2023-01-30
北京市第一中级人民法院
上诉人（原审被告）：柏雪，女，1997年9月12日出生，户籍地山东省泗水县。
委托诉讼代理人：王陈臣，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京典激时代科技发展有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号23号楼1层103室。
法定代表人：杨江刚，总经理。
委托诉讼代理人：胡小锋，河北铭金律师事务所律师。
上诉人柏雪因与被上诉人北京典激时代科技发展有限公司（以下简称典激时代公司）演出合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2022）京0108民初19051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
【上诉人主张】
柏雪上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回典激时代公司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由典激时代公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误。柏雪所使用的抖音号，在典激时代公司将抖音账号实名认证为柏雪时，其粉丝量已经达120万，并非一审法院认定的在典激时代公司推广下积累了约250万粉丝。典激时代公司并没有完全履行包装、推广、协助等合同义务，典激时代公司根本没有支付什么费用，何谈支出较大成本。典激时代公司并非传媒公司和演艺公司，其营业执照所载明的经营范围并不包含有和柏雪签订合同内容，故双方签订的合同应认定为无效合同。柏雪在与典激时代公司签订的合同期限内并不存在违约行为，即便存在违约也是典激时代公司违约在先，不应由柏雪承担违约责任。典激时代公司没有按照合同约定按时足额支付柏雪款项，多次要求柏雪在直播中坑蒙拐骗并进行低俗直播，柏雪是在多次与典激时代公司协商解除合同不成后才到其他团队进行直播，并非擅自停止合作。典激时代公司所提供的合同中违约金条款不真实，且明显过高。典激时代公司可能后期对合同进行了部分修改，柏雪对典激时代公司主张的违约金不予认可。典激时代公司一审提供的录音证据中，其提到违约金诉求是35万元，如果认定柏雪违约，请求法院据此予以考虑违约金。现涉案抖音账号仍挂在典激时代公司名下。
典激时代公司辩称，同意一审判决。柏雪提出累积250万粉丝的问题，说明了典激时代公司对涉案抖音账号拥有原始所有权，该抖音账号最开始的120万粉丝与柏雪无关，累积250万粉丝是柏雪与典激时代公司共同努力的结果。典激时代公司在履行包装、推广、协助的合同义务时，付出大量的人力、财力、物力。国家对于抖音直播运营人员资质没有要求，柏雪提出涉案合同无效并无法律依据。典激时代公司与柏雪合作的内容，典激时代公司经营范围，符合抖音的要求并经过了认证。柏雪与典激时代公司之间的分成比例经过了双方的认可，柏雪在合同履行期间并未提出异议，柏雪单方终止合同，带走抖音账户，存在违约行为。柏雪认为典激时代公司要求苛刻，进行低俗直播并无证据。典激时代公司在一审中已经提交了原始合同，柏雪如认为合同不真实应当举证证明。柏雪违约造成了典激时代公司的巨大损失，合同约定的违约责任远超于典激时代公司主张的70万元。柏雪违约后，不仅劝说典激时代公司的其他主播跳槽，还侵犯了典激时代公司的著作权。
【当事人一审主张】
典激时代公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令柏雪：1.归还抖音账号：XXXXX；2.支付合同违约金70万元；3.支付律师费2万元；4.承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明：2020年6月3日，典激时代公司（甲方）与柏雪（乙方）签订《全职演艺经济合约书》，约定：乙方加盟甲方，成为甲方全职范围合约艺员，甲方同意在本合约有效期内接受乙方的委托，作为乙方演艺事业的全部范围唯一、独家、全权代理经济公司。合约有效期，合同约定为3年，本合同以签订日期为生效日。关于酬金及支付方式，合同约定为：甲乙双方共同选择“演艺收入底薪提成分红制的方式”作为双方酬金分配方式。