2020-03-25
上海市第一中级人民法院
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐松松，男，1988年3月19日生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州战旗网络科技有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路**天堂软件园******。
法定代表人：李庆，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟姝琦，上海市协力律师事务所律师。
上诉人徐松松因与被上诉人杭州战旗网络科技有限公司（以下简称战旗公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初86845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
徐松松上诉请求：撤销一审判决第一、六项，改判徐松松不支付战旗公司违约金，同时支持徐松松一审全部反诉请求。事实和理由：一审法院在认定双方均存在违约行为的情况下，判决徐松松承担违约金是不适当的，而且对于违约金数额没有依照法律规定和实际情况综合考量予以公平调整，确定的违约金数额过分高于法律规定和战旗公司实际损失，对徐松松存在不公平。战旗公司就其损失并未充分举证，应当承担举证不能的不利后果。合同自由是原则但并非绝对，对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制。人民币（以下币种同）100万违约金相对于徐松松固定的基础收入20，000元/月存在巨大的泡沫。双方涉案合同自2018年1月1日起至2018年6月5日结束，徐松松收到的费用仅仅为205，725.91元，而不是一审认为的合作期自2015年起收到的收入。徐松松的违约系因战旗公司违约导致，战旗公司的违约性质更严重，法院应当以此作为重要因素予以考量调整违约金。一审法院未判决战旗公司承担违约责任违反公平原则。一审判决主播承担约定违约金是帮助合同强势方对合同弱势方的控制，不利于营造良好与理性的市场竞争环境的建立和发展。综上，一审法院在徐松松已经与战旗公司解除合同的前提下，要求其承担高额违约金是不适当的。
战旗公司辩称，战旗公司在履行《游戏主播独家合作协议》及补充协议等相关协议的过程中始终积极履行约定义务，但徐松松却严重违反协议约定，在合同履行期间，在未经战旗公司书面同意甚至在未告知战旗公司的情况下，多次在第三方平台进行直播，其行为构成根本违约。战旗公司因徐松松的违约行为遭受重大损失，徐松松应当按照合同约定，向战旗公司承担违约责任，一审法院判决徐松松向战旗公司支付违约金符合事实和法律规定。徐松松的行为给战旗公司造成巨大损失，一审判决的违约金数额并不足以弥补战旗公司的全部损失，但战旗公司本着节约诉讼资源、减少讼累的初衷，对判决内容予以尊重，请求驳回徐松松的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
战旗公司向一审法院起诉请求：1、解除与徐松松之间的《游戏主播独家合作协议》；2、判令徐松松向战旗公司支付违约金100万元；3、判令徐松松返还战旗公司已经支付的合作费及礼物分成1，979，728.59元（2015年9月1日至2018年5月底）以及物质支持200万元；4、判令徐松松承担战旗公司因本案发生的律师费16，000元；5、判令徐松松承担本案诉讼费用。
一审审理中，徐松松提起反诉，要求判令：1、确认《游戏主播独家合作协议》已于2018年6月5日解除；2、战旗公司支付2017年9月、10月的合作费4万元（每月2万元）；3、战旗公司支付拖欠的2017年9月、10月合作费利息（以2万元为本金，自2017年10月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以2万元为本金，自2017年11月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、战旗公司支付拖欠的2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计32，634元（98把大宝剑）；5、战旗公司支付拖欠的2018年5月的合作费7万元；6、战旗公司支付拖欠的2018年5月合作费利息（以7万元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；7、战旗公司支付拖欠的2018年5月的礼物分成146，222.28元；8、战旗公司支付拖欠的2018年5月礼物分成利息（以146，222.28元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；9、战旗公司承担本案全部反诉部分的律师费2万元及诉讼费。
一审法院认定如下事实：杭州A有限公司（以下简称A公司）于2014年12月1日与徐松松签署《游戏解说员独家合作协议》，合作期限为2014年12月1日至2015年11月30日止。
2015年9月1日，A公司与徐松松重新签署《游戏主播独家合作协议》（以下简称主播协议），约定自协议生效之日起，徐松松即成为A公司独家签约的游戏主播，A公司享有徐松松工作成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利）；徐松松在协议有效期内进行的游戏主播事项（包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项）都属于A公司与徐松松的独家合作，在未经A公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。并约定合作期限为2015年9月1日至2016年9月1日。
2016年9月1日，A公司与徐松松签订补充协议，将合作期限续展至2017年9月1日。
2017年9月1日，A公司与徐松松再次签订补充协议，将合作期限续展至2019年9月1日。
2018年1月1日，战旗公司、A公司与徐松松共同签署《主体变更协议》，A公司将其在主播协议以及补充协议中的权利义务概括转移给战旗公司。徐松松最后一次在战旗公司平台直播的日期为2018年6月4日。
