法院判决万咖公司承担全部违约责任显失公平。《直播协议》明确约定李美红先提供劳务，万咖公司次月25日支付报酬，一审法院查明李美红2019年10月直播天数为0，存在重大违约行为，而此时万咖公司并无任何违约行为。万咖公司之所以延迟支付李美红报酬，是因为李美红私自离职给万咖公司造成了巨大经济损失。李美红违约在先，应承担全部责任，即使万咖公司也存在过错，按照公平原则，也应由李美红承担主要责任，万咖公司承担次要责任。3、万咖公司经济损失38，308元应在李美红报酬中扣除。万咖公司派出运营、策划人员与李美红对接，对李美红进行培训，出资刷礼物帮忙带动人气等，花费了大量人力物力，李美红私自离职给万咖公司造成损失，从公平合理角度出发，李美红应承担该部分损失。
李美红辩称：1、万咖公司并无证据证明双方就提成比例达成了45%的一致合意。《直播协议》中关于收益分配的条款对双方均有约束力，李美红的工资报酬应按照《直播协议》中的条款履行。一审法院按照50%计算工资报酬，认定事实清楚，适用法律正确。《直播协议》约束的是李美红在万咖公司做主播的整个时间段，即使双方在签订协议前做过其他约定，但因协议变更了收益分配条款，双方也应按照变更后的条款履行。2019年4月8日、7月6日双方的聊天记录可以佐证实际收益分配是按照《直播协议》条款约定的。2、万咖公司要求扣减公司扶持的火力值，没有事实与法律根据。本案不管以账户总火力值还是平台火力值计算，均不低于653万。万咖公司提交的与“阿伟军火”的聊天截图及与李美红的聊天记录，均不能证明公司为李美红扶持了相应火力，且即使本案存在部分公司打赏，双方也未约定该打赏部分不作为提成基数，达不到扣减的证明目的。3、李美红不存在违约行为，一审法院认定万咖公司违约属于认定事实清楚。万咖公司拖欠工资提成，且未向李美红提供直播流水，存在违约。4、一审法院认定的违约金已明显过低，万咖公司再要求从李美红的报酬中扣减经济损失，没有事实与法律依据。李美红非但没有给万咖公司造成损失，反而给其带来很大收益。《直播协议》关于拖欠工资的惩罚性条款万咖公司完全知晓，也没有明显不合理处，万咖公司应依约承担违约责任，且一审法院判决已在综合考虑后对违约金数额进行了调整，不存在还需扣减的情况。
【当事人一审主张】
李美红向一审法院提出诉讼请求：1、判令万咖公司向李美红支付拖欠工资151，494元及赔偿金151，494元；2、判令万咖公司向李美红支付律师费12，000元；3、判令万咖公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：2019年4月14日，李美红通过万咖公司加入火山小视频网络直播平台从事网络直播工作，并注册了火山ＩＤ号为102113379。2019年7月，李美红在火山小视频网络平台上又另行注册新的火山ＩＤ号为134734162，昵称均为“校花小姐姐”。两个火山号的主播均为李美红。2019年5月25日至9月26日期间，万咖公司的法定代表人陈梦婷通过个人支付宝账户（账号：2155××××0690）、个人银行账户（账号：6230××××9060）向李美红共付款七次，累计支付207656元。2019年9月1日，李美红与万咖公司签订《直播协议》，约定李美红在万咖公司做主播，保底工资3000元，每天直播时间5个小时，一个月工作26天，若直播时间不够不能扣除提成，可以不发保底工资。直播流水提成是5万元流水以上，提成税后55%（所有平台的税由公司承担包括个人所得税），5万流水以下税后50%。每个月必须播125个小时5万流水以上55%，假如时长没达到，10万流水以上才能55%。每个月25号以前按时发放上个月工资，出现工资需要延期发放，提前通知，经过双方同意以后才可以执行延期发放，不得以任何理由，任何事实不发工资，不然赔偿双倍工资。出现故意不发工资或者拖欠工资情况，李美红可以到法院起诉，一切损失及律师费用万咖公司承担。此后，李美红主张万咖公司拖欠其工资151494元，双方协商未果，遂诉至一审法院。另查明，1、截止李美红起诉之日即2020年1月2日，其火山ＩＤ号为102113379的火力值为623万，火山ＩＤ号为134734162的火力值为30万；2、本案庭审过程中，李美红同意按照万咖公司公布的2019年9、10月份的火山平台火力值分别确认为799575、33600，亦同意该两月的提成按照50%计算；3、火力值和流水是同一含义，流水换算成人民币是按10：1的比例换算，即除以10。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
