2022-04-20
河南省信阳市中级人民法院
上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李平，女，1989年2月15日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：钱坤，河南申威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡洋，河南申威律师事务所律师。
上诉人河南天爵文化传媒有限公司与上诉人李平合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚，被上诉人李平及其委托诉讼代理人钱坤、胡洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用440757元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2.如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免地造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为本公司创造收益的，因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益，实际上，按照3倍收益计算违约金并不足以弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以，该3倍违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3.一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。
李平辩称，1.答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系，《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的，严重损害了答辩人的利益而无效，答辩人不应当支付违约金；首先，答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上的从属性，且答辩人的收入直接来自天爵公司，双方具有建立劳动关系的合意；天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出，天爵公司是招聘员工的意思表示，而非平等合作的意思表示，聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份，进行入职培训，工作上进行考勤管理，按月发放工资，按照工资名册领取工资等，充分说明双方是劳动关系；其次，天爵公司提供的《入会须知》第2条规定“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”，该条明确说明，如果不签订该合作协议，公司将不发工资；《主播独家合作协议》的签订，是答辩人工作满一个月以后，领工资之前，天爵公司管理人员将若干份协议拿给答辩人，而且对这些内容不做任何解读和说明，答辩人没有看协议的时间和机会，强行要求答辩人按照公司的要求签署，否则不发放任何工资，而答辩人是刚踏入社会的小姑娘，社会阅历不深，而且急需一笔钱吃饭，因此，签订该合作协议不是答辩人的真实的意思表示，而是为了领取工资的无奈之举；2.答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失，不应当承担3倍收益的违约金，退一步讲，即使法院认定双方系合作关系，违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据，天爵公司未提供证据证明实际受到的损失，故答辩人不应当承担违约金；答辩人只接受天爵公司一周的培训，培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程，重点宣扬做主播可以挣很多钱，相当于基本的岗前培训，诱骗答辩人进入公司，天爵公司也没有对答辩人任何形式的宣传、推广等，答辩人的离职对天爵公司没有任何直接的经济损失。请求二审法院依法改判，同时，支持答辩人的上诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1．当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
（一）关于当事人双方之间是劳动关系还是合作关系的问题。本案中，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条，李平与河南天爵文化传媒有限公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，河南天爵文化传媒有限公司无需向黎敏支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；李平依据合作协议进行直播，河南天爵文化传媒有限公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，李平的直播行为是基于平等合作有关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；李平的直播收入虽由河南天爵文化传媒有限公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据其与李平、直播平台之间约定的比例进行收益分配，李平基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬；因此，河南天爵文化传媒有限公司与李平签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。关于李平提出本院（2021）豫15民终4386号民事裁定违法的上诉理由，因该主张不是本案审理的范围，对此本案不予审查。
（二）关于一审判决确定的违约金的金额是否适当的问题。本案中，河南天爵文化传媒有限公司和李平签订的《主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，李平在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求李平支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，走到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照李平在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当；同时，本案一审判决在适用法律定性上与河南天爵文化传媒有限公司提供的相关案例并不存在矛盾冲突之处，具体到本案，仅是人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的裁判。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、李平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
【一审法院认为】
原被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