对广告、产品代言、推广、直播、剪彩以及一切商业活动的分成比例为甲方70%，乙方30%。乙方全部演艺收入即“总收入”，由甲方负责收取到账，并缴付各项经营性税金后予以分配。乙方如需向其所在单位支付费用，甲方不予承担，由乙方从其个人收入中进行支付。关于甲方的权利和义务，合同约定为：合约有效期内，在乙方各项状况都正常的情况下，甲方将根据本其个性特征、擅长及可能，每年安排乙方参加演艺、音乐、广告、推广宣传等活动，乙方应服从甲方的安排。合约有效期内，甲方将根据乙方的条件和未来发展的需求，组织培训和对乙方进行包装、策划及形象塑造。在本合约有效期内，甲方应积极努力为乙方创造条件、开发市场、提高知名度，积极为乙方演艺事业的发展创造机会，全方位地给与适用和提供发展契机。在乙方的演艺活动中，甲方将适时派出合理必要的经纪人或辅助人员，负责与客户沟通，协助乙方工作。甲方承诺为乙方所经营账号每月涨粉1.5W＋，账号合计粉丝不分账号之属于乙方本人，可以累计叠加，如果没有完成乙方可以无条件解约。关于乙方的权利义务，合同约定为：乙方同意成为甲方的独立专属全职范围合约演员，合约有效期内，乙方不得另行委托或许可任何第三方，作为其演艺事业或者其中任何分项的经纪人或代理人，也不得自行提出、答应、承诺前述、修改或终止任何聘用、代理、演艺或其他类似、相关的协议；未经甲方书面允许，亦不得出席或参加任何有偿或无偿的商业性或非商业性演艺或广告、宣传类等各项演艺活动。关于违约责任和赔偿，合同约定为：在本合约期满以前，因乙方过错甲方提出终止合约的，乙方应向甲方支付违约金人民币50-100万元，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿因此给甲方造成的全部损失。损失金的计算：“除按合约期限内，甲方实际为乙方支付培养、塑造、推广、宣传等各种投资及费用合计外，加上甲方已代乙方签订的影视、演艺、音乐、广告等未履行合约的总额及违约金赔偿额”。乙方违反本合约之规定，未经甲方同意擅自参与第三方组织的演艺等活动的，乙方因此取得的收入应全部归甲方所有，由此造成甲方工作延误或其他损失的，乙方应予赔偿。甲乙双方由于个人或公司原因私自毁约无条件向对方赔偿违约金，自签约之日起本人及账号等在内的现金收入总和100倍或粉丝数量的3倍人民币作为赔偿，两者选高者执行。合同还约定了其他内容。
抖音号“XXXXX”昵称“夏某”的原实名认证信息绑定人为张某，后张某向北京微播视界科技有限公司申请解除该账号的实名认证信息的绑定，将其恢复至尚未实名认证的状态。后该账号的实名认证信息变更为柏雪。根据直播开放平台的账号信息显示，账号昵称为“小北”，抖音号为“XXXXX”，主播姓名为柏雪，所属公会为典激传媒，经纪人为杨健宏，直播音浪收益为30%。该账号粉丝数量为250.8W，获赞732.6W。
根据典激时代公司提交的直播流水（音浪）收益情况，账号“夏某”自2020年6月至2021年11月获得的直播流水（音浪）共计7859660抖音币，换算成人民币金额为785966元。按照直播平台、典激时代公司、直播的分成比例为50%、30%、20%，典激时代公司在柏雪直播期间获得收益为157193.2元。
一审庭审中，典激时代公司提交与柏雪的录音，录音中典激时代公司人员陈述称自2021年12月10日柏雪单方面终止协议，后来双方经过5天的协商仍未协商成功，故告知柏雪走法律程序。柏雪回复称“啊那行”。典激时代公司亦向该院提交了小北（东方战神团）歪图百货商行、小北（东方战神团）翁闰百货店等账号截图，用以证明柏雪与典激时代公司之外的第三方合作拍摄作品或进行直播。
2021年11月8日典激时代公司（甲方）与河北铭金律师事务所（乙方）签订《律师服务收费合同》，约定乙方为甲方提供律师服务。关于律师费，合同约定为甲方签订合同当日支付第一期律师代理费1万元，于一审开庭完后10天内支付第二期律师代理费1万元。合同还约定了其他内容。
2022年2月22日，河北铭金律师事务所向典激时代公司开具金额为1万元的增值税普通发票。
一审法院查明以上事实，有典激时代公司提交的书面证据、本案一审开庭笔录及当事人的当庭陈述在案佐证。
二审中，双方均未向本院提交新证据。
双方对一审法院查明的案件事实无异议，本院予以确认。
上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
【一审法院认为】