万咖公司向本院提交了七组证据，证据一、李美红2019年4月至10月直播与工资情况一览表，李美红火山直播数据的后台截图及万咖公司工资支付记录，拟证明万咖公司已按照李美红的直播数据按45%的提成比例足额向李美红支付了2019年4月至8月的工资，以及2019年5月火山官方收取了33%的提成，2019年7月火山官方收取35%的提成；证据二、2019年8月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明截至2019年8月29日李美红明确回复万咖公司没有被拖欠工资，即万咖公司不拖欠李美红4月至8月的工资；证据三、2019年10月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图及2019年11月25日李美红在湘问投诉直通车上发布投诉截图，拟证明李美红在与万咖公司沟通及在网上投诉中都称被拖欠工资只有几万元，李美红在此情况下，却欺骗一审法院称被拖欠工资为151，494元且提供作废律师费发票，属于恶意诉讼；证据四、2019年3月22日、4月12日、5月6日、5月24日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明《直播协议》签订前李美红工资的提成比例为45%；证据五、2019年8月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明李美红明确表示《直播协议》从下个月开始算，一审法院将《直播协议》中约定的50%提成比例适用于《直播协议》签订前的2019年4月至8月没有依据；证据六、李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明在李美红未违约之前，2019年6月万咖公司还向李美红预支工资，并非拖欠李美红工资；证据七、李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图、为李美红扶持火力（刷礼物）截图及火山直播充值记录，拟证明为培养及提升李美红人气，万咖公司于2019年5月花费27，460.9元扶持274609火力，2019年7月花费83，561元扶持835610火力，上述扶持火力值不计入李美红报酬，万咖公司因扶持上述火力，损失274609×33%÷10=9，062元、835610×35%÷10=29，246元，合计损失38，308元。
李美红发表质证意见称，对证据一中的直播工资情况一览表的三性均有异议，仅认可万咖公司提交的2019年4月至8月的火力值数据，但对于直播情况，尤其是小时数不认可，应按照APP的截图为依据，该小时和天数是按照系统规定计算的，并非实际的天数和小时数，具体可见一审中李美红提交的时长截图。另外，总火力值也不应扣减公司扶持的部分，该份证据无法证明其第二项证明目的，火山官方的提成根据直播情况进行收取，且与本案无关。对证据二8月29日的微信聊天截图三性有异议，该微信截图具有片面性，无法还原整个事实，且根据该截图之前的聊天记录存在拖欠工资的记录。对于聊天双方身份无异议，但聊天仅记载部分事实，很多时候是通过电话沟通，45%说的是李美红朋友的提成，不是李美红的提成。没有扣掉李美红的全部工资，因为李美红没有后台数据，4月至7月公司按月发了工资，但是工资总数以及工资如何计算都是公司提出的，报给李美红，公司只是按时发工资，但是数据没有确认。对证据三的三性及证明目的均有异议，该份证据恰好能够证明万咖公司拖欠李美红工资的事实。聊天记录中几万块明显是虚数，并不是确指万咖公司仅拖欠几万块，李美红无法知道后台数据且万咖公司明确告知李美红的工资会被拖欠3个月发放，并且逼李美红签订不合理的合同，故李美红才会直接找到直播公司进行投诉。对证据四的三性均有异议。该期间段的聊天记录并不完整，且双方并非仅采用微信沟通，无法还原整个事实。聊天记录中涉及到多个比例，无法证明双方达成了45%的一致意见。结合一审中同样时间段的聊天记录可以确定，万咖公司是以50%及55%与李美红进行协商，这也从侧面反映该聊天记录并不完整。对证据五的三性均有异议，该记录中约定的条款跟双方签订的直播协议是有差异的，所以不能达到“50%的比例从下个月开始计算”的证明目的，双方应当按照实际签订的直播协议认定，直播协议认定的是整个直播期间。对证据六，因为李美红并不知晓后台数据，无法确定每个月的具体火力值，所以无法确认每月的具体工资数，且预支工资并不能证明其没有拖欠工资的这一事实。对证据七的三性及证明目的均有异议。微信名为“阿伟军火”的聊天记录，双方身份均有异议，仅一份截图，没有与之对应的付款凭证，没有账号信息，不能证明274609系公司扶持的火力。从聊天记录上看，李美红均为被动接受万咖公司所谓刷礼物的情况，语言表述疑问语句居多，是否真实刷礼物以及刷多少均系万咖公司单方表述，李美红只是被动回应，且聊天记录中并没有双方为该数据认可而达成数据扣减的合意。聊天记录中说：“我只要飞刀20万，他自己给不给你刷。”这说明飞刀并不是公司账户。同时结合38页的聊天截图，飞刀50.5万火力未计入扶持，也说明飞刀并不是公司账户。40-46页的账单截图，付款方、收款方均为案外第三人，支付时间为7月23日，数额与聊天记录数额不一致，且无法证明其购买的钻石用于了打赏李美红。总体来说，我方认为截图都是片面的，不完整，无法还原整个事实。
【一审法院认为】
1、《直播协议》是否合法有效；
2、劳务报酬应如何计算；
3、违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。
【二审法院认为】
一、2019年4月至8月万咖公司是否欠付李美红劳务报酬。
二、本案违约责任如何认定。
【一审法院认为】
