2021-09-29
广东省湛江市中级人民法院
上诉人（原审被告）：徐铭禧，女，1999年12月2日出生，汉族，住湛江市霞山区。
被上诉人（原审原告）：湛江白草屋网络科技有限公司，住所地湛江市霞山区椹川大道中51号千里城办公大楼第三层。
法定代表人：李玉兰，董事长。
委托诉讼代理人：庞慧坚，广东大展律师事务所律师。
上诉人徐铭禧因与被上诉人湛江白草屋网络科技有限公司（以下简称白草屋公司）合同纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐铭禧，被上诉人白草屋公司的委托诉讼代理人庞慧坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
徐铭禧上诉请求：一、依法撤销一审判决中的第二项判决，改判徐铭禧无需向白草屋公司支付违约金；二、本案一、二审诉讼费由白草屋公司承担。事实和理由：：一、徐铭禧不存在违约的情形，依法无需向白草屋公司支付违约金。白草屋公司安排一位男播主与徐铭禧假以情侣形像进行直播，期间男播主对徐铭禧有骚扰行为，因而造成徐铭禧情绪压力大，无法继续工作，故在2020年11月12日向白草屋公司提出书面的离职申请，但该申请书不能等同于解除合同通知，仅是向白草屋公司表达自己的意愿。而白草屋公司在收到离职申请后，没有再为徐铭禧安排工作，故一审法院认定徐铭禧构成违约，为认定事实错误。二、一审判决违约金数额较高，且没有事实依据。白草屋公司未能举证证明其存在实际损失，且徐铭禧现为在校学生，没有经济收入来源，生活来源依赖家人抚养，根本无力负担该5万元违约金。综上，为维护徐铭禧的合法权益，请求二审法院支持徐铭禧的上诉请求。
白草屋公司辩称,一审判决正确，应予以维持。徐铭禧签订合同期限是三年，现只履行了六个月就申请离职，我方不同意，且经我方催促，仍不回来工作。关于一审判决5万元赔偿金，我方同意。
【当事人一审主张】
白草屋公司向一审法院起诉请求：1、判令解除徐铭禧与白草屋公司于2020年5月17日签订的《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》；2、判令徐铭禧向白草屋公司支付违约金200000元及律师费8000元，合计208000元；3、本案全部诉讼费用由徐铭禧承担。
一审法院认定事实：2020年5月17日，白草屋公司与徐铭禧签订《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》，合约与本案讼争的内容为：一、合作内容：1、甲乙双方经充分沟通，一致同意将甲方作为乙方在全世界范围内演艺事业的唯一，独家全权代理公司。3、合作期间，乙方保证全面服从甲方工作安排，并将快手直播平台作为独家的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方使用“白草屋”的主播资格，并将依照平台规则给予乙方相应的平台资源。三、合作期限：本期限为三年，即自2020年5月17日至2023年5月17日，协议期间，未经甲方同意，乙方不得擅自解约，否则构成违约。四、收益分配及支付方式：1、由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方快手直播平台进行的互联网直播演艺，所产生的一切互联网演艺收入（包括但不限于虚拟礼物及衍生的会员特权所产生的佣金，按照乙方当月在快手直播平台之结算规则，扣除平台分成后，实际结算到账的金额），甲、乙双方达成共识，按照甲方30%，乙方70%的收益分配模式进行收益分配。八、违约责任：1、若乙方有在合同期内，未经甲方同意，单方面解除合同的情形，甲方有权要求乙方返还乙方基于本协议所获得的全部收益并向甲方支付：（1）甲方基于本协议向乙方支付的费用总额；（2）承担人民币100万元违约金/或者已履行期内近12个月乙方获得收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数，两者以较高的为准；（3）甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源原有刊例价的，则其价值以刊例价为准；无刊例价的，以甲方确认的，资源价值为准）；（4）乙方在违约期间产生的全部收益；（5）甲方因履行本协议可获得的合理预期收益，如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿。3、任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。
又查明，徐铭禧、白草屋公司签订合约后，徐铭禧于2020年5月17日至11月12日期间通过在快手直播等方式获得收益为38101.41元，白草屋公司扣除提成后向徐铭禧合计转账收益26669.963元。2020年11月12日，徐铭禧向白草屋公司提交《离职申请书》，称因个人身体和精神状态诸多原因，向白草屋公司提出离职申请，望批准其申请，并协助办理相关离职手续。同年11月15日，白草屋公司向徐铭禧发出《催促履行合同通知书》，主要载明：“徐铭禧女士，你与我公司于2020年5月17日签订白草屋播主合同，依照合同规定，你应在合同期内履行按时在相关直播平台直播的责任，自2020年11月9日至今你擅自离职、不正常直播的行为给我公司带来巨大的影响，此行为已严重违反合同相关规定，我公司有权利向你追究相应赔偿，保留起诉权利，望你知悉并重视，尽快与我公司联系并履行相关合同事宜”。同年12月4日，白草屋公司委托广东大展律师事务所律师庞慧坚向徐铭禧发出《律师函》，要求徐铭禧在收到律师函后3天内联系委托人商量违约赔偿事宜。
