2021-12-08
河南省信阳市中级人民法院
上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。
法定代表人：张亮，总经理。
委托诉讼代理人：许涛，员工。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张倩文，女，1994年9月17日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：钱坤、胡洋，河南申威律师事务所律师。
上诉人河南天爵文化传媒有限公司因与上诉人张倩文合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人许涛、顾祖刚，上诉人张倩文及其委托诉讼代理人钱坤、胡洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用293733元；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，上诉人按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。二、上诉人在与被上诉人合作前及合作过程中投资较大，前期海量招聘主播需要大量投资，合作主播在合作前期并不能给上诉人带来效益，而且绝大部分主播因为个人原因，在整个合作期限内均不能给上诉人带来收益，但上诉人的投入成本却不会减少，而且还会增加、在协议期限内离职的主播正是能够为上诉人创造收益的。因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给上诉人带来的收益，而应该看上诉人的整体投入与收益。实际上按照3倍收益计算违约金是不足弥补上诉人的损失的，且被上诉人在经上诉人培训后离职的收益是成倍数增长的，所以该3倍违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。三、一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，径行按照被上诉人收益的20%计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定。严重损害上诉人的合法权益。
张倩文辩称，答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了答辩人的利益，无效。答辩人的离职，没有给公司造成直接的经济损失，不存在违约金。请求二审驳回其上诉请求。
张倩文上诉请求：1、撤销原审判决第一项判决，不承担违约金，依法改判驳回；2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实与理由：一、上诉人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。上诉人与天爵公司之间存在人身隶属关系、经济上的从属关系，上诉人的收入直接来自天爵公最后，双方具有建立劳动关系的合意。二、《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了申请人的利益，应为无效协议。三、《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务，损害劳动者的合法权益。四、上诉人已经办理了离职。五、上诉人离职并没有给天爵公司造成直接损失。
河南天爵文化传媒有限公司辩称，本案双方不构成劳动关系，上诉人应按协议约定支付3倍违约金。
【当事人一审主张】
河南天爵文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用293733元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告天爵公司于2020年4月30日注册成立，公司住所：信阳市羊山新区，经营范围：文艺创造与表演；企业形象策划；摄影服务、网络建设、网络技术服务；视频制作；互联网音视频服务；广告设计、代理、制作；网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播，其招聘海报上载明：每天六小时，自由安排，每月不低于26天，保底4000元无任何任务要求；公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司（甲方）与被告张倩文（乙方）于2020年5月21日签订了《主播独家合作协议》，主要约定内容：一、合作内容：1、乙方根据甲方要求及规则，在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方，为甲方合作平台的用户提供在线解说（直播）视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务：甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则，有权对乙方进行管理和监督，有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更；甲方有权对乙方进行考察、评判，以确立（取消）对乙方的奖励或处罚；甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见，否则，甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用；甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务：乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行，若遇到不能直播的情况，直播前报备并取得甲方同意，否则，乙方不得以任何理由拒绝直播；甲方管理直播的注册账号以及收益结算；甲方代为收取因直播产生的全部收益，在乙方完成约定的直播内容后，甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配：收益分配每月结算一次，在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放，若遇国家节假日顺延，有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担；当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下，甲方承诺给乙方保底收益。（保底：保证不低于最低额，当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下，甲方有义务补够保底金额发放给乙方）。五、违约责任：协议合作期间，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，所有的直播行为都视为乙方违约，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金；协议合作期间，未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金；合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格，当月不享受保底待遇。六、协议期限：1年（每个协议都有具体的日期）。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定：合作收益分配比例：如10万火力＝10000元＝提成37%＝3700元等；自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准；公会第一次发放收益需按法规签订合作协议；加入公会后须遵守公司制定；公司开播账号均为公司办理，所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定：每月开播26-27天，156-162小时，时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中，其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的，原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告，每个员工皆是在入职工作一个月后，在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后，因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告以被告在其他平台及开小号进行直播，违反双方签订的合作协议，给其造成巨大的经济损失为由，要求被告赔偿违约金等各项费用293733元。根据原告提供的2020年3月至2021年3月的工资表显示，被告从原告处获得的收益为97911元。
二审查明的事实与一审基本一致。
【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
一、本案是合同关系还是劳动关系。本案中，从双方签订的《主播独家合作协议》来看，该协议不具有法律规定的劳动合同必备条款的性质，双方也不具有建立劳动关系的合意。从人身依附性上来看，案涉直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司系基于该对等关系对网络主播进行管理，也不是基于具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动关系中的管理行为。从收入分配来看，张倩文的直播收入数额具有不确定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据约定比例进行收益分配，张倩文基于合作协议获得的直播收入不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。据此，双方当事人之间不构成劳动关系，应属合同关系。张倩文的该项诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、一审按照20%支持违约金是否正确。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，原被告之间是否存在人身隶属性，被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，且约定原告可在被告直播背景杂乱无章、有意挂机等情形下对其进行处罚，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定：“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等，均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。因此，本案案涉《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即19582元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告张倩文于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传播有限公司违约金19582元；二、驳回原告河南天爵文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2853元，由被告张倩文负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是合同关系还是劳动关系。本案中，从双方签订的《主播独家合作协议》来看，该协议不具有法律规定的劳动合同必备条款的性质，双方也不具有建立劳动关系的合意。从人身依附性上来看，案涉直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司系基于该对等关系对网络主播进行管理，也不是基于具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动关系中的管理行为。从收入分配来看，张倩文的直播收入数额具有不确定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据约定比例进行收益分配，张倩文基于合作协议获得的直播收入不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。据此，双方当事人之间不构成劳动关系，应属合同关系。张倩文的该项诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。二、一审按照20%支持违约金是否正确。经审查，《主播独家合作协议》系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，张倩文在合作期限内，违反合同约定，私自在平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求张倩文支付违约金。违约金以补偿为首要的、基本的功能，起到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审法院根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照直播收益的20%计算违约金数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、张倩文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5729元，由河南天爵文化传媒有限公司负担5439元，由张倩文负担290元。
本判决为终审判决。