一审法院认为，李美红接受万咖公司的聘请在火山小视频平台上从事网络主播工作，万咖公司未支付劳务报酬系引发本案纠纷产生的直接原因。本案的争议焦点包括三个方面：1、《直播协议》是否合法有效；2、劳务报酬应如何计算；3、违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。首先，关于《直播协议》的效力问题。万咖公司辩称其对该协议不知情、且非真意表达，协议约定的权利义务不对等，尤其协议约定李美红按照税后提成50%-55%的方式取得劳动报酬将导致万咖公司无利润可言，其抗辩协议显失公平。然万咖公司对该协议上加盖的公章真实性不持异议，亦未提交证据证明该协议系李美红利用万咖公司处于危困状态、缺乏判断能力等情形所签署。相反，万咖公司的法定代表人陈梦婷自2019年5月至9月期间先后七次向李美红支付款项累计207，656元，且万咖公司亦未提出合同存在无效或其他可撤销事由。故对万咖公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。涉案《直播协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应依约履行自己的权利义务。其次，关于劳务报酬的计算问题。1、涉案劳务合同关系当事人主体的确定问题。李美红与万咖公司虽然在2019年4月14日至2019年8月31日期间并未签订书面直播协议，但双方事实上存在劳务合同关系，有相应的微信聊天记录、火山号注册截图、中国建设银行的银行卡客户交易流水明细及当事人陈述等证据佐证。万咖公司抗辩李美红在该期间实际上是与河南万咖视界网络科技有限公司存在劳务关系，陈梦婷系代表该公司向李美红支付工资，而非以万咖公司名义支付，但其并未提交充分有效证据对其反驳所依据的事实予以证实，应由万咖公司承担举证不能的不利后果。故对万咖公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。2、李美红火山小视频平台火力值的确定问题。李美红2019年4月14日至2019年10月31日期间，根据两份火山号ID封面显示累计火力值653万。万咖公司抗辩应以火山官方后台数据为准，且辩称李美红并未举证证明其之前的劳务报酬系按照封面火力值计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案应由万咖公司作为接受劳务一方对李美红所提供的劳务应得的劳务报酬的计算依据予以举证证明，万咖公司以非河南万咖视界网络科技有限公司为由辩称无法提供2019年9月1日之前的李美红的火力值，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上分析，一审法院以李美红提交的两份火山号ID封面记载的火力值为准计算涉案总火力值为653万。3、李美红劳务报酬的计算方式。根据《直播协议》第一条之约定，直播流水提成是每月必须播125个小时且5万流水（即火力值）以上，则提成税后55%，反之10万流水以上才能55%。5万流水以下提成税后50%。鉴于2019年4月至8月31日的火力值只有总值，没有单月数据。基于公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定2019年4月至8月31日期间的火力值提成均按50%计算，李美红在该期间可得的劳务报酬经计算为：6530000-799575-33600=5696825÷10=569，682.5元×50%=284，841.25元。另2019年9月、10月的劳务报酬，双方同意火力值分别为799575、33600，均同意按照50%提成，故该两月的劳务报酬应为799575+33600=833175÷10=83317.5×50%=41，658.75元。以上累计劳务报酬为284，841.25元+41，658.75元=326，500元，万咖公司实际已支付207，656元，尚欠付劳务报酬118，844元。故对李美红主张万咖公司支付劳务报酬118，844元的诉讼请求，一审法院予以支持。对其诉请超出部分，一审法院不予支持。最后，关于违约责任问题。违约金兼具惩罚与补偿功能，用以平衡双方损益。万咖公司抗辩李美红存在违约行为，比如消极主播行为、私自离职、挖主播跳槽、散播公司故意克扣工资不发等信息、在公司闹事，搅乱公司正常经营；且辩称《直播协议》约定的赔偿金标准过高，请求法院予以调整。通过庭审已查明，李美红2019年10月份直播时长仅14.03小时，总火力值33600，不符合《直播协议》约定标准，且亦远远低于个人此前直播的平均值，李美红在双方劳务合同关系尚未解除之时，自身存在消极怠工行为，存在一定的过错。然万咖公司未依约支付劳务报酬且未举证证明其向李美红提供了每个月直播流水，亦存在违约行为，其拒付剩余劳务报酬导致李美红由此遭受了资金占用损失，应承担相应的赔偿责任。《直播协议》虽约定了双倍赔偿，但该标准过高，且有失公允。综合考虑本案的双方的实际履约情况以及各自的过错程度，一审法院酌定万咖公司应按照剩余未支付的劳务报酬的30%支付违约金35，653元，对李美红诉请超出部分，一审法院不予支持。关于律师费，李美红庭审中提交的律师代理费经核实已作废，庭后并未提交实际支付凭证证明其实际支出律师费12，000元，对其相应诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、限万咖公司于判决生效之日起七日内向李美红支付剩余劳务报酬118，844元及赔偿金35，653元，共计154，497元；二、驳回李美红的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取3，012元，由李美红承担1，535元，万咖公司承担1，477元（此款已由李美红先行垫付，万咖公司在给付上述案款时一并向李美红支付）。
