2018-08-23
上海市浦东新区人民法院
原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
被告：仝恒，男，1989年4月15日生，汉族，住江苏省南京市。
委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告：南京熙道文化传播有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：王山齐，未知。
委托诉讼代理人：高佳文，上海市申松律师事务所律师。
原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告仝恒、南京熙道文化传播有限公司（以下至判决主文前简称熙道公司）演出合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬、被告仝恒的委托诉讼代理人李居鹏、被告熙道公司的委托诉讼代理人高佳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间签订的《游戏主播独家合作协议》（合同编号：BF-160520-0514）；2、判令两被告共同向原告支付违约金人民币（以下币种相同）3，080，000元；3、判令两被告共同返还原告已支付的867，389.62元（包括合作费用与礼物分成）及物质支持1，050，000元；4、案件受理费由两被告共同承担。事实和理由：2016年3月1日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《合作协议》（以下简称“协议”），合作期限自2016年3月1日起至2019年2月28日止。协议均约定：自协议生效之日起被告仝恒即成为原告独家签约的游戏主播，原告享有被告仝恒工作成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利）、所有权及相关权益，未经原告事先书面同意，被告仝恒与被告熙道公司不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用乙方工作成果及获得任何收益。被告在协议有效期限内进行的主播事项（包括但不限于进行与直播视频、录播视频、外音频相关的事项）都属于被告与原告的独家合作。在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议视频等行为。2016年9月15日，被告仝恒最后一次在原告平台直播。2016年9月27日，原告发现被告仝恒在其新浪微博中发表了转移直播平台的言论。2016年9月30日，原告发函致两被告，告知其违约事实，要求停止违约行为，继续履行合同。2016年11月4日、11月19日，被告仝恒又发表微博公布新直播平台的直播房间信息，之后径往第三方平台开始直播。被告仝恒的行为构成违约，被告熙道公司作为被告仝恒的经纪公司，理应制止被告仝恒的违约行为。但至起诉之日，被告仝恒仍在第三方直播平台全名tv进行游戏直播。故两被告的行为已严重违反了协议中的约定。综上所述，两被告构成了严重违约，给原告造成了严重的经济损失，故诉请如前。
被告仝恒辩称，不同意原告的诉请。协议签订后，原告未按照协议对其进行足够的宣传和包装导致仝恒人气和利益受到巨大损失；并且原告多次拖欠支付合作费用和礼物费用，故被告仝恒于于2016年9月20日已向原告发出解约函解除合同。根据《合同法司法解释（二）》第二十四条规定，原告未在法定期限内对此未提出异议，解约函已经生效。被告仝恒之后的直播行为因双方合约已经解除，故不构成违约，不应承担违约责任。即使需要承担违约责任，原告无证据证明其实际损失，且其主张违约金过高，显失公平，要求法院调低乃至取消。合作费用系由观众支付，是被告仝恒付出劳务的对价，属劳务费，仝恒付出的劳务无法返还，故劳务费也不应返还；被告仝恒未收到过原告的物质支持，且原告无证据证明其支付过105万元；即使原告确实支付了物质支持费，原告及其他主播亦系受益者，故要求被告仝恒全额返还105万元，显失公平；原告已主张违约金，属于重复主张损失，故不同意返还物质支持费。协议系格式合同，不公平合理。
被告南京熙道文化传播有限公司辩称，熙道公司的老板与被告仝恒是朋友。在共同与原告签约时，两被告约定，仝恒成为熙道公司名下的艺人，收入进入被告熙道公司账户，熙道公司扣除3%的税收后，在97%的基础上提成20%，其余的收入由被告熙道公司支付给被告仝恒，否则这部分钱也是要缴纳个人所得税的。被告仝恒与原告解约后，两被告也结束了合同关系，双方期间没有签订经纪合同。被告熙道公司在本案所涉协议中仅负有收款义务，与被告仝恒约定了税费的负担主体，不是合同的相对方，并且原告与被告仝恒又已经重新签订合作协议，故同意原告对被告熙道公司的诉请。
本院经审理认定事实如下：2016年3月1日，原告（甲方）与被告仝恒（乙方、网络名称为极速冰点）、被告熙道公司（丙方）于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《合作协议》（合同编号：BF-160520-0514）协议约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为网络主播（或称“主播”），丙方为乙方的经纪公司。甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行网络主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约网络主播，与甲方进行深度合作等。