李平上诉请求：1.撤销平桥区人民法院（2021）豫1503民初6507号判决书第一项判决（即不承担违约金29384元），依法改判驳回诉讼请求；2.本案诉讼费等相关费用由被上诉人天爵公司承担。事实和理由：1.上诉人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。首先，上诉人与天爵公司之间存在人身隶属性。（1）天爵公司对直播地点作出了严格要求，要求员工在公司直播，如果在家直播没有底薪，该行为明确要求上诉人必须到公司直播；（2）天爵公司也对直播内容、方式进行了强制性的要求。天爵公司要求各主播在直播时漏大腿、穿丝袜、漏胸等方式直播，并对直播内容进行引导强调；（3）天爵公司实行严格的考勤制度，要求上班打卡，下播打卡，否则将遭受罚款或按离职处理；（4）天爵公司对上诉人规定了严格的工作时间，要求每月不少于26天，每天不低于6个小时，并且完不成任务不许下播，生病也不容易请假；（5）天爵公司对上诉人的离职作了明确的规定。（六）天爵公司对上诉人作了明确的奖励惩罚办法；以上，充分说明了天爵公司对上诉人实行了严格的管理，遵守天爵公司的各项管理制度。其次，上诉人与天爵公司存在经济上的从属性。（1）天爵公司按月给上诉人发放工资；（2）天爵公司承诺月保底工资4000元，另加直播收益的提成，说明工资的组成是底薪加提成；（3）天爵公司有权单方面决定提成的发放比例；（4）天爵公司对离职的工资发放比例有明确的约定；（5）天爵公司给上诉人等制定员工名册，每月按照员工名册上的姓名发放工资，扣除罚款金额等，由上诉人等员工签名后领取工资；以上，可以明确说明上诉人为天爵公司的员工，按月领取工资。第三，上诉人的收入直接来自天爵公司。（1）申请人的收入直接由天爵公司发放，在天爵公司会计处统一领取；（2）天爵公司约定的保底月工资4000元，相当于最低工资保障，收入具有稳定性和可预知性；（3）超过保底的部分，按照比例发放，相当于底薪加提成（或绩效）的方式，这是目前国内大部分员工的工资发放模式，也是市场经济多劳多得的具体体现；（4）粉丝打赏数额只是申请人业务能力的体现，该钱款并未直接进入申请人手里，相当于销售员将产品推销出去后货款进入公司账户，然后公司根据销售业绩按比例发放奖金（或提成）。最后，双方具有建立劳动关系的合意。天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出，天爵公司是招聘员工的意思表示，而非平等合作的意思表示，聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份；进行入职培训，工作上进行考勤管理，按月发放工资，按照工资名册领取工资等，充分说明双方是劳动关系。2.《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了申请人的利益，无效。从天爵公司提供的《入会须知》第2条规定“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”，该条明确说明，如果不签订该合作协议，公司将不发工资。《主播独家合作协议》的签订，是申请人工作满一个月以后，领工资之前，天爵公司管理人员将若干份协议拿给申请人，而且对这些内容不做任何解读和说明，申请人没有看协议的时间和机会，强行要求申请人按照公司的要求签署，否则不发放任何工资，而申请人基本是刚踏入社会的小姑娘，社会阅历不深，而且急需一笔钱吃饭，因此，签订该合作协议不是申请人的真实的意思表示，而是为了领取工资的无奈之举。3.《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务，损害劳动者的合法权益。为了切实保障广大劳动者的合法权益，防止用人单位利用自己的优势地位侵害劳动者，国家强力推行《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律，要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同，否则，需对劳动者支付双倍工资、经济补偿金等严厉处罚，同时接受行政处罚。天爵公司强制要求上诉人签订《主播独家合作协议》，明显是为了规避自己的责任，与《劳动法》明显的相悖。4.上诉人已经办理了离职，通过上诉人与天爵公司人事主管的微信聊天记录可以说明；并且在协议中，约定了上诉人“任何情况下退会不予批准”的霸王条款。离职的原因是，天爵公司要求上诉人直播穿着暴露、超强度超时长工作。5.上诉人离职并没有给天爵公司造成直接经济损失。上诉人只接受天爵公司一周的培训，培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程，重点宣扬做主播可以挣很多钱，相当于基本的岗前培训，诱骗上诉人进入公司，天爵公司也没有对上诉人任何形式的宣传、推广等，上诉人的离职对天爵公司没有任何直接的经济损失。6.本案由于二审法院指令一审法院重新审理的错误裁定，导致一审法院按照错误的指令作出错误的判决。与本案同类案件由平桥区人民法院初审，由该院审判委员会讨论，一致认为属于劳动合同关系，并作出“适用劳动仲裁前置程序，驳回起诉”的（2021）1503民初3925号民事裁定书，而二审法院却在未询问当事人、未组织开庭的情况下，直接认定为合作关系，并作出撤销一审裁定，指令一审法院审理的错误裁定（2021）豫15民终4386号。该裁定在程序上明显违法。首先，二审法院作出指令审理的裁定前并未开庭，未听取上诉人的意见，就直接认定为合作关系，并裁定指令审理，程序严重违法。《民诉法》第一百九十六条规定“二审法院对上诉案件应当组成合议庭，须经阅卷、调查和询问当事人，对没有新事实、证据和理由的才可以不开庭审理”。二审法院未询问上诉人，也未调查，就直接裁定指令审理，剥夺了上诉人的辩论权，属于严重的程序违法。其次，二审法院在裁定书中对本案争议的焦点“双方签订的《主播独家合作协议》的案涉合同性质是合同关系还是劳动关系”做出了详细的分析，在未听取申请人的答辩及质证意见前就直接对案涉合同性质做出了与一审平桥区法院相反的结论，其行为剥夺了申请人的辩论权，有违司法公正，同时，二审法院对本案的关键法律关系进行了定性，变相剥夺了一审法官对案件性质的独立审判权，也变相地剥夺了申请人的辩论和上诉权利（根据民事诉讼法解释381条，该裁定不服不能上诉）。
河南天爵文化传媒有限公司向一审人民法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用440757元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审人民法院认定事实：2020年9月18日，被告李平（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司（甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为“合作期限为2020年9月18日至2021年9月17日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持，乙方在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并每月结算收益。在协议合作期内，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益双倍的违约金。”2020年10月至2021年3月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2021年1月12日，被告开小号在其他小视频上直播。根据原告提交的工资表，被告李平总计在原告处收益146919元。
【一审法院认为】
一审人民法院认为，本案争议的焦点是原被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，关于原被告之间是否存在人身隶属性。被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中，被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意；因此，原被告签订的《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播小号，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即29384元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告李平于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金29384元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3955元，由原告河南天爵文化传媒有限公司负担3160元，由被告李平负担795元。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4223元，由上诉人河南天爵文化传媒有限公司负担3955.50元，上诉人李平负担267.50元。
本判决为终审判决。