【二审法院认为】
本院经审查认为，万咖公司提交的上述证据，来源和形式符合法律规定，上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，应当作为认定本案事实的根据。
本院二审审理查明：1、据万咖公司提交的火山直播数据后台截图显示，2019年4月至8月，李美红的火山ID号102113379的火力值为5407115，火山ID号134734162的火力值为288689，合计火力值为5695804。2、据万咖公司提交的微信聊天记录显示，2019年5月24日，李美红询问“我提成是45.5？”万咖公司工作人员回复“统一45呀，不管收到多少，不扣税，你拿到的”，李美红回复“行喽合同等我破20在签吧”。2019年5月15日，李美红询问“军火就只走了23万？”万咖公司工作人员回复“狼王也是”“274609”。2019年6月17日，李美红告知万咖公司工作人员希望提前三天发工资或预支工资，并陈述“可以发五万八的样子，你22号先给我发5万”。2019年8月20日，万咖公司工作人员在群聊中要求李美红核对直播时长及流水，李美红发言称“搞错了吧，公司只刷了8万多”，并发送数字为“835619”的截图至群聊，之后万咖公司工作人员核对后确定提成数额为“66152”并要求李美红发送收款账户，李美红发送账户后回复“收到，谢谢老板”。2019年8月29日，万咖公司工作人员询问“就说你来这里的时间中，有欠你的工资吗”，李美红回复“没有”。3、据万咖公司提交的投诉页面截图显示，2019年11月25日，李美红在投诉直通车中投诉称“从9月开始，该公司（万咖公司）恶意拖欠我的工资”。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、2019年4月至8月万咖公司是否欠付李美红劳务报酬。二、本案违约责任如何认定。
关于焦点一。经审查，第一，2019年4月14日至8月31日，李美红与万咖公司之间存在事实劳务合同关系，李美红通过两个火山ID共获取火力值5695804，万咖公司向李美红共计支付207，656元劳务报酬。2019年9月1日，李美红与万咖公司签订《直播协议》。第二，根据万咖公司提交的2019年5月24日的微信聊天记录可知，李美红与万咖公司就提成比例为45%达成合意，且李美红明确表示等其破20再签合同，因此，一审法院酌定按照《直播协议》约定的提成比例50%计算李美红2019年4月至8月的劳务报酬存在错误，本院依法予以纠正。第三，根据万咖公司提交的2019年5月15日、6月17日、8月20日的微信聊天记录可知，万咖公司与李美红就公司扶持火力值进行了核对确认，并明确将该部分火力值从总火力值中扣除后再按比例计算李美红的劳务报酬，李美红对此未持异议。第四，根据万咖公司提交的2019年8月29日微信聊天记录及李美红投诉页面截图可知，李美红认可2019年4月至8月万咖公司未欠付其劳务报酬。根据以上事实，上诉人万咖公司提出的其未拖欠李美红2019年4月至8月工资的上诉意见，与事实相符，本院予以支持。
关于焦点二。经审查，第一，2019年9月、10月，李美红火山ID的火力值分别为799575、33600，依据《直播协议》约定，李美红应获得的劳务报酬为41，658.75元。万咖公司未依约向李美红支付2019年9月、10月的劳务报酬，存在违约，应承担相应违约责任。一审法院在综合考虑双方实际履约情况及各自的过错程度后，酌定万咖公司按照未支付的劳务报酬的30%支付违约金并无不当，本院予以维持。经核算，万咖公司应支付的违约金数额为12，497.63元。上诉人万咖公司提出的一审法院判决万咖公司承担全部违约责任显失公平的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，因万咖公司未提交证据证明其存在经济损失，且其主张的策划、培训等费用属于公司正常营运开支，因此，上诉人万咖公司提出的应将公司经济损失38，308元在李美红报酬中扣除的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人万咖公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初47号民事判决；
二、限湖南万咖文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内向李美红支付剩余劳务报酬41，658.75元及违约金12，497.63元，共计54，156.38元；
三、驳回李美红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取3，012元，二审案件受理费6，024元，合计9，036元，由湖南万咖文化传媒有限公司承担1，626元，由李美红承担7，410元。
本判决为终审判决。