《合作协议》第二条“合作内容”中约定，2.1本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的网络主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的网络主播提供物质条件支持。2.2甲方对乙方作为甲方独家签约的网络主播提供直播技术、摄制和录音技术及软硬件技术支持，并对乙方及乙方工作成果进行推广、宣传，包括但不限于：以甲方认为的合理方式在各类媒体上向公众宣传乙方、提供乙方知名度；通过甲方平台进行协议视频、协议音频的发布、推广、营销活动……甲乙丙三方同意并确认本条约定的技术支持及推广、宣传系甲方对乙方进行物质支持的途径之一，系甲方根据本协议之约定给与丙方的具体收益和对价之重要组成部分。鉴于甲方平台的领先技术、行业知名度及众多用户资源和推广渠道，乙、丙双方理解并认同甲方的推广宣传是乙方迅速积攒人气提升自身价值的不可或缺的方式，甲乙丙三方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元，乙方、丙方按照本协议约定全面履行的情况下，甲方在本协议项下对乙方及乙方工作成果进行的推广、宣传不再收取相关费用。《合作协议》第三条“协议期限”约定，本协议合作期限为2016年3月1日至2019年2月28日，共计3年整。其中3.2条约定，在合作期限届满后30日内，若有任何第三方意与乙方、丙方合作，乙方、丙方应及时向甲方如实披露其拟与第三方进行的合同要约条款，如甲方书面同意放弃与乙方、丙方继续合作的，乙方、丙方方可与第三方签约，且应严格按照乙方、丙方向甲方披露的要约条款进行签约，如有改动或甲方隐瞒的，视为乙方、丙方严重违约。3.4条约定，双方一致同意合作期限内乙方、丙方不得就合作期限届满后的网络主播业务与任何第三人进行任何形式的签约，且乙方、丙方应及时向甲方披露第三方的要约条款，否则视为乙方、丙方根本违约，乙方、丙方应按本协议9.4条约定承担违约金，且甲方有权立即中止或解除、终止本协议，或要求乙方按同等条件立即进行续约。《合作协议》第四条“合作费用”中约定，（1）绩效费用：如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额达到100，000元（含100，000元），则甲方向丙方支付当月绩效费用60，000元；如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额不足人民币100，000元，则甲方向丙方支付当月绩效费用计算方式为：乙方当月实际收到的用户赠送的礼物奖励金额/100，000元*60，000元；比如乙方当月实际收到的用户赠送的礼物奖励金额为50，000元，则当月甲方应支付给丙方的绩效费用=50，000/100，000*60，000=30，000元。（2）活动经费：为给予乙方更好的扶持，甲方同意每月向丙方提供活动经费支持；活动经费计算方式为：如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额达到100，000元（含100，000元），则甲方向乙方支付活动经费40，000元；如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额不足100，000元，则甲方向丙方支付的活动经费计算方式为：乙方当月实际收到的用户赠送的礼物奖励金额/100，000元*40，000元；比如乙方当月实际收到的用户赠送的领礼物奖励金额为50，000元，则当月甲方应支付给乙方的活动经费=50，000/100，000*40，000=20，000元；经丙方事先申请，且经甲方书面同意，甲方可向丙方预先支付活动经费（每月不超过40，000元）；如甲方当月实际应向丙方支付的活动经费低于其已向丙方预先支付的费用，则甲方有权在支付其他相关费用时予以扣除。根据乙方、丙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给丙方的合作费用中扣减相应费用，丙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；丙方应在甲方书面确认乙、丙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后3日内向甲方提供相应金额的增值税专用发票，甲方收到丙方提供的增值税专用发票后15日内将上月合作费用支付至丙方指定账户，该账户由丙方指定，由于该账户原因导致丙方收款迟延等后果由丙方自行承担；丙方指定的账户收款后，即视为甲方完成付款义务，乙方于丙方之间的结算问题由双方自行协商解决，与甲方无关。丙方指定的账户信息如下：户名：南京熙道文化传播有限公司，开户行：南京银行紫金支行，账号：XXXXXXXXX********；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。《合同协议》第六条“甲方的权利义务”中约定，6.1条甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方及丙方做出任何宣传效果之承诺；6.2条甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议视频、协议音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。6.6条甲方应按照本协议约定向丙方支付合作费用。《合作协议》第七条“乙方的权利义务”中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的网络主播，应确保每月至少30天，每月总计至少150小时在甲方平台进行户外直播，每日户外直播时间为10：00-17：00（双方可另行协商调整）。