2018年6月5日，徐松松在其微博中发表其入驻XX直播的信息，信息中附有其XX平台的直播间号、直播时间等。截至战旗公司提起本案诉讼时，徐松松仍在案外人运营的XX直播平台进行游戏直播业务。
2018年6月22日，战旗公司通过微博发表声明，谴责徐松松的违约行为。
主播协议9.4条约定，徐松松擅自解除本协议（徐松松构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经A公司书面通知后十五个工作日内仍未改正，视为徐松松擅自解约），应按A公司要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向A公司支付解约金100万元；（2）向A公司返还已经支付的全部合作费用；（3）向A公司支付全部徐松松违约所得收益；（4）造成A公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿A公司为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于A公司向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向A公司支付A公司按2.2条提供的全部物质支持费用；（6）A公司还有其他损失的，徐松松还应赔偿损失。
主播协议4.2条约定，A公司书面确认合作期限内徐松松完成本协议下合作事项符合A公司要求后，每月20日前由双方共同制定的第三方将上月合作费用支付至徐松松账户。
2017年9月1日的补充协议中第三条约定，合作费用标准调整为：（1）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额小于12万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用2万元；（2）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于等于12万元，小于15万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用为3万元；（3）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于15万元，且收到的礼物奖励总额每比15万元递增3万元（递增不足3万元的不予计算），则A公司当月应给徐松松的合作费用在3万元的基础上也相应递增1万元，以此类推。该补充协议第四条约定，双方一致确认，原协议合作期限开始之日（2015年9月1日）至本补充协议生效之日期间，A公司已经按照协议约定提供相应的物质支持。本补充协议有效期限内，A公司仍将为徐松松提供物质支持，且双方一致确认A公司提供的物质支持总价值不低于100万元。徐松松按照原协议及本协议约定全面履行的情况下，A公司在原协议及本协议项下对徐松松及徐松松工作成果进行的推广、宣传不再收取相关费用。
2018年1月1日的《主体变更协议》第二条约定，三方一致同意，自本协议生效之日起，A公司将其在原协议项下的全部权利义务概括转移至战旗公司；第三条约定，徐松松与战旗公司一致确认，原协议约定的付款公司除Z公司及其合作单位外，增加天津B有限公司及其合作单位。
一审法院另查明，徐松松在战旗直播平台的网络昵称为“砍你焉用菜刀”。自2015年9月至2018年5月期间，A公司及战旗公司通过浙江B股份有限公司、Y公司、XX拍卖有限公司等支付徐松松合作费及礼物分成共计200万元左右，其中2017年12月26日支付徐松松6万元。2018年5月，徐松松在战旗公司直播平台上直播所得礼物结算“金豆”为24，370，380（100金豆=1元），战旗公司发放给徐松松礼物结算“金豆”数为12，185，190，结算系数为1.2，结算成人民币为146，222.28元（计算方式为12，185，190÷100×1.2）。
一审审理过程中，1、双方一致确认，2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计98把“大宝剑”，折合价值为32，634元；2、徐松松对战旗公司拖欠其费用情况，自述意见变更为：2016年12月、2017年1月、2017年2月以及2018年5月，应付合作费20万元，实付7.5万元，尚欠合作费125，000元；应付礼物分成425，290.89元，实付181，081.52元，尚欠礼物分成244，209.37元。2018年6月礼物分成1，579.65元也尚未支付。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。徐松松在主播协议及补充协议的履行期限内，违反协议的约定，擅自至案外人直播平台进行游戏直播，导致协议目的无法实现，徐松松已构成了根本性违约。战旗公司在合作费给付等方面虽存在瑕疵，但并非是根本性违约，徐松松单方宣布解除协议并无合同及法律依据，故对徐松松要求确认主播协议于2018年6月5日解除的反诉请求不予支持。因双方签订的主播协议及补充协议现已过合同约定的履行期限，合同双方的权利义务自然终止，上述协议已无解除的必要，故对战旗公司要求解除主播协议的本诉诉请，不予支持。
因徐松松的根本性违约，造成协议目的无法实现，理应依约承担支付违约金100万元的责任，且战旗公司主张的违约金金额未超过合同约定的违约金的金额，故法院予以支持。
关于战旗公司主张返还合作费及礼物分成，此系战旗公司基于徐松松已做出的直播行为而支付的对价，虽然合同约定返还合作费，但该条款明显有悖公平原则，故法院对战旗公司的该项本诉请求不予支持。
关于物质支持的费用，主播协议及补充协议约定战旗公司应为徐松松提供物质支持，但战旗公司提供的证据不足以证明其为徐松松提供物质支持而实际耗费人工及物质资源等情况，并且战旗公司已主张高额违约金，其未提供证据证明上述违约金不足以弥补其实际损失，故战旗公司的该项本诉请求，法院不予支持。
律师费的承担在主播协议及补充协议中均未明确约定，故对战旗公司、徐松松的该项本、反诉请求均不予支持。
