2021-10-15
河南省信阳市中级人民法院
上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司，住所地河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许涛，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：黄莉莉，女，1999年6月2日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
上诉人河南天爵文化传媒有限公司（以下简称天爵公司）因与被上诉人黄莉莉合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初3923号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
【上诉人主张】
天爵公司上诉请求：1、撤销信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初3923号民事裁定，依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元，或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审原告系河南天爵文化传媒有限公司，一审法院在判决书中把原告认定为信阳市天爵文化传播有限公司，明显属于认定事实不清。二、本案上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人与被上诉人双方签订的《主播独家合作协议》明显不属于劳动合同，该第一条第三款明确约定：“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。1、本案中被上诉人不符合劳动关系的构成要件，双方不构成劳动关系。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者不仅在用人单位领取工资，还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。本案中，被上诉人是具有直播方面特长的艺人，能够进行直播活动，而天爵公司能够提供艺人的主播平台，使被上诉人能够进行直播活动，且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动，共同受益。从双方签订的协议来看，虽然约定了实习期、保密协议等内容，但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此，双方不构成劳动关系。2、由于网络直播行业的特殊性，天爵公司因管理需要对被上诉人权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定天爵公司对被上诉人实施了劳动法意义上的管理，上诉人虽然对被上诉人有直播时长的约束，但该约定并不要求被上诉人严格遵守，因为上诉人和被上诉人的收益都来源于被上诉人的主播收益。被上诉人可以自行安排直播的时间和地点，其劳动力并不受天爵公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，故双方应属平等民事主体之间的合同关系。3、直播平台与主播之间存在的是一种互相利用彼此资源，互利共赢的关系。主播获取的报酬不同于工资，不是由上诉人支付，不具有固定数额，随意性较大。且主播对于直播时间、市场、地点具有自由选择权，与直播平台之间的人身隶属性较弱，因此，双方不存在劳动关系。三、被上诉人在合同期限内即在其他平台直播，违反双方合同约定。上诉人与被上诉人在协议中约定协议期限为一年，但被上诉人在得到上诉人的培养后，于2021年3月单方与原告解除合同并在其他平台及开小号进行直播，被告该行为严重违反双方签订的合作协议，并给原告造成巨大的经济损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。
黄莉莉没有提交答辩意见。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实：原告天爵公司于2020年4月30日注册成立，公司住所：信阳市羊山新区，经营范围：文艺创造与表演；企业形象策划；摄影服务、网络建设、网络技术服务；视频制作；互联网音视频服务；广告设计、代理、制作；网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播，其招聘海报上载明：每天六小时，自由安排，每月不低于26天，保底4000元无任何任务要求；公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司（甲方）与被告黄莉莉（乙方）于2020年10月4日签订了《主播独家合作协议》，主要约定内容：一、合作内容：1、乙方根据甲方要求及规则，在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方，为甲方合作平台的用户提供在线解说（直播）视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务：甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则，有权对乙方进行管理和监督，有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更；甲方有权对乙方进行考察、评判，以确立（取消）对乙方的奖励或处罚；甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见，否则，甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用；甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务：乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行，若遇到不能直播的情况，直播前报备并取得甲方同意，否则，乙方不得以任何理由拒绝直播；甲方管理直播的注册账号以及收益结算；甲方代为收取因直播产生的全部收益，在乙方完成约定的直播内容后，甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配：收益分配每月结算一次，在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放，若遇国家节假日顺延，有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担；当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下，甲方承诺给乙方保底收益。（保底：保证不低于最低额，当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下，甲方有义务补够保底金额发放给乙方）。五、违约责任：协议合作期间，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，所有的直播行为都视为乙方违约，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金；协议合作期间，未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金；合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格，当月不享受保底待遇。六、协议期限：1年（每个协议都有具体的日期）。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定：合作收益分配比例：如10万火力＝10000元＝提成37%＝3700元等；自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准；公会第一次发放收益需按法规签订合作协议；加入公会后须遵守公司制定；公司开播账号均为公司办理，所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定：每月开播26-27天，156-162小时，时长不够无补贴。
被告在从事主播的过程中，其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的，原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告，每个被告皆是在入职工作一个月后，在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后，因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播，违反双方签订的合作协议，给其造成巨大的经济损失，要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。
【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。依据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案从主体上看，原告是依法注册的法人，被告是符合用工的自然人，双方当事人符合法律法规规定的主体资格；从管理方式上看，原告对被告进行了劳动管理，原告与第三方直播平台合作，且在平台上注册从事网络直播活动，被告的直播地点、直播时间段、直播时长是固定的，且要遵守原告的各项劳动规章制度。原告对被告实施了劳动法意义上的管理行为；从收入分配上看，原告向被告支付了劳动报酬，被告的收入多少由原告制定的标准实现，设定工资表和考核标准，保底工资、培训工资、薪酬计算方式、网络直播比例分配都有原告决定。符合用人单位向劳动者支付的劳动报酬；从工作内容上看，被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。网络直播是文艺创造、表演，原告的经营范围其中一项是文艺创造与表演。被告从事的网络直播活动是原告业务的组成部分。因此，原被告之间符合劳动关系的法律特征，本案原被告之间的关系系劳动关系。原被告之间签订的《主播独家合作协议》实质应为劳动合同。双方发生争议后应依法先进行劳动仲裁的前置程序。应裁定予以驳回起诉。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百五十四条第一款第三项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定：驳回原告信阳市天爵文化传播有限公司的起诉。
本院审查认为，本案系因上诉人天爵公司与被上诉人黄莉莉于2020年10月4日签订《主播独家合作协议》，双方在该协议履行过程中引起纠纷，要求黄莉莉赔偿违约金损失而提起的诉讼。首先，从双方签订的《主播独家合作协议》来看，该协议第1.3条合作内容中约定：“乙方与甲方（天爵公司）不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。该协议约定的合作内容、收入及结算等，均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，亦无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。其次，从人身依附性来看，被上诉人黄莉莉依据合作协议进行直播，天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，黄莉莉的直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的相关规定。第三，从收入分配来看，黄莉莉的直播收入虽由天爵公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，天爵公司仅依据其与黄莉莉、直播平台之间约定的比例进行收益分配，黄莉莉基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，天爵公司与黄莉莉签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。因此，该《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，应为合同关系。天爵公司依据该合作协议提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院以本案原被告之间的关系系劳动关系…未经仲裁前置程序为由裁定驳回起诉不当，应予撤销。上诉人的上诉理由成立，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初3923号民事裁定；
二、本案指令河南省信阳市平桥区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。