乙方具体直播时间和内容应提前3个工作日与甲方确定，甲方享有最终确定权。经双方确定的直播时间，非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于1，000人，有效直播时长、当月平均在线人数等数据以甲方数据为准，作为对乙方主播质量的考核标准，甲方有权根据实际情况随时调整前述三项标准；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式（包括但不限于文字、口播、视频贴片等）提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期限内进行的网络主播事项都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，乙方不得在第三方竞争平台上从事任何相关的直播互动、同时推流、发布协议视频、协议音频或其余类似行为；未经甲方事先书面同意，乙方不得委托第三方处理本协议下事务，不得与第三方签署任何与本协议下事务相关的协议，此外乙方在未经甲方书面允许的情况下不得将自己的名称（包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号）、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）、网络直播产出相关内容（包括但不限于文字、视频、音频）授权第三方使用。《合作协议》第九条“违约责任”中约定，9.1条任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。9.3条除本协议另有约定外，乙方、丙方违反本协议下任何规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）向甲方支付至少1，000，000元（大写：[壹佰万]元）作为违约金；（2）向甲方返还甲方已支付的全部或部分合作费用；（3）向甲方支付全部乙方、丙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙、丙方还应赔偿损失。9.4条乙方、丙方擅自解除本协议（乙方、丙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方、丙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金5，000，000元（大写：[伍佰万]元）；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方、丙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方、丙方还应赔偿损失等。《合作协议》第十条“协议的中止、终止”中约定，10.1条协议中止期间，甲方暂停向丙方支付任何费用，各方暂停履行2.2条及7.1条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对各方均有约束力；中止事由消除后，双方应继续履行本协议中止时未履行的部分，本协议有效期相应顺延。10.1.2条乙方、丙方严重违约或多次违反本协议约定（包括但不限于本协议第五条约定的陈述与保证义务、第七条约定的乙方义务、第八条约定的保密义务），或乙方、丙方以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议约定的（即使未构成违约），甲方有权通知乙方、丙方中止本协议直至乙方更正且甲方认可乙方、丙方的更正行为，本协议自甲方通知之日中止。10.2条甲、乙、丙方可以协商解除本协议。《合作协议》第十一条“非劳动关系”中约定，甲、乙、丙方仅为本协议下合作事项签订本协议，甲方与乙方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向丙方支付本协议约定的费用外，不向丙方支付其他任何费用。《合作协议》第十二条“适用法律与争议之解决”中约定，对于因本协议之签署、效力、解释和执行以及本协议项下争议之解决均应适用中国法律；对于因本协议的解释及执行而产生之争议，应由甲、乙、丙方通过友好协商予以解决，如争议未能以前述方式在开始协商后三十（30）日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。《合作协议》第十三条“其他条款”中约定，13.1条除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；（3）在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后。甲方：杭州边锋网络技术有限公司，地址：杭州市西湖区西斗门路**天堂软件园****，联系人：李娜，电话：XXXXX****XX，电邮：lina03@bianfeng.com；乙方、丙方：南京熙道文化传播有限公司，地址，地址：江苏省南京市建邺区江东中路**万达中心**1006人：钱佳，电话：XXXXX****XX，电邮：qian@xidao.tv。”13.3条三方可通过签署书面协议对本协议进行修改。《合作协议》“乙方特别声明”中以手写体记载“本人已充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示”。协议的附件《物质支持表》中均约定：“甲（即原告）、乙（即被告仝恒）、丙（被告熙道公司）三方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现三方一致确认甲方将按以下标准为乙、丙方进行物质支持：战旗首页轮播推荐位：价格10，000元/次、宣传安排3次/月、总价1，080，000元；战旗首页轮播下方游戏推荐位：价格7，000元/次、宣传安排2次/月、总价504，000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该等物质支持等。”
