2022-04-20
河南省信阳市中级人民法院
上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黎敏，女，1991年3月5日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：王晓飞，河南朝霞律师事务所律师。
上诉人河南天爵文化传媒有限公司与上诉人黎敏合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚、被上诉人黎敏的委托诉讼代理人王晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用1294107元，或发回重审；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2.如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免地造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为本公司创造收益的，因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益，实际上，按照3倍收益计算违约金并不足以弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以，该3倍收益违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3.一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。
黎敏辩称，1.答辩人与被答辩人之间系劳动关系，双方具有建立劳动关系的合意，原审判决认定双方没有建立劳动关系的合意，系认定事实错误，适用法律错误；（1）从合同内容来看，实为以合作协议之名行劳动关系之实，虽然被答辩人与答辩人之间订立的合同标题为“主播独家合作协议”，但该合同内容能够体现出被答辩人对答辩人的劳动管理；被答辩人向答辩人规定了劳动时间和工资待遇(见合同第4.2条约定完成公司要求的直播时长和天数，以及保底工资的约定，合同第8.3条约定合同期内乙方每月直播有效天数，时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格)、劳动内容要求(见合同第2.3条和第2.4条公司对直播内容的建议和整改，乙方应当及时整改，否则甲方有权限制、关闭或终止乙方对本公司安排的直播间的使用，并相应扣减费用赔偿损失，以及公司对直播相关事宜拥有最终决定权，第2.7条、第3.6条、第3.9条)、请假(见合同第3.2条需征得公司同意)、考核制度(见合同第2.2条公司有权对乙方进行考察和评判以确立或取消对乙方的奖励或处罚，无需额外征得乙方同意)等内容，由以上合同内容来看，被答辩人对答辩人的直播地点(公司安排的直播间，见合同第2.4条)、直播内容(见合同第2.3和第2.4条)做出了强制性要求；双方之间存在从属关系，存在管理和被管理的劳动关系，而非被答辩人诉称的平等民事关系；（2）从本案的实际履行情况来看，答辩人与被答辩人之间建立了劳动关系的合意，对答辩人的直播时间、直播地点和直播内容均具有最终决定权；具体表现在以下，①答辩人在被答辩人处签订的有《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，答辩人是2020年5月20日通过网上招聘广告到被答辩人处应聘人事并于5月21日上班，上班几天后，被答辩人认为答辩人更适合主播，于是让答辩人从事主播工作，自5月26日开始培训，7天后于6月2日开始直播，为此，答辩人于2020年6月2日签署了《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，申请表中明确“申请部门为‘主播’”，且要保证遵守公司各项规章制度，并载有试用期间离职的具体规定；因此，双方具有建立劳动关系的合意，不然被答辩人不会要求答辩人签署《员工入职申请表》，既然在员工入职申请表中明确了申请人系公司员工的身份，就充分证明了双方具有建立劳动关系的合意；②被答辩人还制订了《天爵文化传媒有限公司员工规定》，并对主播的行为进行了考核（见考核表），这些均表明答辩人与被答辩人之间系从属和管理的关系，而非平等的合作关系；③在被答辩人处上班期间，答辩人每月全休四天，上班26天，具体直播时间为每天上午九点到下午三点，虽然规定的直播时间是六个小时，但实际情况是，答辩人需要提前1个小时到岗，并且直播后还需要按照公司要求在公司拍摄视频、开会等，如果播的不好，还对主播进行辱骂，说主播播的太垃圾，要求主播衣着暴露；答辩人曾经直播了十几个小时得不到休息，答辩人身体本来就不好，加上工作强度大、压力大，经常头疼，想要请假和离职，被答辩人却不允许；答辩人在被答辩人处受到严格的考核制度，即使请假和正常的全休也受到公司的严格限制和公司的安排，否则就要罚款100元(见一审卷中其他同事微信聊天内容)；因此，被答辩人对答辩人进行的是实际意义上的指挥和管理，答辩人与被答辩人之间具有人身隶属性；④答辩人在被答辩人处领取工资，被答辩人对此具有支配权，且被答辩人在合同里约定的有保底工资，答辩人无需自担风险，这与商事合作关系的精神背道而驰，所以双方之间具有经济从属性；答辩人在被答辩人处提供了劳动，获取了相应的劳动报酬，且工作期间，接受被答辩人的考核和管理，双方应为劳动关系而非合作关系；2.