战旗公司辩称已于2017年12月26日支付了2017年9月至11月三个月的合作费6万元，并提供证据予以佐证，且徐松松变更后的欠费情况中并未再包含2017年9月、10月的合作费，故法院对战旗公司的上述辩称意见予以采纳，对徐松松要求支付上述两个月合作费的反诉请求不予支持。但按照协议约定，战旗公司应在每月20日前将上月合作费用支付至徐松松账户，故2017年9月的合作费应于10月20日前支付、10月的合作费应于11月20日前支付，战旗公司于2017年12月26日才支付上述两个月的合作费，显然不符合协议约定，理应承担逾期期间的徐松松利息损失，故对徐松松要求战旗公司支付上述两个月合作费逾期利息的反诉诉请，依法予以支持，酌定计算至2017年12月26日。
对2017年10月至2018年5月期间的周榜、月榜奖励，战旗公司辩称已于2018年3月6日支付11月的周榜奖励，但未提供证据佐证，故不予采纳。对徐松松要求支付周榜、月榜奖励共计32，634元的反诉请求，法院予以支持。
对2018年5月的合作费用及礼物分成，因当月徐松松在战旗平台直播收获的礼物奖励结算成“金豆”数为24，370，380，按照100“金豆”=1元，共计等于243，703.80元。按照协议约定，礼物奖励12万至15万之间合作费为3万元，超出15万的，每递增3万元则合作费递增1万元。故当月徐松松的合作费应为6万元；徐松松所分得的礼物分成为146，222.28元，法院予以支持。战旗公司辩称需扣除7%的税款，但未提供代扣代缴税款的依据，故不予采纳。
对2018年5月合作费用及礼物分成的逾期利息，因徐松松于2018年6月5日通过微博公开表示违约，故在双方存在纠纷的情况下，战旗公司暂缓支付并无不当，故对徐松松的该项反诉请求不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，在案主播协议、补充协议、主体变更协议等均为协议各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。
徐松松承诺作为游戏主播与战旗公司进行独家合作在先，其于协议履行期内在同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。徐松松主张战旗公司严重违约在先，然根据查明的事实，战旗公司仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，徐松松可就此依约依法向战旗公司催要或主张逾期付款责任，但并不足以藉此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，徐松松的行为导致双方合同目的无法实现，构成根本违约，应承担相应的违约责任。
徐松松认为战旗公司未就其实际损失进行举证，一审法院对于违约金的数额没有予以调整欠缺公平。对此本院认为，本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。网络直播平台是依赖互联网生存与发展的互联网企业，而流量则是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。其次，网络主播是网络直播平台企业的核心资源，观众与主播之间的正向关联度很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播跳槽，由于观众进入直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。第三，新兴行业成本较高、收益可期。直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需就带宽、主播投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为情感付费（礼物道具）、广告收入等，但网络直播企业作为迭代发展的高科技企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场估值。从上述直播行业的特点可知，主播违约跳槽造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失，而且就具体金额而言，鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化，亦不应对平台苛求过重的举证责任，否则有违公平原则。徐松松违约至其他竞争平台的行为，必将伴随战旗公司平台流量的减少，直接导致以流量为主要价值指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，导致对战旗公司整体估值的降低。再者，主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽及人力成本，于合同履行期间对平台产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，因此，徐松松的行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为战旗公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，此亦实际造成了战旗公司的损失。综上，就本案违约金合理性的判断，应当立足行业健康发展，结合涉案协议履行期间，徐松松的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。本案中，徐松松擅自入驻案外人直播平台时，其对于战旗公司尚有约15个月的直播义务，鉴于前述考量因素，其与战旗公司于合同中约定的100万元违约金，并无明显不合理之处，一审法院判决徐松松按约支付100万元违约金并无不当，徐松松要求不支付违约金的上诉请求缺乏依据，本院难以支持。
徐松松于上诉请求中要求支持其一审全部反诉请求，然就该请求未陈述任何事实与理由。经本院审查，一审法院就徐松松反诉请求于判决理由中进行了详细阐述，该评判意见于法无悖，所做判决并无不当，徐松松要求支持其一审全部反诉请求之主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐松松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，800元，由徐松松负担。
本判决为终审判决。