一审法院认为，根据典激时代公司提交的证据及当庭陈述，可以认定其与柏雪双方签署的《全职演艺经济合约书》是各方当事人的真实意思表示，且协议内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属于合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。
对于典激时代公司要求柏雪归还抖音账号“XXXXX”的诉讼请求，该院认为，对于抖音账号的法律属性，其并非传统民法范畴上可适用于返还请求权的物权或其他财产权利，而应属于网络虚拟财产的范畴。本案中，典激时代公司主张张某为公司法定代表人之配偶，因此账号应属于典激时代公司所有，在与柏雪签约后，才将柏雪的实名认证信息与账户绑定，现柏雪终止合约后应当向公司返还该账号。对此，该院认为，该抖音账号由“抖音”平台负责日常的运营管理，该账号的原实名认证信息为张某，即使张某是典激时代公司法定代表人之配偶，也不能当然地认定该账户由典激时代公司注册并实际使用。此外，张某将实名认证信息变更为柏雪的行为实质是对该账号的使用及实际控制的权利进行转让，柏雪在对该账户进行实名信息绑定后，在对该账户的使用过程中由于发布作品、动态等使用行为积累了一定数量的粉丝，其对该账户的使用、管理权利已属于具有人身专属性的权利，不宜通过诉讼的方式强制其进行实名认证信息的变更。且双方在合同中并未约定主播终止履行合同后，主播所使用的抖音账号的使用权等权利应当如何处理。综上，该院对典激时代公司要求柏雪归还抖音账号的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
对于典激时代公司要求柏雪支付合同违约金70万元的诉讼请求，该院认为，本案中，双方约定违约金为50-100万元。在合同有效期内，柏雪单方面终止履行合同的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但不论是违约损害赔偿还是违约金的支付，均应当主要参考柏雪的违约行为给典激时代公司造成的实际损失。实际损失除作为经纪公司的典激时代公司履行《全职演艺经济合约书》的预期利益损失外，考虑到网络主播行业的特殊性，经纪公司在前期对网络主播履行包装、推广、协助等合同义务的行为支出了较大成本。案涉抖音账号在柏雪发布作品、动态以及典激时代公司的推广下，积累了约250万粉丝，而粉丝数量是衡量账号后续使用过程中可得收益、转让第三方时价格的主要参考标准。综上，结合柏雪在履行合同期间典激时代公司的收益情况、柏雪终止履行合同后典激时代公司无法继续使用该账号进行推广、收益产生的损失以及柏雪单方面终止合约具有较大的过错等多重因素的考量，对于典激时代公司要求柏雪支付违约金70万元的诉讼请求，该院予以支持。
对于典激时代公司要求柏雪承担律师费2万元的诉讼请求。因双方在合同中并未就诉讼中产生的律师费如何负担进行明确约定，且律师费并非因本案诉讼所支出的必要费用，故对该项诉讼请求，该院不予支持。
柏雪经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼亦未向该院提交答辩意见、证据材料，视为其放弃抗辩权，不影响该院在查明事实的基础上依法裁判。
【二审法院认为】
本院认为，一审法院认定典激时代公司与柏雪签署的《全职演艺经济合约书》合法有效正确，本院予以确认。柏雪认为该合同应属无效的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。柏雪认为该合同中违约金条款不真实，可能存在典激时代公司事后修改的上诉主张，无证据证明，本院不予采信。
根据在案证据及审理情况，一审法院认定柏雪在合同期内单方面终止履行合同构成违约，具有事实依据，本院予以确认。关于柏雪应承担的违约责任，一审法院根据合同履行期间典激时代公司的收益情况、柏雪终止履行合同后典激时代公司无法继续使用案涉账号进行推广、收益产生的损失情况，并考虑柏雪单方面终止合约具有较大过错等因素，对于典激时代公司要求柏雪支付违约金70万元的诉讼请求予以支持并无不当。柏雪认为在其违约情况下，违约金数额应参照典激时代公司曾在录音证据中提到的35万元予以裁量的上诉主张，于法无据，且现在典激时代公司不予认可，故本院不予支持。
综上，柏雪的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由柏雪负担（已交纳）。
本判决为终审判决。