另查明，徐铭禧提交公司群及个人微信聊天记录，用于证明徐铭禧接受白草屋公司的用工管理，如要求徐铭禧每天1点化妆集合，不直播的时候在大厅沙发坐，迟到罚款等。庭审中，徐铭禧同意解除涉案合约。
再查明，2021年1月12日，白草屋公司与广东大展律师事务所签订《委托代理合同》，律师所指派庞惠坚律师为白草屋公司的诉讼代理人，白草屋公司为此先行支付律师费8000元。2021年1月21日，白草屋公司诉至法院，请求判如所请。
本院二审期间，各方均没有新证据提交。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
【二审法院认为】
徐铭禧是否构成违约及应否支付违约金。
【一审法院认为】
一审法院认为：关于徐铭禧与白草屋公司之间是否构成劳动关系。首先，从双方签订的《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》的内容来看，白草屋公司负责为徐铭禧提供网络直播培训及推广宣传，将其培养成知名网络主播，徐铭禧同意白草屋作为独家全权代理公司。可见，双方之间并无建立劳动法律关系的合意。其次，从徐铭禧的工作方式和直播行业特点来看，原白草屋公司为徐铭禧提供直播间、直播设备及直播账号（直播ID）确保徐铭禧进行直播工作。白草屋公司基于管理需要对徐铭禧直播活动前的化妆准备时间和直播内容等权利义务进行必要的约定符合该行业的职业特点。徐铭禧不受白草屋公司的实际支配、指挥和控制，双方之间不具备人身依附性。最后，从双方之间的收益分配方式来看，徐铭禧进行直播活动获得视频平台给予的创作者资金及粉丝打赏经兑换成金钱后，双方以相应的收益按约定比例进行分配，故双方之间只是对徐铭禧直播视频收益按比例分配，并非白草屋公司向徐铭禧支付工资报酬。由此可见，双方之间不符合劳动法律关系的实质要件，双方之间的法律关系应属平等民事主体间的合同关系，本案属合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。
本案中，白草屋公司与徐铭禧签订的《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》是双方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，白草屋公司提出解除合同，徐铭禧于庭审中同意解除合同，故双方签订的《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》依法予以解除。
关于徐铭禧是否违约的问题。双方签订的《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》的合作期限为2020年5月17日至2023年5月17日。根据涉案合约第八条违约责任的约定，徐铭禧未经白草屋公司同意，单方面解除合同构成违约。本案中，徐铭禧向白草屋公司提出离职申请，但白草屋公司未批准其离职申请，并向徐铭禧发出《催促履行合同通知书》，即白草屋公司已以书面形式明确不准许徐铭禧的离职申请，故徐铭禧在合同期届满前或双方未协商一致提前解除合同前，不再按时到白草屋公司化妆及进行直播的行为已构成违约。
关于白草屋公司主张的违约金及律师费问题。白草屋公司主张徐铭禧基于违约行为应向其支付违约金200000元，但白草屋公司未举证证明其实际损失，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则，酌情认定徐铭禧应向白草屋公司支付违约金50000元，超出部分不予支持。另，合约中约定，违约方应赔偿守约方为追究违约行为而支出的律师费。白草屋公司于2021年1月12日与广东大展律师事务所签订《委托代理合同》，为本次诉讼已实际支出律师费8000元。故白草屋公司请求徐铭禧承担其因本案诉讼而支出的律师费8000元，于法有据，予以支持。
【二审法院认为】
本院认为：本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对徐铭禧上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：徐铭禧是否构成违约及应否支付违约金。案涉《湛江白草屋网络科技有限公司白草屋播主合约》是有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务，徐铭禧以个人身体和精神状态等原因向白草屋公司提出离职申请，在没有得到白草屋公司同意的情况下，没有按合同约定接受白草屋公司安排的直播工作，已构成违约，依法应承担违约责任，一审判决根据本案的实际情况，酌定徐铭禧向白草屋公司支付违约金50000元及律师费并无不当。徐铭禧上诉称其离职申请仅是表达自己的意愿不构成违约的问题。徐铭禧申请离职的行为并不当然构成违约，但根据白草屋公司向徐铭禧发出的《催促履行合同通知书》的内容，白草屋公司并没有同意徐铭禧的离职申请，在此情况下，徐铭禧没有按合同约定履行直播义务则构成了违约，故徐铭禧该上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，徐铭禧的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由徐铭禧负担（该款已由徐铭禧预缴）。
本判决为终审判决。