答辩人与被答辩人之间系劳动关系，符合劳动法律规定的劳动关系的特征；根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被答辩人系经过工商登记的用人单位，答辩人系年满十八周岁的劳动者；双方之间签订的合同，约定了严格的管理制度和考核制度以及保底工资等薪酬计算方式，且约定公司针对答辩人展开培训和考核，公司拥有答辩人在直播平台上所表演的著作权和直播内容、时限的决定权，答辩人工作时间及工作场所均需按公司要求执行；根据被答辩人的工商登记信息，答辩人从事的工作内容也是被答辩人公司的业务组成部分；因此，双方之间的法律关系符合劳动法律法规关于劳动关系的认定；3.关于被答辩人主张的限制答辩人权利、加重答辩人责任和义务的条款为霸王条款、无效条款；首先，被答辩人提供的合同为与所有主播签订而提前拟制好的格式文本合同，所有的合同内容都是一样的，并且严格限制了答辩人的就业选择权和对答辩人进行竞业限制，加重了答辩人的责任和义务，却对答辩人无任何提示，因此该部分合同条款为霸王条款、无效条款；答辩人系2020年5月20日入职，5月26日在被答辩人的要求下参加主播培训，而合同的签订日期为2020年7月15日，即发放工资的日期，如果不签合同就不发工资；，而且，被答辩人根本就没有让答辩人看合同内容，只是要求答辩人在指定位置签字捺印，合同末尾最后一段话也是被答辩人提前在合同上拟定好的，让答辩人直接对照着抄写的，签完就立即收走了合同；其次，答辩人因为身体不好，接受不了公司的工作强度，并且对公司要求答辩人对外宣称单身、直播时的恶俗内容、甚至冒充粉丝聊天套票的行为深恶痛绝，答辩人忍无可忍选择了离职，并向被申请人提交了离职申请表，被答辩人对此从未提出过任何异议；最后，也是最重要的是，被答辩人的行为明显是以“合作协议”之名规避用人单位之责的恶意行为，并且违约金是为了弥补损失，而被答辩人自始至终没有提供任何存在损失的依据；答辩人在2020年12月底离职后，再没有直播过，2021年4月16日，答辩人意外流产，因为心情抑郁，为了排解，才于4月24日直播了一会，前后不足三、四天，收入不到三千元，却面临着将近九万元的赔偿，因为一个被迫签订的合同，就禁止一个行业，完全不考虑实际情况，这对答辩人太不公平，并且，在本案中，双方之间的法律关系为劳动关系，在没有对答辩人进行任何经济补偿的情况下，也不适用竞业限制条款；4.被答辩人的上诉理由不能成立，被答辩人从一审到二审，从一个案件到现在的数十个案件，均没有提交任何证据能够证明其存在任何损失；被答辩人主张的房租、水电、服装、水费等，均没有任何证据证实；且被答辩人已经从主播的劳动酬劳中弥补了成本并且获取了巨大利润；根据合同法以及现行的民法典中对于违约金的规定，强调的是以损失为基础，兼顾合同的履行情况，强调的是违约金补偿性原则；本案中，根本就不存在损失，因此，也就不存在违约金的情形；尤其是在本案中，黎敏在2020年12月30日就已经离职，离职后也没有从事主播这个职业；在离职四五个月之后，仅仅是在2021年4月份因为身体原因偶尔播了几天，就再也没有播过，而黎敏与天爵公司签订合同的时间是在2021年7月15日，实际入职时间是在2021年5月20日，有入职申请表可以为证，而一审计算的协议期内的收入也是按照实际入职时间计算的，因此，在2021年5月20日，双方的合作期限就应当视为到期；否则的话，应当将协议期内的收入扣除五月和六月的收入（工资表是六月和七月的工资收入）。请求二审法院予以纠正为盼。
黎敏上诉请求：1.请求依法撤销信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6506号民事判决书，并依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间系劳动关系，双方具有建立劳动关系的合意，原审判决认定双方没有建立劳动关系的合意，系认定事实错误，适用法律错误。（1）从合同内容来看，实为以合作协议之名行劳动关系之实，虽然被上诉人与上诉人之间订立的合同标题为“主播独家合作协议”，但该合同内容能够体现出被上诉人对上诉人的劳动管理。被上诉人向上诉人规定了劳动时间和工资待遇（见合同第4.2条约定完成公司要求的直播时长和天数，以及保底工资的约定，合同第8.3条约定合同期内乙方每月直播有效天数，时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格）、劳动内容要求（见合同第2.3条和第2.4条公司对直播内容的建议和整改，乙方应当及时整改，否则甲方有权限制、关闭或终止乙方对本公司安排的直播间的使用，并相应扣减费用赔偿损失，以及公司对直播相关事宜拥有最终决定权，第2.7条、第3.6条、第3.9条）、请假（见合同第3.2条需征得公司同意）、考核制度（见合同第2.2条公司有权对乙方进行考察和评判以确立或取消对乙方的奖励或处罚，无需额外征得乙方同意）等内容。从以上合同内容来看，被上诉人对上诉人的直播地点（公司安排的直播间，见合同第2.4条）、直播内容（见合同第2.3和第2.4条）做出了强制性要求，双方之间存在从属关系，存在管理和被管理的劳动关系，而非被上诉人诉称的平等民事关系。（2）从本案的实际履行情况来看，上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系的合意，对上诉人的直播时间、直播地点和直播内容均具有最终决定权。具体表现在以下，①上诉人在被上诉人处签订的有《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，上诉人是2020年5月20日通过网上招聘广告到被上诉人处应聘人事并于5月21日上班，上班几天后，被上诉人认为上诉人更适合主播，于是