合同签订后，被告仝恒以“极速冰点”的网名在原告直播平台上进行直播，期间并由原告安排参加过多期“lyingman”电竞主播推广真人秀活动，活动视频登陆多个视频网站。
2016年3月2日，原告通过浙江商旅企业服务股份有限公司向被告仝恒代付2016年1月礼物费用28，278.92元。2016年3月28日，原告通过浙江商旅企业服务股份有限公司向被告仝
【一审法院认为】
本院认为，本案所涉《合作协议》虽由原、被告三方签署，但根据《合作协议》的具体内容，承担合同权利义务的双方主体仍为原告与被告仝恒，并非被告熙道公司。但被告熙道公司在《合作协议》9.5条的承诺，是债的加入，基于该承诺其应对被告仝恒违约所产生的违约责任承担连带责任。
关于被告仝恒是否违约的争议。被告仝恒在《合作协议》约定的期限内离开原告平台至第三方平台进行直播的事实，双方均已确认。但原告是否违约在先，如果原告违约在先，其违约行为是否符合解除合同的约定或法定条件，被告仝恒是否因此被赋予合同解除权，是决定仝恒至第三方平台直播的行为是否构成违约的前提条件。一、被告仝恒在《解约函》中主张的解约理由包括未按照6.1条约定对其进行足够的宣传及包装。首先，合同6.1条并未具体约定原告宣传包装义务必须达到什么样的程度，而从原、被告确认的参加原告平台“lyingman”真人秀活动的事实来看，原告对被告仝恒是有宣传包装的。至于被告仝恒主张的“500万元”系双方对原告平台宣传位价值的确认，而非实际的投入。双方约定的宣传包装形式多以网站页面形式体现，现双方均未对合同履行期间的网页进行保存，被告仝恒虽对原告提供数据不予确认，但同时始终未能明确其主张的原告违反6.1条的具体内容；并且在《合同协议》约定乙方对甲方物质支持执行情况存在异议，应以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供物质支持的情况下，被告仝恒也未能举证证明其曾提出过书面异议的事实。在此情况下，对被告仝恒主张的原告宣传包装不足这一事由，难以采信。根据合同约定情况，即便原告在物质支持上存在瑕疵，亦不足以构成根本违约或被告仝恒可以行使解约权的前提。二、被告仝恒在《解约函》中主张的解约理由还有违反6.6条和10.4.1条，多次拖欠支付相关合作费用。但《合作协议》仅约定被告熙道公司应在原告书面确认仝恒完成合作事项符合要求后3天内向原告提供增值税发票，原告与收到该票后15天内支付费用，而并未明确约定原告的付款期限。虽然行文中有“上月”“下月”的表述，但约定并不明确，而原告的施建峰付款时间亦不过分迟延的情况下，并不能以此模糊的表示认定原告超过约定期限付款。三、被告仝恒在《解约函》中主张的解约理由还有《合作协议》存在多处不利、不公的条款。因《合作协议》是仝恒本人签署，如其对已签署的合同具体条款存有争议，可以在具体适用时进行协商或者主张不予适用，但不能因此认为合同相对方违约，更不当然享有解除合同的权利。综上，原告违约事实不能认定，被告仝恒没有约定或法定的解除权，其发送的《解约函》不能发生解除合同的效力，其自2016年9月30日起至第三方平台直播的行为违反了《合作协议》约定，应承担相应的违约责任。
关于被告仝恒违约责任承担方式的争议。原告主张的违约金、合作及礼物费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请之和实质为双方约定的违约责任的计算方法。现被告仝恒主张违约责任约定过高，请求调整，于法有据，本院予以采信。考虑到被告仝恒违约对原告造成的前期成本损失、用户损失在仝恒于2017年10月11日签署新协议返回原告处直播后在较大程度上已得到弥补，而原告在未得到仝恒离开期间礼物分成的同时也没有支付合作费用的事实以及被告仝恒的违约情节，本院经衡量酌情确定被告仝恒应支付原告违约金。被告仝恒抗辩称新合同工的签署是对原合同的变更，因被告仝恒至第三方平台进行直播已经构成违约，在本案诉讼中，原告之起诉状副本送达被告之日，即原告的解除通知送达被告，合同自其时已经解除。因此，双方于2017年11月1日签署形成的是新的合同关系，而非对原有合同的变更，被告关于合同变更的抗辩，本院不予采信。
至于2017年8月的合同费用及礼物分成，原告不同意在本案中一并处理，被告仝恒亦未提起反诉，本案不予处理。双方可另案处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、原告杭州边锋网络技术有限公司与被告仝恒于2016年3月1日签署的《合作协议》解除；
二、被告仝恒应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金200，000元，被告南京熙道文化传播有限公司承担连带责任；
三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46，779元，保全费3，020元，合计49，799元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担42，479元，被告仝恒与南京熙道文化传播有限公司共同负担7，320元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。