一审人民法院认定事实：2020年7月20日，被告黎敏（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司(甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为“合作期限为2020年7月15日至2021年7月14日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持，乙方在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并每月结算收益。在协议合作期内，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益双倍的违约金。”2020年6月至2020年12月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2021年4月24日，被告开小号在其他小视频上直播。根据原告提交的工资表，被告黎敏总计在原告处收益431369元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
原被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1.当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；
2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
【一审法院认为】
一审人民法院认为，本案争议的焦点是原被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，关于原被告之间是否存在人身隶属性。被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中，被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意，因此，原被告签订的《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播小号，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即86274元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告黎敏于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金86274元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8223元，由原告河南天爵文化传媒有限公司负担7700元，被告黎敏负担523元。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
（一）关于当事人双方之间是劳动关系还是合作关系的问题。本案中，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条，黎敏与河南天爵文化传媒有限公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，河南天爵文化传媒有限公司无需向黎敏支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；黎敏依据合作协议进行直播，河南天爵文化传媒有限公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，黎敏的直播行为是基于平等合作有关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；黎敏的直播收入虽由河南天爵文化传媒有限公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据其与黎敏、直播平台之间约定的比例进行收益分配，黎敏基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬；因此，河南天爵文化传媒有限公司与黎敏签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。
（二）关于一审判决确定的违约金的金额是否适当的问题。本案中，河南天爵文化传媒有限公司和黎敏签订的《主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，黎敏在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求黎敏支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，走到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照黎敏在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当；同时，本案一审判决在适用法律定性上与河南天爵文化传媒有限公司提供的相关案例并不存在矛盾冲突之处，具体到本案，仅是人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的裁判。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、黎敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9201.50元，由上诉人河南天爵文化传媒有限公司负担8223元，上诉人黎敏负担978.50元。
本判决为终审判决。